Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... E... a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1610936 du 11 avril 2019, le Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.   

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 juin 2019, M. E..., représenté par Me C..., demande à la Cour : 

       1° d'annuler ce jugement ; 

       2° de prononcer la décharge demandée.

       3° et de mettre à la charge de l'Etat la somme 5 000 euros, sur le fondement de l'article L 761-1 du Code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - l'administration ayant identifié deux maîtres de l'affaire, il ne peut être présumé avoir appréhendé les  bénéfices non déclarés de la SARL " ASC Immobilier " ;

        -  séjournant au Koweït de janvier 2007 et août 2008, il avait abandonné la gestion de la SARL " ASC Immobilier " à son unique associée, Mme D... ; 

       - l'administration ne rapporte pas la preuve de la confusion entre son patrimoine personnel et le patrimoine de l'entreprise ; 

       - elle n'établit pas, à l'appui des pénalités exclusives de bonne foi, son intention d'éluder l'imposition. 

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 modifiée portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       En application de l'article 7 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020, les parties ont été régulièrement informées de la tenue d'une audience partiellement dématérialisée.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A... ; 

       - et les conclusions de Mme Méry, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. E... relève appel du jugement n° 1610936 du 11 avril 2019 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, et des pénalités correspondantes au titre de revenus de capitaux mobiliers dont il aurait bénéficié sur le fondement du 1° du 1  l'article 119 du code général des impôts . 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       2. En vertu des dispositions de l'article R 194-1 du livre des procédures fiscales, le contribuable ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, ne peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition qu'en démontrant son caractère exagéré. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Et aux termes de l'article 110 de ce même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) ". 

       3. L'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué. 

       4. Il résulte de l'instruction que M. E... détenait 51 % du capital de la 

SARL " ASC Immobilier ", et en était le gérant statutaire en 2008 et 2009, période pendant laquelle elle a fait l'objet d'une vérification de sa comptabilité débouchant sur une évaluation d'office de ses bases d'imposition reconstituées. L'administration a regardé les bénéfices non déclarés de la société comme mis à disposition de M. E..., et les a imposés, sur le fondement du 1° du 1  l'article 119 code général des impôts, entre ses mains à hauteur de sa participation dans le capital, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.  

       5. Si la qualité de maître de l'affaire partagée, selon le vérificateur  et M. E... avec Mme D..., l'autre associée de la société, ne pouvait à elle seule faire présumer que le requérant avait appréhendé les bénéfices litigieux, contrairement à ce qu'a estimé l'administration, cette dernière fait valoir en appel que le contribuable n'a pas présenté d'observations, dans le délai qui lui était légalement imparti, à la suite de la proposition de rectification du 30 mars 2011 lui notifiant la réintégration dans son revenu imposable, au titre des années 2008 et 2009, de ces bénéfices et qu'il est ainsi réputé avoir acquiescé à l'imposition au sens de l'article R.194-1 du livre des procédures fiscales susmentionné. Il y a lieu de faire droit à cette demande de substitution de base légale, qui n'a privé l'intéressé d'aucune garantie. De ce seul fait, M. E... supporte la charge de prouver qu'il n'a pas appréhendé ces bénéfices. 

       6. D'un part, en se bornant à produire des attestations datant de 2018 et 2019 de ses fréquents séjours au Koweït pour l'organisation d'évènements et l'accompagnement de visites, ainsi que des photographies non datées, M. E... n'établit pas qu'il résidait continûment dans ce pays entre janvier 2007 et août 2008. Au demeurant, il indique comme lieu de résidence Saint-Cloud dans ses déclarations fiscales au titre des années 2008 et 2009. En tout état de cause, la résidence continue alléguée ne fait pas obstacle à l'appréhension des bénéfices litigieux.  Si, d'autre part, M. E... soutient qu'il avait abandonné la gestion de la société à Mme D... et s'il excipe d'une ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Versailles en date du 23 janvier 2013, condamnant son associé à lui remettre, sous astreinte, toutes les pièces comptables de cette société, il ne rapporte pas non plus de ce fait, en tout état de cause, la preuve qu'il n'a pas appréhendé les bénéfices litigieux. Enfin, il n'incombe pas à l'administration de démontrer la confusion entre le patrimoine de M. E... et celui de la société. 

       Sur les pénalités :

       7. En vertu des dispositions du a) de l'article 1729 du code général des impôts, les omissions relevées dans une déclaration entraînent l'application d'une majoration de 40% en cas de manquement délibéré. Et en vertu des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, la preuve de la mauvaise foi incombe à l'administration en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs.

       8. Comme il a été dit plus haut, l'administration combat efficacement les allégations de M. E... selon lesquelles il aurait été continument absent de France pendant les années en litige. Elle fait valoir que l'action menée en justice par lui pour obtenir communication des comptes de la SARL " ASC Immobilier ", au demeurant à partir de l'engagement des contrôles fiscaux, n'établit pas qu'il aurait confié en bonne et due forme la gestion de cette agence à Mme D.... Elle expose que M. E... était présent sur le territoire français à la date de clôture des deux exercices vérifiés, de même d'ailleurs que lors de la vérification de comptabilité de la SARL ASC IMMOBILIER. Dans ces circonstances et compte tenu de l'importance des bénéfices distribués par cette société, l'administration démontre que M E... ne pouvait ignorer ces distributions en sa faveur. Ainsi, le moyen tiré du caractère injustifié des pénalités litigieuses doit être écarté.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que M. E... n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, en droits et pénalités, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009. Par voie de conséquence, doivent être rejetées ses conclusions tendant à l'application de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative. 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. E... est rejetée.  

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N°19VE02095