Vu la requête, enregistrée le 11 juin 2010, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., par Me E...Urbani ; 

       M. et Mme B...A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803628 du 13 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ainsi que de la pénalité correspondante et des frais de poursuite s'élevant à 86 524 euros correspondant au coût du commandement de payer daté du 14 juin 2007 ;

       2°) de prononcer la décharge et le remboursement de l'imposition contestée, de la pénalité correspondante et des frais de poursuite ;

        ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 novembre 2013 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

- et les observations de Me Urbani, avocat de MmeA... ; 

       1. Considérant que M. et Mme A...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au cours duquel l'administration a établi une balance de trésorerie ayant mis en évidence une discordance significative, d'un montant de 20 317 276 francs, soit 3 097 349 euros, entre les emplois et les ressources dont M. et Mme A...avaient disposé au cours de l'année 2001 ; qu'en conséquence, l'administration les a invités à justifier, sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, le solde créditeur de la balance de trésorerie ; que ce solde créditeur étant demeuré injustifié à hauteur de 19 431 187 francs, soit 2 962 265 euros, l'administration les a assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2001, en appliquant la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 69 du livre des procédures fiscales ; qu'elle a, en outre, assorti cette cotisation supplémentaire de l'intérêt de retard et de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que M. et Mme A... ont relevé appel du jugement du 13 avril 2010 du tribunal administratif de Marseille qui a rejeté leur demande tendant à la décharge de cette cotisation supplémentaire ainsi que de l'intérêt de retard et de la pénalité correspondants ;  

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales : " En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, l'administration peut demander au contribuable des éclaircissements. Elle peut, en outre, lui demander des justifications (...) lorsqu'elle a réuni des éléments permettant d'établir que le contribuable peut avoir des revenus plus importants que ceux qu'il a déclarés. Les demandes visées aux alinéas précédents doivent indiquer explicitement les points sur lesquels elles portent et fixer à l'intéressé, pour fournir sa réponse, un délai qui ne peut être inférieur au délai de trente jours prévu à l'article L. 11. " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration fiscale peut mettre en oeuvre une demande de justifications quand elle établit soit que la balance de trésorerie du contribuable présente un solde significatif faisant apparaître un emploi plus important que ne le permettaient ses ressources soit qu'un crédit porté sur un compte de dépôt, bancaire ou financier, du contribuable dont l'origine n'est pas connue du service, représente plus du double du revenu déclaré au titre de la même période ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 20 décembre 2004 que pour justifier le recours à une demande de justifications et la taxation d'office qui s'en est suivie l'administration a indiqué avoir établi une balance de trésorerie dont le solde créditeur était resté inexpliqué ; qu'alors que M. et Mme A...avait explicitement soulevé le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de taxation d'office en raison d'une méconnaissance par l'administration des règles d'établissement d'une balance de trésorerie, le tribunal administratif a jugé que l'existence d'un crédit de vingt millions de francs, soit 3 048 980, 345 euros, porté le 6 mars 2001 sur le compte de titres Fonds commun de placement, FCP, Finaltis n°28.0597.MM06 détenu par Mme A...auprès de la société Trust et International Group Limited, TIG, située en Principauté d'Andorre, était, à lui seul, de nature à justifier l'engagement d'une demande de justifications sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales compte tenu du montant de ce crédit qui était très largement supérieur au double des revenus déclarés par les intéressés ; que le tribunal a ainsi procédé d'office à une substitution de motif sans y avoir été invité par l'administration et, au surplus, sans avoir préalablement informé les parties de son intention de le faire, en méconnaissance de l'article R. 611-7 du code de justice administrative ; qu'il en résulte que Mme A...est fondée à soutenir que le jugement du tribunal administratif est entaché d'irrégularité et à en demander l'annulation ; 

       4. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de la demande de Mme A...présentées devant le tribunal administratif de Marseille ; 

       Sur l'exception d'incompétence territoriale du tribunal administratif de Marseille : 

       5. Considérant qu'aux termes de l'article R. 312-1 du code de justice administrative : " Lorsqu'il n'en est pas disposé autrement par les dispositions de la section 2 du présent chapitre ou par un texte spécial, le tribunal administratif territorialement compétent est celui dans le ressort duquel a légalement son siège l'autorité qui, soit en vertu de son pouvoir propre, soit par délégation, a pris la décision attaquée ou a signé le contrat litigieux. " ; qu'aux termes de l'article 1658 du code général des impôts : " Les impôts directs et les taxes y assimilées sont recouvrés en vertu de rôles rendus exécutoires par arrêté du préfet... " ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le rôle supplémentaire en vertu duquel les époux A...ont été imposés, a été rendu exécutoire par arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient le ministre chargé du budget, le tribunal administratif de Marseille était territorialement compétent pour statuer sur la demande de MmeA... ; que dès lors l'exception d'incompétence territoriale opposée par le ministre doit être écartée ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et MmeA..., qui étaient retraités, avaient déclaré au titre de l'année 2001 un revenu imposable de 38 343 euros ; qu'à la suite de la procédure de visite domiciliaire menée, en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans les locaux de la société TIG, l'administration a saisi divers documents relatifs aux investissements de M. et Mme A...dans des fonds communs de placement et notamment un relevé de portefeuille arrêté au 30 juin 2001 du contrat financier indiqué au point 3 mentionnant un versement de 20 millions de francs, soit 3 048 980, 345 euros, effectué le 6 mars 2001 par deux virements "BOA/050301 " et " BGL/160201" provenant respectivement, le 16 février et le 5 mars 2001, de la Banque of America, BOA, et de la Banque générale du Luxembourg, BGL ; qu'ensuite, l'administration a établi une balance de trésorerie en incluant au titre des disponibilités cette somme de 20 millions de francs, soit 3 048 980, 345 euros ; que cette balance a mis en évidence une discordance significative d'un montant de 20 317 276 francs, soit 3 097 349 euros, entre les emplois et les ressources dont M. et Mme A...avaient disposé au cours de l'année 2001 ; qu'en conséquence, le 16 juillet 2004, l'administration les a invités à justifier, sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, le solde créditeur de la balance de trésorerie ; 

       8. Considérant, lorsque l'administration recourt à la procédure de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, qu'il appartient au juge de l'impôt de vérifier que les éléments invoqués par l'administration constituaient des indices suffisants de dissimulation de revenus ; que, dans le cas où l'administration se fonde sur l'existence d'un déséquilibre entre les ressources connues et une évaluation des disponibilités engagées, il incombe au juge de s'assurer que le solde ainsi établi présente un caractère significatif et ne résulte, ni d'une évaluation arbitraire des dépenses de train de vie, ni de l'inclusion dans les disponibilités engagées d'éléments de patrimoine dont rien ne permet de présumer l'acquisition au cours de la période vérifiée ;

       9. Considérant, en premier lieu, que Mme A...soutient que dès lors que l'administration n'avait pas inclus dans la balance de trésorerie les soldes au 1er janvier et 31 décembre 2001 du contrat FCP Finaltis litigieux, les conditions d'une mise en oeuvre de l'article L. 16 n'étaient pas réunies ; 

       10. Considérant toutefois, que si l'administration doit, dans l'établissement d'une balance de trésorerie, intégrer les soldes existant au début et à la fin de l'année concernée sur les différents comptes de dépôt détenus par le contribuable, il résulte de l'instruction que le contrat FCP Finaltis en cause n'est pas un compte de dépôt mais un compte de titres ; que par suite, l'administration a pu régulièrement se borner à relever l'existence d'un investissement, à savoir d'un placement financier sous la forme d'une acquisition de parts d'un fonds commun de placement, de 20 millions de francs, soit 3 048 980, 345 euros, en 2001 sur ce compte de titres, provenant de deux virements et à inclure cette disponibilité dans la balance de trésorerie ; que dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       11. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " § 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) § 2. Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie." ; que Mme A...invoque la méconnaissance de ces stipulations par l'administration au cours de la procédure d'imposition, notamment du fait du renversement de la charge de la preuve découlant de la procédure de taxation d'office ; que toutefois, ces stipulations ne peuvent être utilement invoquées qu'en ce qui concerne les pénalités ; qu'au demeurant M. et Mme A...ont pu introduire auprès de l'administration une réclamation pour contester les suppléments d'imposition assortis de pénalités qui leur ont été assignés et ensuite saisir le tribunal administratif et la Cour ; que, dès lors, Mme A... ne saurait, en tout état de cause, soutenir avoir été privée du droit de voir sa cause entendue par un tribunal indépendant et impartial ;

       12. Considérant, en troisième lieu, que Mme A...soutient que les documents saisis par le service dans le cadre de la procédure L. 16 B du livre des procédures fiscales, à la suite des opérations de visite et de saisie réalisées le 23 avril 2002 à l'égard de la société TIG, sont dépourvus de caractère probant en ce qui concerne l'existence du mouvement créditeur de 20 millions de francs, soit 3 048 980, 345 euros à la date du 6 mars 2001 sur le contrat FCP Finaltis en cause, dès lors que ce document émane de la société TIG dont les dirigeants ont été sanctionnés pénalement, à l'exclusion de tout élément extérieur à cette société corroborant la réalité de ce mouvement financier ;

       13. Considérant toutefois, que les documents saisis par l'administration, à savoir un contrat d'ouverture de compte, une convention de compte et des relevés de portefeuille, font ressortir que Mme A...a ouvert dans la société TIG un compte afin d'y effectuer des placements financiers prenant la forme d'acquisitions de parts d'un fonds commun de placement permettant de percevoir annuellement des intérêts à taux fixe ; que les documents en cause, portant notamment le numéro de compte 28.0597.MM06 dont, au demeurant, Mme A...ne conteste pas être la titulaire, retracent les opérations réalisées au cours de l'année 2001, mentionnent explicitement le nom et l'adresse de la requérante ainsi que le détail des opérations ; qu'en tout état de cause, il n'appartenait pas au vérificateur de recouper ses constatations par référence aux documents comptables de la société TIG ou des banques à l'origine des virements ; qu'en outre, la circonstance que les personnes à l'origine de la création de la société TIG aient été ultérieurement poursuivies pour abus de confiance et exercice illégal de la profession de banquier ne saurait ôter, a priori, aux documents saisis leur caractère probant ; que, par suite, Mme A...n'est pas fondée à se prévaloir de l'irrégularité de la procédure menée à son encontre ;

       14. Considérant, en dernier lieu que si Mme A...conteste l'existence même du mouvement financier allégué par l'administration, il est constant que cette dernière reconnaît être la titulaire du compte n°28.0597.MM06 et qu'elle n'a engagé aucune procédure en faux à l'encontre de la société TIG relativement à l'inscription sur le relevé de portefeuille du 30 juin 2001 du virement litigieux de 20 millions de francs, soit 3 048 980, 345 euros ; qu'au demeurant l'administration fait valoir, sans être contredite sur ce point, que le montant des intérêts versés en 2001 est cohérent avec l'investissement de 20 millions de francs, soit 3 048 980, 345 euros constaté au titre de cette même année ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A...n'est pas fondée à soutenir que l'administration fiscale a méconnu les droits de la défense ni qu'elle a porté atteinte au principe d'égalité des armes et au principe du contradictoire et que la procédure d'imposition est irrégulière pour ces motifs ; 

	Sur les pénalités :

       16. Considérant que le moyen tiré de ce que la proposition de rectification du 20 décembre 2004 aurait insuffisamment motivé la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts n'est pas fondé ; qu'il résulte du point 15 que Mme A...n'est pas non plus fondée à critiquer cette pénalité par voie de conséquence de la prétendue irrégularité de la procédure d'imposition ;

       17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la demande à fin de décharge présentée par Mme A...devant le tribunal administratif de Marseille doit être rejetée ; 

DÉCIDE :

Article 1er :	Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 13 avril 2010 est annulé.

Article 2 :	La demande de M. et Mme A...est rejetée.

Article 3:	Le présent arrêt sera notifié à Mme D...C..., veuveA..., et au ministre de l'économie et des finances.

      Copie en sera adressée à la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

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N° 10MA02225