Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 mai et 25 août 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme Marc B, demeurant ... ; M. et Mme B demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07MA02314 du 23 mars 2010 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant qu'il a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement n° 035943 du tribunal administratif de Nice en date du 26 mars 2007 rejetant leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1998 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur requête ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Emmanuelle Mignon, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. et Mme B,

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. et Mme B ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. Marc B exerçait la profession d'huissier de justice au sein de la SCP Nicolai-Nicolai-Carabalona dont il était associé ; qu'à la suite d'anomalies mises en évidence par la chambre régionale des huissiers de justice des Alpes-Maritimes, les trois associés ont été mis en examen, en mars 1999, du chef d'abus de confiance aggravé par officier ministériel et de banqueroute ; que la SCP a fait l'objet d'une vérification de comptabilité et M. et Mme B d'un examen de leur situation fiscale personnelle ; qu'à la suite de ces contrôles, à l'occasion desquels elle a utilisé son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, l'administration fiscale a procédé à deux redressements, le premier au titre des années 1996 à 1998 fondé sur la réintégration des intérêts et frais d'assurance d'emprunts personnels pris en charge par la SCP, le second au titre de la seule année 1998 résultant de l'imposition dans la catégorie des bénéfices non commerciaux d'une fraction des sommes détournées par les associés ; que M. et Mme B ont contesté devant le tribunal administratif de Nice les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi mises à leur charge ; qu'ils se pourvoient en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille ayant confirmé le jugement par lequel le tribunal administratif avait rejeté leur demande ;

              2. Considérant que, compte tenu des moyens qu'ils invoquent, M. et Mme B doivent être regardés comme demandant l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent uniquement en tant qu'il rejette leurs conclusions tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à leur charge au titre de l'année 1998 au titre de l'imposition dans la catégorie des bénéfices non commerciaux d'une partie des fonds clients de la SCP d'huissiers dont M. B était associé et qui ont été regardés par l'administration comme ayant été appréhendés par les associés ;

              3. Considérant, en premier lieu, qu'il incombe à l'administration d'informer, avec une précision suffisante, le contribuable dont elle envisage de rectifier les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle a recueillis dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour fonder les impositions en litige, afin que l'intéressé soit mis à même de demander, avant la mise en recouvrement de ces impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la notification de redressements du 7 avril 2000 adressée à la SCP d'huissiers, dont une copie était jointe à la notification de redressements adressée à M et Mme B, précisait que la SCP et les trois associés avaient été mis en examen du chef d'abus de confiance aggravé par officier ministériel et banqueroute ; qu'après avoir relevé que cette notification indiquait les références des commissions rogatoires, leur date et le nom du magistrat les ayant délivrées, la cour a pu, sans commettre d'erreur de droit, juger que ces mentions informaient suffisamment les contribuables non seulement de l'origine, mais encore de la teneur des renseignements effectivement utilisés pour effectuer les redressements, alors même que cette notification n'avait pas recopié le contenu exact de ces renseignements ;

              4. Considérant, en deuxième lieu, que l'autorité de la chose jugée par le juge pénal s'impose au juge administratif quant à la matérialité des faits qu'il a constatés ; que, par suite, la cour a pu, sans commettre d'erreur de droit, constater qu'il ressortait du jugement du tribunal correctionnel de Grasse du 18 juillet 2003 condamnant M. B, que les insuffisances de trésorerie de la SCP constituaient des détournements de fonds et que ces fonds détournés avaient été appréhendés par les associés de la SCP ; que, contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, la cour ne s'est pas fondée sur le jugement du tribunal correctionnel pour valider la méthode de reconstitution des bénéfices non commerciaux perçus par M. B au titre de l'année 1998 ;

              5. Considérant, en troisième lieu, que M et Mme B soutiennent que la méthode retenue par le vérificateur pour reconstituer les bénéfices non commerciaux provenant de ces détournements de fonds est radicalement viciée dès lors qu'elle consiste à établir les impositions, non pas au titre de chacune des années litigieuses, mais à raison d'une somme globale imposée au titre de la dernière année vérifiée ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le vérificateur, après avoir reconstitué les soldes mensuels du compte collectif fonds clients à partir du 1er janvier 1996, a imposé entre les mains de M. B une fraction du solde négatif au 31 décembre 1998 ; que la circonstance qu'une somme détournée ait fait l'objet de remboursement au cours d'une année postérieure est sans incidence sur son caractère imposable au titre de l'année du détournement et ne la rend pas déductible des revenus imposables de l'année de son remboursement ; que, compte tenu des nombreux mouvements qui ont affecté les comptes clients au cours des années vérifiées pour régler les clients et du mécanisme de " cavalerie " ainsi mis en place, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en validant la méthode de reconstitution de l'administration, alors même que le solde négatif constaté le 31 décembre 1998 serait sensiblement le même que celui du 1er janvier 1996 ;

              6. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros que M. et Mme B demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme B est rejeté. 

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme Marc B et au ministre de l'économie et des finances.