Vu la requête, enregistrée le 20 mars 2007 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Jean-Claude A, domiciliés ... ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0502523 en date du 21 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002 et 2003 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat à leur profit la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       M. et Mme A soutiennent :

       - que la renonciation de la société civile immobilière (SCI) à encaisser la différence entre les loyers dus et les loyers effectivement versés ne procède pas d'un acte de disposition constitutif d'une libéralité au bénéfice du preneur dès lors que le capital social de la société a évolué, M. et Mme Jean-Bernard A, les preneurs, n'étant plus associés au cours de la période vérifiée ; que la décision de vendre l'immeuble a été prise et que des sujétions spécifiques s'imposaient à ce titre aux locataires ; que l'entreprise commerciale du locataire a été déclarée en liquidation judiciaire le 29 février 2000 ; que le locataire se trouvait dans une situation d'impécuniosité suite au lancement de sa nouvelle activité ; que les loyers impayés de la période de 2001 au 31 mai 2005 ont été réglés par le locataire en juin 2005 ;

       - que l'application des pénalités de mauvaise foi n'est pas établie ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 octobre 2007, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que : 

       - en ce qui concerne la renonciation de la SCI à encaisser la différence entre les loyers dus et les loyers effectivement encaissés : la circonstance que le capital social de la SCI ait évolué n'explique pas l'intérêt pour celle-ci de renoncer à une partie des loyers prévus au contrat de bail ; s'agissant de la mise en vente de l'immeuble, les locataires n'ont pas été soumis à des contraintes autres que celles auxquelles est soumis tout locataire et le fait que l'immeuble soit à réhabiliter n'a pas empêché le locataire d'y demeurer ; l'absence d'activité commerciale du locataire ne permet pas de justifier l'absence de versement de tous les loyers prévus au contrat ; l'impécuniosité du locataire n'est pas justifiée ; l'annualité de l'impôt s'oppose à ce qu'il soit tenu compte de ce que le locataire a remboursé ses parents au cours de l'année 2005 ;

       - la mauvaise foi des intéressés a été retenue eu égard à la circonstance qu'ils ont fait l'objet de redressements analogues au titre des années 1997 à 1999, s'agissant de loyers que devait verser leurs fils à la SCI JB CAT IMMO pour la location de l'immeuble à Fleurey-sur-Ouche ; par ailleurs, M. A, en tant qu'expert-comptable, ne pouvait ignorer les règles applicables à la détermination des revenus fonciers ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 27 mars 2008, présenté pour M. et Mme A, qui demandent que le montant de la somme devant être mise à la charge de l'Etat à leur profit au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative soit porté à 3 500 euros ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 5 août 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, tendant aux mêmes fins que précédemment ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 septembre 2009 :

       - le rapport de Mme Pelletier, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête : 

       Considérant que par un acte sous seing privé en date du 1er juin 1994, la SCI JB CAT IMMO, devenue MCS Immo a donné à bail à M. Jean-Bernard A, fils de ses deux associés ainsi qu'à son épouse, Mme Catherine B, un local d'habitation situé ... ; que si, selon les stipulations de ce bail, le locataire était redevable, au titre des années 2001, 2002 et 2003, de loyers s'élevant respectivement à 11 628 euros, 11 826 euros et 12 174 euros, les loyers que M. Jean-Bernard A a effectivement versés ne se sont élevés, au cours des mêmes années, qu'à 1 799 euros, 2 464 euros et 1 880 euros ; qu'ayant regardé la SCI MCS Immo comme ayant consenti une libéralité au bénéfice de son locataire, l'administration fiscale a réintégré les montants correspondant à la différence entre les loyers dus et les loyers effectivement versés dans les revenus nets fonciers du bailleur ; que M. et Mme A, associés de la SCI MCS Immo, relèvent appel du jugement en date du 21 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui en ont résulté à proportion de leurs parts dans la société ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002 et 2003 ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 28 du code général des impôts :  Le revenu net foncier est égal à la différence entre le montant du revenu brut et le total des charges de la propriété  ; 

       Considérant que, s'agissant de revenus fonciers procédant de loyers dont le paiement n'a pas été effectué au bailleur, il appartient à l'administration, lorsque comme en l'espèce les contribuables ont refusé les redressements, d'établir que l'absence d'encaissement des loyers procède d'un acte de disposition constitutif d'une libéralité au bénéfice du preneur ; 

       Considérant qu'il est constant qu'au cours de chacune des années d'imposition litigieuses, la SCI MCS Immo, dont Mme A était la gérante, n'a encaissé que moins du quart des loyers prévus par le bail conclu avec M. Jean-Bernard A, fils des requérants ; que, toutefois, les requérants soutiennent pour la première fois en appel, sans être contredits, que M. Jean-Bernard A connaissait d'importantes difficultés de trésorerie au cours des années litigieuses et que l'essentiel de ses revenus provenait de pensions alimentaires qu'ils lui versaient alors qu'il avait trois enfants à charge ; que, par ailleurs, en raison de la mise en vente de l'immeuble, déjà engagée, l'installation d'un nouveau locataire ne correspondait pas à l'intérêt du bailleur ; que, dans ces conditions, les requérants justifient que la SCI MCS Immo avait un intérêt propre à renoncer à l'encaissement d'une partie des loyers qui lui étaient normalement dus ; que, dans ces conditions, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve de ce que la renonciation de la SCI MCS Immo à encaisser les loyers dus procèderait d'un acte de disposition constitutif d'une libéralité au profit de M. Jean-Bernard A ; que, par suite, la différence entre les loyers dus et les loyers effectivement payés ne pouvait être réintégrée dans les revenus fonciers du bailleur ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui ont résulté de l'intégration dans les revenus fonciers de la SCI MCS Immo de la différence entre les loyers dus et les loyers effectivement versés par M. Jean-Bernard A, à proportion de leurs parts dans la société ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002 et 2003 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme A et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0502523 du Tribunal administratif de Dijon en date du 21 décembre 2006 est annulé. 

Article 2 : M. et Mme A sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002 et 2003 ;

Article 3: L'Etat versera à M. et Mme A une somme de 1 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Claude A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 10 septembre 2009 à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Pelletier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 29 septembre 2009.

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N° 07LY00634