Vu la requête, enregistrée le 24 février 2010, et le mémoire annulant et remplaçant la requête, enregistré le 2 mars 2010, présentés pour M. et Mme Isidro B, demeurant ..., par Me Bellon ;

       M. et Mme B demandent à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 0705443 en date du 6 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon, après avoir réduit, par les articles 1er et 2 du même jugement, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2002, a rejeté le surplus de leurs conclusions tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités qui les ont assorties ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article        L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Bédier, président rapporteur ;

- et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       1 - Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire d'ensemble de leur situation fiscale personnelle, M. et Mme B ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2002 ; qu'ils demandent à la Cour d'annuler l'article 3 du jugement en date du 6 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon, après avoir réduit, par les articles 1er et 2 du même jugement, les impositions en cause, a rejeté le surplus de leurs conclusions tendant à la décharge de celles-ci et des pénalités qui les ont assorties ;

Sur l'étendue du litige : 

       2 - Considérant que, par décision en date du 11 août 2011, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques du Var a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 82 996 euros, en droits et pénalités au titre de l'année 2002 des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles     M. et Mme B ont été assujettis ; que la requête des intéressés est, dans cette mesure, devenue sans objet ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       3 - Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a initialement adressé le 1er juillet 2005 une demande de justifications à M. et Mme B portant sur l'origine de sommes portées au crédit du compte bancaire ouvert au nom de M. B au Crédit agricole et notamment au sujet de la somme de 200 000 euros, seule restant en litige, portée    le 5 novembre 2002 au crédit de ce compte ; que, tenant compte des réponses apportées par les contribuables qui indiquaient que cette somme avait été transférée sur le compte bancaire dont M. B disposait en France à partir d'un compte bancaire ouvert dans un établissement situé en Espagne, l'administration a finalement porté à la connaissance des requérants par proposition de rectification datée du 21 octobre 2005 le redressement de 200 000 euros selon la procédure de redressement contradictoire, en tant que revenu d'origine indéterminée taxé sur le fondement de l'article 1649 A du code général des impôts ;

       4 - Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que les revenus déclarés par M. et Mme B au titre de l'année 2002 s'élevaient à 29 664 euros alors que les sommes portées au crédit du compte bancaire ouvert au Crédit Agricole au nom de M. B s'élevaient pour la même année à la somme de 322 708 euros ; que, dans ces conditions, dès lors que les crédits sur lesquels portait la demande de justifications excédaient le double des revenus déclarés par les contribuables et que l'administration était en mesure de faire état d'indices sérieux pouvant donner à penser que les intéressés avaient disposé de revenus supérieurs aux revenus déclarés, le vérificateur a pu régulièrement adresser à M. et Mme B une demande de justifications sur le fondement de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales ; 

       5 - Considérant, en deuxième lieu, qu'à la date à laquelle elle a adressé aux requérants la demande de justifications du 1er juillet 2005, l'administration ignorait que la somme portée au crédit du compte bancaire dont M. B était titulaire au Crédit Agricole provenait d'un compte ouvert dans un établissement financier espagnol ; que, comme il a été dit, dès qu'elle a été informée de l'existence d'un transfert de la somme du compte bancaire ouvert en Espagne vers le compte bancaire ouvert en France, l'administration a renoncé à poursuivre la procédure de taxation d'office prévue par les dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales pour recourir, dès l'envoi de la proposition de rectification, à la procédure de redressement contradictoire et à l'imposition de la somme litigieuse sur le fondement de l'article 1649 A du code général des impôts ; que la proposition de rectification du 21 octobre 2005 apportait à cet égard toutes les explications utiles aux contribuables et était suffisamment motivée ; qu'ainsi, les requérants ne sont fondés à soutenir ni que l'administration n'aurait entendu se prévaloir du nouveau fondement juridique que représente l'article 1649 A du code général des impôts qu'au stade de la confirmation des redressements ni qu'elle aurait entretenu une ambiguïté quant au fondement légal qu'elle retenait ;

       6 - Considérant, en troisième lieu, que, dans la mesure où l'imposition a été établie suivant la procédure contradictoire et non selon la procédure de taxation d'office prévue par les dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, les dispositions de l'article L. 76 du même livre prévoyant la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en cas de taxation d'office de revenus imposables dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée n'étaient pas applicables ; qu'aucune autre disposition législative ou réglementaire ne prévoit la saisine de la commission dans le cas d'imposition d'un revenu dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée en application de l'article 1649 A du code général des impôts ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit estimer que le litige n'entrait pas dans la compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, telle que définie par l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la procédure d'imposition serait irrégulière du fait de l'absence de saisine de la commission doit être écarté ;

Sur le bien-fondé des impositions : 

       7 - Considérant qu'aux termes de l'article 1649 A du code général des impôts : " (...) Les personnes physiques (...), domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger. (...) Les sommes, titres ou valeurs transférés à l'étranger ou en provenance de l'étranger par l'intermédiaire de comptes non déclarés dans les conditions prévues au deuxième alinéa constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables " ; 

       8 - Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que   M. et Mme B étaient domiciliés en France et qu'ils n'ont pas révélé à l'administration fiscale l'existence d'un compte ouvert au nom de M. B dans un établissement bancaire à l'étranger ; qu'il leur appartient, pour faire échec à la présomption prévue par les dispositions précitées, d'apporter la preuve que les sommes transférées sur ce compte n'entraient pas dans le champ d'application de l'impôt ou en étaient exonérées ou qu'elles constituaient des revenus qui avaient déjà été soumis à l'impôt ; qu'à cet égard, ils ne sauraient utilement soutenir que les dispositions de l'article 1649 A du code général des impôts sont peu connues des contribuables ou ne sont pas rappelées sur les imprimés de déclaration ;

       9 - Considérant que M. et Mme B soutiennent que la somme de 200 000 euros constituerait un rapatriement d'un capital détenu antérieurement en Espagne et provenant de la cession d'un patrimoine immobilier acquis par voie de succession ; que, toutefois, les documents qu'ils produisent, s'ils établissent que la somme en cause a effectivement été transférée le      5 novembre 2002 en France à partir d'un compte ouvert auprès d'un établissement bancaire situé en Espagne, ne permettent pas de la rattacher à un patrimoine détenu dans ce pays ; que les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe que la somme en cause ne correspondrait pas à un revenu imposable ou aurait déjà été imposée ; qu'à cet égard, s'ils se réfèrent aux stipulations de la convention fiscale franco-espagnole du 10 octobre 1995, ils n'apportent aucune précision quant aux stipulations de cette convention dont ils entendraient se prévaloir et n'établissent pas que la somme en cause aurait été imposée en Espagne ou y serait imposable ; que les requérants n'apportent pas davantage la preuve que cette somme relèverait de la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et que l'administration l'aurait imposée à tort comme un revenu d'origine indéterminée ; 

Sur l'application des pénalités :

       10 - Considérant qu'aux termes du 1. de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en 2002, année au titre de laquelle l'infraction a été commise : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " et qu'aux termes de l'article 1759 du code général des impôts également applicable aux infractions commises en 2002, contrairement à ce que soutiennent les contribuables : " En cas d'application des dispositions prévues au troisième alinéa des articles 1649 A et 1649 quater A le montant des droits est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 (...) " ;

       11 - Considérant que le ministre demande que soient substituées aux pénalités de mauvaise foi prévues à l'article 1729 du code général des impôts initialement infligées aux contribuables les pénalités, de même taux, prévues à l'article 1759 du même code en cas d'infraction aux dispositions de l'article 1649 A du code général des impôts ; 

       12 - Considérant, en premier lieu, que c'est bien la majoration spéciale prévue à l'article 1759 du code général des impôts et non celle prévue par l'article 1729 en cas de mauvaise foi qui trouve à s'appliquer en cas de méconnaissance des obligations déclaratives posées à l'article 1649 A du code général des impôts ;

       13 - Considérant, en deuxième lieu, que la présomption prévue à l'article 1649 A du code général des impôts n'a pas le caractère d'une sanction à laquelle s'en ajouterait une seconde du fait de l'application des majorations prévues à l'article 1759 du même code ; que, par suite, et contrairement à ce que soutiennent les requérants, le moyen tiré de ce que le principe " non bis in idem ", aurait été méconnu, ne peut qu'être écarté ;

       14 - Considérant, en troisième lieu, que l'infraction que sanctionne l'article 1759 du code général des impôts est en l'espèce constituée ; qu'en outre, les faits invoqués par l'administration à l'appui de sa demande de substitution de base légale sont identiques à ceux retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; que les contribuables ne sont privés d'aucune garantie de procédure ; qu'il y a lieu dans ces conditions de faire droit à la demande de substitution de base légale formée par l'administration ;

       15 - Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions auxquelles ils restent assujettis ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. et Mme B et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er :sont réduits  sont réduits  A concurrence de la somme de 82 996 euros en droits et pénalités, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme B tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2002.

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme B la Xsomme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Isidro B et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée au directeur du contrôle fiscal sud-est.

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N° 10MA00782

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