Vu la requête, enregistrée le 9 mai 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION, dont le siège est sis 28, rue Jules Verne, BP 2013, au Port (97824), par le cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, avocat à la Cour ; la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801609 du 1er mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient, en premier lieu, qu'en alignant l'assiette des taxes assises sur les salaires, telles les deux taxes en litige, sur celles des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu appliquer aux premières l'intégralité des règles régissant les secondes ; que la circulaire DSS/SDAA/AI du 28 juillet 1993 prévoit explicitement que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, des indemnités de congés payés versées aux salariés par les caisses ; que, dès lors, il en va de même pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ; en deuxième lieu, que la réponse ministérielle Blary du 7 février 1976, à laquelle le ministre s'est référé dans une lettre du 4 mai 1977 adressée au secrétaire général de la fédération nationale du bâtiment, exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payées versées par les caisses ; que ces deux prises de position formelle du ministre des finances sont opposables à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que, de même une note du 24 décembre 1968 prévoit que la taxe sur les salaires est payée par les caisses de congés payés du chef des indemnités de congés qu'elles versent aux salariés des entreprises adhérentes ; que le paragraphe 39 de la documentation de base n° 5 L 1322 est dans le même sens ; qu'enfin, la réponse ministérielle Garraud du 24 avril 2007 prévoit que l'alignement de l'assiette de la taxe d'apprentissage sur celles des cotisations sociales par la loi du 4 février 1995 n'a pas eu pour effet de remettre en cause certaines exonérations prévues par la doctrine administrative à défaut pour celle-ci d'avoir été expressément rapportée ; que si elle ne concerne pas directement les entreprises de BTP, il n'en résulte pas moins que la réponse ministérielle Blary est toujours opposable ; en troisième lieu, que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et alimentent, notamment, un fonds de réserve, les frais généraux et les charges salariales de la caisse ou encore un compte de dotations aux provisions ; qu'en outre, les cotisations ne se traduisent pas nécessairement par le versement d'indemnités de congés payés l'année de leur perception par la caisse lorsque, par exemple, des salariés quittent l'entreprise ou diffèrent leurs droits à congés ; que la nature même de l'activité de la requérante, qui intervient dans un secteur d'activité à travail discontinu, établit l'impossible corrélation entre les cotisations forfaitaires et les indemnités de congés payés effectivement versées, sans qu'il soit nécessaire à l'exposante d'en apporter la preuve ; en quatrième lieu, que si l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale vise les indemnités de congés payés, il ne prévoit pas l'intégration des indemnités qui seraient versées par un tiers comme les caisses de congés payés ; enfin, que les mesures de simplification prévues par la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 suppriment certaines obligations déclaratives et ne distinguent pas selon que le déclarant est adhérent ou non à une caisse de congés payés ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 11 septembre 2012 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       Considérant que la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION fait appel du jugement du 1er mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage, de contribution au développement de la taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; 

       Sur le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       Considérant, en second lieu, que la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ni de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, ni de la lettre du ministre de l'économie et des finances du 4 mai 1977 adressée au secrétaire général de la fédération du bâtiment, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la société requérante n'est pas fondée, en outre, à se prévaloir de la réponse ministérielle n° 119512 du 24 avril 2007, postérieure aux années d'imposition en litige ; qu'elle n'est pas davantage fondée à invoquer le bénéfice du paragraphe 12.d de la note du 24 décembre 1968 publiée au Bulletin officiel sous la référence CD 1969-II-P4408 et du paragraphe 39 de la documentation de base n° 5 L 1322, qui sont relatifs à la taxe sur les salaires due par les caisses de congés payées et ne visent pas la taxe et la participation en litige ; qu'elle ne saurait, enfin, invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ; 

       Sur le montant de l'imposition : 

       Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles     L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ;

       Considérant que la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION relève que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et que, s'agissant d'un secteur d'activité à travail discontinu, elles ne sont pas corrélées aux indemnités de congés payés effectivement versées aux salariés au cours de la même année ; que, toutefois, la requérante n'apporte pas, en dépit du supplément d'instruction effectué par la Cour, par lettre du 15 février 2012, les éléments permettant de procéder à la reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés, au cours des années en litige, à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse et qui résultent pourtant de son exploitation ; que la circonstance que la méthode retenue par l'administration ne tient pas compte de l'incidence du décalage entre la période d'acquisition des droits à congés des salariés et la période de congés, n'est pas, par elle-même, de nature à établir que l'administration aurait surévalué le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige ; que, dans ces conditions, dès lors qu'il revient à la requérante, dans le cadre de la dialectique de la preuve, d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de l'évaluation de l'administration, éléments qu'elle seule est en mesure de produire, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements litigieux ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : La requête de la SAS BOURBONNAISE DE TRAVAUX PUBLICS ET DE CONSTRUCTION est rejetée.

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N° 11VE01675