Vu la requête, enregistrée le 7 septembre 2012, présentée pour la société à responsabilité limitée Paris Nord Assurances Services, dont le siège est 159, rue du Faubourg Poissonnière à Paris (75009), par MeB... ; la société Paris Nord Assurances Services demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 1000782/8 du 13 juillet 2012 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché n° 09-43-A0, lot n° 1, conclu par la commune de L'Haÿ-les-Roses avec la société Nisse, d'ordonner la résiliation de ce marché et, à titre subsidiaire, de condamner la commune de L'Haÿ-les-Roses à lui verser la somme de 14 039,64 euros à titre de dommages et intérêts ;

      2°) d'annuler ce marché et de condamner la commune de L'Haÿ-les-Roses à lui verser la somme de 21 059,47 euros à titre de dommages et intérêts ou, au cas où la Cour prononcerait la résiliation de ce marché, de condamner la commune de L'Haÿ-les-Roses à lui verser la somme de 28 079,29 euros à titre de dommages et intérêts ;

      3°) de mettre à la charge de la commune de L'Haÿ-les-Roses le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code des marchés publics ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'ordonnance du 12 février 2014 fixant la clôture d'instruction au 3 mars 2014 ;

      Vu l'ordonnance du 28 février 2014 reportant la clôture d'instruction au 18 mars 2014 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mars 2014 :

      - le rapport de M. Auvray, président-assesseur,

      - les conclusions de M. Dewailly, rapporteur public, 

      - les observations de Me B...de la SELARL B...et Associés, pour la société Paris Nord Assurances Services ;

      - et les observations de Me A...de la SCP Sartorio-Lonqueue-Sagalovitsch et Associés, pour la commune de L'Haÿ-les-Roses ;

      1. Considérant que la commune de L'Haÿ-les-Roses a, le 8 octobre 2009, publié un avis d'appel public à la concurrence en vue de l'attribution, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, de marchés de contrats d'assurance, divisés en cinq lots, dont le lot n° 1, seul ici en cause, concernait l'assurance " dommage aux biens "; que, le 8 décembre 2009, la commission d'appel d'offre a déclaré irrégulière l'offre de la société Paris Nord Assurances Services et que, par courrier du lendemain, la commune intimée a informé la requérante du rejet de son offre ; 

      Sur la régularité du jugement :

      2. Considérant que, si la commune de L'Haÿ-les-Roses n'a pas rejeté l'offre de la société requérante après en avoir comparé les mérites avec ceux des offres des autres candidats, mais au seul motif, énoncé dans le courrier du 9 décembre 2009 du maire de la commune intimée, que son offre était irrégulière au sens de l'article 53 du code des marchés publics, et que si, dans sa requête introductive d'instance, la société Paris Nord Assurances Services s'est bornée à contester le caractère irrégulier de son offre et à en tirer les conséquences quant à son droit d'être indemnisée pour éviction irrégulière, il ressort du mémoire en réplique, produit devant les premiers juges, que l'intéressée a également entendu contester les mérites de l'offre présentée par le candidat retenu pour le lot en cause et, en particulier, son caractère prétendument régulier ; qu'ainsi, en n'ordonnant pas la production, notamment, du procès-verbal de la commission d'appel d'offres et de l'acte d'engagement du candidat retenu, le Tribunal n'a pas mis la requérante à même de contester utilement les comparaisons faites par le pouvoir adjudicateur ; 

      3. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Paris Nord Assurances Services est fondée à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité, pour reposer sur une procédure non contradictoire ; que, dès lors, ce jugement doit être annulé ;

      4. Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Paris Nord Assurances Services devant le Tribunal administratif de Melun ;  

      Sur les conclusions en contestation de la validité du marché, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

      5. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 

       6. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 50 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au litige : " I. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer un marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises (...) Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération (...) III. Les variantes sont proposées avec l'offre de base (...) " ; qu'aux termes de l'article 4 du règlement de consultation : " Les variantes seront autorisées dans les conditions prévues à l'article 50 du code des marchés publics. Les variantes doivent être proposées en plus de l'offre de base à laquelle le candidat doit répondre impérativement (article 50 du code des marchés publics). Elles doivent être présentées en même temps que l'offre de base et être bien identifiées en tant que telles " ; que, pour l'application de ces dispositions, les variantes s'entendent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ; d'autre part, qu'aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ; 

      7. Considérant qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de l'acte d'engagement du cabinet Nisse, qu'il contient des " réserves " consistant, en premier lieu, à plafonner le montant de la garantie à 15,3 millions d'euros par événement, comme le fait d'ailleurs l'offre de la société Paris Nord Assurances Services, limite qui, selon les stipulations prévues sous l'article 2.39 du cahier des charges, doit, pourtant, ne s'appliquer que par bâtiment, étant précisé que plus de 65 bâtiments sont potentiellement concernés, à limiter la garantie à certains événements s'agissant des biens immobiliers désaffectés et durablement inoccupés, et à exclure de cette garantie les biens immobiliers en cas d'occupation illicite, dès lors que l'assuré n'a pas pris de mesures pour en murer les issues accessibles, en deuxième lieu, à prévoir que la garantie " Tous risques expositions " fera l'objet d'un contrat séparé alors que, selon l'article 2.39 du cahier des charges, cette garantie est incluse, avec un plafond fixé à 200 000 euros, en troisième lieu, à limiter la garantie relative aux frais de BET, de sécurité, protection et santé (SPS) et de mise en conformité à 10% du montant réel, alors que l'article 2.2 in fine prévoit, au contraire, une prise en charge du montant réel ;

      8. Considérant qu'eu égard à l'ampleur des réserves et limitations que contient l'offre du cabinet Nisse, et alors même qu'il résulte de l'article 5 de l'acte d'engagement de ce cabinet que la garantie " tous risques expositions " est assurée moyennant une prime spécifique annuelle de 1 514,42 euros, ce cabinet doit être regardé comme ayant proposé une offre variante, ce que relève d'ailleurs le rapport d'analyse des offres de la commission d'appel d'offres concernant la " réserve " limitant la prise en charge à 10% des frais de BET, de SPS et de mise en conformité au lieu du montant réel ; qu'il suit de là que la société Paris Nord Assurances Services est fondée à soutenir que l'offre présentée par le cabinet Nisse était une variante qui, pour n'avoir pas été assortie d'une offre de base, était, par suite, irrégulière et n'aurait, dès lors, pas dû être retenue par le pouvoir adjudicateur ;

      9. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction, et n'est, du reste, allégué ni par la commune intimée, ni par le cabinet Nisse, que l'annulation du marché litigieux, portant sur le lot 

n° 1, serait de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que ce contrat, conclu pour une durée de quatre ans courant du 1er janvier 2010, serait d'ores et déjà arrivé à son terme ; que, toutefois, eu égard à son objet, il y a lieu de prononcer l'annulation de ce marché avec un effet différé de quatre mois à compter de la date du présent arrêt ; 

      Sur les conclusions indemnitaires :

      10. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner ;

      11. Considérant qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de l'acte d'engagement de la société Paris Nord Assurances Services daté du 13 novembre 2009, que les " amendements et précisions " énumérés en annexe à cet acte consistent, en premier lieu, à plafonner le montant de la garantie à 15,3 millions d'euros, quel que soit le nombre de bâtiments sinistrés, limite qui, selon le cahier des charges, doit pourtant ne s'appliquer que par bâtiment, alors que plus de 65 bâtiments sont concernés, étant précisé que l'offre de la société requérante prévoyait, en outre, une franchise de 20% pour les bâtiments inoccupés ou occupés illégalement, en deuxième lieu, concernant les bâtiments classés " monuments historiques " ou inscrits à l'inventaire, à tenir compte des exigences de l'administration compétente, tout en plafonnant l'indemnité à 5 000 euros le mètre carré ou 

7 500 euros pour les édifices religieux, plafonnement qui n'est pas prévu par le cahier des charges, en troisième lieu, à exclure la couverture des dommages issus de vols sans effraction ou / et sans agression, alors que le cahier des charges prévoit la garantie des biens, notamment, en cas de vol sans effraction extérieure uniquement ; qu'il suit de là que, compte tenu de l'ampleur des limitations ainsi apportées aux garanties demandées par le pouvoir adjudicateur, l'offre de la société Paris Nord Assurances Services constituait une variante au sens de l'article 50 du code des marchés publics ; que cette offre, comme il est constant, n'ayant pas été présentée en même temps qu'une offre de base, la commune intimée est fondée à soutenir qu'elle était, pour ce motif, irrégulière et ne pouvait, dès lors, qu'être éliminée en application du III de l'article 53 du code précité et de l'article 4 du règlement de consultation, sans que la société puisse utilement se prévaloir de ce que la non conformité au cahier des charges n'est prise en compte que pour 30% de la note globale, dès lors que, ainsi qu'il a déjà été dit, aucune offre de base, fût-ce avec réserves, n'a été proposée par la requérante ; 

      12. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit que l'offre émise par la société Paris Nord Assurances Services étant irrégulière, la requérante était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans ces conditions, les conclusions indemnitaires formulées par l'intéressée ne peuvent qu'être rejetées ; 

      Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      13. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de L'Haÿ-les-Roses la somme de 2 000 euros que demande la société Paris Nord Assurances Services au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que les conclusions de la commune de L'Haÿ-les-Roses tendant au bénéfice des mêmes dispositions ne peuvent qu'être rejetées ; 

                                  DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1000782/8 du 13 juillet 2012 du Tribunal administratif de Melun est annulé. 

Article 2 : Le marché public n° 09-43-AO relatif au lot n° 1 conclu le 29 décembre 2009 entre la commune de L'Haÿ-les-Roses et le cabinet Nisse est annulé, avec effet différé de quatre mois à compter de la date du présent arrêt. 

Article 3 : La commune de L'Haÿ-les Roses versera à la société Paris Nord Assurances Services la somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions des demandes présentées devant le tribunal administratif et la cour par la société Paris Nord Assurances Services est rejeté. 

Article 5 : Les conclusions formulées par la commune de L'Haÿ-les-Roses tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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 N° 12PA03798