Vu la requête, enregistrée le 11 août 2008, présentée pour M. et Mme Hubert A, demeurant ..., par Me Duret ; M. et Mme A demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0217017 du 13 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre des années 1992 à 1994 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  4 février 2010 :

       - le rapport de Mme Merloz, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Gouès, rapporteur public.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ; que, par suite, l'administration n'est pas tenue de soumettre à un débat oral et contradictoire avec le contribuable l'examen d'un contrat obtenu dans l'exercice, en cours de vérification, de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, dès lors que ledit contrat, s'il a été passé par la société vérifiée, ne constitue pas un élément de sa propre comptabilité ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a obtenu au cours de la vérification de comptabilité de la SNC Akhme, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, le contrat de location d'aéronef du 28 décembre 1989 signé entre la SNC Akhme et la SARL Barth's aviation ; que l'administration n'était pas tenue de soumettre ce document, qui ne présentait pas le caractère de pièce comptable de la SNC Akhme, à un débat oral et contrdictoire ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition, faute d'un tel débat, doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la limitation des amortissements :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 C du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce :  L'amortissement des biens donnés en location est réparti sur la durée normale d'utilisation suivant des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat  ; qu'aux termes de l'article 31, alors en vigueur, de l'annexe II au même code :  Si la location est consentie, directement ou indirectement, par une personne physique, le montant de l'amortissement ne peut excéder le montant du loyer perçu pendant l'exercice considéré diminué du montant des autres charges afférentes au bien donné en location  ;

       Considérant que, par un contrat du 28 décembre 1989, enregistré le 29 décembre suivant, la SNC Akhme et la SARL Barth's Aviation ont constitué une société en participation aux fins d'exploiter en commun des lignes aériennes régulières pour laquelle la société Barth's Aviation est titulaire des droits de ligne ; que selon les stipulations de ce contrat, et notamment son article 6, la SNC Akhme mettait, par bail, à la disposition de la société en participation la coque nue de l'avion moyennant un loyer dont le paiement devait être garanti par la société Barth's Aviation, laquelle exploitait l'appareil sur les lignes dont elle était concessionnaire, en cas d'insuffisance des recettes d'exploitation encaissées par la société en participation ; que si, comme le soutiennent les requérants, les sociétés en participation sont dépourvues de la personnalité morale, il résulte des dispositions de l'article 238 bis M du code général des impôts qu'elles ont néanmoins une existence fiscale et que les locations de biens destinées à l'exercice de leur activité ne peuvent être exclues, a priori, du champ d'application de l'article 31 précité de l'annexe II au code général des impôts ; que la mise à disposition d'un bien, moyennant le paiement d'un loyer, constitue une location au sens de cet article ; que, compte tenu de la clause de garantie de paiement, l'administration a pu, à bon droit, estimer que la société en participation dont il s'agit ne participait pas aux risques de l'exploitation et que le contrat conclu avec la SNC Akhme présentait uniquement le caractère d'un contrat de location ; que cette location ayant été consentie indirectement par les associés de cette SNC, dont M. A, la limitation des amortissements opérée procède d'une correcte application de la loi fiscale ; 

       En ce qui concerne les provisions pour risques et charges : 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour procéder à la réintégration dans les bénéfices de la SNC Akhme des exercices clos en 1992 et 1993, de deux provisions pour des montants respectifs de 3 120 000 F et 600 000 F, que cette société avait constituées en vue de couvrir des frais de maintien du potentiel de vol de l'aéronef dont elle était propriétaire, le service s'est fondé sur la circonstance que la contribuable n'avait pas été en mesure de justifier du mode de détermination du coût horaire et du nombre d'heures de vol ; que les requérants n'ont pas, plus devant le juge d'appel qu'ils ne l'ont fait en première instance, précisé les éléments ayant servi à la détermination de ces provisions ; que, dans ces conditions, et alors même que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, avait émis un avis favorable à l'abandon de ce redressement au titre de l'exercice 1992, les requérants à qui il appartient de justifier du montant des provisions constituées ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a procédé à la réintégration litigieuse ;

       Sur les pénalités de mauvaise foi :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40% si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ; qu'en vertu de l'article L. 195 du livre des procédures fiscales, en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable, la preuve de la mauvaise foi incombe à l'administration ;

       Considérant que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée des contribuables d'éluder l'impôt en relevant, sans être contestée, que M. A, eu égard à sa qualité d'associé et de cogérant de la SNC Akhme, ne pouvait ignorer que l'activité de location par cette société, avec limitation des risques conformément à la volonté des associés investisseurs, impliquait la limitation des amortissements prévue à l'article 31 de l'annexe II au code général des impôts et qu'à défaut d'être précisément déterminées, les provisions constituées au titre des années 1992 et 1993 étaient irrégulières ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de l'absence de bien-fondé des pénalités de mauvaise foi doit être écarté ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 08PA04289

Classement CNIJ :

C