Vu la requête, enregistrée le 29 mars 2012 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 30 mars 2012, présentée pour M. D...A..., demeurant ... et Mme B...C..., demeurant..., par Me E... ; 

       M. A...et Mme C...demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0800458 du 2 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droit et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales additionnelles auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du  code de justice administrative ;

       ............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 janvier 2014 :

       - le rapport de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société Jeanlain, dont M. A...était le gérant et qui avait pour objet l'exploitation d'un restaurant discothèque à Cahors (Lot), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au terme de laquelle le vérificateur, après avoir rejeté sa comptabilité comme non probante et reconstitué le chiffre d'affaires, lui a notifié des redressements en matière de taxe sur la valeur ajoutée, pour la période du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2005, et d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales additionnelles au titre des exercices clos les 30 septembre 2003, 2004 et 2005 ; que la société ayant désigné son gérant comme le bénéficiaire des sommes distribuées, l'administration a notifié à M. A...et Mme C...les rectifications en découlant en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2003 et 2004 ; que les requérants relèvent appel du jugement du 2 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de ces impositions ; 

       Sur la procédure :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ; 

       3. Considérant, en premier lieu, que la proposition de rectification adressée à M. A...et Mme C...le 19 octobre 2006 mentionne que la vérification de comptabilité de la société Jeanlain, dont M. A...est le gérant, a révélé l'existence de bénéfices non déclarés, à concurrence de 53 021 euros pour l'exercice clos en 2003 et de 66 413 euros pour l'exercice clos en 2004, qui ont été regardés comme distribués, et que la société Jeanlain a désigné M. A...comme le bénéficiaire de ces distributions ; qu'est jointe la copie de la proposition de rectification adressée le 14 juin 2006 à la société Jeanlain qui explique les motifs ayant conduit le vérificateur à écarter comme non probante la comptabilité, décrit la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires utilisée et mentionne le montant du rehaussement du chiffre d'affaires de chaque exercice en cause ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la proposition de rectification serait insuffisamment motivée, faute de fournir les modalités de calcul des sommes considérées comme distribuées, doit être écarté ; que, de même, la circonstance que la proposition de rectification citerait à tort le 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, alors qu'elle aurait dû citer le 2° de cet article, n'est pas, en tout état de cause, de nature à induire en erreur les contribuables sur le fondement des redressement et est sans influence sur la régularité des impositions en litige ; 

       4. Considérant, en second lieu, que la lettre d'observations du 13 novembre 2006 ne contient aucun grief relatif aux pénalités ; que, par suite, M. A...et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que la réponse aux observations du contribuable serait insuffisamment motivée s'agissant des pénalités ; 

       Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

       5. Considérant que le vérificateur a constaté, notamment, l'absence de pièces justificatives pour l'activité discothèque et des pièces incomplètes pour l'activité restaurant, dès lors que, s'agissant du restaurant, les fiches clients ne détaillaient pas les produits vendus et se contentaient de mentionner " repas complet ", et que les bandes caisses du bar du restaurant comme de celui de la discothèque ne détaillaient pas les boissons vendues ; que ces éléments ne permettaient pas de vérifier la concordance des ventes déclarées avec les achats comptabilisés ; que c'est dès lors à bon droit que le vérificateur a considéré que la comptabilité de la société Jeanlain était entachée de graves irrégularités et l'a écartée comme non probante ; 

       6. Considérant que, pour reconstituer les recettes de la société Jeanlain sur les exercices 2003, 2004 et 2005, le vérificateur, s'agissant de l'activité de restaurant, a appliqué la méthode dite des vins qui consiste à calculer la recette des vins à partir des quantités de vin servies et des prix pratiqués, établir un rapport chiffre d'affaires vins/chiffre d'affaires total restauration pour enfin appliquer ce rapport aux recettes vins reconstituées et ainsi déterminer le montant total du chiffre d'affaires restauration ; que, s'agissant des recettes discothèque et bar, la reconstitution a été opérée à partir des achats revendus de boissons, isolés par le gérant sur une liste présenté par le vérificateur, en retenant les prix indiqués par le gérant ; qu'enfin, pour le restaurant comme pour le bar et la discothèque, le vérificateur a tenu compte des offerts et de la consommation personnelle de boisson à hauteur de 5 % et que, suite à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires  du 16 mai 2007, ce pourcentage a été porté à 12 % pour le seul exercice 2004 ;

       7. Considérant que les requérants font valoir que la méthode aboutit à des résultats incohérents, dès lors que les redressements opérés sur le premier exercice contrôlé sont sans commune mesure avec ceux opérés sur les deux exercices suivants ; qu'il résulte cependant de l'instruction que si le chiffre d'affaire rectifié de l'exercice clos en septembre 2003 est seulement de 247 628 euros, alors qu'il s'élève à 312 671 euros pour l'exercice clos en septembre 2004 et à 306 587 euros pour celui clos en septembre 2005, cela s'explique par la circonstance que la discothèque n'a ouvert qu'au mois de mars 2003 ; qu'ainsi, la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires retenue par l'administration n'est pas excessivement sommaire ou radicalement viciée dans son principe ; 

       8. Considérant que si les requérants soutiennent que le taux des offerts, fixé à 15 % pour l'exercice clos en 2004 et à 5 % pour les autres et la dose de 8 grammes retenue pour le café sont notoirement insuffisants, ils n'apportent aucun élément au soutien de ces allégations ; 

       9. Considérant que si les requérants soutiennent que le vérificateur a retenu des prix unitaires erronés pour les sirops d'orange et de fraise, ainsi que pour le nectar d'abricot et le jus de pomme, il résulte de l'instruction que ces erreurs sont compensées par l'absence de prise en compte des achats non comptabilisés dans les achats revendus, lesquels s'élèvent à 1 944,54 euros alors que le montant brut des erreurs de tarifs ressort à 921 euros ; 

       10. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; 

       11. Considérant que les requérants soutiennent que l'administration ne pouvait procéder aux redressements de leur impôt sur le revenu sur le seul fondement de l'article 109 1 1° du code général des impôts, dès lors que les résultats de la société Jeanlain étaient déficitaires au titre de la période du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2003 et qu'elle aurait dû se baser sur les dispositions de l'article 109 1 2° du même code ; que, toutefois, après la reconstitution de ses recettes opérée par le vérificateur, le résultat de la société Jeanlain était bénéficiaire et l'administration a pu, à juste titre, regarder les sommes en litige comme ayant le caractère de revenus distribués en vertu des dispositions du 1° du 1 de l'article 209 du code général des impôts ;  

       Sur les pénalités :

       12. Considérant qu'en affirmant dans la proposition de rectification du 19 octobre 2006 que " compte tenu de la nature et de l'importance des redressements et rappels notifiés, et du fait que vous ne pouviez ignorer ni les irrégularités comptables, ni les omissions de recettes constatées, la bonne foi ne peut être retenue ", l'administration a suffisamment motivé les pénalités litigieuses et a apporté la preuve de la mauvaise foi des contribuables ;   

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter leurs conclusions au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A... et Mme C... est rejetée.

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N° 12BX00801