Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA SMA, venant aux droits de la société Sagena, a demandé au tribunal administratif de Marseille, notamment de condamner le département des Bouches-du-Rhône, son assuré, auquel il était lié dans le cadre d'un contrat d'assurance dommages-ouvrage, à lui restituer la somme de 4 007 275,59 euros indûment perçue et d'ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir. 

       Par un jugement n° 1700447, 1805320 du 22 octobre 2019, le tribunal administratif de Marseille a condamné le département des Bouches-du-Rhône à rembourser à la société SMA la somme de 4 007 275,59 euros et à lui payer une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 20 décembre 2019 et 5 juillet 2021, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par Me Gaspar, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) à titre principal, de rejeter la requête de la SA SMA comme irrecevable ou, en tout cas, mal fondée ; 

       3°) à titre subsidiaire, de limiter la condamnation du département à la somme de 3 312 753 euros ; 

       4°) en tout état de cause, de condamner la SA SMA à lui payer la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       1°) sur la régularité du jugement : 

       - en méconnaissance des dispositions de l'article R. 711-3 du code de justice administrative, le rapporteur public a conclu en premier lieu à ce que le tribunal rejette la requête de la société SMA, invoquant une exception de recours parallèle, et, à défaut d'être suivie par la juridiction sur ce point, à ce qu'il soit fait droit à sa demande, tenant le caractère indu des sommes versées au département ; or, à la lecture du sens des conclusions publié sur la plateforme Télérecours, seul le rejet de la requête pour exception de recours parallèle était annoncé ; le jugement est donc entaché d'irrégularité ;

       - le tribunal administratif de Marseille a retenu que la société SMA était fondée à demander au département des Bouches-du-Rhône la répétition de la somme de 4 007 275,59 euros dans la mesure où " la juridiction administrative a définitivement écarté la responsabilité des constructeurs débiteurs de la garantie décennale à raison des désordres affectant le bâtiment " ; or, ce moyen n'a jamais été soulevé par la société SMA ; le tribunal ayant statué d'office sur un moyen non invoqué qui n'est pas d'ordre public, le jugement est donc entaché d'irrégularité ; 

       - la société SMA sollicitait que le département des Bouches-du-Rhône soit condamné à lui restituer la somme de 4 007 275,59 euros, au visa de l'article L. 121-12 du code des assurances, compte tenu d'une prétendue négligence du département qui l'aurait empêchée d'être subrogée dans ses droits ; or, la lecture du jugement permet de constater que le tribunal ne s'est absolument pas prononcé sur ce moyen, lequel n'était pourtant pas inopérant ; le jugement est donc entaché d'irrégularité ; 

       2°) sur le bien-fondé du jugement : 

       - le tribunal, en estimant que les sommes versées l'avaient été indument, hors du cas visé à l'article L. 121-12, alinéa 2 du code des assurances, a méconnu l'arrêt définitif du 15 novembre 2012 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 

       - l'action est prescrite en application de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ; 

       - le tribunal a méconnu les dispositions de l'article L. 114-1 du code des assurances, dès lors que l'action contentieuse de la société SMA est également prescrite en application de ce texte ; 

       - le tribunal a commis une erreur de qualification juridique des faits ; le rejet de l'action en responsabilité décennale des constructeurs ne pouvait avoir d'incidence sur l'action engagée par la société SMA à l'encontre du département des Bouches-du-Rhône sur le fondement de l'article L. 121-12 du code des assurances, et le tribunal administratif de Marseille a ainsi commis une erreur de droit ; 

       - la SA SMA n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'a pas été subrogée dans les droits de son assuré, le département, par la faute de celui-ci ; 

       - en matière d'action en répétition de l'indu, la Cour de cassation invite le juge du fond à rechercher quel était le bénéficiaire du paiement effectué par l'assureur et si la dette a été acquittée par quelqu'un qui ne la doit pas ; en l'espèce, le département a obtenu le versement d'une indemnité à laquelle il avait droit dans la mesure où notamment la SA SMA ne s'est pas positionnée dans les délais légaux et sa garantie était définitivement acquise, comme a pu le juger la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans son arrêt devenu définitif ; dès lors, la SA SMA n'était pas fondée à agir sur le terrain de l'action en répétition de l'indu ; 

       - à titre subsidiaire, si la Cour devait confirmer le principe de la condamnation du département, la subrogation de l'assureur étant limitée au montant des sommes versées au titre de la réparation des dommages, à l'exception des intérêts ayant couru entre l'assignation de l'assuré à l'encontre de l'assureur afin d'obtenir sa condamnation à le garantir et le versement effectif de l'indemnité due à l'assuré, et la somme versée au département étant composée de 3 312 753 euros à titre d'indemnité versée en application du contrat d'assurance dommages-ouvrage et 694 522,59 euros au titre des intérêts au taux légal avec anatocisme, seule la somme de 3 312 753 euros devrait être restituée à la SA SMA.

       La requête a été communiquée à la société SMA qui a constitué un avocat le 20 janvier 2020 et n'a pas produit de mémoire en défense.

       Par ordonnance du 27 mai 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 5 juillet 2021 à 12h00.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics ;

       - le code civil ;

       - le code des assurances ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A... Taormina, rapporteur,

       - les conclusions de M. B... Thielé, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gaspar pour le département des Bouches-du-Rhône et de Me Dagot substituant Me Naba pour la société SMA.

       Considérant ce qui suit : 

       1. En 1999, le département des Bouches-du-Rhône a confié la construction d'un collège, situé sur le territoire de la commune de Plan-de-Cuques, au bureau d'études SP2I, maître d'œuvre, à la société Afitest, contrôleur technique, et à diverses entreprises, parmi lesquelles la société Charles Queyras Constructions, titulaire du lot " gros-œuvre ". Le département des Bouches-du-Rhône a en conséquence souscrit, le 22 janvier 2001, conformément aux dispositions de l'article L. 242-1 du code des assurances, une police d'assurance dite dommages-ouvrage auprès de la compagnie d'assurance Sagena, devenue SMA. Ayant constaté de nombreuses malfaçons en cours de réalisation des travaux, le département des Bouches-du-Rhône a décidé le 31 octobre 2001 de résilier le marché de travaux conclu avec la société Charles Queyras Constructions et a déclaré le 9 septembre 2002 les désordres affectant le gros-œuvre du bâtiment en construction à son assureur, la Sagena, qui a refusé sa garantie. 

       2. Sur saisine du département des Bouches-du-Rhône, le tribunal de grande instance de Marseille a, par un jugement du 27 janvier 2011, condamné la société Sagena à lui verser la somme de 4 079 932 euros avec intérêts au taux légal, somme que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par un arrêt du 15 novembre 2012, ramenée à 3 312 753 euros toutes taxes comprises majorée des intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2003 et avec capitalisation. La société Sagena a exécuté l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et a payé au département des Bouches-du-Rhône la somme totale de 4 007 275,59 euros, en litige dans le cadre des présentes instances. 

       3. Parallèlement, le 28 décembre 2001, la société Charles Queyras Constructions a contesté devant le tribunal administratif de Marseille la résiliation du marché dont elle était titulaire. Par un arrêt nos 349840-349911 du 15 novembre 2012, le Conseil d'Etat a jugé que la décision de résiliation avait été prise par une autorité incompétente et a annulé le jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 juin 2008 en ce qu'il avait condamné la société Charles Queyras Constructions à verser au département des Bouches-du-Rhône une indemnité de 3 144 431,90 euros.

       4. Le département des Bouches-du-Rhône a, le 22 mai 2009, demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner solidairement les sociétés SP2I, Afitest et Appia 13, constructeurs dans l'opération de construction en cause, à lui verser la somme de 8 334 258,61 euros en réparation des conséquences dommageables des malfaçons affectant l'ouvrage. Cette demande a été rejetée par jugement n° 0903171 du 18 mars 2014, confirmé par un arrêt devenu définitif de la cour administrative d'appel de Marseille n° 14MA02304 du 28 décembre 2015, au motif de l'absence de fondement juridique.

       5. Après avoir exécuté l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 15 novembre 2012, la société Sagena a, le 24 avril 2013, saisi le tribunal administratif de Marseille afin d'obtenir la condamnation des sociétés Charles Queyras Construction, SP2I, Afitest et Polybatic à lui verser la somme de 4 007 275,59 euros. Le tribunal a rejeté cette demande par un jugement n° 1305670 du 5 avril 2017, confirmé par un arrêt de la Cour de céans n° 17MA02294 du 8 octobre 2018 devenu définitif, au motif qu'en l'absence de réception des travaux en cause, le département des Bouches-du-Rhône ne pouvait mettre en jeu la garantie décennale des constructeurs.

       6. Le département des Bouches-du-Rhône relève appel du jugement n° 1700447, 1805320 du 22 octobre 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille l'a condamné à rembourser à la société SMA, en répétition de l'indu, la somme de 4 007 275,59 euros, et à lui payer une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       7. Aux termes de l'article L. 242-1 du code des assurances, dans sa rédaction en vigueur à la date de conclusion du contrat d'assurance dommages-ouvrage par le département des Bouches-du-Rhône et la société SMA : " Toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, fait réaliser des travaux de bâtiment, doit souscrire avant l'ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du code civil. / Toutefois, l'obligation prévue au premier alinéa ci-dessus ne s'applique ni aux personnes morales de droit public ni aux personnes morales exerçant une activité dont l'importance dépasse les seuils mentionnés au dernier alinéa de l'article L. 111-6, lorsque ces personnes font réaliser pour leur compte des travaux de bâtiment pour un usage autre que l'habitation. / L'assureur a un délai maximal de soixante jours, courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre, pour notifier à l'assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat... ". Aux termes de l'article L. 121-12 du même code : " L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur. / L'assureur peut être déchargé, en tout ou en partie, de sa responsabilité envers l'assuré, quand la subrogation ne peut plus, par le fait de l'assuré, s'opérer en faveur de l'assureur ". L'article 1792 du code civil dispose que : " Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. / Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère. ".

       8. En premier lieu, si la société SMA invoquait en première instance la faute du département ayant consisté en l'absence de motivation de la requête présentée à l'encontre des constructeurs SP2I et Afitest, ce qui a entraîné son rejet par la Cour de céans par arrêt n° 14MA02304 du 28 décembre 2015 pour irrecevabilité, en application des dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative, le rejet d'une demande pour défaut de motivation n'est pas revêtu de l'autorité de la chose jugée et n'empêche donc pas la présentation d'une nouvelle demande. 

       9. En deuxième lieu, si la société SMA invoquait en outre devant le tribunal la faute du département ayant consisté en l'irrégularité de la décision de résiliation, ce qui a fait obstacle à ce que les conséquences onéreuses de la résiliation soient mises à la charge de la société Travaux Guil-Durance venant aux obligations de la société Queyras, le département est fondé à lui opposer la prescription de son action qui dérive du contrat d'assurance, fondée sur l'article L. 121-12 du code des assurances, qui prévoit que " l'assureur peut être déchargé, en tout ou en partie, de sa responsabilité envers l'assuré, quand la subrogation ne peut plus, par le fait de l'assuré, s'opérer en faveur de l'assureur ". Toutefois, ce délai de prescription ne peut courir qu'à compter de la date où l'assureur a connaissance de la faute. 

       10. La société SMA soutient qu'elle n'a eu connaissance des fautes du département qu'au mois de mars 2016, par le biais du mémoire de la société Dekra, venant aux droits de la société Afitest, qui l'a informée tant de l'existence de l'arrêt du 28 décembre 2015 de la Cour de céans que de la décision du Conseil d'Etat du 21 mai 2013. Si le département fait valoir que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 15 novembre 2012 fait état de la condamnation de la société Travaux Guil-Durance prononcée par jugement du 10 juin 2008 du tribunal administratif de Marseille, cet arrêt ne mentionne toutefois pas l'existence d'un appel pendant contre ce jugement, et ne permet pas de déduire que la société SMA aurait dû avoir connaissance de la faute, tenant à l'irrégularité de la décision de résiliation.

       11. En revanche, le département est fondé à soutenir que les fautes que la société SMA lui impute ne mettaient pas celle-ci dans l'incapacité d'exercer son action subrogatoire dès lors qu'à compter du 17 décembre 2012, date à laquelle elle a été subrogée dans les droits du département, elle était en mesure d'engager une action contentieuse à l'encontre des constructeurs comme elle l'a d'ailleurs fait en présentant, le 26 avril 2013, une demande tendant à l'engagement de la responsabilité décennale des constructeurs, demande qui était vouée au rejet car elle était fondée à tort sur la responsabilité décennale alors qu'elle aurait dû l'être, faute de réception des travaux, sur la responsabilité contractuelle en précisant les fautes imputées aux constructeurs. Il ne résulte pas de l'instruction qu'une telle action aurait été prescrite. 

       12. Enfin, en troisième lieu, par arrêt définitif du 15 novembre 2012, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a retenu que la garantie de la société SMA était acquise dans la mesure où celle-ci n'avait pas notifié au département des Bouches-du-Rhône, en application de l'article L. 242-1 du code des assurances et de l'annexe II à l'article A 243-1 du même code, le rapport d'expertise préliminaire avant d'opposer à celui-ci un refus de garantie. La société SMA ayant donc été condamnée de manière définitive à garantir le département des Bouches-du-Rhône, dès lors qu'elle n'avait pas pris position sur le principe de la mise en jeu de la garantie dans le délai de soixante jours prévu par le troisième alinéa de l'article L. 242-1 du code des assurances, elle n'était plus recevable à demander ensuite le remboursement de la somme ainsi mise à sa charge comme indue. Dès lors, les premiers juges ne pouvaient, sans faire échec aux dispositions précitées du code des assurances et à la condamnation prononcée en application de celles-ci par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, faire droit à l'action en répétition de l'indu exercée par la société SMA sur le fondement des dispositions des articles 1302 et suivants du code civil et de l'article L. 121-12, alinéa 2 du code des assurances, contre le département des Bouches-du-Rhône, le fait, à le supposer établi, que la société SMA ne dispose pas, par le fait de son assuré, de recours subrogatoire effectif contre les constructeurs étant sans incidence sur sa garantie, celle-ci étant due en l'espèce, du fait de sa propre défaillance définitivement constatée par le juge judiciaire. 

       13. Par suite, le département des Bouches-du-Rhône est fondé à demander l'annulation du jugement rendu par le tribunal administratif de Marseille, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens qu'il invoque, relatifs notamment à sa régularité, ainsi que le rejet de la requête de la SA SMA présentée devant le tribunal administratif de Marseille. 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie... perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens... ". 

       15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SMA une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le département des Bouches-du-Rhône et non compris dans les dépens, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1700447, 1805320 rendu le 22 octobre 2019 par le tribunal administratif de Marseille est annulé. 

Article 2 : La requête de la société SMA présentée devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée. 

Article 3 : Il est mis à la charge de la société SMA une somme de 2 000 euros au profit du département des Bouches-du-Rhône, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au département des Bouches-du-Rhône et à la société SMA. 

       Délibéré après l'audience du 7 mars 2022, où siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - M. A... Taormina, président assesseur,

       - M. François Point, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 mars 2022.

N° 19MA05617		2