Vu l'ordonnance du 9 juillet 2009, enregistrée le 10 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par laquelle le président du tribunal de Marseille a transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, la requête présentée à ce tribunal par M. Kaddour B ;

              Vu la requête, enregistrée le 16 décembre 2008 au greffe du tribunal administratif de Marseille, présentée par M. Kaddour B, demeurant ... et tendant à l'annulation de la décision implicite rejetant la demande qu'il avait présentée le 17 février 2008 tendant à ce que sa pension militaire de retraite soit revalorisée ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le premier protocole additionnel à cette convention ;

              Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

              Vu la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 ;

              Vu la loi n° 81-734 de finances du 3 août 1981 ;

              Vu la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, notamment son article 68 ;

              Vu la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010, notamment son article 211 ;

              Vu la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 du Conseil constitutionnel ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Isidoro, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler, avocat de M. B,

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Fabiani, Luc-Thaler, avocat de M. B ;
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B, ressortissant algérien, a été admis à compter du 1er septembre 1962 au bénéfice d'une pension militaire de retraite dont le taux a été fixé en application des dispositions de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 de finances pour 1960 et l'article 26 de la loi n° 81-734 de finances rectificative du 3 août 1981 ; qu'il a saisi le 17 février 2008 l'administration d'une demande de revalorisation de sa pension, puis a saisi le 16 décembre 2008 le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à l'annulation de cette décision ; que cette demande a été transmise par le président de ce tribunal au Conseil d'Etat ; que, par arrêté du 16 août 2011, l'administration a procédé à l'octroi d'une pension au taux de droit commun et aux rappels des arrérages correspondants à compter du 24 juin 2011 ; que M. B demande, dans le dernier état de ses écritures, que sa pension de retraite soit revalorisée à compter du 1er janvier 2004 ;

              Sur le non-lieu à statuer concernant la période postérieure au 24 juin 2011 :

              2. Considérant que par arrêté du 16 août 2011, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat a accordé à M. B une pension au taux de droit commun et fixé au 24 juin 2011 la date de jouissance de cette pension revalorisée ; qu'il a ainsi fait droit partiellement à la demande de M. Hakmi ; qu'il n'y a dès lors plus lieu de statuer sur les conclusions de ce dernier relatives à cette période ;

              Sur la période du 17 février 2008 au 23 juin 2011 :

              3. Considérant que, lorsque le Conseil constitutionnel, après avoir abrogé une disposition déclarée inconstitutionnelle, use du pouvoir que lui confèrent les dispositions de l'article 62 de la Constitution, soit de déterminer lui-même les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause, soit de décider que le législateur aura à prévoir une application aux instances en cours des dispositions qu'il aura prises pour remédier à l'inconstitutionnalité constatée, il appartient au juge, saisi d'un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel ou le législateur ;

              4. Considérant que, par sa décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution, les dispositions de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 de finances rectificative pour 1981, ainsi que les dispositions de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002, à l'exception de celles de son paragraphe VII ; qu'il a jugé que : " afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011 ; afin de préserver l'effet utile de la présente décision à la solution des instances actuellement en cours, il appartient, d'une part, aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d'autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la présente décision " ;

              5. Considérant qu'à la suite de cette décision l'article 211 de la loi du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a défini de nouvelles dispositions pour le calcul des pensions militaires d'invalidité, des pensions civiles et militaires de retraite et des retraites du combattant servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France ; que son paragraphe VI prévoit que " le présent article est applicable aux instances en cours à la date du 28 mai 2010, la révision des pensions prenant effet à compter de la date de réception par l'administration de la demande qui est à l'origine de ces instances " ; qu'enfin, aux termes du XI du même article : " Le présent article entre en vigueur au 1er janvier 2011 " ;

              6. Considérant que M. B a demandé le 17 février 2008 à bénéficier d'une pension au taux de droit commun ; que, par application des dispositions de l'article 211 précité, il a droit à cette pension et aux rappels d'arrérages correspondant à compter de cette date ;

              Sur la période antérieure au 17 février 2008 : 

              S'agissant du taux de la pension :

              7. Considérant que, dans l'exercice du contrôle de conformité des lois à la Constitution qui lui incombe selon la procédure définie à l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a le pouvoir d'abroger les dispositions législatives contraires à la Constitution ; que les juridictions administratives et judiciaires, à qui incombe le contrôle de la compatibilité des lois avec le droit de l'Union européenne ou les engagements internationaux de la France, peuvent déclarer que des dispositions législatives incompatibles avec le droit de l'Union ou ces engagements sont inapplicables au litige qu'elles ont à trancher ; qu'il appartient, par suite, au juge du litige, s'il n'a pas fait droit à l'ensemble des conclusions du requérant en tirant les conséquences de la déclaration d'inconstitutionnalité d'une disposition législative prononcée par le Conseil constitutionnel, d'examiner, dans l'hypothèse où un moyen en ce sens est soulevé devant lui, s'il doit, pour statuer sur les conclusions qu'il n'a pas déjà accueillies, écarter la disposition législative en cause du fait de son incompatibilité avec une stipulation conventionnelle ou, le cas échéant, une règle du droit de l'Union européenne dont la méconnaissance n'aurait pas été préalablement sanctionnée ;

              8. Considérant qu'à cette fin, lorsqu'est en litige une décision refusant au requérant l'attribution d'un droit auquel il prétend et qu'est invoquée l'incompatibilité de la disposition sur le fondement de laquelle le refus lui a été opposé avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, il incombe au juge, en premier lieu, d'examiner si le requérant peut être regardé comme se prévalant d'un bien au sens des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel et, en second lieu, quand tel est le cas, si la disposition législative critiquée doit être écartée comme portant atteinte à ce bien de façon discriminatoire et, par suite, comme étant incompatible avec les stipulations de l'article 14 de la convention ;

              9. Considérant que, pour la période antérieure au 17 février 2008, le taux de la pension de M. B a été calculé en application des dispositions combinées de l'article 26 de la loi du 3 août 1981, qui prévoyaient notamment que les pensions attribuées aux ressortissants algériens sur le budget de l'Etat n'étaient pas révisables à compter du 3 juillet 1962 et continuaient d'être payées sur la base des tarifs en vigueur à cette même date, et de l'article 68 de la loi du 20 décembre 2002, dont le paragraphe II dispose que " Lorsque, lors de la liquidation initiale des droits directs ou à réversion, le titulaire n'a pas sa résidence effective en France, la valeur du point de base de sa prestation, telle qu'elle serait servie en France, est affectée d'un coefficient proportionnel au rapport des parités de pouvoir d'achat dans le pays de résidence et des parités de pouvoir d'achat de la France. Les parités de pouvoir d'achat du pays de résidence sont réputées être au plus égales à celles de la France (...) " ;

              10. Considérant que M. B soutient que ces dispositions sont incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, en ce qu'elles instaurent une discrimination fondée sur la nationalité ;

              11. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes " ; qu'aux termes de l'article 14 de cette convention : " La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation " ;

              12. Considérant que les pensions de retraite constituent, pour les militaires et agents publics, une rémunération différée destinée à leur assurer des conditions matérielles de vie en rapport avec la dignité de leurs fonctions passées ; que M. B peut ainsi se prévaloir d'un droit patrimonial, qui doit être regardé comme un bien au sens des stipulations précitées de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et peut demander au juge d'écarter l'application des dispositions de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 et de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 en invoquant leur incompatibilité avec les stipulations de l'article 14 de la convention ;

              13. Considérant, d'une part, qu'il ressort des termes mêmes du premier alinéa précité de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 que les pensions perçues par les ressortissants algériens ne sont pas revalorisables dans les conditions prévues par le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre ; que, dès lors, et quelle qu'ait pu être l'intention initiale du législateur manifestée dans les travaux préparatoires de ces dispositions, cet article crée une différence de traitement entre les retraités en fonction de leur seule nationalité ; que, d'autre part, il résulte du I et du II de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 que les prestations servies aux ressortissants algériens sont calculées en fonction des parités relatives de pouvoir d'achat entre la France et l'Etat de résidence lors de la liquidation initiale des droits ; que la différence de situation existant entre d'anciens militaires selon qu'ils ont la nationalité française ou sont ressortissants d'Etats devenus indépendants, ne justifie pas, eu égard à l'objet des pensions militaires de retraite, une différence de traitement ; que, ces dispositions étant, de ce fait, incompatibles avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, elles ne pouvaient justifier le refus opposé par le ministre de la défense à la demande présentée par M. B ;

              S'agissant des rappels d'arrérage :

              14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du code des pensions civiles et militaires de retraite, issu de la loi du 20 septembre 1948, en vigueur à la date d'ouverture des droits de M. B, dans sa rédaction issue de la loi du 31 juillet 1962, applicable à M. B eu égard à la date de sa demande : " Sauf l'hypothèse où la production tardive de la demande de liquidation ne serait pas imputable au fait personnel du pensionné, il ne pourra y avoir lieu, en aucun cas, au rappel de plus de deux années d'arrérages antérieurs à la date du dépôt de la demande de pension " ; que les demandes tendant à la revalorisation des arrérages d'une pension cristallisée s'analysent comme des demandes de liquidation de pension au sens de ces dispositions ; qu'il suit de là que M. B ne peut prétendre au versement des arrérages de sa pension revalorisée qu'à compter du 17 février 2006 ;

              Sur les intérêts :

              15. Considérant que M. B a droit aux intérêts légaux sur les rappels d'arrérages de sa pension à compter du 17 février 2008, pour les arrérages dus à cette date et, pour les arrérages postérieurs à cette date, au fur et à mesure de leurs échéances successives ;

              Sur les conclusions tendant au prononcé d'une injonction sous astreinte :

              16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu, sans qu'il soit besoin de prononcer l'astreinte demandée, d'enjoindre au ministre chargé des pensions de procéder, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à la liquidation de la pension de M. B, conformément à la présente décision ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              17. Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. B de la somme de 2 000 euros ;
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. B relative à la période postérieure au 24 juin 2011.

Article 2 : L'Etat versera à M. B, conformément aux motifs de la présente décision, les arrérages correspondant à la revalorisation de sa pension de retraite pour la période comprise entre le 17 février 2006 et le 24 juin 2011.

Article 3 : Les arrérages versés pour la période postérieure au 16 février 2006 porteront intérêts au taux légal à compter du 17 février 2008, puis au fur et à mesure de l'échéance des arrérages.

Article 4 : Il est enjoint au ministre de l'économie et des finances de procéder, dans le délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à la liquidation de la pension de retraite de M. B selon les modalités fixées par la présente décision.

Article 5 : L'Etat versera à M. B une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B est rejeté.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à M. Kaddour B, au ministre de la défense et au ministre de l'économie et des finances.