Vu le recours, enregistré le 17 septembre 2007, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE demande à la cour :

      1°) d'annuler l'article 1er du jugement 0502031/3 du 26 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Melun a accordé à M. Olivier A la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités et intérêts de retard y afférents, mis en recouvrement le 31 mai 2004 au titre des années 1998 et 1999, assis sur la réintégration dans son bénéfice industriel et commercial de l'année 1995, de charges résultant de ses participations dans la société en nom collectif A et Compagnie, à hauteur de 563 934 F et dans l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Tominvest à hauteur de 924 147 F ;

      2°) de décider que l'imposition supplémentaire d'impôt sur le revenu établie au titre de l'année 1998 dont la décharge a été prononcée par le tribunal administratif sera remise à la charge de M. Olivier A à concurrence de 50 243,08 euros (329 573 F) en bases et assortie des intérêts de retard ;

      3°) de réformer, en ce sens, le jugement attaqué ;

........................................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 et l'arrêté du vice-président du Conseil d'État du 27 janvier 2009 ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 février 2010 :

      - le rapport de Mme Brin, rapporteur,

      - les conclusions de Mme Larere, rapporteur public,

      - et les observations de Me Montorcier Talon, pour M. A ;

      Sur la régularité du jugement attaqué:

      Considérant que, par l'article 1er du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a, notamment, accordé à M. A la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, et des pénalités et intérêts de retard dont elle était assortie, auxquels ce dernier a été assujetti, au titre de l'année 1998, correspondant à la réduction en base de la somme de 563 934  F, inscrite en charge dans les comptes de la société en nom collectif (SNC) A et Compagnie (WRP) qui relève du régime des sociétés de personnes ; qu'il est constant que M. A détenait seulement 80 % des parts de cette société et que les conclusions de sa réclamation, relatives à ce redressement en base, portaient sur une somme de 451 147 F et non de 563 934 F ; que, par suite, les premiers juges ont statué au-delà des conclusions dont ils étaient saisis à hauteur de 112 787 F soit 17 194,27 euros ; que le jugement doit donc être annulé dans cette mesure ; qu'il y a lieu pour la cour d'évoquer sur ce point ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE critiquant non le principe de la décharge décidée par le tribunal administratif mais seulement son montant, il y a lieu de remettre à la charge de M. A, qui ne la conteste pas, la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu établie au titre de 1998, à concurrence de 17 194,27 euros en bases, et assortie des intérêts de retard ;

      Sur les achats non justifiés par l'EURL Tominvest :

      Considérant que M. A était associé unique de l'EURL Tominvest relevant du régime des sociétés de personnes ; que le Tribunal administratif de Melun a accordé à ce dernier, au titre de l'année 1998, la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti correspondant à la réintégration dans les comptes de cette entreprise d'une somme de 216 786 F (33 048,81 euros) représentant trois factures émises par la société MPCI ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE conteste cette décharge ; qu'à la suite de la production, le 11 mai 2009, par M. A de la facture du 3 mars 1995 d'un montant HT de 111 551 F, le MINISTRE ramène sa contestation à 105 235 F (16 042,987 ) ; 

      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

      Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Tominvest n'a pas été en mesure, au cours du contrôle de sa comptabilité, de produire les deux factures désormais unique objet du litige, à savoir l'une du 6 mars 1995 d'un montant HT de 65 772 F et l'autre du 1er juin 1995 s'élevant à 39 463,20 F HT ; que M. A fait valoir que ces deux factures qu'il n'a pas présentées lors des opérations de contrôle, ont été saisies par l'autorité judiciaire dans le cadre d'une instance où il était impliqué et qui s'est traduite par un non-lieu décidé par le Tribunal de grande instance d'Orléans le 4 septembre 1996 , qu'il a fait des démarches auprès de l'autorité judiciaire et que ces documents se trouveraient entreposés dans les locaux de la société Archives Services à Montreuil ; 

      Considérant d'une part que les premiers juges ont à tort estimé que l'administration aurait dû mettre en oeuvre son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, dès lors qu'il ne lui incombe pas de pallier, dans le cadre de ses pouvoirs de contrôle, les défaillances du contribuable dans l'administration de la preuve ; 

      Considérant d'autre part que si les démarches du contribuable ont été fructueuses en ce qui concerne la troisième facture dont il a pu se procurer une copie auprès du greffe de la Cour d'appel d'Orléans en mai 2009, il n'en demeure pas moins qu'il n'a commencé à les entreprendre qu'en juin 2004 alors que les opérations de vérification et l'envoi de la notification de redressement ont été effectuées au cours de l'année 1996 ; que, dans ces conditions, M. A n'établit ni avoir engagé toutes les démarches nécessaires pour pouvoir se procurer les documents litigieux ni le caractère infructueux de ces démarches ; que les pièces produites par M. A devant la cour, telles qu'un relevé de compte bancaire et des bons de livraison, ne permettent pas d'établir que le montant identique réglé correspond effectivement aux factures litigieuses ni de faire le lien entre les bons de livraison émis par l'EURL Tominvest et ces deux factures ; que, par suite, M. A n'a pas apporté devant le juge la preuve de la réalité des charges que l'EURL Tominvest avait comptabilisées ; qu'ainsi, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à demander que soit remis à la charge de M. A l'imposition complémentaire d'impôt sur le revenu établie au titre de l'année 1998 à concurrence de 16 042, 97 euros, en base, assortie des intérêts de retard ; que, l'article 1er du jugement attaqué doit être réformé en ce sens ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, les conclusions de M. A tendant à ce que l'État, qui n'est pas la partie perdante à l'instance, lui verse une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens doivent être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 0502031/3 en date du 26 avril 2007 du Tribunal administratif de Melun est annulé en tant qu'il a accordé à M. A, à raison des parts de ce dernier dans le SNC A et Compagnie, une décharge excessive de cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, pénalités et intérêts de retard compris, au titre de l'année 1998.

Article 2 : La cotisation supplémentaire sur le revenu à laquelle M. A a été assujetti au titre de l'année 1998, à raison de ses parts dans la SNC A et Compagnie, est remise à sa charge, en droits et intérêts de retard, à concurrence, en base de la somme de 17 194,27 euros.

Article 3 : La cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. A a été assujetti au titre de l'année 1998, à raison de sa participation dans l'EURL Tominvest, est remise à sa charge, en droits et intérêts de retard, à concurrence, en base, de la somme de 16 042,97 euros.

Article 4 : L'article 1er du jugement n° 0502031/3 en date du 26 avril 2007 du Tribunal administratif de Melun est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 2 et 3 ci-dessus.

Article 5 : Les conclusions de M. A présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 07PA03626