Vu la requête, enregistrée le 26 mars 2012, présentée pour la société Atradius credit insurance N.V., dont le siège est 44 avenue Georges Pompidou à Levallois-Perret (92300) ; 

       La société Atradius credit insurance N.V. demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001396 du 26 janvier 2012 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand l'a condamnée à verser à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) les papillons d'or de Courpière une somme de 24 137,67 euros outre intérêts et une somme de 1 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens ;

       2°) de rejeter la demande présentée par l'EHPAD les papillons d'or de Courpière devant le Tribunal administratif ;

       3°) de mettre à la charge de l'EHPAD les papillons d'or de Courpière la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que la requête de l'EHPAD devant le Tribunal, dirigée contre la société Etoile commerciale, était irrecevable dès lors qu'à la date d'introduction de cette requête, cette société n'avait plus d'existence pour avoir été dissoute selon publication au registre du commerce et des sociétés dès le 4 avril 2006, et que l'intervention volontaire qu'elle a formée devant le Tribunal n'a pas couvert cette irrecevabilité ; que l'EHPAD avait déjà été payé du coût de levée des réserves dès lors que, contrairement à ce qu'a estimé le Tribunal, l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Lyon du 18 février 2010 l'avait autorisé à conserver par devers lui la somme de 24 137,67 euros prélevée d'office sur la retenue de garantie ; qu'en revanche, comme l'a jugé le Tribunal, la somme de 5 486 euros que demandait également l'EHPAD ne concernait pas des réserves à la réception et n'avait donc pas vocation à être prise en charge au titre de la retenue de garantie ; qu'en l'absence de somme à payer, la caution ne devait pas les intérêts auxquels elle a été condamnée à compter du 20 février 2007 ; que comme l'a également jugé le Tribunal, l'EHPAD ne justifie pas du préjudice allégué de 15 000 euros ; que le Tribunal ayant pris en compte le mémoire déposé par l'EHPAD le jour de la clôture de l'instruction sans faire droit à sa demande de réouverture de l'instruction, alors qu'un tel procédé est contraire au principe du contradictoire, l'équité commande que soit mise à la charge de l'établissement une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2012, présenté pour l'EHPAD les papillons d'or de Courpière qui conclut au rejet de la requête, à la réformation du jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la société qui était caution de la SA Planche à lui payer les sommes de 5 486 et 15 000 euros, et à ce que soit mise à la charge de cette société la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient qu'il n'avait pas été informé de la radiation du registre du commerce à compter du 12 mai 2006, de la société Etoile commerciale qui avait accordé sa caution solidaire à la SA Planche et qui n'a, au demeurant, été libérée de ses engagements de caution que le 13 avril 2007 et a bien réceptionné ses courriers des 20 février et 7 août 2007 sollicitant la mise en oeuvre de sa caution ; que par l'effet de la transmission universelle de patrimoine réalisée le 30 mars 2006 vers la société Atradius credit insurance N.V., cette dernière s'est substituée à la société Etoile commerciale dans tous ses droits et obligations ; que le mémoire en intervention volontaire déposée devant le Tribunal par la société Atradius credit insurance N.V. a régularisé la requête introduite contre la société Etoile commerciale ; que les réserves émises lors de la réception de la première tranche et celles émises lors de la réception finale du 20 mars 2006 avec effet du 13 mars n'ayant pas été levées par la SA Planche malgré mises en demeure, il a été recouru à des entreprises tierces pour des montants de travaux respectifs de 5 486 euros TTC et 24 137,67 euros TTC ; que la caution de la société Etoile commerciale ayant été sollicitée par courrier du 20 février 2007 reçu le 28 février, dans le délai de garantie courant jusqu'au 13 avril 2007, cette société était débitrice à son égard des sommes précitées ; que contrairement à ce que soutient la requérante, ces sommes n'ont pas été prélevées d'office sur la retenue de garantie qui n'existait pas puisque remplacée par les cautions de la société Etoile commerciale ; que la somme de 5 486 euros correspondant à la levée des réserves de la première tranche n'a, en définitive, pas été déduite du solde du marché compte tenu de la réorganisation du décompte général opéré par la Cour administrative d'appel, de sorte que le jugement doit être réformé en ce qu'il écarte cette demande ; que la demande d'indemnité de 15 000 euros pour préjudices, écartée par le Tribunal, est justifiée par la mauvaise grâce de la société Atradius à respecter les engagements de la société Etoile commerciale pendant 5 années de procédure ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 16 juillet 2012, présenté pour la société Atradius credit insurance N.V. qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que le Tribunal n'ayant pas fait droit à sa demande de report de la clôture de l'instruction alors que le décompte général avait été produit par l'EHPAD le jour de cette clôture, ce décompte n'a pas fait l'objet d'un débat contradictoire qui aurait permis d'établir qu'il comportait la somme de 24 137,67 euros en retenue pour réserves non levées ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Dursapt, 

       - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Mongodin, représentant la société Atradius credit insurance N.V., et de Me Lantero, représentant l'EHPAD les papillons d'or de Courpière ;

       1. Considérant que dans le cadre du projet " humanisation et extension des locaux " de l'EHPAD les papillons d'or de Courpière, le lot n° 2 " démolition / gros oeuvre " a été attribué à la SA Planche par un marché du 19 mai 2003 ; que l'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoyait une retenue de garantie de 5 % pratiquée sur les acomptes par le comptable assignataire des paiements, mais aussi la possibilité de remplacer cette garantie, au gré du titulaire, par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire ; que par actes en date des 16 et 24 juin 2003, la société Etoile commerciale s'est portée caution personnelle et solidaire de la société Planche, pour des garanties se montant respectivement à 31 015,59 euros et 12 307,78 euros ; que par courrier du 20 février 2007 l'EHPAD les papillons d'or de Courpière a demandé à la société Etoile commerciale de lui verser la somme de 29 623,67 euros comprenant 5 486,00 euros et 24 137,67 euros au titre de prestations qu'il estimait avoir été nécessaires à la levée, par l'intervention d'entreprises tierces, de réserves ayant affecté le marché de la SA Planche ; qu'en l'absence de réponse de la société Etoile commerciale malgré une nouvelle demande du 7 août 2007, et après que la Cour de céans eut définitivement arrêté le compte du marché de la SA Planche par arrêt du 18 février 2010, l'EHPAD les papillons d'or de Courpière a saisi le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand aux fins de faire condamner la société Etoile commerciale à lui payer les sommes précitées au titre de sa caution personnelle et solidaire de la SA Planche ainsi qu'une somme de 15 000 euros au titre de son préjudice ; que par jugement du 26 janvier 2012 le Tribunal a condamné la société Atradius credit insurance N.V., intervenante venant aux droits de la société Etoile commerciale à la suite d'une transmission universelle de patrimoine, à payer à l'EHPAD les papillons d'or de Courpière une somme de 24 137,67 euros, outre intérêts ; que, d'une part, la société Atradius credit insurance N.V. relève appel de ce jugement, d'autre part, l'EHPAD présente des conclusions incidentes tendant à la condamnation de la société Atradius credit insurance N.V. à hauteur de ses demandes de première instance ; 

Sur l'appel principal :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 41.6 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché dont s'agit : " Lorsque la réception est assortie de réserves, l'entrepreneur doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par la personne responsable du marché ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini au 1 de l'article 44. / Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, la personne responsable du marché peut les faire exécuter aux frais et risques de l'entrepreneur. " ; qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'acompte final du décompte général en date du 26 mars 2007 du marché attribué à la SA Planche, que sa rémunération a été amputée de deux sommes de 24 137, 67 et 5 486 euros, en application des stipulations précitées pour la première, et au titre d'une mise en demeure d'octobre 2005 pour la seconde ; que si par arrêt du 18 février 2010 la Cour de céans a réintégré dans cette rémunération une somme de 25 382 euros qui avait été inscrite au débit de l'entreprise du chef de reprises de malfaçons, elle n'y a pas réintégré les sommes précitées dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elles feraient double emploi avec celle de 25 382 euros alors d'ailleurs qu'il ressort de l'arrêt que l'EHPAD avait indiqué devant elle que les déductions de 25 382 euros et 24 137, 67 euros ne correspondaient pas au même chef ; qu'ainsi, l'EHPAD les papillons d'or de Courpière avait déjà retenu sur le règlement du marché, aux frais de la SA Planche, les sommes qu'il a demandé à la société Atradius credit insurance N.V. de payer en sa qualité de caution solidaire et personnelle ; qu'il suit de là, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société Atradius credit insurance N.V. est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal l'a condamnée à payer la somme de 24 137,67 euros assortie des intérêts ;

      Sur l'appel incident :

      3. Considérant, en premier lieu, que  pour  les  mêmes  raisons que celles exposées au point 2, l'EHPAD les papillons d'or de Courpière qui a retenu également la somme de 5 486 euros sur le décompte du marché au titre d'une mise en demeure d'octobre 2005, n'est pas fondé à demander la réformation du jugement en tant qu'il a rejeté sa demande de condamnation de la société Atradius credit insurance N.V. pour le même chef et le même montant ;

      4. Considérant, en second lieu, que, la société Atradius credit insurance N.V. n'ayant pas été débitrice des sommes précitées, retenues directement sur le règlement du marché, ne saurait être condamnée à payer à l'EHPAD la somme de 15 000 euros demandée au titre du préjudice causé par une mauvaise grâce mise par la caution à respecter ses engagements pendant 5 années de procédure ; 

      5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions d'appel incident de l'EHPAD les papillons d'or de Courpière doivent être rejetées ; 

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       7. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que la société Atradius credit insurance N.V. qui n'est pas la partie perdante dans l'instance soit condamnée à payer une quelconque somme au titre des frais non compris dans les dépens ;

       8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'EHPAD les papillons d'or de Courpière la somme de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société Atradius credit insurance N.V. ; 

DECIDE :

Article 1er : Les articles 1 et 2 du jugement n° 1001396 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 26 janvier 2012 sont annulés. 

Article 2 : La demande présentée par l'EHPAD les papillons d'or de Courpière devant le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, son appel incident et ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 3 : L'EHPAD les papillons d'or de Courpière versera à la société Atradius credit insurance N.V. la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Atradius credit insurance N.V., à l'EHPAD les papillons d'or de Courpière et au ministre des affaires sociales et de la santé.

Délibéré après l'audience du 22 novembre 2012, où siégeaient :

- M. du Besset, président de chambre,

- M. Dursapt et Mme Samson-Dye, premiers conseillers,

Lu en audience publique, le 13 décembre 2012.

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N° 12LY00804

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