Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 14 décembre 2006, présentée pour la société anonyme THION ET COMPAGNIE, dont le siège est 6 avenue Thiers à Melun (77000), par Me Beer, avocat ; la société THION ET COMPAGNIE demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 04-2806/1 du 6 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande en décharge des retenues à la source ainsi que de l'amende fiscale prévue à l'article 1768 du code général des impôts auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 ;

       2°) de prononcer la décharge des retenues à la source et de l'amende en litige ;

       3°)  de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention signée le 31 août 1994 entre la France et les Etats-Unis ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 juin 2008 :

       - le rapport de Mme Dhiver, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Evgenas, commissaire du gouvernement ;

       Sur les retenues à la source :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts : « (...) Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) » ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 10 de la convention franco-américaine du 31 août 1994 : « 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. 2. Ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si leur bénéficiaire effectif est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder : a) 5 % du montant brut des dividendes si leur bénéficiaire effectif est une société (...) b) 15 % du montant brut des dividendes dans tous les autres cas ... » ; qu'aux termes de l'article 16 de la même convention : « Les jetons de présence et autres rétributions similaires qu'un résident d'un Etat contractant reçoit pour des services rendus dans l'autre Etat contractant en sa qualité de membre du conseil d'administration ou de surveillance d'une société qui est un résident de cet autre Etat sont imposables dans cet autre Etat » ;

       Considérant que la société anonyme THION ET COMPAGNIE a été assujettie à une retenue à la source à raison des sommes versées au cours des exercices 1998, 1999 et 2000 à l'un de ses co-gérants, M. X, résident fiscal américain, à titre de distributions et jetons de présence ; qu'il résulte des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts que les sommes ou valeurs qui présentent le caractère des revenus mobiliers distribués au sens des articles 109 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source quand elles sont versées à une personne ayant son domicile fiscal hors de France ; que s'il résulte des stipulations de l'article 10 de la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 que l'imposition des dividendes versés à une personne physique ayant son domicile fiscal aux Etats-Unis ne peut excéder un taux de 15 %, les stipulations de cette convention ne s'opposent pas à ce qu'une société établie en France soit imposée à raison des sommes versées à titre de distributions et de jetons de présence à un résident fiscal américain ; que, par suite, si la société THION ET COMPAGNIE fait valoir que son co-gérant exerçait son activité hors de France au cours des exercices 1998, 1999 et 2000, cette circonstance est en tout état de cause sans influence sur l'application de la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts aux sommes versées à M. X au cours des exercices 1998 à 2000 à titre de distributions et de jetons de présence ;

       Sur la pénalité prévue à l'article 1768 du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 182 A du code général des impôts : « I. Les traitements, salaires, pensions et rentes viagères, de source française, servis à des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France donnent lieu à l'application d'une retenue à la source » ; qu'aux termes de l'article 1671 A du même code, dans sa rédaction applicable à la date des faits reprochés à la société : « Les retenues prévues aux articles 182 A et 182 B sont opérées par le débiteur des sommes versées et remises à la recette des impôts accompagnées d'une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration, au plus tard le 15 du mois suivant celui du paiement. Les dispositions des articles 1768, 1771 et 1926 sont applicables à ces retenues » ; qu'aux termes de l'article 1768 du même code, alors en vigueur : « Toute personne physique ou morale, toute association ou tout organisme qui s'est abstenu d'opérer les retenues de l'impôt sur le revenu prévues à l'article 1671 A ou qui, sciemment, n'a opéré que des retenues insuffisantes, est passible d'une amende égale au montant des retenues non effectuées » ; qu'aux termes du 28 de l'article 22 de l'ordonnance du 7 décembre 2005 : « A l'article 1671 A, le mot : « 1768 , » est supprimé » ; qu'en vertu de l'article 17 de la même ordonnance, les dispositions de l'article 1768 ont été abrogées ; que les dispositions de ces articles 17 et 22, insérées dans le chapitre II de cette ordonnance, sont, en application de l'article 25, entrées en vigueur le 1er janvier 2006 ;

       Considérant que l'administration a appliqué à la société THION ET COMPAGNIE la pénalité prévue par les dispositions précitées de l'article 1768 du code général des impôts, à raison des rémunérations versées à M. X au cours des exercices 1998 à 2000 ;

       Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'article 1768 du code général des impôts avaient pour objet et pour effet de sanctionner le comportement du débiteur lorsque l'administration établissait qu'il s'était s'abstenu, en méconnaissance de l'article 1671 A du même code, d'opérer les retenues à la source prévues notamment à l'article 182 A de ce code ou que, sciemment, il n'avait opéré que des retenues insuffisantes ; qu'elles instituaient ainsi une sanction tendant à réprimer de tels agissements et à en empêcher la réitération, alors même qu'elles faisaient obstacle à ce que l'administration réclamât au débiteur, en sus de l'amende qu'elles instituaient, le montant du prélèvement éludé et que l'amende mise à la charge du débiteur correspondait au montant de ce prélèvement ; qu'une telle amende ne pouvait d'ailleurs être assortie, ni de l'intérêt de retard mentionné à l'article 1727 du même code, dans sa rédaction alors applicable, ni des pénalités prévues aux articles 1728 et 1729, dans leur rédaction alors applicable, et venant en majoration de droits mis à la charge d'un contribuable ; qu'elle ne pouvait pas davantage, en application du 2 de l'article 39 de ce code, être déduite du bénéfice du redevable, alors qu'il pouvait procéder à la déduction de la retenue prévue à l'article 182 A du même code s'il l'avait régulièrement opérée et versée ; que, par suite, l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts présentait le caractère d'une sanction à laquelle s'applique le principe selon lequel la loi répressive nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée ;

       Considérant, en second lieu, que les dispositions de l'article 1768 ont été abrogées par les dispositions précitées de l'ordonnance du 7 décembre 2005 et n'ont pas été remplacées par d'autres dispositions réprimant les manquements qu'elles sanctionnaient ; que si l'administration a, depuis le 1er janvier 2006, la possibilité de procéder auprès du redevable à un rappel de droits correspondant au montant de la retenue à la source non effectuée et assorti d'intérêts de retard ainsi que, le cas échéant, des majorations prévues aux articles 1728 et 1729 du code général des impôts en cas de défaut de déclaration, d'activité occulte ou d'insuffisance délibérée de déclaration, ces majorations n'ont pas pour objet de sanctionner les mêmes agissements que ceux qui étaient visés par l'article 1768 désormais abrogé ; que dès lors, les dispositions de l'article 1768 ayant été abrogées et n'ayant été remplacées par aucune autre, il y a lieu de prononcer la décharge de l'amende mise à la charge de la société THION ET COMPAGNIE au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société THION ET COMPAGNIE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts qui lui a été appliquée au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société THION ET COMPAGNIE tendant au remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

Article 1er : La société THION ET COMPAGNIE est déchargée de l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts qui lui a été appliquée au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Melun en date du 6 octobre 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions la requête de la société THION ET COMPAGNIE est rejeté.

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N° 06PA04061