Vu la requête, enregistrée le 1er juin 2010 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 10MA02098, présentée pour la SNC KC 11 dont le siège est 21, avenue Kléber à Paris (75116), par Me de Villepin, avocat ; la SNC KC 11 demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0708037 du 1er avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a annulé, à la demande de l'association En toute franchise, la SARL Baffard, la SARL Laetitia, la SARL Sport Center et la SARL Mirabeau Plantes, la décision de la commission départementale d'équipement commercial des Bouches-du-Rhône, en date du 17 octobre 2007, l'autorisant à réaliser l'extension de 2 500 m² du magasin Castorama et la création de 5 950 m² de nouveaux commerces dans le centre commercial Grand Vitrolles ;  

       2°) de rejeter la demande présentée par l'association En toute franchise, la SARL Baffard, la SARL Laetitia, la SARL Sport Center et la SARL Mirabeau Plantes devant le Tribunal ;

       3°) de mettre à la charge de l'association En toute franchise, la SARL Baffard, la SARL Laetitia, la SARL Sport Center et la SARL Mirabeau Plantes une somme de 500 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision de la présidente de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 9 septembre 2013 désignant Mme Isabelle Buccafurri, présidente-assesseure de la 1ère chambre, pour présider, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Lilian Benoit, président de la 1ère Chambre ; 

       Vu le code de commerce ;

       Vu la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 modifiée d'orientation du commerce et de l'artisanat ; 

       Vu le décret n° 93-306 du 9 mars 1993 modifié relatif à l'autorisation d'implantation de certains magasins de commerce de détail, aux observatoires et aux commissions d'équipement commercial ;  

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 septembre 2013 ;

       - le rapport de Mme Simon, première conseillère ;

- les conclusions de M. Revert, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A...pour l'association En toute franchise, la SARL Mirabeau Plantes, la SARL Laetitia et la SARL Baffard ; 

       1. Considérant que, par une décision du 17 octobre 2007, la commission départementale d'équipement commercial des Bouches-du-Rhône a autorisé la société en nom collectif KC 11 à réaliser une extension du magasin Castorama pour une surface de vente de 2500 m² et la création de nouveaux commerces pour une surface de vente totale de 5950 m² dans le centre commercial Grand Vitrolles, situé dans la zone d'aménagement concerté du Liourat sur le territoire de la commune de Vitrolles ; que la SNC KC 11 interjette appel du jugement en date du 1er avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a, à la demande de l'Association En toute franchise ainsi que des sociétés Mirabeau Plantes, Sport Center, Laetitia et Baffard, annulé cette décision ;   

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée à la requête d'appel en défense ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 2 des statuts de l'association En toute franchise en vigueur à la date d'introduction de la demande de première instance, celle-ci a pour objet " d'assurer par tous moyens légaux la promotion de la profession de commerçant indépendant et de l'artisan, ainsi que la défense des intérêts collectifs de la profession de commerçant indépendant et de l'artisanat sous toutes leurs formes et d'agir pour le développement de la liberté d'entreprendre, fondement des activités commerciales et artisanales, dans le cadre d'actions devant les juridictions judiciaires, administratives, pénales concernant les décisions d'urbanisme commercial nationales ou locales relatives au département des Bouches-du-Rhône " ; qu'eu égard à la définition de son objet statutaire et à la délimitation locale de son champ d'action, ladite association justifie, ainsi que l'a jugé le Tribunal, d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation de la décision d'urbanisme commercial en litige du 17 octobre 2007 ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu de l'article 14 de ces mêmes statuts, le président de l'association a notamment qualité pour ester en justice au nom de l'association, tant en demande qu'en défense ; que, par suite, la requête a été valablement introduite par la présidente de l'association En toute franchise pour le compte de celle-ci sans que la société KC 11 puisse utilement soutenir que la décision d'agir en justice au nom de l'association prise par son conseil d'administration réuni le 26 novembre 2007 serait irrégulière à défaut de convocation des membres de ce dernier conformément à l'article 11 des statuts de l'association ; 

       4. Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la SARL Mirabeau Plantes exploite une activité de vente de plantes et fleurs aux Pennes-Mirabeau, la SARL Sport Center un magasin de prêt-à-porter dans la même commune, la SARL Laetitia et la SARL Baffard respectivement un commerce de prêt-à-porter et un commerce d'optique et photographie à Marignane ; qu'ainsi, ces quatre sociétés exercent leur activité commerciale dans une zone géographique subissant l'attraction du projet autorisé par la décision querellée et dans des secteurs d'activité susceptibles de faire l'objet d'une concurrence directe par les commerces du centre commercial Grand Vitrolles et notamment par les nouvelles enseignes de la galerie marchande dont l'extension est autorisée ; qu'elles justifient par suite ainsi que l'ont estimé les premiers juges d'un intérêt leur donnant qualité pour agir contre la décision querellée du 17 octobre 2007 ; 

       5. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article R. 431-4 du code de justice administrative : " Dans les affaires où ne s'appliquent pas les dispositions de l'article R. 431-2, les requêtes et les mémoires doivent être signés par leur auteur et, dans le cas d'une personne morale, par une personne justifiant de sa qualité pour agir. " ; et qu'aux termes de l'article R. 431-5 du même code : " Les parties peuvent également se faire représenter : 1° Par l'un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2 ; 2° Par une association agréée au titre des articles L. 141-1, L. 611-1, L. 621-1 ou L. 631-1 du code de l'environnement, dès lors que les conditions prévues aux articles L. 142-3, L. 611-4, L. 621-4 ou L. 631-4 du même code sont réunies et selon les modalités prévues par les articles R. 142-1 à R. 142-9, R. 611-10, R. 621-10 et R. 631-10 du même code. " ;

       6. Considérant que si les sociétés Mirabeau Plantes, Sport Center, Laetitia et Baffard ont donné mandat à la présidente de l'association En toute franchise afin de déposer une requête à l'encontre de la décision du 18 octobre 2007 alors que ladite association n'est pas au nombre des personnes mentionnées à l'article R. 431-5 précité, il ressort du dossier de première instance que la requête enregistrée le 18 décembre 2007 par le Tribunal était signée par les gérants de ces sociétés lesquels ont qualité pour ce faire ; 

       Sur le bien fondé du jugement attaqué :

       7. Considérant que, pour prononcer l'annulation de la décision du 17 octobre 2007 en litige les premiers juges ont retenu, en premier lieu, une méconnaissance des dispositions de l'article R. 752-10 du code de commerce en ce que cette décision, d'une part, se borne à inclure la surface de deux magasins de prêt-à-porter de 1400 et 1050 mètres carrés de surfaces de vente respectives dans les 5950 mètres carrés de " nouveaux commerces " à créer dans la galerie marchande sans indiquer ni leur surface précise ni leur secteur d'activité, et, d'autre part, n'apporte aucune précision permettant de connaître les surfaces de vente totales du magasin Castorama et de la galerie marchande qui se trouveront autorisées après prise en compte des extensions demandées et, en second lieu, la circonstance que l'autorisation querellée du 17 octobre 2007 a été accordée au motif erroné en droit selon lequel les extensions des surfaces de vente du magasin Castorama et de la galerie marchande antérieures à cette date avaient pu être réalisées sans les autorisations préalable requises ; 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 752-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance 2006-673 du 8 juin 2006, applicable à la date de l'autorisation contestée : " I. - Sont soumis à une autorisation d'exploitation commerciale les projets ayant pour objet : (...) 3° La création ou l'extension d'un ensemble commercial tel que défini à l'article L. 752-3 d'une surface de vente totale supérieure à 300 mètres carrés ou devant dépasser ce seuil par la réalisation du projet " ; qu'aux termes de l'article L. 752-15- du code de commerce : " (...) L'autorisation est accordée par mètre carré de surface de vente ou par chambre. Une nouvelle demande est nécessaire lorsque le projet, en cours d'instruction ou dans sa réalisation, subit des modifications substantielles dans la nature du commerce ou des surfaces de vente. Il en est de même en cas de modification de la ou des enseignes désignées par le pétitionnaire " ; 

       9. Considérant que, ainsi que l'a jugé le Tribunal, la procédure prévue par l'article L. 752-15 précité est applicable à toute modification substantielle soit d'un établissement commercial d'une surface de vente supérieure au seuil d'autorisation prévu par la loi, soit d'un ensemble commercial constitué par la réunion de magasins distincts même si la surface de chacun des magasins n'excède pas les seuils fixés par la loi, dès lors que ceux-ci forment une unité par leur conception générale ou en raison de conditions communes d'exploitation ; que, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'autorisation d'extension d'un tel établissement ou ensemble commercial, il appartient à l'administration de vérifier si ce projet consiste en l'extension de surfaces commerciales déjà autorisées ou dont la réalisation a été régulièrement admise ; que, dans le cas où l'extension sollicitée vise également à étendre des surfaces commerciales existantes qui étaient soumises à autorisation et n'avaient pas été autorisées, il appartient à l'administration d'instruire la demande dont elle est saisie en tenant compte non seulement des surfaces de vente projetées par le pétitionnaire mais également de ces surfaces non autorisées et de délivrer ou de refuser une autorisation portant sur l'ensemble de ces surfaces ;

       10. Considérant, d'une part, que l'autorité de la chose jugée en matière pénale ne s'attache qu'aux décisions des juridictions de jugement qui statuent sur le fond de l'action publique ; que tel n'est pas le cas des ordonnances de non-lieu que rendent les juges d'instruction quelles que soient les constatations sur lesquelles elles sont fondées ; qu'ainsi, la société appelante ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir de l'ordonnance de non-lieu rendue le 23 janvier 1998 par le juge d'instruction du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence à la suite des contrôles de la surface de vente dans le centre commercial Carrefour de Vitrolles par les agents de direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ; que, d'autre part, il ressort des pièces du dossier, et notamment du rapport de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes établi en juillet 2007, qu'il existe une discordance entre les surfaces de vente du magasin Castorama et des boutiques de la galerie marchande du centre commercial Grand Vitrolles mesurées en octobre 1995 sur ordonnance du juge judiciaire et considérées alors comme licites et les surfaces de vente résultant d'un nouveau métré réalisé le 5 juillet 2007 à la demande du service instructeur ; qu'en effet, la surface du magasin Castorama a été portée entre ces deux dates de 6205 à 6498 m², et les boutiques de la galerie marchande sont passées durant la même période d'un nombre de 68 à un nombre de 77 et d'une surface totale de 7221 mètres carrés à une surface totale de 7456 mètres carrés ; que ces modifications intervenues entre le métré effectué en 1995 et celui réalisé en 2007 revêtaient, ainsi que l'ont estimé les premiers juges sans commettre d'erreur de fait, un caractère substantiel au sens de l'article L. 752-15 précité du code de commerce et relevaient d'autorisations prévues par les articles L. 752-1 2° et L. 751-2 3 du code de commerce, qui ne pouvaient être accordées tacitement ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que le Tribunal a jugé que l'autorisation litigieuse du 17 octobre 2007 a été accordée au motif erroné en droit selon lequel les extensions des surfaces de vente du magasin Castorama et de la galerie marchande antérieures à cette date avaient pu être réalisées sans les autorisations préalable requises ; 

       11. Considérant, en second lieu, que, eu égard aux motifs du jugement attaqué, les autres moyens articulés par la SNC KC 11 et tirés de l' inopérance des infractions à la législation en matière d'urbanisme, de la régularité du rapport de la DDCCRF et de l'avis de la direction départementale de l'équipement sur l'impact du projet et de l'absence de nécessité d'une consultation de l'observatoire départemental d'équipement commercial sont inopérants ; 

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SNC KC 11 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 17 octobre 2007 ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

      14. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'association En toute franchise, la société Mirabeau Plantes, la société Sport Center, la société Laetitia et la société Baffard, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, versent à la SNC KC 11 la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

      15. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande présentée par les défenderesses au titre de l'article L. 761-1 précité ; 

       D É C I D E :

       Article 1er : La requête de la SNC KC 11 est rejetée.

       Article 2 : Les conclusions présentées par l'association En toute franchise, la SARL Mirabeau Plantes, la société Sport Center, la SARL Laetitia et la SARL Baffard au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SNC KC 11, à l'association En toute franchise, à la SARL Mirabeau Plantes, à la société Sport Center, à la SARL Laetitia, à la SARL Baffard et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 10MA02098

CB