Vu l'ordonnance en date du 16 août 2004, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles le 1er septembre 2004, par laquelle le président de la Cour administrative d'appel de Paris a, en application du décret n° 2004-585 du 22 juin 2004 portant création d'une cour administrative d'appel à Versailles et modifiant les articles R. 221-3, R. 221-4, R. 221-7 et R. 221-8 du code de justice administrative, transmis à la Cour administrative d'appel de Versailles la requête présentée par la société anonyme IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG ;



      Vu la requête, enregistrée le 23 juillet 2004 au greffe de la cour administrative d'appel de Paris, présentée  pour  la société anonyme IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, qui a son siège  51 rue Haute à Luxembourg, par Me Alain Belot, avocat au barreau de Paris :



      La SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG demande à la Cour :


      1°) d'annuler le jugement n° 0203717-0303202 en date du 18 mai 2004 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté ses conclusions tendant à la décharge, d'une part, des compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1997, et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997, ainsi que des pénalités y afférentes ;


      2°)  de prononcer la décharge des impositions en litige ; 



      Elle soutient qu'elle ne dispose d'aucun établissement stable en France, mais de locaux, situés à Bougival, mis à sa disposition par la SARL Imagin'action France ; que des salariés ont été également mis à sa disposition ; qu'elle développe depuis la France et à partir de cette adresse une grande partie de son activité commerciale, notamment avec des pays de l'Est ; que ces locaux ne constituent pas un établissement stable au sens de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, dès lors que les opérations commerciales qu'elle effectue sont réalisées par un intermédiaire jouissant d'un statut vraiment indépendant ; qu'elle ne dispose que d'un compte non résident ouvert à la banque San Paolo ; que les pièces saisies par l'administration sont peu probantes et n'établissent pas que l'activité commerciale déployée à Bougival soit contraire aux stipulations de la convention fiscale de 1958 ; que, par suite, l'existence d'un établissement stable en France n'étant pas démontrée, la société n'est pas imposable en France ; que, par suite, aucune comptabilité n'avait à être tenue et à être présentée en France, ce qui implique que la charge de la preuve du bien fondé des impositions supplémentaires rappelées repose sur l'administration ; que le montant du chiffre d'affaires retenu par l'administration correspond au montant des crédits bancaires constatés sur les comptes détenus en France par la société, alors que ces comptes sont intégrés à la comptabilité luxembourgeoise de la société, ce qui entraîne une double imposition ; qu'après avis de la commission départementale des impôts, le service vérificateur a admis d'extourner plusieurs sommes, mais, en dépit des justifications produites, a omis de retrancher du chiffre d'affaire de 1996 et 1997 les sommes de  10 000 F, 60 000 F,  60 000 F, 80 000 F et 100 000 F ; que la société ayant demandé l'engagement de la procédure amiable prévue à l'article 24-1 de la convention fiscale de 1958, compte tenu du risque de double imposition, le tribunal n'a pas tenu compte des impositions luxembourgeoises ; que, s'agissant des rappels de TVA, l'avis de mise en recouvrement est entaché d'erreurs réelles au niveau des dates et de la période d'imposition ; que cette irrégularité emporte nullité des impositions en matière de TVA et de retenue à la source ; que les rappels de taxe sont infondés, compte tenu de l'absence d'établissement stable en France, ainsi qu'il a été démontré plus haut, la société n'étant pas imposable en France ; qu'il y a lieu, dans un souci d'équité et pour tenir compte du principe d'égalité devant l'impôt, d'admettre en déduction la taxe ayant grevé les achats, sur la base des montants figurant au compte « achat de marchandises » et au compte « charges externes » des frais généraux mentionnés dans la comptabilité luxembourgeoise ; qu'en absence de démonstration de l'intention maligne de la société contribuable, les pénalités de mauvaise foi sont infondées ; 



      Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 modifiée par l'avenant du 8 septembre 1970 ; 



      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



      Vu le code de justice administrative ;



      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2007 :


- le rapport de M. Evrard, président-assesseur ;



- et les conclusions de Mme Colrat, commissaire du gouvernement ;



       Considérant que la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG relève appel du jugement en date du 18 mai 2004 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande en décharge, d'une part, des compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution supplémentaire d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1997, et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997, ainsi que des pénalités y afférentes ;



       Sur  les compléments d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source:


        En ce qui concerne l'existence d'un établissement stable :


        	Considérant qu'aux termes de l'article 2091 du code général des impôts : «  Les bénéfices 



passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions » ; que les alinéas 1 et 2 de l'article 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 susvisée stipulent que « les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. Lorsqu'une entreprise possède des établissements stables dans les deux Etats contractants, chacun d'eux ne peut imposer que le revenu provenant de l'activité des établissements stables situés sur son territoire » ; qu'aux termes de l'article 2.3 alinéa 1 de cette convention « l'établissement stable désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise réalise tout ou partie de son activité » ; que le deuxième alinéa de cet article précise qu'au nombre des établissements stables figurent notamment : « a. Les sièges de direction ; b. Les succursales ; c. Les bureaux ... » ; que l'alinéa 4 du même article énonce : « un représentant ou un employé agissant dans un des territoires pour le compte d'une entreprise de l'autre territoire, autre qu'une personne visée à l'alinéa 6, n'est considérée comme établissement stable dans le premier territoire que s'il : a) Dispose de pouvoirs généraux qu'il exerce habituellement lui permettant de négocier et de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que son activité soit limitée à l'achat de matériel et de marchandises, ou b) Détient habituellement dans le premier territoire un stock de matériels ou de marchandises appartenant à l'entreprise en vue d'effectuer régulièrement des livraisons pour le compte de cette dernière » ; qu'en application de l'alinéa 6 de ce même article de la convention, « on ne considèrera pas qu'une entreprise de l'un des territoires a un établissement stable dans l'autre territoire du seul fait qu'elle effectue des opérations commerciales dans cet autre territoire par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut vraiment indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité ainsi définie » ; qu'en dernier lieu, l'article 71 de cette convention énonce qu'« une société qui a son domicile fiscal au Luxembourg et qui a en France un établissement stable au sens de l'article 2.3, est soumise en France à la retenue à la source dans les conditions prévues par la législation interne française, étant toutefois entendu que le taux applicable est de 5 % » ;


        Considérant que la procédure de visite et la saisie de pièces effectuées par l'administration sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ont révélé que la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG utilisait les locaux de la SARL Imagination France situés dans la commune de Bougival en France à partir desquelles elle développait la plus grande partie de son activité d'importation et d'exportation de parfums, de produits cosmétiques et de bijoux fantaisie ; qu'ont été saisis à Bougival plus de trois cents exemplaires de documents à entête de la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, dont des factures adressées à des clients étrangers, des correspondances à des fournisseurs russes ou ukrainiens, ainsi que des balances clients et des extraits de comptes clients ; que la société luxembourgeoise disposait de plusieurs comptes bancaires en France qui ont fait l'objet de nombreux mouvements tout au long de la période vérifiée ; qu'une salariée de la SARL Imagination France a signé de nombreux documents émanant de la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, a été destinataire de correspondances adressées à cette dernière et a donné des ordres de livraison et d'enlèvement de marchandises ; que si la requérante allègue que la société française agissait pour le compte de la société luxembourgeoise dans le cadre d'un contrat de prestations de services et moyennant rémunération, elle ne justifie ni de l'existence de cette convention ni d'une comptabilisation de la rémunération ; que la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, qui n'a employé au Luxembourg pendant la période vérifiée qu'un comptable à mitemps en 1997, avait une installation fixe d'affaires dans les locaux de la SARL Imagination France à partir desquels elle développait une partie de son activité ; que cette seule circonstance suffit à caractériser l'existence d'un établissement stable ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que les revenus provenant de cette activité étaient imposables à l'impôt sur les sociétés en France, conformément à l'article 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 ; que l'administration pouvait également appliquer la retenue à la source aux bénéfices nets réalisés par l'établissement stable en France, en application de l'article 119 bis 2 du code général des impôts et de l'article 71 de cette convention fiscale ;


        	En ce qui concerne le bien-fondé des redressements :


        Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 alinéa 2 du livre des procédures fiscales : « (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission » ;


       Considérant que la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG n'a présenté aucun document comptable lors des opérations de vérification menées par l'administration dans les locaux de son établissement situé à  Bougival ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus les résultats de l'activité de cet établissement stable étaient, durant la période vérifiée, imposables en France ; que les bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés ayant été déterminés conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la société requérante supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions qu'elle entend contester ;



       Considérant, en premier lieu, qu'en l'absence de production de la comptabilité, l'administration a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par la requérante  durant les années 1995 à 1997 en prenant en compte les sommes portées au crédit des comptes bancaires ouverts au nom de la société  ; qu'après l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration a admis de retrancher des sommes ainsi retenues un montant de 1.278.250,43 F au titre de l'exercice 1996 ; que la société demande qu'au titre des années 1996 et 1997 soient également retranchées des résultats imposables les sommes de 10 000 F et 200 000 F, d'une part, et 100 000 F, d'autre part, au motif qu'il s'agirait de virements de compte à compte ; que, toutefois, les pièces produites tant devant les premiers juges que devant la cour ne justifient ni de l'origine ni de la nature de ces sommes qui doivent être regardées comme des recettes soumises à l'impôt ;



        Considérant, en second lieu, qu'en l'absence de présentation de comptabilité et de toute pièce justificative des charges de l'entreprise, l'administration a retenu, pour les trois années considérées, des pourcentages forfaitaires des produits hors taxe reconstitués ; que si la société requérante fait valoir que l'administration devrait également tenir compte des frais généraux portés dans la comptabilité tenue au Luxembourg, tels qu'ils figurent sur des balances générales et des comptes de résultats, elle ne justifie pas, en tout état de cause, de la part de ces frais engagés au soutien de l'activité exercée en France ; que, dès lors, ses conclusions doivent être rejetées ;


        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration a assujetti à bon droit la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, au titre des années 1995, 1996 et 1997, à l'impôt sur les sociétés,  à la contribution de 10 % ainsi qu'à la retenue à la source prévue à l'article 119 bis du code général des impôts et à l'article 7-1 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; 



        Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :


        En ce qui concerne la régularité de l'avis de mise en recouvrement :


	Considérant qu'aux termes de l'article R. 2561 du livre des procédures fiscales : « L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de redressement contradictoire, il fait référence soit à la notification prévue à l'article L. 57 et, le cas échéant, aux différentes pièces de procédure adressées par le service informant le contribuable d'une modification des rehaussements, soit  au document adressé au contribuable qui comporte l'information prévue au premier alinéa de l'article L. 481 » ;


        Considérant que si l'avis de mise en recouvrement en date du 10 décembre 2002 adressé à la société requérante mentionne à tort, d'une part, comme date de notification des redressements, le 31 décembre 1999 alors que cette notification est datée du 22 décembre 1999 et, d'autre part, comme période d'imposition les années 1995 à 1997, alors que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ne portent  que sur les années 1996 et 1997, ces erreurs matérielles sont sans incidence sur le bien-fondé des impositions en litige dès lors qu'elles n'ont pu induire en erreur la société requérante sur le montant ou l'origine des droits, pénalités et intérêts de retard mis en recouvrement ; que la société qui a, d'ailleurs, dès le 30 décembre 2002, présenté une réclamation contre ces impositions sans se méprendre sur leur portée, n'est pas fondée à soutenir que ces erreurs constituent des irrégularités substantielles devant conduire à la décharge des rappels de taxe mis à sa charge ;



	En ce qui concerne le bien-fondé des redressements :


      Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, les opérations réalisées par la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG, durant les années considérées par l'intermédiaire de son établissement stable de Bougival  étaient imposables en France ; que par suite, les dispositions des articles 256 et suivants du code général des impôts relatifs à la taxe sur la valeur ajoutée étaient applicables à l'activité de la société ;



      Considérant, en deuxième lieu, que la société conteste les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en soulevant les mêmes moyens que ceux présentés en matière d'impôt sur les sociétés et critique semblablement le montant du chiffre d'affaires reconstitué par l'administration ; qu'il y a lieu, pour les motifs énoncés plus haut,  d'écarter cette argumentation ;


      Considérant, en troisième lieu, que conformément aux dispositions de l'article 271 II 1. a. du code général des impôts, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est celle qui figure sur les factures d'achats qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; que l'article 271 II. 2 du même code précise que la déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession desdites factures ; qu'en l'espèce, aucune facture d'achat n'a été présentée à l'administration par la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG ; que si celle-ci a produit devant les premiers juges les copies des balances générales de sa comptabilité luxembourgeoise pour l'année 1996, les éléments chiffrés relatifs au montant des achats de marchandises et aux charges externes qu'elle invoque concernent tant l'activité déployée au Luxembourg que l'activité exercée en France ; que, par suite, en l'absence d'individualisation des charges et en l'absence de productions de factures, la société requérante n'est pas fondée à demander la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge ;



     Sur  la double imposition alléguée :



     Considérant que l'article 24 de la convention francoluxembourgeoise du 1er avril 1958 stipule que « tout contribuable qui prouve que les mesures prises par les autorités fiscales des deux Etats contractants ont entraîné pour lui une double imposition en ce qui concerne les impôts visés par la présente convention, peut adresser une demande soit aux autorités compétentes de l'Etat sur le territoire duquel il a son domicile fiscal, soit à celles de l'autre Etat. Si le bienfondé de cette demande est reconnu, les autorités compétentes des deux Etats s'entendent pour éviter de façon équitable la double imposition » ;



     Considérant que si la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG soutient qu'elle n'était pas imposable en France, qu'elle a  rempli ses obligations fiscales au Luxembourg et qu'ayant fait l'objet d'une double imposition, elle a demandé l'ouverture de la procédure amiable prévue à l'article 24 de la convention francoluxembourgeoise du 1er  avril 1958, il résulte de l'instruction que les autorités fiscales luxembourgeoises ont refusé d'ouvrir une procédure amiable en estimant que ces stipulations ne pouvaient être utilisées pour éliminer une double imposition dans des situations abusives ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui ne prouve pas que les redressements résultant de son imposition en France ont entraîné pour elle une double imposition, n'est, en tout état de cause,  pas fondée à demander la décharge des impositions en litige ;



       Sur les pénalités pour absence de bonne foi  :



        Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : 1. Lorsqu'une personne physique ou morale, ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter un acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10%. () 3. La majoration visée au 1. est portée à : / 40% lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ; / 80% lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure notifiée dans les mêmes formes que la première () ; qu'aux termes de l'article 1729 du même code : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40% si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80% s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales () ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsqu'un contribuable n'a pas satisfait, dans les délais légaux, aux obligations déclaratives auxquelles il était tenu, l'ensemble des droits dus à ce titre, qu'ils fassent ou non l'objet d'une déclaration ultérieure, peut être soumis, outre à l'intérêt de retard, aux majorations prévues par l'article 1728 du code général des impôts ; que, par ailleurs, les droits correspondant aux insuffisances, inexactitudes ou omissions afférentes aux déclarations produites tardivement peuvent également être soumis, le cas échéant, aux majorations prévues par les dispositions de l'article 1729 du même code ; 



        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG ne disposait que d'un siège et d'une adresse de domiciliation au Luxembourg, mais disposait d'un établissement stable en France où ses opérations étaient imposables ; qu'elle ne pouvait l'ignorer et ne pouvait, par suite, se dispenser de tenir une comptabilité et de respecter ses obligations déclaratives ; que, par suite, l'administration, en invoquant les carences déclaratives et comptables graves et répétées de la société établit l'intention délibérée de celle-ci de se soustraire à l'impôt ; que, dès lors, elle doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de la mauvaise foi de la société requérante ; que cette dernière n'est, par suite, pas fondée à demander la décharge de ces pénalités ; 


       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande en décharge ;


DECIDE :



       Article 1er : La requête de la  SA IMAGIN'ACTION LUXEMBOURG est rejetée.



N° 04VE02694		2