Vu la requête, enregistrée le 24 mai 2011, présentée pour M. D... B..., demeurant..., par la SELARL L. C. F Consultants agissant par Me A...C... ; 

       M. B... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1000984 du 8 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités correspondantes ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2013 :

       - le rapport de M. Haïli, magistrat,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que M.B..., qui exerçait la profession de chauffeur-livreur salarié de la société Citaix, s'est livré à une activité de contrebande de fuel lourd au préjudice de son employeur et de ses clients ; qu'une procédure judiciaire a été engagée contre M. B...par le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; que l'administration fiscale a été autorisée, en application de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, à consulter le 22 octobre 2008 les pièces de l'instruction pénale ; que la revente du fuel détourné ayant été regardée par l'administration comme une activité commerciale imposable, M. B... a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a rappelé, en suivant la procédure de taxation d'office prévue au 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, des droits de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 qui ont été assortis de la majoration de 80 % prévue à l'article 1728 du code général des impôts ; que M. B...relève appel du jugement du 8 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'imposition en litige ;

       Sur le principe de l'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 110-1 du code de commerce : " La loi répute actes de commerce : / 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 A du même code : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention / (...)Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées. Est notamment considérée comme activité économique une opération comportant l'exploitation d'un bien meuble corporel ou incorporel en vue d'en retirer des recettes ayant un caractère de permanence " ;

       3. Considérant que dans le cadre de son droit de communication prévu à l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, exercé auprès du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence l'administration fiscale a pris connaissance des documents afférents à la procédure ouverte à l'encontre de M. B...pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; qu'il est constant que l'examen des pièces de la procédure pénale a permis à l'administration fiscale de constater que le trafic de fuel durait depuis 2001, que les quantités dérobées avaient progressivement augmenté et que les vols s'étaient intensifiés à partir de 2006 pour ne s'achever que le 20 mai 2008, date de l'interpellation des protagonistes ; que les auteurs de ces vols, dont M.B..., étaient en lien régulier avec les acheteurs et que le paiement s'effectuait systématiquement en espèces au tarif de 120 euros la tonne en 2006 et 2007 ; que le partage des profits était de 50 % pour M. B...en tant que chauffeur de camion citerne transportant le fuel sur toutes les livraisons ; que par suite, il résulte de l'instruction que M. B...s'est livré, pendant les années en litige, à une activité habituelle de vente de fuel, de manière autonome et sans lien avec les obligations résultant de son contrat de travail ; que la circonstance que le fuel soit issu de détournements au préjudice de son employeur est sans incidence à cet égard sur l'existence d'une activité commerciale habituelle ; que, par suite, c'est à bon droit, que l'administration l'a regardé comme un assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et a imposé entre les mains du requérant les produits générés par cette activité occulte de revente de produits combustibles sur le fondement des dispositions des articles 256 et 256 A du code général des impôts ; 

       4. Considérant que M. B...invoque le bénéfice de l'instruction 3 CA-79 en date du 15 février 1979 et de la documentation de base 3-A-1121 n°2 du 20 octobre 1999, qui précisent notamment que les personnes qui agissent de manière indépendante sont celles qui exercent une activité sous leur propre responsabilité et qui jouissent d'une liberté totale dans l'organisation et l'exécution des travaux qu'elle comporte ; que, cependant, ces instructions ne comportant aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle qui résulte de ce qui précède, le requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à en invoquer le bénéfice sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       Sur la méthode de reconstitution :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ; qu'aux termes de l'article 266 du code général des impôts : " 1. La base d'imposition est constituée : a. Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations... " ; 

       6. Considérant qu'en vertu de ces dispositions, il appartient à M. B...qui a été régulièrement taxé d'office d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'impositions retenues par l'administration ;

       7. Considérant que s'agissant des rappels opérés en matière de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, il résulte de l'instruction que l'administration a évalué le montant des sommes retirées de la vente de fuel dérobé à partir des procès-verbaux de garde à vue, puis compte tenu des écarts constatés entre les déclarations et les investigations effectuées et des intérêts divergents des diverses parties interrogées, a opéré une moyenne en fonction de la participation de M. B...à l'activité en litige ; qu'en se bornant à critiquer la référence à un revenu moyen et à invoquer le caractère radicalement viciée de la méthode, le requérant, qui supporte la charge de la preuve, n'établit pas que la méthode retenue par l'administration reposerait sur des bases erronées ou serait radicalement viciée en son principe et ne démontre pas l'exagération des bases d'imposition en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; 

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... B...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°11MA02010