Vu la décision n° 355145 du 21 octobre 2013 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi présenté pour M. et Mme A...B..., a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 25 octobre 2011 et lui a renvoyé l'affaire pour statuer sur la requête des intéressés tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux cotisations sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003 ; 

       Vu la requête, enregistrée par télécopie le 30 juin 2010 et régularisée par courrier le 1er juillet 2010, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par la SCP Alcade et associés, agissant par Me Amiel ;

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805604 en date du 8 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .............................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 24 janvier 2014, présentée pour M. et MmeB... ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2014 :

       -  le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

- et les observations de Me Amiel, avocat de M. et MmeB... ;

       1.  Considérant qu'au cours de la vérification de comptabilité de la SARL Rajasthani, dont M. B...est le gérant, l'administration a constaté que la société n'avait pas comptabilisé l'intégralité de ses recettes et avait comptabilisé en charges des dépenses personnelles de son gérant ; qu'elle a, en conséquence, rectifié le chiffre d'affaires déclaré de la société, pour les exercices 2002 et 2003, et regardé ce supplément de chiffre d'affaires comme un revenu distribué, imposable entre les mains de M. B...sur le fondement de l'article 111 c. du code général des impôts, après que la SARL Rajasthani a déclaré son gérant comme bénéficiaire des distributions en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts ; que l'administration a notifié à M. et Mme B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2002 et 2003, en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du Livre des procédures fiscales ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 8 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises à leur charge ; 

       Sur la régularité du jugement : 

       2.  Considérant que M. et Mme B...reprochent aux premiers juges d'avoir insuffisamment motivé leur jugement quant à la réponse qu'ils ont apportée au moyen relatif au fait que l'administration n'aurait exposé que de manière sommaire la motivation, en fait, des recettes considérées comme omises et n'aurait aucunement exposé le détail des calculs devant conduire à la taxation, au titre des revenus distribués, des sommes en cause ; qu'il résulte, toutefois, des termes mêmes du jugement attaqué que le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments présentés par les parties, s'est prononcé sur le moyen soulevé devant lui et a précisé, notamment, que " la proposition de rectification du 18 août 2005 (...) expliquait clairement et complètement, dans ses énonciations et dans les annexes qui y étaient jointes, la nature et le détail des redressements opérés dans la société Rajasthani ainsi que les modalités de reconstitution de son chiffre d'affaires " ; que le moyen tiré d'une insuffisante motivation du jugement attaqué doit par suite être écarté ; 

       Sur la procédure d'imposition : 

       3.  Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales qu'une proposition de rectification est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique la nature et le montant des rectifications envisagées et comporte, pour chacune d'elles, des indications suffisantes pour permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; 

       4.  Considérant que, par une proposition de rectification en date du 18 août 2005, l'administration a proposé aux époux B...la rectification de leur revenu global résultant des distributions opérées par la SARL Rajasthani au profit de son gérant et mises en évidence à la suite de la vérification de comptabilité diligentée à l'égard de cette société ; qu'elle contenait un tableau récapitulatif des sommes devant être réintégrées dans les revenus imposables du foyer fiscal au titre des années 2002 et 2003 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que ces sommes concernent des dépenses non engagées dans l'intérêt de la société, l'activité de grossiste de la SARL Rajasthani et ses recettes de restauration ; 

       5.  Considérant, s'agissant des dépenses personnelles de M. B... prises en charge par la société, la proposition de rectification précisait que les dépenses, qui se rapportaient, notamment, à des frais de voyage, à des produits de beauté et d'hygiène et au loyer d'un appartement sis rue Enclos Ferdinand à Montpellier, n'étaient pas déductibles des résultats de la société, constituaient des rémunérations et avantages occultes, et devaient, dès lors, être considérées comme des revenus distribués entre les mains de M.B... ; que la liste complète de ces dépenses rejetées par le service était fournie en annexe ; que, dès lors, la motivation était suffisante s'agissant de cette rectification ; que, de même, s'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires "restaurant", la proposition de rectification indiquait les motifs de rejet de la comptabilité de la SARL Rajasthani et comportait des précisions sur la méthode dite " des vins " utilisée pour la reconstitution des recettes du restaurant ; qu'elle comportait également des tableaux annexes illustrant le détail des calculs des minorations de recettes et précisait leur montant toutes taxes comprises, soit 320 262 euros en 2002 et 155 212 euros en 2003, correspondant à la différence entre les chiffres d'affaires déclarés et les chiffres d'affaires réalisés, ainsi que les modalités de leur détermination pour leur montant hors taxes ; que les tableaux étaient suffisamment explicites et précisaient, notamment, quels étaient les montants des chiffres d'affaires déclarés et des chiffres d'affaires " restaurant " incluant les ventes à emporter et les produits consommés sur place ; que, par ailleurs, les requérants, qui ont été imposés sur les recettes correspondant à l'écart entre les chiffres d'affaires déclarés et les chiffres d'affaires réalisés " toutes taxes comprises ", ne sauraient invoquer utilement certains chiffres situés dans la partie des tableaux, reprenant la minoration des recettes " hors taxes ", qui était destinée au calcul des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la SARL Rajasthani a été assujettie ; que, dès lors, la proposition de rectification du 18 août 2005 était également suffisamment motivée s'agissant de cette rectification ;

       6.  Considérant, en revanche, s'agissant des minorations de recettes, la proposition de rectification a nullement explicité la ou les méthodes qui ont permis la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de grossiste et s'est bornée sur ce point à indiquer qu'il avait été tenu compte des quantités revendues à partir des achats et des quantités consommées dans le cadre de l'activité de restauration ; qu'ainsi, en se limitant à faire figurer dans la proposition de rectification les chiffres résultant du calcul opéré sans reprendre la méthodologie qui avait été décrite dans la proposition de rectification du 21 décembre 2004 adressée à la SARL, l'administration n'a pas mis les contribuables en mesure de formuler utilement leurs observations ; que M. et Mme B...sont donc fondés à soutenir que les rectifications opérées au titre des années 2002 et 2003, concernant les activités de vente en demi-gros exercées par la SARL Rajasthani, pour des montants en base de 4 756 euros au titre de l'année 2002 et 5 674 euros au titre de l'année 2003, ont été établies à l'issue d'une procédure irrégulière ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       7.  Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1°) Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visée à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes les indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A. " ;

       8. Considérant que M. B...s'étant lui-même désigné, en tant que gérant de la SARL Rajasthani, comme bénéficiaire des distributions effectuées par celle-ci, dans la réponse du 3 février 2005 à la demande de l'administration faite en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, la preuve de la non-appréhension de ces distributions lui incombe ; qu'en revanche, il appartient à l'administration d'établir l'existence et le montant de ces distributions ;

       9. Considérant que, pour ce faire, l'administration fait valoir que la comptabilité de la SARL Rajasthani comportait de nombreuses anomalies : absence de bandes de caisses enregistreuse sur une période d'un an et demi, absence de brouillard de caisse, absence d'inventaire des stocks et de livre d'inventaire, défaut de comptabilisation de recettes et de factures d'achats ; qu'elle a donc été écartée comme non probante ; que le vérificateur a procédé à la reconstitution des recettes qui a mis en évidence une insuffisance du chiffre d'affaires déclaré de 219 913 euros au titre de l'activité "restaurant" en 2002 et 155 213 euros en 2003 ; que, par ailleurs, des dépenses personnelles de M. B..., se rapportant notamment, à des frais de voyage, à des produits de beauté et d'hygiène et au loyer d'un appartement, ont été prises en charge par la société à hauteur de 24 628 euros en 2002 et 15 239 euros en 2003 ; que ces dépenses n'ont pas été admises en charges et ont été réintégrées au résultat ; que le vérificateur a, en conséquence, rectifié le résultat imposable de la société d'un montant de 244 541 euros en 2002 et de 170 452 euros en 2003, en sus des rectifications déjà examinées de 4 756 euros et 5 674 euros relatives aux recettes de l'activité de grossiste de la société Rajasthani, et a regardé ces rectifications comme un revenu distribué imposable entre les mains de M. B...sur le fondement de l'article 111 c. du code général des impôts après que la SARL Rajasthani a déclaré son gérant comme bénéficiaire des distributions en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts ;

       10. Considérant que M. et Mme B...soutiennent, en premier lieu, que le pourcentage de casse, offerts et consommation du personnel de 7 p. cent ne tient pas compte de la réalité de l'exploitation et demandent la prise en compte d'une consommation de 894 bouteilles en 2002 et 730 bouteilles en 2003 ; qu'il résulte de l'instruction que, dans le cadre de la méthode dite des "vins" utilisée pour la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant, l'administration a seulement admis une réduction de 7 p. cent au titre des offerts et pertes, soit 342 bouteilles en 2002 et 238 bouteilles en 2003, au motif que le vin n'était pas une boisson servie habituellement au personnel d'un restaurant indien et de l'absence d'élément probant relevé au cours de la vérification permettant d'attester la pratique d'une consommation habituelle de vin par le personnel ; que si M. et Mme B...soutiennent que la consommation d'un verre de 12,5 cl de vin par salarié et par repas aboutit à une utilisation de 900 bouteilles en 2002 et 730 bouteilles en 2003, ils n'apportent pas suffisamment d'élément au soutien de leur argumentation compte tenu des spécificités de l'établissement et des motifs retenus par l'administration pour limiter à 7 p. cent la réfaction opérée au titre des pertes et offerts ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       11. Considérant, en second lieu, que M. et Mme B...soutiennent que la prise en compte des ventes à emporter aurait dû se traduire par une augmentation du ratio du fait de la diminution du chiffre d'affaires restaurant ; qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires du restaurant, l'administration a utilisé un ratio recettes de vins/recettes totales, déterminé à partir du dépouillement des notes clients sur la période du 1er juin 2002 au 31 décembre 2003, soit 7,34 p. cent en 2002 et 7,71 p. cent en 2003 ; que si l'administration a, au stade de la proposition de rectification adressée à la SARL Rajasthani, reconstitué le chiffre d'affaires sans opérer de distinction entre les ventes sur place et les ventes à emporter, la société n'ayant pas été en mesure de justifier la ventilation entre les deux types de vente, l'administration a cependant pris en compte, après l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires, le montant des ventes à emporter qui a pu être justifié par la société, lequel a été déduit du chiffre d'affaires global de manière à ne reconstituer que le seul chiffre d'affaires du restaurant ; que, dès lors et contrairement à ce que soutiennent M. et MmeB..., le ratio retenu par l'administration prend en compte l'existence des ventes à emporter ; qu'ainsi, ce moyen doit être écarté ; que l'administration doit, en conséquence, être regardée comme apportant la preuve de l'existence et du montant des bénéfices non comptabilisés sans qu'il y soit besoin pour la Cour d'ordonner une expertise qui ne pourrait que revêtir en l'espèce un caractère frustratoire ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...B...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a refusé de réduire les impositions en litige à hauteur d'une réduction des bases d'imposition des requérants de 4 756 euros au titre de l'année 2002 et 5 674 euros au titre de l'année 2003 correspondant à l'abandon de la rectification relative aux activités de vente en demi-gros exercées par la SARL Rajasthani ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une quelconque somme en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       D É C I D E : 

Article 1er :	Les bases de l'impôt sur le revenu assignées à M. et Mme B...au titre des années 2002 et 2003 sont réduites, en ce qui concerne les revenus distribués, des sommes correspondant aux recettes non déclarées liées aux activités d'achat et de revente exercées par la SARL Rajasthani, soit 4 756 euros au titre de l'année 2002 et 5 674 euros au titre de l'année 2003. 

Article 2 :	M. et Mme B...sont déchargés, au titre des années 2002 et 2003, des droits et pénalités mis à leur charge, correspondant aux réductions des bases d'imposition définies à l'article 1er ci-dessus. 

Article 3 :	Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 8 avril 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 :	Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté. 

Article 5 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

      Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

''

''

''

''

2

N° 13MA04407