Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 30 août et 29 novembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'EURL Mirabeau dont le siège est à la Bastide du Golf Chemin Maurel - F à Fuveau (13170) ; l'EURL Mirabeau demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'arrêt n° 09MA04825 du 28 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille rejetant l'appel qu'elle a interjeté du jugement n° 0705220 du 3 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant au rétablissement de ses résultats déficitaires soumis à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2003 et en 2004 ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de l'EURL Mirabeau ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite de la vérification de comptabilité, au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004, de la société civile agricole (SCA) Château de l'Arc, ayant pour associé unique l'EURL Mirabeau et qui donne en location un terrain situé sur la commune de Fuveau comprenant un parcours de golf de 18 trous assorti d'un bâtiment de type " bastide " permettant l'accueil des clients et l'hébergement des locaux techniques, l'administration fiscale a estimé que cette location devait être regardée comme la location d'un établissement commercial aménagé au sens du 5° du I de l'article 35 du code général des impôts ; qu'elle en a déduit que la société exerçait une activité industrielle et commerciale et devait, par suite, être assujettie à l'impôt sur les sociétés ; que les résultats de la SCA Château de l'Arc ne devant plus être pris en compte pour la détermination du résultat fiscal de son unique associé, l'administration a rectifié les résultats de l'EURL Mirabeau ; que celle-ci se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 28 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille rejetant l'appel qu'elle a interjeté du jugement du 3 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant au rétablissement de ses résultats déficitaires soumis à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2003 et en 2004 en contestant le principe de l'assujettissement de la SCA Château de l'Arc à l'impôt sur les sociétés ; 

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts, sont passibles de l'impôt sur les sociétés : " 1. (...) toutes (...) personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif " ; qu'en vertu du 2 du même article, il en est ainsi, notamment, des sociétés civiles " si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 " ; qu'aux termes du I de l'article 35 du même code : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : (...) 5° Personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie ; " que ces dernières dispositions s'appliquent à l'activité de location d'un établissement commercial ou industriel dès lors que celui-ci est muni de l'essentiel du matériel nécessaire à l'exploitation ; 

              3. Considérant qu'il ressort des termes de l'arrêt attaqué que la cour a relevé qu'il ressortait des clauses des baux signés en 2002 et en 2003 par la SCA Château de l'Arc avec la société Provence Golf Prestige que l'objet et la consistance de la location litigieuse portaient sur un terrain aménagé en golf et ses équipements et qu'en particulier les stipulations de l'article 9 du bail signé en 2003 admettaient implicitement que le parcours de golf disposait des équipements nécessaires à son fonctionnement, même si ces derniers devaient donner lieu à une rénovation ; qu'en déduisant de ces seules stipulations contractuelles que la location litigieuse présentait un caractère commercial sans rechercher si le terrain mis en location disposait effectivement de l'essentiel des équipements nécessaires à son exploitation commerciale, la cour a commis une erreur de droit ; que dès lors et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, l'EURL Mirabeau est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; 

              4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à l'EURL Mirabeau, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 28 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé. 

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille. 

Article 3 : L'Etat versera à l'EURL Mirabeau la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à l'EURL Mirabeau et au ministre de l'économie et des finances.