Vu la requête, enregistrée le 4 août 2010, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA03075, présentée pour la société Menuiserie Aménagement Rénovation Sécurité, société à responsabilité limitée, représentée par son gérant en exercice, et dont le siège social est 27, rue des Cinq Ponts, zone artisanale, chemin d'Aix à Saint-Maximin-la-Sainte-Baume (83470), par la SCP A. Vidal-Naquet avocats et associés ;  

       La société Menuiserie Aménagement Rénovation Sécurité demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805857 du 1er juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la mesure de résiliation prononcée à son encontre le 11 septembre 2009, à la condamnation de la commune de 

Saint-Maximin-la-Sainte-Baume à lui verser la somme de 55 105,39 euros au titre de factures impayées avec intérêts au taux légal à compter du 4 septembre 2008 et celle de 53 300 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la mesure de résiliation et l'a condamnée à verser à la commune la somme de 147 796,51 euros HT ; 

       2°) de condamner la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume à lui verser la somme de 123 821,40 euros ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 portant sur les droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 décembre 2012 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller, 

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me Cezilly, représentant la société Menuiserie Aménagement Rénovation Sécurité (MARS) et de Me Callen, représentant la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume ;

      1. Considérant que dans le cadre de la réalisation d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes, la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume a confié à la société Menuiserie Aménagement Rénovation Sécurité (MARS), la réalisation du lot n° 6 relatif aux travaux de menuiserie bois pour un montant de 185 000 euros HT ; que l'avenant conclu le 5 novembre 2007 a porté le montant du marché à la somme de 229 963,43 euros TTC ; qu'à la suite d'une mise en demeure du 29 juillet 2008, la commune, par décision du 11 septembre 2008, a résilié le marché aux torts exclusifs de la société pour non exécution d'une partie des travaux, l'exécution des travaux se poursuivant à ses frais et risques ; que la commune a passé deux marchés de substitution relatifs aux " reprise et finitions des travaux de menuiserie " le 12 novembre 2008 pour un montant de 140 816 euros HT et au remplacement des éléments coupe-feu, le 14 janvier 2009 pour un montant de 60 136,80 euros HT ; que par le jugement attaqué du 1er juillet 2010, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de la société MARS, tendant à l'annulation de la mesure de résiliation prononcée à son encontre le 11 septembre 2009 et à la condamnation de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume à lui verser la somme de 55 105,39 euros au titre de factures impayées avec intérêts au taux légal à compter du 4 septembre 2008 et celle de 53 300 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la mesure de résiliation ; que, cependant, il a fait droit aux conclusions reconventionnelles présentées par la commune et l'a condamnée à lui verser la somme de 147 796,51 euros HT au titre du surcoût résultant de la résiliation ; que dans le dernier état de ses écritures, la société MARS demande la condamnation de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume à lui verser les sommes de 53 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'irrégularité de la résiliation, de 55 105,39 euros au titre de factures impayées, assortie des intérêts moratoires et celle de 17 316,86 euros TTC correspondant au coût des matériaux approvisionnés sur le chantier ; que subsidiairement, elle sollicite que soient déduites du montant des marchés de substitution, la somme de 26 617 euros HT, celle de 62 830 euros HT au titre du marché relatif au remplacement des éléments coupe-feu, celle de 17 316,86 euros TTC au titre des matériaux approvisionnés sur le marché et celle de 55 105,39 euros TTC au titre des factures impayées, cette somme devant être assortie des intérêts moratoires ;

      Sur les conclusions tendant à la réparation du préjudice résultant de la mesure de résiliation :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 9.9 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en cause : " Le marché pourra être résilié par le maître de l'ouvrage dans les cas prévus aux articles 46 à 48 du CCAG-Travaux et dans le respect des dispositions de l'article 49 de ce même CCAG-Travaux " ; qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales-Travaux : " 1 (...) Lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. 2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en demeure, la résiliation du marché peut être décidée ... 4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur." ;

      3. Considérant, d'une part, qu'à les supposer établies, les irrégularités invoquées par la société MARS, tirées de l'insuffisante motivation de la mise en demeure et de la mesure de résiliation, de la méconnaissance des dispositions de l'article 4 de la loi susvisée du 12 avril 2000 et de l'incompétence de l'auteur de la sanction en cause, sont, par elles-mêmes, dépourvues de causalité avec le préjudice allégué constituée par la perte de chiffres d'affaires ;

      4. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le délai global d'exécution du marché, fixé initialement à quinze mois à compter du 6 juillet 2006, date d'effet de l'ordre de service n° 1 portant démarrage des travaux, a été, suivant avenant passé le 5 novembre 2007, prolongé de six mois ; qu'à la suite des opérations préalables à la réception, intervenues le 8 juillet 2008, il a été demandé à la société MARS, de réaliser " les prestations au titre du marché et des avenants, sur liste de réserves (non exhaustives) des OPR en date du 8 juillet 2008 et sur procès verbaux de chantier, non exécutés depuis plusieurs semaines suivant PV n° 103 et antérieurs non contestés " ; que, suivant ordre de service du 29 juillet 2008, la commune a mis en demeure la société requérante d'y procéder avant le 26 août 2008 9 h 30, sous la menace d'une résiliation à ses torts, leur exécution pouvant être poursuivie à ses frais et risques ; que les travaux inachevés et les malfaçons ont fait l'objet d'un procès-verbal de constat dressé contradictoirement par le maître d'oeuvre, le 9 septembre 2009 ; que la société MARS soutient que les travaux faisant l'objet des manquements reprochés ont été réglés par la commune à hauteur de 95 %, qu'ils seraient consécutifs à de simples retards de sa part alors que l'exécution des travaux devait prendre fin prochainement, que le chantier était affecté de retards généralisés et qu'aucune urgence ne commandait une mesure de résiliation ; que, toutefois, en alléguant de telles circonstances et en se bornant à verser aux débats un procès-verbal d'huissier du 9 septembre 2008 qui constate la présence d'ouvrages et de matériaux sur le chantier, la société requérante ne conteste pas sérieusement la réalité du défaut d'exécution des ouvrages prévus au marché, des malfaçons et du défaut de la réalisation des prestations avant l'expiration du délai global d'exécution contractuel, à tout le moins, avant l'expiration du délai imparti par la mise en demeure du 29 juillet 2008 ; qu'en outre, ni la défaillance de l'entreprise, titulaire du marché de gros oeuvre et son remplacement, alors que le maître d'ouvrage en avait tenu compte en prolongeant le délai d'exécution des travaux, ni le défaut de notification d'un nouveau planning d'exécution par le maître d'oeuvre, ne peuvent être de nature à établir que le défaut d'exécution dans les délais impartis ne lui serait pas exclusivement imputable ; qu'enfin, il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage aurait eu un comportement fautif en tardant à prendre des mesures propres à mettre fin à la désorganisation alléguée du chantier, à la supposer établie ; que, par suite, ainsi que l'ont estimé les premiers juges, eu égard à la gravité des manquements de la société à ses obligations contractuelles, la mesure de résiliation du marché prononcée à l'encontre de la société requérante était justifiée ; 

      5. Considérant qu'il s'ensuit que la société MARS n'est pas fondée à solliciter la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la mesure de sanction en cause ;

      Sur les conclusions relatives au règlement de la liquidation du marché : 

      En ce qui concerne les conclusions tendant au paiement des situations de juin, juillet et août 2008 : 

      6. Considérant qu'aux termes de l'article 50.11 du cahier des clauses administratives générales-Travaux, applicable au marché litigieux : " Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations " ; qu'aux termes de l'article 50.12 du même texte : " Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché , celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend.. " et aux termes de son article 50.21 " Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit... le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus " ; que les stipulations précitées prévoient la mise en oeuvre d'une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif ; 

      7. Considérant que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté ces conclusions au motif principal que la société MARS n'avait pas présenté, avant de saisir le juge, de mémoire de réclamation au maître d'oeuvre, conformément aux stipulations de l'article 50.11 du cahier des clauses administratives générales-Travaux, applicable au marché litigieux ; que si la société requérante présente, de nouveau, de telles conclusions, en se prévalant de l'ordre de service du 29 juillet 2008 valant mise en demeure, elle ne critique pas utilement ce motif ; que, dès lors, ces conclusions ne peuvent qu'être rejetées ; 

      En ce qui concerne les conclusions tendant au paiement de matériaux approvisionnés sur le chantier :

      8. Considérant que, eu égard à ce qui vient d'être dit, les conclusions présentées par la société MARS tendant au paiement de la somme de 17 316,86 euros TTC au titre de matériaux approvisionnés sur le chantier, laquelle constitue un élément du décompte de résiliation, ne peuvent qu'être rejetées ;

      En ce qui concerne les conclusions tendant au règlement du surcoût résultant de la résiliation du marché : 

      9. Considérant que le cahier des clauses administratives générales-Travaux applicable stipule que : " 49.3. Pour établir la régie, laquelle peut n'être que partielle, il est procédé, l'entrepreneur étant présent ou ayant été dûment appelé, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire description du matériel de l'entrepreneur et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux poursuivis en régie. L'entrepreneur peut être relevé de la régie s'il justifie des moyens nécessaires pour reprendre les travaux et les mener à bonne fin. Après l'expiration d'un délai d'un mois suivant la notification de la décision de mise en régie, la résiliation du marché peut être décidée. 49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge. En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable ; toutefois, pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, il peut être passé un marché négocié. Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. " ; qu'aux termes de l'article 49.5 du même cahier : " L'entrepreneur dont les travaux sont mis en régie est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques " ; qu'il résulte de ces stipulations qu'il appartient au maître d'ouvrage, avant le commencement d'exécution du marché de substitution, de notifier à l'entrepreneur défaillant la décision de faire exécuter les travaux à ses frais et risques et l'identité de son titulaire, même en l'absence de stipulation du cahier des charges ; 

      10. Considérant que par le jugement attaqué, le tribunal a fait droit aux conclusions reconventionnelles de la commune tendant à la condamnation de la société MARS à lui verser la somme de 147 796,51 euros HT, correspondant à la différence entre les sommes dues à la société défaillante en exécution du marché résilié et le surcoût résultant de la passation de marchés de substitution ; 

      11. Considérant qu'il est constant qu'à la suite de la résiliation du marché attribué à la société MARS, deux marchés ont été confiés à la société SPPR, relatifs aux " reprise et finitions des travaux de menuiserie " signé le 12 novembre 2008 et au " remplacement des éléments coupe-feu ", signé le 14 janvier 2009 ; qu'il résulte de l'instruction, notamment de la mise en demeure du 29 juillet 2009, adressée à la société MARS, lui ordonnant d'exécuter dans un certain délai, les prestations inachevées, conformément au marché et à l'avenant, énumérées au procès verbal des opérations préalables à la réception du 8 juillet 2008 et faisant l'objet des procès verbaux de chantier, notamment celui n° 103, que la commune a informé la société de son intention d'user de la faculté qu'elle tient des stipulations de l'article 9.9 du cahier des clauses administratives particulières du marché, renvoyant à celles précitées de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales, de passer un nouveau marché à ses frais et risques ; que, toutefois, il n'est pas contesté que les travaux dont s'agit ont été exécutés par la société SPPR, sans qu'avant le commencement de ces travaux, la société MARS n'ait reçu notification de la décision de la commune de passer les nouveaux marchés à ses frais et risques, ainsi que de la désignation du titulaire de ces marchés ; qu'en outre, il n'est pas davantage contesté que la mesure de résiliation a été prononcée par la commune sans que l'entrepreneur ait été dûment appelé à un inventaire descriptif de son matériel et à la remise du matériel qui n'aurait pas été utile à l'achèvement des travaux poursuivis à ses frais et risques ; que, dans ces conditions, la société requérante n'a pas été mise à même d'user du droit qu'elle avait de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses frais et risques par le nouvel entrepreneur ; que la mesure ainsi prise à l'égard de la société MARS était donc irrégulière ; que, dès lors, la requérante ne saurait être tenue de supporter les conséquences onéreuses de la mesure de résiliation qui en sont résultées ; que, par suite, les conclusions présentées par la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume, à ce titre, devaient être rejetées ; qu'il y a lieu d'annuler l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Toulon ; 

      12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société MARS est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon l'a condamnée à verser à la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume la somme de 147 796,51 euros HT ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

      13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les sommes demandées à ce titre par la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume soient mises à la charge de la société MARS, qui n'est pas la partie perdante ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société MARS et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume devant le tribunal administratif de Toulon et tendant à la condamnation de la société MARS à lui régler la somme de 147 796,91 euros (cent quarante-sept mille sept cent quatre-vingt-seize euros et quatre-vingt-onze centimes) au titre du surcoût des travaux issu de la résiliation du marché sont rejetées. 

Article 3 : La commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume versera à la société MARS la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société MARS est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Menuiserie Aménagement Rénovation Sécurité et à la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume.

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