Vu la requête, enregistrée le 1er avril 2011, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., par la SELARL L. C. F consultants agissant par Me B...C...; 

       M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1000977 du 20 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires et de ces pénalités ;

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2013 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite d'un soit-transmis du 13 octobre 2008, l'administration fiscale a été autorisée par l'autorité judiciaire à consulter la procédure engagée devant le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence à l'encontre de M. A...pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; qu'à la suite de cette consultation, constatant que l'intéressé se livrait à la revente du fuel détourné dans l'exercice de ses fonctions salariées de chauffeur-livreur et donc à une activité imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, l'administration a notifié à M. A... un avis de vérification de comptabilité du 3 octobre 2008 pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 concernant la taxe sur la valeur ajoutée et les bénéfices industriels et commerciaux ; que par proposition de rectification du 22 janvier 2009, les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par M. A...ont été évalués d'office en vertu de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales et la taxe sur la valeur ajoutée taxée d'office en vertu de l'article L. 66, 3° du même livre, ce qui a entraîné des rectifications pour les années 2006 et 2007 ; que les requérants relèvent régulièrement appel du jugement du 20 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités correspondantes qui leur sont réclamés au titre des années 2006 et 2007 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 110-1 du code de commerce : " La loi répute actes de commerce : / 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place (...) la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables " ; 

       3. Considérant que M. et Mme A...font valoir que l'activité de revente de fuel dérobé exercée par M. A...n'étant que le prolongement d'un acte délictueux puisant sa source dans l'exécution du contrat de travail de celui-ci et un dévoiement du lien de subordination à l'égard de son employeur, une société de transports de produits hydrocarbures, la vérification de comptabilité engagée à son encontre ne pouvait pas s'étendre aux revenus accessoires que procure illégalement une simple activité salariée ;

       4. Considérant que dans le cadre de son droit de communication prévu à l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, exercé auprès du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, l'administration fiscale a pris connaissance des documents afférents à la procédure ouverte à l'encontre de M. A...pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; qu'il est constant que l'examen des pièces de la procédure pénale a permis à l'administration fiscale de constater que le trafic de fuel durait depuis 2001, que les quantités dérobées avaient progressivement augmenté et que les vols s'étaient intensifiés à partir de 2006 pour ne s'achever que le 20 mai 2008, date de l'interpellation des protagonistes ; que les auteurs de ces vols, dont M.A..., étaient en lien régulier avec les acheteurs et que le paiement s'effectuait systématiquement en espèces au tarif de 120 euros la tonne en 2006 et 2007 ; que le partage des profits était de 50 % pour M. A...sur toutes les livraisons en tant qu'intermédiaire entre les chauffeurs des camions citernes transportant le fuel et des serristes, les 50 % restants revenant à ses complices, opération par opération ; que par ailleurs, M. A... ne peut se prévaloir de l'existence d'un état de subordination vis-à-vis de son employeur dans le cadre de son activité salariée de chauffeur-livreur, dès lors qu'il résulte de l'instruction qu'il a agi de manière indépendante et sous sa propre responsabilité ; que, dans ces conditions, M. A...doit être regardé comme s'étant livré à une activité commerciale taxable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux par application des dispositions de l'article 34 du code général des impôts ; que par suite, M. A...relevait des dispositions du livre des procédures fiscales applicables à la vérification de comptabilité ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) " ;

       6. Considérant que M. et Mme A...soutiennent que les profits issus d'une activité illégale de revente de fuel devaient être imposés en bénéfices non commerciaux ; que toutefois, comme il a été dit au point n° 4, il résulte de l'instruction et notamment des propres déclarations effectuées par M. A...auprès du juge d'instruction qu'il s'est livré, pendant les années en litige, à une activité habituelle de vente de fuel ; que la circonstance que le fuel soit issu de détournements au préjudice de son employeur est sans incidence ; que, par suite, c'est à bon droit, que l'administration a considéré que l'intéressé se livrait, au cours des années 2006 et 2007 à une activité occulte de revente de fuel lourd à titre professionnel et a imposé le produit des ventes réalisées par M. A...dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : / (...) 3° Si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 73 du même livre : " Peuvent être évalués d'office : / 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales (...) imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...n'a pas déposé de déclaration annuelle en matière de bénéfices industriels et commerciaux au titre de son activité de vente de fuel lourd et qu'il était en conséquence en situation d'évaluation d'office, en application du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales pour ce qui concerne ces bénéfices ; qu'il ne s'est pas fait connaître, pour cette activité, d'un centre de formalités des entreprises ni du greffe du tribunal de commerce ; qu'il s'ensuit que, conformément aux dispositions de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales et dès lors que l'intéressé entrait dans le champ du 3° de l'article L. 68 du même livre, l'administration était en droit d'évaluer d'office les bénéfices industriels et commerciaux de M. A... ; que, par suite et en vertu des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, il revient aux requérants d'apporter la preuve de l'exagération des impositions mises à leur charge ;

       9. Considérant que M. et Mme A...soutiennent que la méthode de reconstitution des bénéfices industriels et commerciaux de M. A...est radicalement viciée dès lors qu'elle repose sur une moyenne établie à partir de différents procès-verbaux d'audition, sans le moindre examen des conditions propres à l'activité de l'intéressé et sans aucune pondération ; qu'il résulte de l'instruction, notamment de la proposition de rectification concernant les bénéfices industriels et commerciaux, que le service a évalué le montant des sommes retirées de la vente de fuel dérobé à partir des procès-verbaux de garde à vue, puis compte tenu des écarts constatés entre les déclarations et les investigations effectuées et des intérêts divergents des diverses parties interrogées, a opéré une moyenne en fonction de la participation de M. A...à l'activité en litige ; qu'aucune charge n'a été retenue dès lors que les marchandises ayant été dérobées et les moyens matériels utilisés appartenant à l'employeur de M.A..., aucune dépense n'avait été supportée par ce dernier ; que faute de produire des justificatifs comptables de l'activité occulte dont s'agit et en se bornant à critiquer de façon générale l'absence d'examen des conditions propres à l'activité en cause, M et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que la méthode de détermination du chiffre d'affaires de l'intéressé serait radicalement viciée ou excessivement sommaire ; qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A... n'établissent pas le caractère exagéré des impositions mises à leur charge au titre des années 2006 et 2007 s'agissant des bénéfices industriels et commerciaux ;

       Sur les pénalités:

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...a exercé une activité occulte de vente de fuel qui n'avait fait l'objet d'aucune déclaration d'existence et dont les bénéfices n'avaient pas été déclarés ; que, par suite, l'administration était fondée, en application des dispositions de l'article 1728 du code général des impôts, à appliquer aux rectifications en litige des pénalités pour découverte d'une activité occulte au taux de 80 % ; que, dès lors, M. et Mme A...ne sont pas fondés à demander la décharge des pénalités litigieuses ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande à fin de décharge ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA01286