Vu la requête, enregistrée le 31 décembre 2009, présentée pour l'EURL MIRABEAU, élisant domicile chez son avocat Me Ciaudo, 18 avenue du Maréchal Foch à Nice (06000), par Me Ciaudo ;

      L' EURL MIRABEAU demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0705220 du 3 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant au rétablissement de ses résultats déficitaires soumis à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2003 et 2004 ;

      2°) d'annuler la réduction des déficits opérée par l'administration au titre de ces deux exercices ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mai 2012 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que la société civile agricole (SCA) Château de l'Arc, dont le résultat est déterminé selon les règles des bénéfices industriels et commerciaux, qui est détenue en totalité par l'EURL MIRABEAU, qui est assujettie à l'impôt sur les sociétés, déclare avoir pour activité la location de terrains non aménagés et n'exerce aucune activité agricole ; que la SCA Château de l'Arc a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au terme de laquelle elle a été assujettie à l'impôt sur les sociétés, et ses résultats ont été rehaussés, selon une procédure de rectification contradictoire, par la réintégration d'une part, de loyers auxquels elle aurait anormalement renoncé au titre des exercices 2003 et 2004, et d'autre part, de sommes qui auraient été déduites à tort en charges car regardées comme constitutives d'immobilisations au titre des exercices 2002, 2003 et 2004 ; que la SCA Château de l'Arc étant désormais assujettie à l'impôt sur les sociétés, ses résultats n'ont plus été pris en compte pour la détermination de ceux de l'EURL MIRABEAU, son associée unique ; que celle-ci relève appel du jugement du 3 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant au rétablissement de ses résultats déficitaires des exercices 2003 et 2004 en contestant le principe de l'assujettissement de la SCA Château de l'Arc à l'impôt sur les sociétés, ainsi que les chefs de rectifications dont cette dernière a fait l'objet ;

      Sur le principe de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés :

      En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

      Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts, sont passibles de l'impôt sur les sociétés : " 1. (...) toutes (...) personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif " ; qu'en vertu du 2 du même article, il en est ainsi, notamment, des sociétés civiles " (...) si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 " ; que l'article 35 du même code vise dans son I " ...3°) (les) personnes qui procèdent à la cession d'un terrain divisé en lots destinés à être construits lorsque le terrain a été acquis à cet effet ; (...) 5° (les) personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie ; (...) " ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCA Château de l'Arc, qui est propriétaire d'un domaine dans la commune de Fuveau, donne en location le terrain correspondant sur lequel est aménagé un golf de 18 trous assorti d'un bâtiment de type " bastide " permettant l'accueil des clients et l'hébergement des locaux techniques ; qu'à la suite d'un premier bail conclu le 1er février 2001 avec la société Saint-Charles et de la mise en liquidation judiciaire de cette dernière, elle a loué, par un deuxième bail de courte durée, signé le 27 mai 2002, le terrain et ses équipements à la société Provence Golf Prestige (PGP) dont l'actionnaire unique est également l'associé unique de l'EURL MIRABEAU, qui elle-même détient l'intégralité de son capital ; qu'un nouveau bail a été conclu avec cette même société PGP en 2003 pour une durée de 9 ans ; que pour assujettir la société civile agricole à l'impôt sur les sociétés, l'administration fiscale a estimé que les baux successifs qui ont été signés, présentent un caractère commercial dès lors qu'ils ne concernent pas la location d'un terrain nu mais celle d'un terrain aménagé en golf, et qu'au surplus, la SCA Château de l'Arc relève également de l'impôt sur les sociétés à raison de son activité d'aménageur de zone d'aménagement concerté et subsidiairement de son activité de location d'emplacements de parkings ; que la société requérante conteste chacun de ces trois motifs sur lesquels l'administration se fonde pour assujettir la société civile agricole à l'impôt sur les sociétés ;

      Considérant que pour apprécier la nature de la location consentie, il y a lieu, en l'absence de modification de l'objet du bail au cours de la période en litige, de se référer à la situation existant à la date d'entrée en vigueur du contrat ; qu'en l'espèce, le bail signé le 27 mai 2002 pour une durée de 22 mois mentionne en préambule qu'" il est consenti au preneur dans le cadre d'une opération globale de rénovation du golf et des immeubles y affectés. Ce programme de rénovation global est susceptible de perturber considérablement l'exploitation commerciale confiée au preneur. " ; que l'avenant du même jour stipule que sont donnés à bail " le parcours de golf et ses installations techniques " ; que le bail conclu en 2003 qui porte sur l'exploitation du même parcours de golf, son bâtiment, et ses équipements, est, comme son intitulé l'indique, un " bail commercial " signé le 8 janvier 2004 pour une durée de 9 ans commençant à courir le 15 avril 2004, qui se réfère à l'article L. 145-1 du code de commerce, lequel régit les baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité et notamment les baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après le bail, des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal ; qu'en application de son article 15, le bail est soumis au décret n° 53960 du 30 septembre 1953 modifié réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux ; que la circonstance que d'importants investissements étaient nécessaires préalablement à une exploitation commerciale du golf par le locataire est sans incidence sur l'objet et la consistance de la location qui porte sur un terrain aménagé en golf et ses équipements ; que cette circonstance a d'ailleurs été prise en compte au niveau des modalités de paiement du loyer dès lors que l'article 9 du bail prévoit l'absence de paiement de loyers en cas de fermeture du parcours de golf pour travaux ou une autre cause, et une réfaction sur le loyer dû en cas de travaux perturbant l'exploitation normale du parcours de golf ; que cet article, qui admet ainsi implicitement que ce dernier dispose des équipements nécessaires à son fonctionnement, même s'ils doivent donner lieu à une rénovation, conforte le caractère commercial de la location litigieuse ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL MIRABEAU n'est pas fondée à contester l'assujettissement de la SCA Château de l'Arc à l'impôt sur les sociétés au regard de la loi fiscale et notamment du 5° de l'article 35-I du code général des impôts ;

      En ce qui concerne la doctrine :

      Considérant que si l'EURL MIRABEAU invoque, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine tirée de la documentation administrative de base 5 D-112 n°8 et 9 du 10 mars 1999, qui admet que lorsque le contrat ne porte que sur les terrains de sport ou des bâtiments qui ne sont pas munis du matériel et du mobilier d'exploitation, les revenus tirés de la location de courts de tennis ou de ces terrains de sport sont imposables dans la catégorie des revenus fonciers, celle-ci n'emporte pas une interprétation différente de la loi fiscale ; que la société requérante ne peut dès lors utilement s'en prévaloir ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'examiner si la SCA Château de l'Arc a exercé ou non une activité de lotisseur, au sens des dispositions du 3° du I de l'article 35 précité, ou une activité de location d'emplacements de parkings, que l'EURL MIRABEAU n'est pas fondée à contester le principe de l'assujettissement de la SCA Château de l'Arc à l'impôt sur les sociétés ;

      Sur la contestation des autres chefs de rectifications de la SCA Château de l'Arc :

      Considérant que la SCA Château de l'Arc étant désormais assujettie à l'impôt sur les sociétés, ses résultats ne sont plus pris en compte pour la détermination de ceux de l'EURL MIRABEAU ; que par suite, l'EURL MIRABEAU, dont les résultats des années 2003 et 2004 n'ont pas été modifiés par l'administration à raison de revenus qui lui auraient été distribués par la SCA Château de l'Arc, ne saurait par voie de conséquence utilement contester les chefs de rectification notifiés à cette dernière, qui sont sans incidence sur la détermination de ses résultats ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL MIRABEAU n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant au rétablissement de ses résultats déficitaires des exercices 2003 et 2004 ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à l'EURL MIRABEAU la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL MIRABEAU est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL MIRABEAU et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA04825