Vu la requête, enregistrée le 18 juillet 2011, présentée pour la SOCIETE CINQ SUR CINQ, dont le siège est 2 rue Blaise Pascal à Chartres (28000), par Me Frionnet, avocat au barreau des Hauts-de-Seine ; la SOCIETE CINQ SUR CINQ demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000190 du 13 mai 2011 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont elle est redevable au titre de la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 octobre 2012 :

       - le rapport de M. Etienvre, premier conseiller ;

       - les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Némarq, substituant Me Frionnet , avocat de la SOCIETE CINQ SUR CINQ ;

       Sur l'abandon partiel des clauses de retour à meilleure fortune :

       Considérant que les prêts sans intérêt ou les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances ou d'intérêts consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de l'exercice clos en 2003, la SOCIETE CINQ SUR CINQ a procédé au profit de la société Cinq sur Cinq Sécurité, société filiale chargée d'assurer la sécurité de ses magasins, à un abandon de créance le 28 mars 2003 d'un montant de 473 305,16 euros et à un abandon de créance le 29 août 2003 d'un montant de 302 000 euros ; que ces abandons de créance prévoyaient toutefois le remboursement des créances en cas d'un retour de la société Cinq sur Cinq Sécurité à meilleure fortune ; que cette dernière s'est, en effet, engagée lorsque ses comptes annuels feraient apparaître un résultat courant avant impôts bénéficiaire à réinscrire les sommes dues à concurrence du montant du bénéfice comptable de l'exercice et ce jusqu'à la reconstitution totale du montant de chaque créance ; qu'en cas cependant de nouveaux déficits, il était prévu que la reconstitution de la créance serait suspendue jusqu'à rétablissement de la situation financière de la société Cinq sur Cinq Sécurité ; qu'après avoir cédé le 6 octobre 2003 la totalité des titres qu'elle détenait dans la société Cinq sur Cinq Sécurité, la SOCIETE CINQ SUR CINQ a décidé, le 25 octobre 2005, un abandon partiel de la clause de retour à meilleure fortune en plafonnant à 200 000 euros le montant du remboursement des abandons de créances dû en cas de retour à meilleure fortune ; que l'administration fiscale estimant que ces abandons de créance étaient constitutifs d'actes anormaux de gestion a réintégré dans les résultats des exercices clos en 2005 et 2006 les sommes respectives de 105 372 euros et 413 381 euros correspondant à la différence entre le montant du plafond de 200 000 euros et le montant des bénéfices de la société Cinq sur Cinq Sécurité ;

       Considérant qu'en se bornant à invoquer le souci d'assurer le bon développement de la société Cinq sur Cinq Sécurité, dont elle était juridiquement étrangère à la date de l'abandon partiel des clauses de retour à meilleure fortune et en évoquant le besoin de garantir la participation prise dans le capital de la société Cinq sur Cinq Sécurité par deux de ses actionnaires, la SOCIETE CINQ SUR CINQ ne justifie pas qu'elle a bénéficié de contreparties en retour de sa renonciation partielle auxdites clauses ; qu'il suit de là que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que les abandons de créance résultant desdites renonciations n'ont pas été effectués dans l'intérêt de la société requérante et a pu à bon droit réintégrer, dans ses résultats imposables des exercices clos en 2005 et 2006, les sommes respectives de 105 372 euros et de 413 381 euros ;

       Sur la prise en charge des personnes accompagnant les salariés lors des rencontres annuelles :

       Considérant d'une part qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu' une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant d'autre part qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. 2. Le droit à déduction prend naissance lorsque la taxe déductible devient exigible chez le redevable (...)" ; qu'aux termes du 1 de l'article 230 de l'annexe II au même code dans sa rédaction applicable à l'espèce : " la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens ou services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation (...)" ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la manifestation organisée annuellement le "week-end" à laquelle sont conviés l'ensemble des 1 800 salariés a pour objet, dans un cadre en partie festif, de contribuer au développement de l'esprit d'entreprise des salariés de la société qui exerce son activité dans le domaine de la téléphonie mobile dans un secteur très concurrentiel et de fidéliser ceux-ci en récompensant notamment les plus performants de l'année ; qu'en permettant à chaque salarié d'être accompagné et en prenant en charge les dépenses y afférentes, la société s'assure de la présence de la majeure partie de ses salariés alors que pourtant ceux-ci travaillent sur l'ensemble du territoire national et renforce ainsi la fidélisation et la cohésion de ceux-ci ; que la SOCIETE CINQ SUR CINQ justifie dans ces conditions de l'intérêt pour l'exploitation de la prise en charge des frais occasionnés par la présence des accompagnants seuls contestés par le service ; que l'administration ne démontre donc pas que cette présence est dépourvue de contrepartie pour la société ; que celle-ci est, par suite, fondée à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant de la remise en cause de la déduction desdites dépenses ;

       Sur le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses d'hébergement supportées lors de l'organisation des rencontres annuelles :

       Considérant que l'administration a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses d'hébergement ou de logement déduites par la société au titre des dépenses engagées pour l'hébergement et le logement de ses dirigeants et salariés lors des rencontres annuelles pour des montants de 9 836 euros en 2004, 16 464 euros en 2005 et 17 738 euros en 2006 ; que la SOCIETE CINQ SUR CINQ conteste ce chef de rehaussement tant sur le terrain de la loi fiscale que sur celui de la doctrine de l'administration fiscale ;

       En ce qui concerne la loi fiscale :

       Considérant qu'aux termes de l'article 236 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : "La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les dépenses supportées par les entreprises pour assurer le logement de leurs dirigeants et de leur personnel est exclue du droit à déduction" ;

       Considérant que pour écarter le moyen selon lequel la "soirée" annuelle organisée pour le personnel devait être considérée comme une prestation globale, le tribunal a considéré qu'il résultait de l'instruction que la prestation en question n'était que la somme de prestations distinctes, à savoir de restauration, d'hébergement, de spectacle et de location de salle et que, dès lors, l'administration était en droit, pour déterminer le montant de la prestation relative aux dépenses de logement et de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante, de se fonder sur l'annexe de la facture établie par l'organisateur de la manifestation qui ventilait les  différentes dépenses ; que la requérante se borne en appel à soutenir que les prestations d'hébergement en cause constituent une prestation unique avec l'organisation des soirées annuelles ; qu'il y a lieu dès lors d'écarter le moyen par adoption des motifs retenus par les premiers juges ;

       En ce qui concerne la doctrine de l'administration fiscale :

       Considérant que la SOCIETE CINQ SUR CINQ ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du point III de l'instruction n° 3 D-3-02 n° 123 du 15 juillet 2002 qui ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il a été fait application ci-dessus ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE CINQ SUR CINQ est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge du fait du refus par l'administration d'admettre en déduction les dépenses occasionnées par la présence des personnes accompagnant les salariés lors des manifestations annuelles ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE CINQ SUR CINQ et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er :	Il est accordé à la SOCIETE CINQ SUR CINQ décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge du fait du refus d'admettre comme charges déductibles les dépenses occasionnées par la présence des accompagnants au cours de chaque manifestation annuelle.

Article 2 :	Le jugement du tribunal administratif d'Orléans est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 :	L'Etat versera une somme de 2 000 euros (deux mille euros) à la SOCIETE CINQ SUR CINQ en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 :	Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 :	Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE CINQ SUR CINQ et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 11NT01836