Vu la requête enregistrée le 17 février 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le numéro 11MA00696, présentée pour la SARL Abyla studio, dont le siège social est sis 750 chemin de Petit Croignes à Lambesc (13410), représentée par son gérant en exercice, M. C...A..., par Me D...; 

       La SARL Abyla studio demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0803756 du 17 décembre 2010, rectifié par l'ordonnance n° 0803756 du 21 janvier 2011, du tribunal administratif de Toulon, en ce qu'il a limité à 11 051,88 euros le montant de l'indemnité due et a appliqué une clause de révision du prix au lieu d'une clause d'actualisation du prix ; 

       2°) de déclarer illégale et fautive la décision de résiliation, et le décompte qui lui est annexé, du marché à procédure adapté n° 04-032 du 25 février 2008 ; 

       3°) de déclarer illégale et fautive la décision de rejet implicite du recours gracieux, exercé par elle, contre la décision de résiliation du marché à procédure adapté n° 04-032 et le décompte annexé à ladite décision de résiliation ; 

       4°) de condamner en conséquence, sur le fondement de la faute, le service départemental d'incendie et de secours (SDIS) du Var ce dernier à lui payer la somme de 22 157,84 euros TTC au titre du manque à gagner, et la somme de 89 301,79 euros TTC au titre de l'actualisation du prix du marché 04-032, soit un montant total de 111 459,57 euros TTC avec intérêts de droit à compter du présent recours lesquels, seront en outre capitalisés à chaque échéance le permettant ; 

       5°) de condamner le SDIS du Var à lui payer la somme de 12 331,74 euros TTC au titre du solde de la phase 3 du marché n° 04-032 et la somme de 37 155,89 euros TTC au titre de l'actualisation du prix de la phase n° 3 du marché n° 04-032, soit un montant total de 49 487,63 euros TTC avec intérêts de droit à compter du présent recours lesquels seront en outre capitalisés à chaque échéance le permettant ;   

       6°) de condamner le SDIS du Var à lui payer la somme de 1 772,63 euros TTC au titre de l'indemnité forfaitaire de résiliation, et la somme de 1 666,27 euros TTC au titre de l'actualisation du prix du marché n° 04-032, soit un montant total de 3 765,49 euros TTC avec intérêts de droit à compter du présent recours lesquels seront en outre capitalisés à chaque échéance le permettant ;   

       7°) d'enjoindre au SDIS du Var de lui communiquer, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la réception de la notification de l'injonction, pour le marché public à procédure adapté n° 04-032 (Le Luc), en date du 1er septembre 2004, d'assistance à la conduite d'opération : le projet de décompte final de l'opération, le décompte final de l'opération, le décompte général et définitif de l'opération, et le montant des intérêts moratoires dus dans le cadre de l'opération ; 

       8°) de condamner le SDIS du Var à payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code civil ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 octobre 2013 :

       - le rapport de M. Thiele, rapporteur, 

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...représentant la SARL Abyla studio ; 

       1. Considérant que, le 1er septembre 2004, la SARL Abyla studio a signé l'acte d'engagement du marché public de prestations intellectuelles à procédure adaptée n° 04-032 portant sur l'assistance à la conduite d'opération en vue de l'aménagement de salles opérationnelles et de la construction de trois bâtiments destinés à héberger le centre de gestion des interventions du SDIS du Var, pour un prix correspondant à 2,45 % du prix de revient hors taxes de l'opération hors charges foncières et redevances ; que, par décision du 25 février 2008, le SDIS du Var a résilié ce marché à la fin de la phase 3 ; que le décompte annexé à la décision de résiliation alloue à la SARL Abyla studio une indemnité de résiliation de 4 % ;  

       2. Considérant que, par le jugement n° 0803756 du 17 décembre 2010, rectifié par l'ordonnance n° 0803756 du 21 janvier 2011, le tribunal administratif de Toulon a condamné le SDIS du Var à verser à la SARL Abyla studio une somme de 11 051,88 euros hors taxe, ainsi que le montant correspondant à la révision de prix de la phase 3 du marché, et a mis à sa charge une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que la SARL Abyla studio demande l'annulation de ce jugement ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 613-1 du code de justice administrative : " Le président de la formation de jugement peut, par une ordonnance, fixer la date à partir de laquelle l'instruction sera close (...) " ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le tribunal administratif de Toulon, en relevant que la SARL Abyla studio " n'apport[ait] aucun élément de nature à justifier [l'] estimation [de son manque à gagner] ", s'est borné à répondre à l'argumentaire de la SARL Abyla studio, sans se fonder sur le mémoire présenté le 5 novembre 2010 par le SDIS du Var et non communiqué ; que, par suite, la SARL Abyla studio n'est pas fondée à soutenir que le caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle aurait été méconnu ; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, que, par mémoire enregistré le 13 avril 2010, la SARL Abyla studio, qui a confirmé ses écritures sur ce point dans son mémoire enregistré le 22 septembre 2010, a demandé au tribunal d'enjoindre au SDIS du Var de lui communiquer, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, certains documents, dont le décompte final du marché n° 04-032, ainsi que, sous la même astreinte, certains documents, dont le projet de décompte final des marchés n° 05-003 et 003 bis ; qu'en déterminant le montant du préjudice subi par la SARL Abyla studio sans demander au SDIS du Var la production des pièces demandées par la SARL Abyla studio, le tribunal administratif de Toulon, qui s'est fondé sur les indications données et pièces produites dans l'instance, a implicitement mais nécessairement rejeté les conclusions de la SARL Abyla studio tendant à ce qu'il soit enjoint au SDIS du Var de produire certaines pièces ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la SARL Abyla studio, le jugement attaqué n'est pas entaché d'omission à statuer ; 

       5. Considérant, en troisième lieu, que le juge ne peut, sans commettre d'erreur de droit et méconnaître sa mission juridictionnelle, rejeter l'intégralité des conclusions indemnitaires dont il était saisi, en raison de ce qu'il n'était pas en mesure d'établir l'importance du préjudice indemnisable ; que, dans ce cas, il lui revient, le cas échéant, de faire usage de ses pouvoirs d'instruction pour que soit précisée l'étendue de ce préjudice ; qu'il ressort des termes du jugement attaqué que le tribunal administratif a considéré que " que si la SARL Abyla studio demande le versement de la somme de 18 526,62 euros hors taxe au titre de son manque à gagner, elle n'apporte aucun élément de nature à justifier cette estimation manifestement excessive, qui correspond à une marge bénéficiaire nette de 100 % du chiffre d'affaires correspondant à la partie non-réalisée du marché " et en déduit " qu'elle ne peut donc prétendre au paiement de cette somme " ; que, toutefois, il ressort des termes du paragraphe suivant que ces considérations n'ont pas conduit le tribunal administratif à rejeter l'intégralité des conclusions indemnitaires dont il était saisi à ce titre, mais seulement à privilégier l'application du taux de 4 % sur la partie du contrat restant à exécuter ; qu'il n'a ainsi pas méconnu la portée de la mission juridictionnelle qui lui était confiée ; 

       6. Considérant, par suite, que, contrairement à ce que soutient la SARL Abyla studio, le jugement est régulier ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance : 

       7. Considérant, en premier lieu, que les parties à un contrat ne sont pas recevables à demander l'annulation d'une telle décision ; que, dès lors, le SDIS du Var ne peut utilement soutenir que la requête de plein contentieux formée par la SARL Abyla studio, exclusivement fondée sur l'illégalité d'une décision pécuniaire devenue définitive, aurait été de ce fait irrecevable ; 

       Sur le respect du délai de réclamation prévu par l'article 46-1 du cahier des clauses administratives générales : 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 9 de l'acte d'engagement signé le 1er septembre 2004 : " Les règles régissant l'exécution de ce marché sont définies dans le cahier des charges administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux), approuvé par décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 " ; qu'aux termes de l'article 46-1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux : " Il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché, avant l'achèvement de ceux-ci par une décision de résiliation qui en fixe la date d'effet. / Le règlement du marché est fait alors selon les modalités prévues aux 3 et 4 de l'article 13, sous réserve des autres stipulations du présent article. / Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général (...) "; que les articles 47 et 49 du même cahier des clauses administratives générales déterminent les règles applicables, d'une part, en cas de résiliation du marché en raison du décès, de l'incapacité, du redressement ou de la liquidation judiciaire du cocontractant, et, d'autre part, dans le cas de la résiliation du marché aux frais et risques de l'entrepreneur ; 

       9. Considérant que si, comme le soutient la SARL Abyla studio, il résulte des termes de la troisième phrase de l'article 46-1 précité du cahier des clauses administratives générales que la procédure d'indemnisation qu'elle prévoit n'est pas applicable dans le cas de résiliation du marché aux frais et risques de l'entrepreneur, visé par l'article 49 du même cahier, il résulte de l'instruction que la résiliation du marché est intervenue du fait de l'administration, et sans qu'il soit reproché la moindre faute à la SARL Abyla studio ; que, par suite, l'administration peut utilement contester la recevabilité de la demande d'indemnisation en invoquant les stipulations susmentionnées du CCAG des marchés publics de travaux et le caractère définitif du décompte général ; 

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le décompte général de la résiliation a été notifié la SARL Abyla studio le 26 février 2008 et que le délai de réclamation expirait donc le 11 avril 2008 à minuit, l'année 2008 étant une année bissextile ; qu'il ressort du bordereau d'expédition produit par la SARL Abyla studio que celle-ci a adressé sa réclamation par colis Chronopost adressé le mercredi 9 avril 2008 avec demande de remise contre signature ; qu'ainsi, et en tout état de cause, le colis, expédié plus de 48 heures avant l'expiration du délai de réclamation, a été adressé en temps utile et doit donc être regardé comme régulièrement notifié ; que, contrairement à ce que soutient le SDIS du Var, il ressort des termes mêmes de la lettre du 9 avril 2008 que celle-ci, qui conteste la résiliation, discute les motifs de cette résiliation et demande le versement d'une indemnité de résiliation, doit être regardée comme une réclamation et non seulement comme la contestation de la décision de résiliation ;  

       11. Considérant, au surplus, qu'il ressort du bordereau de distribution produit par la SARL Abyla studio que le courrier a été présenté au SDIS du Var le 10 avril 2008 à 10 heures ; que la circonstance que ce bordereau, qui précise " En cas d'absence du destinataire, vérifier si dépose en [boîte aux lettres] " n'est revêtu d'aucun cachet ni d'aucune signature d'un préposé du SDIS du Var n'est pas, dans les circonstances de l'espèce, de nature à faire considérer que ledit colis n'a pas été effectivement remis au SDIS du Var à cette date, alors d'ailleurs que le SDIS du Var se bornait dans le premier état de ses écritures à soutenir que la SARL Abyla studio n'établissait pas la date de notification de son mémoire, sans soutenir ne pas l'avoir reçu et sans donner d'indications sur les modalités de la distribution dudit mémoire ; que, par suite, la réclamation a été présentée dans un délai prescrit par les stipulations du marché ;

       12. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée " ; qu'en tout état de cause, ces dispositions sont inapplicables en l'espèce dès lors que le litige a trait à un marché de travaux publics ; qu'au surplus, et ainsi qu'il a été dit, la SARL Abyla studio doit être regardée comme ayant régulièrement présenté une réclamation le 10 avril 2008 ; qu'en application de l'article R. 421-2 du code de justice administrative, une décision implicite de rejet de cette réclamation est née le 10 juin 2008 du silence gardé par le SDIS du Var ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par le SDIS du Var doit être écartée;

       Sur l'étendue du droit à indemnisation : 

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978, applicable aux marchés publics pour lesquels la consultation a été engagée ou l'avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication avant le 16 novembre 2009 en vertu de l'article 2 de l'arrêté n° ECEM0912503A du 16 septembre 2009 : " Est approuvé le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles joint en annexe I au présent décret. / Ce cahier n'est applicable qu'aux marchés qui s'y réfèrent " ;

       14. Considérant, d'une part, que le marché n° 04-032 en litige est régi par les clauses du document unique valant acte d'engagement et cahier des clauses particulières signé le 1er septembre 2004, dont l'article 9 renvoie, pour l'exécution du marché, aux règles définies dans le cahier des charges administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux), approuvé par décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

       15. Considérant, en revanche, que le marché en litige n'est pas régi par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, auquel renvoie le cahier des charges particulières du 22 mars 2005, produit à l'instance mais qui n'est pas relatif au marché n° 04-032 mais seulement aux marchés numéros 05-003 et 05-003bis ; 

       16. Considérant qu'à cet égard, si la SARL Abyla studio soutient que ce cahier serait inapplicable car inadapté au marché, elle n'assortit pas ce moyen des précisions qui permettraient d'en apprécier le bien-fondé ;

       17. Considérant que, pour l'application de l'article 46 du cahier des charges administratives générales, et en l'absence de toute faute de sa part, la résiliation unilatérale d'une convention peut ouvrir, au profit du cocontractant, droit à la réparation intégrale du préjudice subi ; que ce préjudice correspond au montant du manque à gagner, calculé sur la base de la marge nette et non de la marge brute, ainsi qu'au montant des dépenses non amorties exposées sans contrepartie ; 

       Sur l'évaluation du préjudice : 

       18. Considérant, en premier lieu, que si la SARL Abyla studio soutient que le prix total hors taxe de l'opération était de 6 523 469,39 euros HT, il résulte au contraire de l'instruction, et notamment de l'acte d'engagement, que le montant prévisionnel de l'opération concernée par le marché n° 04-032 en litige s'établissait à 2 700 000 euros HT ; 

       19. Considérant, dès lors, et ainsi qu'il ressort d'ailleurs du décompte produit par la SARL Abyla studio, que le montant du marché restant à régler, établi suivant le montant prévisionnel de l'opération dont il devait représenter 2,45 % du prix total HT, s'établissait à 18 526,62 euros pour le marché n° 04-032, seul en litige ; 

       20. Considérant, par ailleurs, qu'il résulte de l'attestation établie le 14 février 2011 par l'expert comptable de la SARL Abyla studio que le bénéfice net moyen avant salaire du gérant et avant impôt sur les SARL Abyla studio pratiqué sur les marchés de conduite d'opération s'établit à 91,1 % du chiffre d'affaires ; 

       21. Considérant, toutefois, que le manque à gagner subi par la SARL Abyla studio doit être établi sous déduction des charges supportées par l'entreprise ; qu'il en sera fait une juste appréciation, au vu notamment des comptes de résultat produits et compte tenu du caractère unipersonnel de l'entreprise, dans laquelle le salaire du gérant-associé peut venir tenir lieu de distribution de bénéfice, en évaluant ce manque à gagner à 7 000 euros ; 

       22. Considérant, en deuxième lieu, que si la SARL Abyla studio demande à être indemnisée à hauteur du montant total des honoraires qui lui étaient dus au titre de la phase 3 des travaux, ce chef de préjudice fait double emploi, s'agissant du manque à gagner, avec le chef de préjudice qui vient d'être évoqué ; que toutefois, la SARL Abyla studio, qui soutient, sans être contredite, que le marché a été résilié alors qu'elle avait réalisé toutes les prestations dues au titre de la 3ème phase, peut être regardée comme demandant l'indemnisation, outre le manque à gagner, des dépenses exposées sans contrepartie à la fin de la troisième phase ; que toutefois, à supposer même que la totalité des dépenses au titre de la phase 3 ait été exposée, il ressort de l'analyse du décompte de liquidation que la SARL Abyla studio avait déjà reçu, sous forme d'acomptes, environ les deux tiers des honoraires dus par le SDIS du Var au titre de cette phase ; qu'il sera fait une juste appréciation des dépenses exposées à perte, et relatives au dernier tiers de cette phase, en les évaluant à 9 000 euros ; 

       23. Considérant que, l'indemnité de résiliation déjà versée à la SARL Abyla studio s'établissant à 886,31 euros, la somme qui lui reste due par le SDIS du Var s'établit à 15 113,69 euros ; 

       24. Considérant, dès lors et sans qu'il y ait lieu de demander au SDIS du Var de produire certaines pièces ou d'ordonner une expertise, que la SARL Abyla studio est fondée à demander l'indemnisation du préjudice subi à hauteur de 15 113,69 euros ; qu'il y a lieu de réformer en ce sens le jugement attaqué ; que, dès lors, et sans qu'il y ait lieu de faire droit à sa demande tendant à ce qu'il soit demandé à la SARL Abyla studio de produire certaines pièces, l'appel incident du SDIS du Var doit être rejeté ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       25. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du SDIS du Var une somme de 1 500 euros à verser à la SARL Abyla studio en remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le montant de la condamnation du SDIS du Var est portée à la somme de 15 113,69 euros (quinze mille cent treize euros et soixante-neuf centimes). Cette somme portera intérêts dans les conditions fixées par le jugement du tribunal administratif de Toulon. 

Article 2 : Le SDIS du Var versera à la SARL Abyla studio une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

Article 3 : Le surplus des conclusions de la SARL Abyla studio, ainsi que les conclusions présentées par le SDIS du Var sont rejetés. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Abyla studio et au service départemental d'incendie et de secours du Var.

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