Vu la requête, enregistrée le 25 janvier 2006, complétée par un mémoire enregistré le 25 janvier 2007, présentée pour la SCI CAP SUD, ayant son siège 33 avenue Foch à Colmar (68000), représentée par sa gérante, par Me Schmitt ; la SCI CAP SUD demande à la Cour : 



        1°) d'annuler le jugement n° 0204431 du 24 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 ainsi que  des pénalités y afférentes ;



        2°) de prononcer la décharge demandée ;



        3°) à titre subsidiaire, de renvoyer l'affaire à la Cour de Justice des Communautés européennes pour qu'elle se prononce sur la conformité de l'exonération prévue à l'article 261 D du code général des impôts et du droit d'option prévu à l'article 260 2° avec la 6ème directive ; 



        4°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000  au titre des frais exposés ;



        La société soutient que :



        - le droit d'option ouvert au propriétaire d'un immeuble par l'article 260 2° du code général des impôts, sur le fondement de l'article 13 C b de la sixième directive, ne peut être subordonné à l'utilisation faite par le preneur des locaux donnés en location pour les besoins  des activités économiques soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ; 



        - la destination de l'immeuble loué telle qu'elle figure dans la convention, est de nature  professionnelle au regard de l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée  sans que le bailleur puisse distinguer les parties qui font l'objet d'un usage mixte, d'un usage professionnel ou d'un usage d'habitation, ce qui autorise le bailleur a exercé le droit d'option pour la taxe sur la valeur ajoutée et donc le droit à déduction ;



        - l'utilisation professionnelle des locaux loués résulte notamment des factures téléphoniques de la SARL Mercural, des factures d'achat de mobilier, de la liste des clients, d'un devis accepté pour l'achat d'un standard et de matériel téléphonique ; le fait que les locaux ne seraient occupés que pendant la moitié de l'année est sans incidence sur le taux d'occupation professionnelle des locaux ;   



        - l'administration, qui n'établit la volonté du requérant d'éluder l'impôt, ne justifie pas les pénalités de mauvaise foi ;  



        Vu le jugement attaqué ;



        Vu le mémoire enregistré le 17 juillet 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête au motif que les moyens invoqués ne sont pas fondés ;    



        Vu les autres pièces du dossier ;



        Vu la directive n° 77-388 du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 modifiée relative à l'harmonisation des législations en matière de taxes sur le chiffre d'affaires ;



        Vu le code général des impôts ;



        Vu le livre des procédures fiscales ;



        Vu le code de justice administrative ;



        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13  septembre 2007 :        



        - le rapport de Mme Richer, président,



        - et les conclusions de M. Lion, commissaire du gouvernement ;



        Sur le bien- fondé de l'imposition :



        Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : « 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération ... » ; qu'aux termes de l'article 261 D dudit code : « Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée :  2° Les locations de terrains non aménagés et de locaux nus  » ; que l'article 260 du même code dispose : « Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée:  2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l'activité d'un preneur non assujetti./ L'option ne peut pas être exercée : / a. Si les locaux nus donnés en location sont destinés à l'habitation  » ; que ces dispositions ont été prises dans l'exercice de la faculté ouverte aux Etats membres, par les articles 13 B et 13 C de la sixième directive du 17 mai 1977, de déterminer les conditions d'exonération de la location de biens immobiliers et les modalités de l'option pour la taxe sur la valeur ajoutée ; 



        Considérant que la SCI CAP SUD, qui avait acquis un terrain situé à Sainte-Maxime par un acte notarié comportant l'engagement de bâtir une maison individuelle à usage d'habitation, a opté, le 26 juin 1993, pour l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée, sur le fondement de l'article 260 ; que l'administration a remis en cause cette option au motif que la villa édifiée et donnée en location ne pouvait être regardée comme affectée à un usage professionnel mais était destinée à l'habitation ; qu'au vu de l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, elle a, toutefois, admis qu'une partie de la location, égale à 15 %, était destinée à un usage commercial et a limité les rappels de taxe sur la valeur ajoutée à 85 % de leur montant ;



        Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article 260 précitées n'interdisent pas de procéder à une distinction entre les locaux destinés à l'habitation et ceux qui sont à usage professionnel dans le cas où ils sont dissociables ; qu'une telle interprétation n'est pas contraire aux objectifs énoncés par le B et le C de l'article 13 de la sixième directive sus-visée ;     



        Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que seul le bureau qui, s'il fait partie de l'immeuble donné en location, n'est accessible que par une porte donnant sur la terrasse et sans accès direct à la piscine, est destiné à un usage professionnel ; que les autres parties de la villa, qui est entourée d'un jardin paysager, doivent être regardées, compte tenu de leur aménagement, comme destinées à l'habitation, en dépit de l'installation à la supposer établie d'un meuble à usage de bureau à l'étage ainsi que d'équipements de télécommunication performants et nonobstant la circonstance que le bail consenti à la SARL Mercural, sa locataire est de nature commerciale ; que le fait que cette dernière, regardant l'occupation de la villa par ses dirigeants comme un avantage en nature consenti à ceux-ci, n'ait pas déduit en totalité la taxe sur la valeur ajoutée facturée par la société requérante est sans incidence sur la possibilité pour la société propriétaire d'opter pour l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée et de déduire la taxe ayant grevé les travaux ; que, dès lors, la location consentie par  la société requérante portant sur un immeuble destiné à l'habitation, n'était pas de nature à donner lieu à l'option ouverte par les dispositions précitées ;              



        Considérant, toutefois, que la société civile immobilière revendique, sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, le bénéfice de la doctrine administrative exprimée par les réponses ministérielles Kedinger du 15 janvier 1972 et Lavielle du 1er juin 1979, qui autorise l'exercice de l'option dans le cas de la location de locaux mixtes dont l'usage professionnel et l'usage d'habitation sont indissociables ; qu'il ne résulte pas de   l'instruction que la SARL Mercural exerce son activité dans les pièces de la villa autres que le bureau, qui dispose d'un accès indépendant et ne communique pas avec les autres pièces ; que, dès lors, les locaux ne peuvent être regardés comme des locaux à usage mixte au sens de la doctrine sus-visée ;



        Sur les pénalités :



        Considérant qu'en se bornant à faire état de la communauté d'intérêt existant entre la SCI CAP SUD et la SARL Mercural et à soutenir que les sociétés ont conclu un bail commercial dans le but de dissimuler la nature réelle de la location, l'administration ne peut être regardée comme ayant apporté la preuve de l'intention délibérée de la contribuable d'éluder l'impôt et, par suite, de sa mauvaise foi, au sens des dispositions de l'article 1729 précité ; que la société requérante est, dès lors, fondée à obtenir la décharge des pénalités ;



        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice des communautés européennes d'une question préjudicielle, que la SCI CAP SUD est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, que le Tribunal administratif de Strasbourg a refusé de lui accorder la décharge des pénalités pour mauvaise foi ;



        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



        Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de faire verser, par l'Etat, à a SCI CAP SUD une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



DECIDE



Article 1er : La SCI CAP SUD est déchargée de la pénalité de 40 % appliquée au rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé pour la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999.


Article 2 : Le jugement en date du 11 mars 2003 du Tribunal administratif de Strasbourg est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SCI CAP SUD  est rejeté.


Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI CAP SUD et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.


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N° 06NC00137