Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée BCL Telecom a demandé au tribunal administratif de Nîmes de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2014, et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1703926 du 7 février 2020, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 2 mars 2020 sous le n° 20MA01062 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille et ensuite sous le n° 20TL01062 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse, la société BCL Telecom, représentée par Me Guyon, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2014, et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier dès lors qu'il estime que les renseignements obtenus à la suite de l'exercice du droit de communication du 19 mai 2015 et du 4 juin 2015 n'ont pas servi à l'établissement des rehaussements d'imposition et que, nonobstant la circonstance que les prestations de réparation et de maintenance de lignes téléphoniques ont bien été effectuées par la société LRT, les factures que cette société émet sont des factures de complaisance ;

       - les documents obtenus dans le cadre de l'exercice du droit de communication du 19 mai 2015 et du 4 juin 2015 n'ont pas été communiqués malgré sa demande du 25 septembre 2015, en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       - l'information ainsi donnée par l'administration sur l'existence de documents obtenus de tiers a méconnu les droits de la défense ;

       - c'est à tort que l'administration ne lui a pas demandé de désigner, conformément à l'article 117 du code général des impôts, le bénéficiaire des excédents de revenus distribués ;

       - les redressements de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 ont été prononcés sans tenir compte des montants de taxe déjà déclarée et sont donc erronés, de même que par voie de conséquence le calcul du profit sur le Trésor et la déduction en cascade prévus aux articles L. 77 et L. 79 du livre des procédures fiscales ;

       - c'est à tort que l'administration, à la suite de la remise en cause du régime d'auto-liquidation de la taxe sur la valeur ajoutée au titre des prestations de sous-traitance dans le secteur du bâtiment, a appliqué la taxe sur le chiffre d'affaires à compter du 1er janvier 2014, qui correspond partiellement à des factures établies avec la taxe sur la valeur ajoutée, et non sur les factures émises à compter du 1er janvier 2014 sans cette taxe ;

       - les indemnités kilométriques sont justifiées dans leur réalité et leur caractère professionnel par la production, notamment, des agendas et de tableaux des déplacements qui ont été effectués au moyen de deux véhicules ;

       - les factures émises en 2013 par la société LRT et payées à la société MBFE ne sont pas des factures de complaisance, dès lors qu'elles correspondent bien à des prestations de cette société et non de la société MBFE, qui a cessé son activité au début de l'année 2013 ;

       - par voie de conséquence, en l'absence d'intention de dissimulation de l'identité du fournisseur de ces prestations, la pénalité prévue par l'article 1737 du code général des impôts n'est pas applicable.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 31 juillet 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société BCL Telecom ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 17 mars 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 15 avril 2021. 

       Par ordonnance du 7 janvier 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la requête de la société BCL Telecom.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Barthez,

       - et les conclusions de Mme Torelli, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société BCL Telecom, qui réalise des travaux de câblage et de maintenance sur les lignes téléphoniques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2014. A la suite de ce contrôle, elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2012 et 2013 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2014 lui ont été réclamés. Elle fait appel du jugement du 7 février 2020 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires et rappels, et des pénalités correspondantes.

       Sur la régularité du jugement :

       2. Les moyens selon lesquels c'est à tort que le tribunal administratif de Nîmes a estimé que les renseignements obtenus à la suite des demandes de communication de documents du 19 mai 2015 et du 4 juin 2015 n'ont pas servi à l'établissement des rehaussements d'imposition et que les factures émises par la société LRT sont des factures de complaisance relèvent de l'analyse du bien-fondé de la décision des premiers juges, et non de sa régularité. Par suite, la société BCL Telecom n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait pour ces motifs irrégulier.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ". Il résulte de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en œuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des documents et renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour mettre à même l'intéressé d'y avoir accès avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Lorsque le contribuable lui en fait la demande, l'administration est, en principe, tenue de lui communiquer, alors même qu'il en aurait eu connaissance, les renseignements, documents ou copies de documents obtenus après de tiers qui lui sont opposés, afin de lui permettre d'en vérifier l'authenticité ou d'en discuter la teneur ou la portée.

       4. Dans la réponse du 13 janvier 2016 aux observations du contribuable, l'administration a communiqué à la société BCL Telecom, qui en avait fait la demande le 25 septembre 2015, la copie des documents que la Caisse du crédit mutuel de Nîmes lui avait adressés concernant les écritures sur deux comptes bancaires ouverts au nom de cette société pendant l'année 2012. Il résulte, en outre, de l'instruction que les nouvelles demandes que l'administration a adressées le 19 mai 2015 et le 4 juin 2015, après avoir reçu ces extraits de comptes, à la Caisse du crédit mutuel de Nîmes portent sur l'identité des personnes physiques ou morales destinataires de certains virements mentionnés sur ces comptes bancaires ainsi que sur les signatures ou les procurations concernant ces comptes. Les documents le cas échéant obtenus après ces demandes du 19 mai 2015 et du 4 juin 2015 n'ayant pas été utilisés pour fonder les rectifications contestées dans le cadre de la présente instance, l'administration n'était pas tenue de les communiquer. La société BCL Telecom n'est donc pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales auraient été méconnues.

       5. En deuxième lieu, il est constant que l'administration a seulement fait état, dans la proposition de rectification du 22 juillet 2015, de l'exercice du droit de communication par trois demandes du 16 mars 2015 et du 18 mars 2015 qu'elle avait faites auprès de tiers mais n'a pas mentionné les demandes de communication du 19 mai 2015 et du 4 juin 2015, dont l'existence n'a été révélée que dans la réponse du 13 janvier 2016 aux observations du contribuable. Ce fractionnement de l'information donnée à la société BCL Telecom, justifié d'ailleurs par la circonstance que les renseignements ainsi demandés le 19 mai 2015 et le 4 juin 2015 n'ont été reçus par l'administration que le 29 juillet 2015, ne méconnaît pas les dispositions précédemment citées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et, en tout état de cause, n'a pas porté atteinte aux droits de la défense.

       6. En troisième lieu et en tout état de cause, l'administration n'a pas infligé la pénalité prévue à l'article 1 759 du code général des impôts en cas de refus de désigner les bénéficiaires de l'excédent de revenus distribué. Par suite, le moyen selon lequel l'administration aurait dû inviter la société BCL Telecom à désigner de tels bénéficiaires en application de l'article 117 du code général des impôts ne peut qu'être écarté.

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée :

       7. En premier lieu, aux termes du 2 de l'article 269 du code général des impôts : " La taxe est exigible (...) c) Pour les prestations de services autres que celles visées au b bis, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur option du contribuable, d'après les débits (...) ".

       8. Il est constant que c'est à tort que la société BCL Telecom avait opté à compter du 1er janvier 2014, pour le régime d'auto-liquidation de la taxe sur la valeur ajoutée établi au 2 nonies de l'article 283 du code général des impôts et avait adressé à ses clients, les sociétés CPCP et Sogetrel, des factures sans mention de la taxe sur la valeur ajoutée. En l'absence de déclaration mensuelle de taxe en 2014, l'administration a établi le montant dû de taxe sur la valeur ajoutée à partir des sommes mensuelles encaissées par la société BLC Telecom, en application des dispositions précédemment citées du code général des impôts. Les sommes encaissées ont été regardées, pour l'ensemble de la période, comme incluant la taxe sur la valeur ajoutée, alors même que les factures à compter du 1er janvier 2014 n'en portaient pas la mention. La circonstance que, pour les trois premiers mois de l'année 2014, les rémunérations ainsi encaissées correspondent à des factures établies du 30 septembre 2013 au 31 décembre 2013, qui comportaient alors la mention de la taxe sur la valeur ajoutée, est sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition qui est conforme aux dispositions applicables, notamment à celles précitées de l'article 269 du code général des impôts.

       9. En deuxième lieu, il est constant dans la présente instance que la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 sur les opérations comptabilisées par la société BCL Telecom s'élève à la somme de 87 398 euros, supérieure à la somme de 79 922 euros déclarée par la société. Il est également constant que c'est à tort que la société BLC Telecom avait estimé qu'elle relevait du régime simplifié de liquidation prévu à l'article 302 septies A du code général des impôts et avait fait une déclaration annuelle à la place des déclarations mensuelles prévues par le régime normal qui lui était applicable. L'absence de déclaration mensuelle est assimilable à un défaut de déclaration. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a estimé que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée dû pour cette période s'élève à la somme de 87 398 euros.

       10. En troisième lieu, en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui n'est pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée. Dans le cas où l'auteur de la facture est régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés, assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et se présente comme tel à ses clients, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y est mentionnée, d'établir qu'il s'agit d'une facture de complaisance et que le contribuable le savait ou ne pouvait l'ignorer. Si l'administration apporte des éléments suffisants en ce sens, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur cette opération, sans qu'il ne puisse être exigé de lui des vérifications qui ne lui incombent pas.

       11. En l'espèce, la société BCL Telecom a déduit de sa déclaration déposée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur les factures de prestations de services émises par la société LRT pour un montant de 30 551 euros alors que ces factures ont été enregistrées en comptabilité avec le libellé " FACT MBFE ", portées au crédit du compte " fournisseur " MBFE et réglées à cette dernière société. Au surplus, il résulte de l'instruction, notamment des indications recueillies lors des opérations de contrôle et qui sont mentionnées dans la proposition de rectification, que c'est en raison du refus d'agrément de la société MBFE par la société Orange que les factures ont été émises par la société LRT. Ainsi, bien que les deux sociétés LRT et MBFE aient des dirigeants et des employés communs et entretenaient une certaine confusion entre elles, les factures émises par la société LRT pour des prestations qu'elle ne réalisait pas sont des factures de complaisance et la société BCL Telecom le savait. En outre, celle-ci n'établit pas que les prestations ont bien été réalisées par la société LRT qui aurait bénéficié dès le début de l'année 2013 du transfert de l'activité de la société MBFE.

       S'agissant de l'impôt sur les sociétés :

       12. En premier lieu, aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des supplémentas d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances de tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) ". Le 1 de l'article 39 du même code dispose que : " Le bénéfice est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'œuvre (...) ".

       13. A la suite de la vérification de comptabilité, l'administration a remis en cause la déduction de frais de déplacement d'un montant de 30 900 euros payés à M. A..., gérant de la société, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2012 et a estimé que seuls des déplacements de 20 000 km étaient justifiés, soit des frais de déplacement s'élevant à la somme de 7 918 euros. Pour l'exercice clos le 31 décembre 2013, l'administration a noté que la société avait omis de comptabiliser les charges correspondant aux frais de déplacement de son gérant mais a admis la somme de 7 985 euros pouvant être regardée comme une charge justifiée pour la détermination du bénéfice imposable.

       14. Les agendas manuscrits et les tableaux établis par la société elle-même reconstituant les trajets qui auraient été effectués par M. A... ne suffisent pas à établir, en l'absence de toute autre pièce, que les déplacements professionnels au titre de ces années auraient été supérieurs à 20 000 km par an. La société BCL Telecom n'est donc par fondée à contester ce chef de redressement.

       15. En second lieu, aux termes de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales : " En cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, le supplément de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées afférents à un exercice donné est déduit, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, des résultats du même exercice (...) ". Lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôts sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un " profit sur le Trésor " chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée. Le dégrèvement ou la décharge de la taxe sur la valeur ajoutée initialement rappelée a pour effet de rendre sans objet la constatation d'un " profit sur le Trésor ".

16. Les moyens tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ayant été écartés, la société BCL Telecom n'est pas fondée à soutenir que le profit sur le Trésor et donc la base imposable à l'impôt sur les sociétés devraient être réduits du montant des rappels de taxe sur la valeur qui auraient été déchargés.

       S'agissant des pénalités :

       17. Aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I. Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : / 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom (...) ". Ainsi qu'il a été dit, c'est à bon droit que l'administration a estimé que les factures émises par la société LFT pour un montant total de 93 234 euros et payées à la société MBFE devaient être regardées comme des factures de complaisance, la société BCL Telecom ayant volontairement souhaité que les factures soient émises par la société LFT bien que les travaux soient effectuées par la société MBFE et que celle-ci en soit rémunérée. Par suite, le moyen soulevé par la société BCL Telecom, selon lequel la pénalité d'un montant de 46 617 euros qui lui a été infligée pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 sur le fondement de l'article 1737 ne serait pas fondée, doit être écarté.

        18. Il résulte de tout ce qui précède que la société BCL Telecom n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à la société BCL Telecom au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société BCL Telecom est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée BCL Telecom et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

Délibéré après l'audience du 7 mars 2022, où siégeaient :

       - M. Barthez, président,

       - Mme Fabien, présidente assesseure,

       - Mme Lasserre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mars 2022.

Le président-rapporteur,

A. BARTHEZL'assesseure la plus ancienne,

M. FABIEN

Le greffier,

F. KINACH

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°20TL01062			2