Vu la décision n°345418 en date du 30 mai 2012 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris n°08PA02374 en date du 2 novembre 2010 et a renvoyé l'affaire devant la Cour ;

       Vu la requête, enregistrée le 5 mai 2008 par télécopie et régularisée le 6 mai 2008, présentée par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0115350 du 17 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Paris a accordé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la société Aficom a été assujettie au titre des années 1995 et 1996, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de remettre ces impositions et pénalités à la charge de la société Aficom ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Ladreit de Lacharrière, 

       - et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public ;

       - les observations de Me Devillières pour la société Aficom ;

       1. Considérant que la société Aficom, qui exerce une activité de distribution de produits d'accueil pour l'hôtellerie, a fait l'objet au cours de l'année 1998 d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a notifié un redressement en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1995 et en 1996, correspondant à la réintégration dans ses résultats imposables de commissions versées à la société Portland Engineering Services Limited, dont la déduction a été remise en cause en raison de l'absence de justification de la réalité des prestations facturées ; que par un jugement du 17 décembre 2007, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés auxquels la société Aficom a été assujettie au titre des années 1995 et 1996 en conséquence de ce redressement aux motifs que, d'une part, le service ne pouvait pas régulièrement refuser de communiquer à la société Aficom les informations recueillies sur le serveur Eurodun dont il s'était servi pour justifier le redressement et que, d'autre part, l'administration ne contestait pas utilement la réalité des prestations fournies par la société Portland ; que le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique relève appel de ce jugement ; 

       2. Considérant qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que, lorsque le contribuable lui en fait la demande, l'administration est tenue, sauf dans le cas d'informations librement accessibles au public, de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés, afin de lui permettre d'en vérifier l'authenticité ou d'en discuter la teneur ou la portée ; qu'en ce qui concerne les documents ou copies de documents contenant des renseignements recueillis sur des sites Internet ou sur des serveurs de données et utilisés par l'administration pour établir un redressement, il appartient à celle-ci de les mettre à disposition du contribuable avant la mise en recouvrement des impositions qui en résultent si celui-ci lui indique avant cette mise en recouvrement, en réponse à un refus de communication fondé sur le caractère librement accessible des informations en cause, qu'il n'a pu y avoir accès ;

       3. Considérant que le vérificateur avait indiqué à la société Aficom qu'il avait obtenu le renseignement selon lequel la société Portland Engineering Services avait cessé toute activité à son siège social londonien depuis le 25 août 1992 en se connectant au serveur télématique Eurodun ; que si la société requérante soutient que l'administration n'était pas fondée à refuser, au seul motif que ce serveur était d'accès libre, de faire droit à sa demande tendant à obtenir la communication des documents recueillis par l'administration à l'occasion de sa consultation, elle n'établit pas qu'elle n'a pas pu avoir accès aux informations fournies par le serveur Eurodun ; que, dès lors, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif s'est fondé sur ce premier motif tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition pour prononcer la décharge des suppléments d'impôt réclamés à la société Aficom ;  

       4. Considérant, toutefois, que, ainsi qu'il a été dit, le Tribunal administratif de Paris s'est également fondé sur la circonstance que l'administration n'apportait pas la preuve de l'absence de réalité de la prestation fournie par la société Portland ; 

       5. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       6. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Aficom a produit des factures établies par la société Portland Engineering Services pour ses prestations d'intermédiaire auprès de grandes chaînes hôtelières ; que, pour s'opposer à la déduction de ces commissions des bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés, le service fait valoir que la société la société anglaise a été dissoute en 1992, ainsi qu'il ressort de la consultation du serveur Eurodun, que, selon les informations communiquées par les autorités fiscales irlandaises, la société Portland ne s'était pas fait connaître de l'administration des impôts à la date du 11 mars 1999 et que la société ne disposait pas d'employés ; que, toutefois, la société Aficom fait valoir, sans être sérieusement contredite, qu'elle devait recourir aux services d'un intermédiaire pour commercialiser ses produits ; qu'elle a produit la convention passé avec la société Portland indiquant les clients démarchés à compter du 19 février 1990 et le taux de la commission, ainsi que les accords étendant, à compter du 28 janvier 1991, les prestations de démarchage à d'autres clients ; qu'elle ajoute que le recours à M. Hilton, dirigeant et seul employé de la société Portland Engineering Services, lui a permis de doubler son chiffre d'affaire qui est passé de 13 227 885 F en 1989 à 26 027 680 F en 1996 ; que, compte tenu de ces éléments, la société Aficom doit être regardée comme établissant l'existence pour elle d'une contrepartie au versement des commissions et, en conséquence, la déductibilité des charges correspondantes ; que, par suite, la société Aficom est fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1995 et 1996 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a déchargé la société Aficom des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1995 et 1996 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'il y a lieu, en l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société Aficom d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à la société Aficom une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N° 12PA02411