Vu la requête, enregistrée le 15 juin 2005, présentée pour la société ZIMMER LIMITED, dont le siège est situé The Courtyard-Lancaster Place-South Marston Park-SN3 4 UQ Wiltshire- Swindon (Grande Bretagne), par Me Schiele, avocat ; la société ZIMMER LIMITED demande à la cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 02-1167/3 en date du 27 janvier 2005 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1995 et 1996 ;



       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations et des pénalités dont elles ont été assorties ; 



       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 573 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu, la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 janvier 2007 :



- le rapport de M. Dalle, rapporteur ;


- les observations de Me Schiele, pour la société ZIMMER LIMITED,


- les conclusions de M. Bataille, commissaire du gouvernement ;


- et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 22 janvier 2007 pour la 



société ZIMMER LIMITED,


      Considérant que la société de droit britannique ZIMMER LIMITED est spécialisée dans le commerce de produits orthopédiques ; que, jusqu'en 1995, elle commercialisait ses produits en France par l'intermédiaire de son distributeur dans ce pays, la société Zimmer SAS ; que, par un contrat de commissionnaire entré en vigueur le 27 mars 1995, ces deux sociétés sont convenues que la société Zimmer SAS poursuivrait la commercialisation en France des produits de la société ZIMMER LIMITED en qualité de commissionnaire et non plus de distributeur ; qu'elles ont fait l'objet chacune d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a mis à la charge de la société ZIMMER LIMITED, au titre des années 1995 et 1996, des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés ; que l'administration a estimé que la société ZIMMER LIMITED disposait en France d'un établissement stable et que la fraction des bénéfices de cette société imputable audit établissement stable devait être imposée en France ; que la société ZIMMER LIMITED conteste les impositions ainsi mises à sa charge ; qu'elle soutient qu'elle ne disposait pas, en France, d'un établissement stable ;



      Sur le bien-fondé des impositions en litige :



      Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : « I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règle fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention fiscale relative aux doubles impositions » ; que l'article 6 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968 susvisée stipule : « 1. Les bénéfices industriels et commerciaux d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé... » ; que, selon l'article 4 de la même convention : « 1. Au sens de la présente convention, l'expression « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression « établissement stable » comprend notamment : a. un siège de direction ; b. une succursale ; c. un bureau... 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 5, est considérée comme établissement stable dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise. 5. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat contractant a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité » ; 



      Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, pour avoir un établissement stable sur le territoire de l'un des Etats contractants, une entreprise doit, soit y disposer d'une installation fixe d'affaires par laquelle elle exerce tout ou partie de son activité, soit avoir recours à une personne exerçant habituellement sur ce territoire, en droit ou en fait, des pouvoirs lui permettant d'engager l'entreprise dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de l'entreprise ; que, toutefois, dans ce dernier cas, l'établissement stable n'est constitué que si cette personne ne jouit pas d'un statut indépendant vis-à-vis de l'entreprise ;



      Considérant que la société ZIMMER LIMITED conteste avoir elle-même disposé en France d'une installation fixe d'affaires, au sens des stipulations précitées de l'article 4 de la convention fiscale franco-britannique ; qu'il ne ressort pas des éléments de l'instruction que la requérante aurait disposé en France d'une telle installation ; que l'administration ne pouvait par suite imposer la société requérante au motif qu'elle avait en France une installation fixe d'affaires ; que, toutefois, l'administration soutient que les bénéfices réalisés par la requérante étaient en tout état de cause imposables en France dès lors que la société Zimmer SAS constituait un établissement stable à l'égard de la société ZIMMER LIMITED ;



      Considérant que les articles 2.3 et 2.2 du contrat de commissionnaire susmentionné prévoient que le commissionnaire peut « accepter des commandes, présenter des devis et des documents dans le cadre des appels d'offre et conclure des contrats de vente des produits pour le compte de ZIMMER sans l'approbation préalable de ce dernier » et qu'il peut « engager des négociations de prix, accorder des remises ou des modalités de paiement différés avec les clients actuels ou de nouveaux clients sans l'approbation préalable spécifique de ZIMMER » ; qu'il résulte donc des termes mêmes de ce contrat que la société Zimmer SAS pouvait engager la société ZIMMER LIMITED ; que la circonstance que la société Zimmer SAS, en raison de son statut de commissionnaire, agissait en son nom propre et ne pouvait par suite conclure effectivement les contrats au nom de son commettant est sans incidence sur la capacité de cette société à engager son commettant dans une relation commerciale ayant trait aux activités propres dudit commettant, en vertu du principe ci-dessus exposé ; 



      Considérant, par ailleurs, que la société Zimmer SAS disposait, ainsi qu'il vient d'être dit, de pouvoirs habituels pour engager la société ZIMMER LIMITED ; qu'il résulte des articles 2.1 et 5.4 du contrat de commissionnaire qu'elle était soumise aux instructions de la société ZIMMER LIMITED, ou sous le contrôle de celle-ci, en ce qui concerne les modalités de vente et la réalisation des projets publicitaires et des nouvelles brochures ; que les risques liés à l'exécution des contrats de vente des produits étaient supportés par la société ZIMMER LIMITED ; qu'enfin, il résulte de l'instruction que la société Zimmer SAS agissait exclusivement pour le compte de la société ZIMMER LIMITED ; que la société Zimmer SAS ne peut être regardée par suite comme ayant « joui d'un statut indépendant », au sens des paragraphes 4 et 5 de l'article 4 de la convention précitée ;



      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Zimmer SAS constituait un établissement stable de la société ZIMMER LIMITED, ce qui justifiait que les bénéfices réalisés en France par cette dernière fussent imposés en France ; que la société ZIMMER LIMITED n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande en décharge ;



Sur les pénalités : 



      Considérant que les dispositions de l'article 1728 proportionnent la pénalité à la gravité des agissements du contribuable en prévoyant des taux de majoration différents selon que le défaut de déclaration dans le délai est constaté sans mise en demeure de l'intéressé ou après une ou deux mises en demeure infructueuses ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir le taux auquel l'administration s'est arrêtée, soit de lui substituer un taux inférieur parmi ceux prévus par le texte s'il l'estime légalement justifié, soit de ne laisser à la charge du contribuable que les intérêts de retard, s'il estime que ce dernier ne s'est pas abstenu de souscrire une déclaration ou de déposer un acte dans le délai légal ; qu'ainsi et contrairement à ce que soutient la société requérante, il dispose d'un pouvoir de pleine juridiction conforme aux stipulations du § 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, lesquelles n'impliquent pas que le juge puisse moduler l'application du barème résultant de l'article 1728 ;



      Sur les frais irrépétibles :



      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société ZIMMER LIMITED au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 



DECIDE :



Article 1er : La requête de la société ZIMMER LIMITED est rejetée.


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N° 05PA02361