Vu, I) la requête, enregistrée le 10 octobre 2011 sous le n° 11MA03816, présentée par le préfet de la région Languedoc-Roussillon, préfet de l'Hérault, sis en cette qualité 34 place des Martyrs à Montpellier (34062) cédex 2 ; le préfet demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102343 du 13 septembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de Mme A...C..., son arrêté du 22 octobre 2010 en tant qu'il porte obligation, pour Mme A...C..., de quitter le territoire et qu'il fixe le pays de destination ; 

       2°) de rejeter la demande de Mme A...C...pour tardiveté ;

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       Vu, II) la requête enregistrée le 13 octobre 2011, sous le n° 11MA03847, présentée pour Mme A...C..., demeurant ... par MeB..., qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102343 du 13 septembre 2011 du tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il a, par son article 2, rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 22 octobre 2010 du préfet de l'Hérault en tant qu'il a refusé de lui délivrer un titre de séjour ; 

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté susmentionné en tant qu'il a refusé de lui délivrer un titre de séjour ;

       3°) d'enjoindre au préfet de lui délivrer un titre de séjour "vie privée et familiale" à compter de la notification du présent arrêt, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, et, à titre subsidiaire, d'ordonner le réexamen de sa demande dans un délai de deux mois à compter de cette notification, sous les mêmes conditions d'astreinte, dans l'attente de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans le délai de huit jours à compter de cette notification ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 204,84 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, qui sera versée à Me B...en cas d'obtention de l'aide juridictionnelle en contrepartie de sa renonciation à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle ; 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle du tribunal de grande instance de   Marseille, en date du 6 décembre 2011, admettant Mme A...C...au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ;

       Vu la convention relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n° 2011-1950 du 23 décembre 2011 modifiant le code de justice administrative, notamment les dispositions de ses articles 1er à 11 relatives à la dispense de conclusions du rapporteur public et au déroulement de l'audience ;

       Vu la décision du président de la 2ème chambre de la Cour dispensant le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer ses conclusions à l'audience ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 septembre 2013 :

       - le rapport de Mme Carassic, rapporteure ;

       1. Considérant que, par jugement attaqué du 13 septembre 2011, le tribunal administratif de Montpellier a, d'une part, après avoir rejeté la fin de non recevoir opposé par le préfet de l'Hérault, annulé, à la demande de Mme A...C..., l'arrêté du 22 octobre 2010 du préfet en tant qu'il porte obligation, pour Mme A...C..., de quitter le territoire français, au motif que la requérante, régulièrement admissible en Italie sous couvert d'un titre de séjour en cours de validité, ne relevait pas des dispositions de l'article L.511-I du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et en tant que, par voie de conséquence, il fixe le pays de renvoi et, a d'autre part, rejeté le surplus des conclusions de la demande de Mme A...C...; que, par requête n° 11MA03816, le préfet de l'Hérault demande l'annulation de l'article 1 du jugement au motif que les premiers juges ont estimé à tort que la demande était recevable ; que, par requête n° 11MA03847, Mme A...C...demande l'annulation de l'article 2 du jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre le refus de titre de séjour "vie privée et familiale" qui lui a été opposé par le préfet par la décision litigieuse ; 

       Sur la jonction :

       2. Considérant que les requêtes n° 11MA03816 et n° 11MA03847 présentent à juger des questions communes et sont dirigées contre le même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il soit statué par un seul arrêt ; 

       Sur le recours n° 11MA03816 du préfet : 

       3. Considérant que le préfet soulève un unique moyen tiré de ce que la demande de Mme A...C...serait tardive ; 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction alors en vigueur :" L'étranger qui fait l'objet d'un refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour ou d'un retrait de titre de séjour, de récépissé de demande de carte de séjour ou d'autorisation provisoire de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination peut, dans le délai d'un mois suivant la notification, demander l'annulation de ces décisions au tribunal administratif(...)" ; qu'aux termes de l'article R. 775-2, alors en vigueur, du code de justice administrative, relatif au contentieux des décisions relatives au séjour assorties d'une obligation de quitter le territoire français : " Le délai de recours est d'un mois à compter de la notification de la décision attaquée. Il n'est pas prorogé par l'exercice d'un recours administratif préalable." ; 

       5. Considérant qu'il incombe à l'administration, lorsqu'elle oppose une fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de l'action introduite devant un tribunal administratif, d'établir que le demandeur de titre de séjour a reçu notification régulière de la décision prise sur sa demande ; qu'en cas de retour à l'administration du pli contenant la notification, cette preuve peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes portées sur l'enveloppe, soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal, conformément à la réglementation en vigueur, d'un avis d'instance prévenant le destinataire de ce que le pli était à sa disposition au bureau de poste ;

       6. Considérant que le préfet soutient que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que les mentions "non réclamé" et "présentation le 27 octobre 2010" figurant sur l'avis de réception, retourné à l'administration, du pli contenant la décision litigieuse, expédié à l'adresse exacte et non contestée de Mme A...C..., ne suffisaient pas à elles-seules à prouver qu'un avis de passage avait été déposé par le facteur dans la boîte aux lettres de l'intéressée, dont il n'est dès lors pas établi qu'elle était informée que la lettre recommandée contenant la décision litigieuse était tenue à sa disposition au bureau de poste dont dépend son domicile ; que, si la fiche de courrier du suivi de la Poste de la lettre recommandée contenant le pli litigieux établit que cette lettre est retournée le 27 octobre 2010 au bureau distributeur de Montpellier et qu'elle a attendu depuis cette date d'être retirée au guichet de Montpellier Saint-Clément, elle n'établit pas qu'un avis de passage a été effectivement remis par les services postaux dans la boîte à lettres de l'intéressée ; que, si les instructions de la Poste prévoient que la présentation du pli recommandé à son destinataire s'accompagne systématiquement du dépôt d'un avis de passage dans sa boîte aux lettres si le pli n'a pas pu lui être remis, cette réglementation générale n'établit pas qu'en l'espèce, à défaut notamment d'une attestation de l'administration postale en ce sens, cet avis de passage a été effectivement remis à Mme A...C...; que, par ailleurs, Mme A...C..., qui avait sollicité le 20 septembre 2010 un titre de séjour, s'est déplacée à la préfecture pour s'informer des suites données à sa demande et s'est vue remettre en mains propres la décision litigieuse ; qu'elle produit à l'instance plusieurs témoignages, datés de mai 2011, de voisins affirmant, ainsi que le syndic de l'immeuble, que les boîtes aux lettres de son immeuble ont été vandalisées depuis septembre 2010 et qu'elles n'ont pas fait l'objet des réparations nécessaires ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé qu'il n'était pas établi qu'un avis de passage avait été remis à Mme A...C...et qu'ils ont écarté, pour ce motif, la fin de non recevoir du préfet tiré de ce que sa demande, enregistrée le 20 mai 2011 au greffe du tribunal administratif, aurait été tardive ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet, en l'absence de toute critique sur le fond du jugement, n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont annulé, par l'article 1 du jugement attaqué, sa décision en tant qu'elle portait obligation, à              Mme A...C..., de quitter le territoire français et en tant qu'elle a fixé le pays de           destination ; 

       Sur la requête n° 11MA03847 de Mme A...C...:

       8. Considérant que Mme A...C...soutient que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté le surplus de sa demande, à savoir ses conclusions contre le refus de titre de séjour ; 

       9. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort de l'examen de la décision litigieuse que le préfet de l'Hérault a indiqué les conditions et la date d'entrée de Mme A...C...en France ; qu'il mentionne son mariage avec un ressortissant marocain titulaire d'une carte de résident, sans avoir à préciser l'existence d'un enfant né de leur union, dès lors que cet enfant n'était pas encore né à la date de la décision litigieuse ; que cette décision vise l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et notamment son article L. 313-11 7° ; qu'ainsi, le préfet a mentionné les éléments de fait et de droit qu'il a retenus pour fonder sa décision ; que, par suite, c'est à juste titre que les premiers juges ont écarté le moyen tiré de l'insuffisance de motivation du refus de titre de séjour litigieux ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu et d'une part, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; et qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors applicable : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7º A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée " ; que, d'autre part, aux termes de l'article L. 411-1 du même code : " Le ressortissant étranger qui séjourne régulièrement en France depuis au moins dix-huit mois, sous couvert d'un des titres d'une durée de validité d'au moins un an prévus par le présent code ou par des conventions internationales, peut demander à bénéficier de son droit à être rejoint, au titre du regroupement familial, par son conjoint, si ce dernier est âgé d'au moins dix-huit ans, et les enfants du couple mineurs de dix-huit ans." ; qu'aux termes de l'article L. 411-5 du même code : " Le regroupement familial ne peut être refusé que pour l'un des motifs suivants : 1° Le demandeur ne justifie pas de ressources stables et suffisantes pour subvenir aux besoins de sa famille (...). " ;

       11. Considérant que Mme A...C...est entrée en France le 1er mars 2010 et a épousé le 9 juillet 2010 un compatriote marocain présent en France depuis 1994 et titulaire d'une carte de résident valable jusqu'au 7 février 2015 ; que, si le jugement du 9 mai 2005 du tribunal de grande instance de Montpellier attribue conjointement à son époux et à l'ex-femme de ce dernier l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur leurs deux enfants mineurs, nés en 1994 et en 1995, et prévoit qu'ils résideront à titre principal chez leur père, la requérante n'établit pas plus en appel qu'en première instance, que ses enfants résideraient effectivement chez leur père et que la requérante contribuerait à leur entretien ou à leur prise en charge ; que la circonstance que, de leur union, est né un enfant le 16 février 2011, postérieurement à la date de la décision litigieuse du 22 octobre 2010, est sans incidence sur sa légalité ; que la requérante n'établit pas ne plus avoir d'attaches dans son pays d'origine où elle a vécu jusqu'à l'âge de 25 ans ; que, si l'appelante fait valoir qu'eu égard aux faibles ressources de son conjoint, la demande de regroupement familial que son époux aurait pu présenter aurait été assurément rejetée, le préfet, lorsqu'il statue sur une demande de regroupement familial, n'est pas tenu, par les dispositions de l'article L. 411-5 1° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de rejeter cette demande dans le cas où le demandeur ne justifie pas de ressources suffisantes ; que, dans ces conditions, compte tenu de la courte durée de présence en France et du caractère très récent de son mariage, le préfet de l'Hérault n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni l'article L. 313-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, pour les mêmes motifs et ainsi que l'ont estimé à bon droit les premiers juges, il n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de ce refus sur la situation personnelle de Mme A...C...; 

       12. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces dispositions, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

       13. Considérant que Mme A...C...soutient que le refus de titre de séjour qui lui a été opposé aurait pour conséquence, au cas où son mari, de nationalité marocaine, l'accompagnerait avec leur enfant commun, de même nationalité, dans leur pays d'origine, de séparer de leur père les trois enfants français issus de son premier mariage sur lesquels il exerce l'autorité parentale, soit, au cas où son époux resterait avec ces derniers en France, de séparer leur enfant commun de son père ; que la décision litigieuse ne peut porter atteinte, ni à l'intérêt supérieur du fils aîné de son époux, qui était déjà majeur à la date du refus litigieux, ni à celui de l'enfant commun du couple, qui n'était pas né à la date de son édiction ; que, surtout, le refus de titre, seul en litige, n'a pas par lui-même, ni pour objet, ni pour effet de séparer les deux autres enfants de son époux, âgés de 15 ans et 16 ans à la date du refus contesté, de la présence de leur père, à supposer même qu'ils résident régulièrement avec lui ; que, si l'exécution de la mesure d'éloignement pourrait, le cas échéant, avoir un tel effet, elle ne peut avoir lieu, dès lors que le jugement attaqué a annulé, dans son article 1, l'obligation de quitter le territoire français et le pays de renvoi et que cette annulation n'a pas fait l'objet d'un recours au fond du préfet, ainsi qu'il a été dit précédemment ; qu'il suit de là que le refus de délivrer un titre de séjour à Mme A...C...ne méconnaît pas l'article 3-1° de la convention relative aux droits de l'enfant susvisée ;  

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A...C...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande dirigée contre le refus de titre de séjour ; 

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       15. Considérant que le présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions de Mme A...C...tendant à ce que la Cour enjoigne sous astreinte au préfet de délivrer un titre de séjour ou à défaut, de réexaminer sa demande, doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions combinées de l'article        L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et celles de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement au conseil de Mme A...C...de quelque somme que ce soit au titre des frais d'instance qu'elle demande ;

DECIDE :

Article 1er : La requête n° 11MA03816 du préfet de l'Hérault est rejetée.

Article 2 : La requête n° 11MA03847 de Mme A...C...est rejetée.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme D...A...C..., à Me B...et au ministre de l'intérieur. 

Copie en sera adressée au préfet de l'Hérault.

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N° 11MA03816, 11MA038472