Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 7 février 2012, annulée et remplacée par une requête enregistrée le 10 février 2012, complétée par un mémoire enregistré le 20 septembre 2012, présentée pour Maître C, mandataire judiciaire 29 rue Mangin à Metz (57000) et pour M. Alain D demeurant 83 rue de Verdun à Sarrebourg (57400), par Me Richard, avocat au barreau de Metz ;

       Me C et M. D demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0802037 en date du 19 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel M. D a été assujetti au titre des années 1998 à 2000, ainsi que des pénalités dont il a été assorti ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais irrépétibles en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que c'est à tort que le tribunal administratif a regardé M. D comme maître de l'affaire, sans établir l'existence d'une confusion entre le patrimoine de la société et celui de son gérant ;

       - qu'il apporte la preuve qui lui incombe du caractère vicié de la méthode de reconstitution et de l'exagération des impositions assignées à la société d'exploitation du Pub Heinecken, en relevant les nombreuses erreurs matérielles et mathématiques commises par le vérificateur ; qu'en effet, il résulte des factures que le vérificateur a sous-estimé les achats de limonade de l'année 2000 ; qu'il a retenu à tort comme concernant la redevable, une facture de vente de café établie par son fournisseur le 31 décembre 2000, alors que cette facture a été payée par un chèque qui n'a pas été émis par la société d'exploitation du Pub Heinecken et qu'il ressort de l'ensemble de ces circonstances qu'elle n'a pu correspondre à une livraison du 7 août 2000 ; qu'il démontre que le vérificateur a sous-estimé les recettes du 15 janvier et du 17 août 1999 ; que le vérificateur a omis de comptabiliser une partie des consommations de bière Licorne de l'année 1999 ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 juillet 2012, complété par un mémoire enregistré le 9 novembre 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ;

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - qu'en qualité de gérant et associé unique de la société Pub Heineken par le biais de l'EURL Pub Finances, M. D disposait librement des fonds sociaux et devait donc être regardé comme le seul maître de l'affaire ; que la circonstance que l'EURL Pub Finances soit redevable de l'impôt sur les sociétés en qualité de société mère d'un groupe intégré reste sans incidence sur la détermination du maître de l'affaire ; 

       - que le service s'est attaché à appréhender l'ensemble des achats revendus en tenant compte des conditions de fonctionnement de l'entreprise et n'a pas commis les erreurs dont la société fait état ;

       - que fautes de pièces comptables probantes et de précisions dans son argumentation, les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe de l'exagération des redressements en litige ;

       - que l'identité du bénéficiaire des distributions résultant sans ambiguïté des circonstances de l'affaire, l'administration n'était pas tenue de mettre en oeuvre l'article 117 du code général des impôts ;

       - qu'à titre subsidiaire, il est demandé que l'article 109-1 du code général des impôts soit substitué à l'article 111-c, ce qui n'a pas d'incidence sur les redressements ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : "Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ... / c. Les rémunérations et avantages occultes" ;

       2. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité et de la reconstitution du chiffre d'affaires de la société à responsabilité limitée d'exploitation du Pub Heinecken qui exploitait un bar, au titre des années 1998 à 2000, l'administration a regardé les minorations de recettes constatées comme des distributions occultes de bénéfices au sens des dispositions de l'article 111- c du code général des impôts et les a imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers entre les mains de M. D, gérant de la société ;

       3. Considérant, d'une part, que si M. D ne détenait que 0,2 % des parts de la SARL d'exploitation du Pub Heinecken, il était l'unique associé de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Pub Finance qui détenait 99,8 % des parts de la société d'exploitation du Pub Heinecken ; qu'il résulte de l'instruction que M. D, qui participait à l'exploitation du bar et assurait la gestion de la caisse et la remise des espèces en banque en qualité de gérant, disposait seul, et sans contrôle, des fonds sociaux et était destinataire des recettes ; qu'ainsi l'administration démontre que M. D était le seul maître de l'affaire ; qu'en se bornant à soutenir que l'administration et le tribunal administratif n'ont pas établi l'existence d'une confusion des patrimoines résultant d'actes anormaux de gestion, M. D ne combat pas utilement cette argumentation ;

       4. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la période vérifiée, la société à responsabilité limitée (SARL) d'exploitation du Pub Heinecken ne procédait qu'à un enregistrement regroupé et global de ses recettes à divers moments de la journée et qu'elle ne conservait pas de justificatifs permettant l'individualisation de ses ventes ; que sa comptabilité ne comptait pas de livre ou de brouillard de caisse et comportait, outre des omissions de recettes, d'importantes omissions d'achats de marchandises ; qu'ainsi, l'administration a pu regarder la comptabilité de la société d'exploitation du Pub Heinecken comme entachée de graves irrégularités et procéder à la reconstitution de ses bases d'imposition ; que pour reconstituer les chiffres d'affaires de la société au cours des années 1998 à 2000, le vérificateur a appliqué, pour chaque exercice, ses tarifs de vente aux achats revendus tenant compte des achats non comptabilisés ; que M. D se borne à soutenir en appel, sans apporter d'autres précisions et aucun justificatif, que le vérificateur a sous-estimé les achats de limonade effectués par la société d'exploitation du Pub Heinecken au cours d'une des années en litige, qu'il a omis de prendre en compte des factures d'achats de boissons anisées qui auraient été régulièrement comptabilisées en 2001, qu'il a retenu à tort une facture de café qui ne la concernait pas, qu'il a sous-estimé les recettes des 15 janvier et 17 août 1999 et omis de prendre en compte une partie des consommations personnelles de bière en 1999 ; que dans ces conditions, en l'absence de toute précision de la part du requérant, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé et du caractère non vicié de la reconstitution à laquelle elle a procédé ;  

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D et Me C ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de M. D ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. D et à Me C, la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. D et de Me C est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Maître C, mandataire judiciaire, à Monsieur Alain D et au ministre de l'économie et des finances.

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