Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaires, enregistrés le 18 novembre 2011 et le 21 mars 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour M. A...B..., demeurant ...; M. B... demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 26 du 23 mai 2011 par lequel la cour régionale des pensions de Nîmes a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 29 avril 2008 du tribunal départemental des pensions du Gard rejetant sa demande d'attribution d'une pension militaire d'invalidité ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution et, notamment, ses articles 61-1 et 62 ;

              Vu le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre ;

              Vu la loi n° 81-734 du 3 août 1981 ;

              Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

              Vu la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 ;

              Vu la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 ;

              Vu les décisions n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 et n° 2010-108 QPC du 25 mars 2011 du Conseil constitutionnel ;

              Vu le décret n° 59-327 du 20 février 1959 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Capron, Capron, avocat de M. B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A... B..., ressortissant algérien, a servi dans l'armée française de 1952 à 1963 ; qu'il a sollicité, le 31 décembre 1981, une pension militaire d'invalidité pour troubles hypocondriaques divers sur terrain psychotique et séquelles de traumatisme crânien, qui a été rejetée par le ministre de la défense le 20 septembre 1982 au motif que chacune des infirmités invoquées était inférieure au minimum indemnisable de 10 % ; que le recours du requérant contre cette décision a été rejeté par un jugement du tribunal départemental des pensions du Gard du 17 janvier 1984, confirmé par un arrêt de la cour régionale des pensions de Nîmes du 24 mars 1987 puis par une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux le 22 mars 1990 ; que M. B...a présenté, le 15 octobre 2006, une nouvelle demande de pension pour les mêmes infirmités, qui a été rejetée le 13 décembre 2006 au motif que seules les personnes jouissant déjà d'une pension à la date du 1er janvier 2003 pouvaient, en vertu des articles 26 de la loi du 3 août 1981 et 68 de la loi du 30 décembre 2002, demander une révision de la pension déjà concédée en raison d'une aggravation de leurs infirmités indemnisées ou d'une infirmité nouvelle liée aux infirmités indemnisées ; que cette décision a été confirmée, en se fondant sur ces dispositions, par un jugement du 29 avril 2008 du tribunal départemental des pensions du Gard puis par l'arrêt attaqué du 23 mai 2011 de la cour régionale des pensions de Nîmes ;

              2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 61-1 de la Constitution : " Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. " ; qu'aux termes du deuxième alinéa de son article 62 : " Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause " ; qu'enfin, aux termes du troisième alinéa du même article : " Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. " ;

              3. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 62 de la Constitution qu'une disposition législative déclarée contraire à la Constitution sur le fondement de l'article 61-1 n'est pas annulée rétroactivement mais abrogée pour l'avenir à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que, par sa décision n° 2010-108 QPC en date du 25 mars 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que " si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration " ;

              4. Considérant que, lorsque le Conseil constitutionnel, après avoir abrogé une disposition déclarée inconstitutionnelle, use du pouvoir que lui confèrent les dispositions précitées, soit de déterminer lui-même les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause, soit de décider que le législateur aura à prévoir une application aux instances en cours des dispositions qu'il aura prises pour remédier à l'inconstitutionnalité constatée, il appartient au juge, saisi d'un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel ou le législateur ;

              5. Considérant que, par sa décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 de finances rectificatives pour 1981 et de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002, à l'exception de celles de son paragraphe VII ; qu'il a jugé que : " afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011 ; afin de préserver l'effet utile de la présente décision à la solution des instances actuellement en cours, il appartient, d'une part, aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d'autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la présente décision " ;

              6. Considérant que, à la suite de cette décision, l'article 211 de la loi du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a défini de nouvelles dispositions pour le calcul des pensions militaires d'invalidité, des pensions civiles et militaires de retraite et des retraites du combattant servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France et abrogé plusieurs dispositions législatives ; que, par ailleurs, son paragraphe VI prévoit que " le présent article est applicable aux instances en cours à la date du 28 mai 2010, la révision des pensions prenant effet à compter de la date de réception par l'administration de la demande qui est à l'origine de ces instances " ; qu'enfin, aux termes du XI du même article : " Le présent article entre en vigueur au 1er janvier 2011 " ;

              7. Considérant que, comme il a été dit, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il appartenait au législateur de prévoir une application aux instances en cours à la date de sa décision des dispositions qu'il adopterait en vue de remédier à l'inconstitutionnalité constatée ; que l'article 211 de la loi de finances pour 2011 ne se borne pas à déterminer les règles de calcul des pensions servies aux personnes qu'il mentionne, mais abroge aussi des dispositions législatives qui définissent, notamment, les conditions dans lesquelles est ouvert le droit à une pension ; qu'ainsi, et alors même qu'il mentionne " la révision des pensions ", le paragraphe VI de l'article 211 précité doit être regardé comme s'appliquant aussi aux demandes nouvelles de pension militaire d'invalidité ;

              8. Considérant que, pour statuer sur la demande de pension militaire d'invalidité présentée par M. B...par l'arrêt attaqué du 23 mai 2011, la cour régionale des pensions de Nîmes s'est exclusivement fondée sur les dispositions des articles 26 de la loi susmentionnée du 3 août 1981 et 68 de la loi susmentionnée du 30 décembre 2002 ; qu'afin de préserver l'effet utile de la décision précitée du Conseil constitutionnel à la solution de l'instance ouverte par la demande de M.B..., en permettant au juge du fond de remettre en cause les effets produits par les dispositions mentionnées ci-dessus, il incombe au juge de cassation d'annuler, sans qu'il soit besoin pour lui d'examiner les moyens du pourvoi dont il est saisi, l'arrêt attaqué ;

              9. Considérant que M. B...a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de M.B..., renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à la SCP Yves et Blaise Capron ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour régionale des pensions de Nîmes du 23 mai 2011 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée devant la cour régionale des pensions de Montpellier.

Article 3 : L'Etat versera à la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de M.B..., une somme de 2 000 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que cette société renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A...B...et au ministre de la défense.