Vu la requête, enregistrée le 8 avril 2011, présentée pour la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX ; 

       La COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0807083, 0807084 et 1001935 du 20 janvier 2011 par lequel le Tribunal administratif de Lyon, d'une part, a annulé le titre de recette du 15 février 2010 émis pour recouvrer un montant de 98 248,03 euros au titre de pénalités de retard et, d'autre part, l'a condamnée à verser au groupement d'entreprises société Berthouly TP-SBTP une somme de 31 815,75 euros ; 

       2°) de condamner la société Berthouly TP à lui verser la somme de 92 248,03 euros, assortie des intérêts, ceux-ci étant capitalisés à compter de l'enregistrement de la présente requête ;

       3°) de mettre à la charge de la société Berthouly TP une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que le jugement ne respecte pas la procédure de règlement des différends imposée par le CCAG travaux applicable, dès lors que le groupement Berthouly a refusé le 19 mars 2008 de signer le décompte général corrigé qui lui avait été adressé le 11 mars 2008, sans réitérer ses réserves dans un mémoire en réclamation ; que, sur le fondement de l'article 1269 du code de procédure civile, le décompte général peut être rectifié dès lors que cette rectification vise à pallier une omission comme en l'espèce ; qu'il ressort clairement des courriers du 18 mars 2008, suite à l'alerte du trésorier payeur général, qu'elle a purement et simplement oublié ces pénalités sans que la question des stipulations contractuelles ne soit à soulever ; qu'elle est bien fondée à demander le règlement de ces pénalités, que le juge ne peut que moduler sans les supprimer ; que le prix 1Ad, forfaitaire, ne peut être dû que si les travaux sont exécutés ; que, pour les réaliser, une partie des matériaux prévus au A1h a été utilisée ; qu'il y a donc lieu de décompter les travaux prévus au prix A1d afin de ne pas comptabiliser deux fois les matériaux utilisés, le prix unitaire A1h ne prenant en considération que les quantités réellement exécutées ; que pour le poste C21 le jugement n'a pas tiré les conséquences de la faute de gestion manifeste libérant la communauté de sa prétendue dette ; que le groupement ne rapporte pas la preuve de ce que le maître d'oeuvre aurait admis le principe de la rémunération des prix C1b et C2a, lesquels se réfèrent à des travaux non exécutés, aucun mouvement de terre n'étant à comptabiliser dans les prix C1b et C2a, ces mouvements étant en réalité liés à des travaux définis aux prix B4 et B5 ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 9 février 2012, présenté pour le groupement d'entreprises solidaire des sociétés Berthouly travaux publics et SAS SBTP, dont le mandataire est la société Berthouly TP, qui conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement en portant la condamnation de la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX de la somme de 31 815,75 euros à la somme de 68 748,73 euros, outre intérêts capitalisés, ainsi qu'à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens qu'ayant par courrier du 19 mars 2008 refusé de signer le décompte rectificatif en maintenant ses demandes et en contestant les pénalités de retard, la fin de non-recevoir opposée ne peut qu'être écartée ; que la validité du décompte modificatif est sans incidence sur la procédure de contestation ; que l'absence de pénalités dans un décompte général ne saurait être regardée comme une erreur matérielle autorisant la rectification du décompte, le maître d'ouvrage pouvant librement décider de renoncer d'infliger des pénalités ; qu'en l'espèce les pénalités ne sont pas fondées ; que s'agissant des prix A1h et A1d, d'une part il resterait à régler 1 641 tonnes, compte tenu des 600 tonnes déjà mises en oeuvre, et d'autre part, en tout état de cause, il y a lieu de régler intégralement au prix A1h les matériaux mis en oeuvre pour remédier au déficit de matériaux pour la base de vie dès lors qu'il s'agit de matériaux bruts de tir ; que les matériaux utilisés ne sont pas comptabilisés deux fois ; que les volumes de déblais et remblais facturés au titre des prix unitaires C1b et C2a correspondent à des prestations non prévues au titre des prix B4 et B5, lesquels ne comprennent respectivement, ni le remblai du chenal de dérivation de la phase 1, ni la remise en état des terrains rive droite ; que le maître d'oeuvre a bien validé ce principe tant dans la mise au point de l'avenant que dans le paiement de la situation N° 11 du 31 août en comptant 100 % du prix B4 et 900 m3 aux prix C1b et C2a ; que s'agissant du prix C2l, l'entreprise demande la rémunération des 25 planches réalisées, au lieu de 19, dès lors qu'il n'y a pas eu de dépassement en l'absence de délai partiel pour réaliser l'aération du matériau, tandis que le mois d'août anormalement pluvieux et la date de redémarrage tardive de la seconde phase de travaux ne sont pas imputables à l'entreprise ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 21 juin 2012, par lequel la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX conclut au rejet de l'appel incident de la société Berthouly TP et, pour le surplus, aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de procédure civile ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 juin 2012 :

- le rapport de Mme Verley-Cheynel, 

- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       - les observations de Me Thoinet, représentant la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX et de Me Lacoste, représentant les sociétés Berthouly travaux publics et SAS SBTP ;

       Considérant que par marché du 26 juillet 2005, la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX a confié au groupement d'entreprises solidaire constitué des sociétés Berthouly travaux publics, mandataire, et SAS SBTP, la réalisation du barrage du Martinet sur la commune de Montréal-La-Cluse (Ain), pour un prix hors taxe initial de 1 215 586,65 euros, porté à 1 431 146,65 euros par avenant du 20 juin 2006 ; que les travaux ont été réceptionnés le 24 mai 2007 ; que la COMMUNAUTE DE COMMUNES fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lyon a annulé le titre de recette du 15 février 2010 qu'elle avait émis pour recouvrer un montant de 98 248,03 euros au titre de pénalités de retard et, d'autre part, l'a condamnée à verser au groupement d'entreprises une somme de 31 815,75 euros toutes taxes comprises au titre des prestations supplémentaires ; que, par la voie de l'appel incident, le groupement Berthouly TP-SBTP conclut à ce que cette dernière somme soit portée au montant de 68 748,73 euros ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       Considérant qu'aux termes de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, auquel se réfère le marché en litige : " 13.31. Après l'achèvement des travaux l'entrepreneur, [...], dresse le projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble [...]. / 13.32 Le projet de décompte final est remis au maître d'oeuvre dans le délai de quarante cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu'elle est prévue au 3 l'article 41, [...] / 13.34. Le projet de décompte final par l'entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d'oeuvre ; il devient alors le décompte final. / 13.41. Le maître d'oeuvre établit le décompte général [...] / 13.42. Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : - quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final ; - trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde.[...] / 13.44. L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Ce délai est de trente jours, si le marché a un délai d'exécution inférieur ou égal à six mois. Il est de quarante-cinq jours, dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché est supérieur à six mois. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte général et définitif du marché. / Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. / Si les réserves sont partielles l'entrepreneur est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portent pas. / 13.45. Dans le cas où l'entrepreneur n'a pas renvoyé au maître d'oeuvre le décompte général signé dans le délai de trente jours ou de quarante-cinq jours, fixé au 44 du présent article, ou encore, dans le cas où, l'ayant renvoyé dans ce délai, il n'a pas motivé son refus ou n'a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamations, ce décompte général est réputé être accepté par lui ; il devient le décompte général et définitif du marché. " ; qu'aux termes de l'article 50 : " 50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. / 50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage. / Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après. / 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. / 50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. [...] " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Berthouly TP a adressé le 6 juin 2007 au maître d'oeuvre le projet de décompte final de ses travaux ; que le décompte général lui ayant été envoyé le 24 juillet 2007, elle l'a renvoyé signé avec des réserves le 30 juillet 2007, en présentant un mémoire en réclamation pour un montant de 57 482,22 euros hors taxe au sujet des prix A1h, C1b, C2a et C2l ; qu'ultérieurement, à la suite des observations émises par le trésorier principal quant à l'absence de pénalités de retard, la communauté de communes a établi un nouveau décompte général, notifié le 18 mars 2008, mentionnant à titre rectificatif des pénalités à hauteur de 98 248,03 euros ; que la société Berthouly TP, par lettre du 19 mars 2008, a refusé de signer ce nouveau décompte et réitéré sa demande de rémunération complémentaire ; qu'en vue du recouvrement de la somme de 98 248,03 euros, la communauté de communes a émis en 2008 divers titres de recette à l'encontre de la société Berthouly TP, qui les a contestés devant la tribunal administratif, auquel elle a également demandé le versement des rémunérations complémentaires ; 

       Considérant que la société Berthouly TP, qui a refusé de signer le décompte rectificatif notifié le 18 mars 2008, ayant contesté dans les formes prévues le décompte initial notifié le 24 juillet 2007, la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX ne peut utilement opposer une fin de non-recevoir tirée de l'absence de réclamation motivée à l'encontre du décompte rectificatif, lequel, par ailleurs, ne saurait être regardé comme constituant la décision du maître d'ouvrage statuant sur le mémoire en réclamation initial de l'entreprise ; 

       Sur les pénalités de retard :

      Considérant, ainsi qu'il a été rappelé plus haut, que la société Berthouly TP a, le 30 juillet 2007, approuvé partiellement le décompte général du marché, signé par le maître de l'ouvrage et émis des réserves limitées à la prise en compte de quantités supplémentaires pour un montant de 57 482,22 euros hors taxes ; que, dans ces conditions, les éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portaient pas ont acquis à cette date un caractère définitif et intangible, faisant obstacle à la notification postérieure d'un nouveau décompte comportant la mise en oeuvre pour la première fois d'une clause de pénalités de retard ; 

      Considérant que si, par suite de la négligence de la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX, la clause de pénalités de retard insérée dans les stipulations contractuelles n'a pas reçu application, cette circonstance ne constitue ni une erreur matérielle, ni une omission ni un faux ou double emploi de nature a permettre une révision des décomptes en application de l'article 1269 du code de procédure civile ; que, par suite, les éléments du décompte général non objet de réserves ne pouvaient être révisés et des pénalités de retard ne pouvaient être intégrées dans le décompte général rectificatif adressé le 18 mars 2008 ; que, dès lors, la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a annulé le titre de recette du 15 février 2010 émis pour le recouvrement de la somme de 98 248,03 euros ; 

      Sur les prestations supplémentaires : 

      Considérant, en premier lieu, que pour contester la somme de 19 629,35 euros hors taxes que le tribunal administratif a mise à sa charge au titre du poste A1h " stabilisation des pistes de chantier ", la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX fait valoir qu'une partie des matériaux prévus au A1h a été utilisée pour l'exécution du poste A1d, relatif à la prestation " aménagement de la base de vie ", rémunéré à prix forfaitaire, et qu'il y aurait donc lieu de décompter les travaux prévus au prix A1d afin de ne pas comptabiliser deux fois les matériaux utilisés, le prix unitaire A1h ne prenant en considération que les quantités réellement exécutées ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le prix A1h a été ajouté au marché à la faveur de l'avenant n° 1 conclu à la suite du déficit de matériaux de bonne qualité rencontré dans les déblais afin d'assurer la stabilisation des plateformes du chantier ; que dans ces conditions, ce prix ajouté pour pallier des difficultés rencontrées ne fait pas double emploi même partiellement avec le prix initialement convenu pour l'aménagement de la base de vie ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que s'agissant de la somme de 7 875 euros mise à sa charge par le jugement attaqué au titre des prestations réalisées et non payées pour les postes C1b et C2a, la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX fait valoir que le groupement n'apporte pas la preuve de ce que le maître d'oeuvre aurait admis le principe de la rémunération de ces prix ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et notamment de la situation de travaux n°11 du 31 août 2006, que le maître d'oeuvre a admis le principe d'une rémunération pour les postes C1b, " déblais réutilisables mis en stock provisoire sur le site ", et C2a, " mise en remblais des déblais stockés provisoirement sur le site du chantier ", pour un volume de 900 m3 chacun ; que si la communauté soutient que ces prix se réfèrent à des travaux non exécutés, aucun mouvement de terre n'étant à comptabiliser dans les prix C1b et C2a, ces mouvements étant en réalité liés à des travaux définis aux prix B4 et B5 pour être exécutés à prix forfaitaire, il ne résulte pas de l'instruction que les prix en litige qui correspondent aux déblais réutilisables mis en stock provisoire sur le site, et à la mise en remblais des déblais stockés provisoirement sur le site du chantier, prévus dans le cadre des travaux de terrassements et de protections hydrauliques, feraient double emploi avec les postes prévus par ailleurs, au titre des travaux préparatoires, pour la réalisation des ouvrages provisoires de dérivation ; que si les entreprises demandent le paiement d'une somme totale de 28 684,60 euros correspondant à des volumes de déblais et de remblais de 3 278,27 m3, elles ne justifient pas avoir réalisé des travaux au delà des 900 m3 susmentionnés ; 

      Considérant, enfin, que si le groupement Berthouly TP-SBTP demande au titre du poste C2l, " aération d'une planche ", la somme de 9 168 euros hors taxes correspondant au paiement de 6 unités d'aération réalisées en août 2006 en plus des 19 admises par le maître de l'ouvrage, il ne justifie pas qu'il aurait été tenu de procéder à des aérations supplémentaires au delà du mois de juillet ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX et le groupement Berthouly TP-SBTP ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a fixé à la somme de 31 815,75 euros la condamnation de la communauté de communes ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX à ce titre ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de celle-ci une somme de 2 000 euros à verser au groupement Berthouly TP-SBTP au titre des mêmes dispositions ;

       DECIDE :

Article 1er : La requête la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX et les conclusions incidentes de la société Berthouly TP sont rejetées.

Article 2 : La COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX versera au groupement Berthouly SBTP, une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNAUTE DE COMMUNES D'OYONNAX, à la société Berthouly TP-SBTP et à la société SBTP.

       Délibéré après l'audience du 27 juin 2012, à laquelle siégeaient :

       - M. du Besset, Président de chambre,

       - Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

       - M. Arbarétaz, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 12 juillet 2012.

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N° 11LY00924

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