Vu la requête, enregistrée le 18 décembre 2012, présentée pour M. et Mme D...A..., demeurant..., par Me B...; 

       M. et Mme C...A...demandent à la Cour :

       1°) de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de l'instruction pénale ; 

       2°) d'annuler le jugement n°1007346 du 23 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a seulement réduit la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à leur charge au titre de l'année 2006 à concurrence de leur quote-part dans les investissements réalisés cette année par la SEP Capucine 3, dans la limite de 30 p. cent du montant de la somme facturée à la société SGI à raison de ces investissements, et rejeté le surplus de leur demande ; 

       3°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire en litige ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mai 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme A...ont bénéficié au titre de l'année 2005 d'une réduction de leur impôt sur le revenu, en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs dont ils ont déclaré la réalisation dans l'Ile de la Réunion, en tant qu'associés des sociétés en participation (SEP) Capucines 1, 2, 3, 4 et 5, dont la gestion est assurée par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) SGI ; qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de l'EURL SGI, l'administration a remis partiellement en cause la réduction d'impôt obtenue et a rectifié la quote-part de déficit industriel et commercial leur revenant en qualité d'associés des sociétés en participation ; que par conséquent, l'administration les a assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 23 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a seulement réduit la cotisation supplémentaire mise à la charge des intéressés au titre de l'année 2006 à concurrence de leur quote-part dans les investissements réalisés en 2006 par la SEP Capucine 3, dans la limite de 30 p. cent du montant de la somme facturée à l'EURL SGI à raison de ces investissements et a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise en recouvrement au titre de l'année 2005 à la suite de la remise en cause de cette réduction d'impôt ; que, par un appel incident, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour d'annuler l'article 1er du jugement du 23 octobre 2012 du tribunal administratif de Marseille par lequel les premiers juges ont réduit la cotisation supplémentaire mise en recouvrement au titre de l'année 2006 à concurrence de la quote-part de M. et Mme A...dans les investissements réalisés en 2006 par la SEP Capucine 3, dans la limite de 30 p. cent du montant de la somme facturée à l'EURL SGI à raison de ces investissements ; 

       Sur les conclusions de la requête à fin de sursis à statuer :

       2. Considérant que les requérants demandent à la Cour de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la plainte contre X avec constitution de partie civile que l'EURL SGI a déposée auprès du doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion pour faux, usage de faux, délit d'escroquerie et association de malfaiteurs ; que toutefois, l'issue de cette procédure pénale est en l'espèce sans influence sur le bien-fondé des impositions en litige ; qu'au demeurant le juge administratif, qui dirige seul l'instruction, n'est tenu par aucune disposition législative ou réglementaire de surseoir à statuer sur la requête dans l'attente de la décision à intervenir dans une instance pénale ; que par suite, les conclusions à fin de sursis à statuer doivent être rejetées ;

       Sur l'étendue du litige : 

       3. Considérant que, par décision du 20 mars 2014 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur de la direction régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme de 5 205 euros correspondant à la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. et Mme A...ont été assujettis au titre de l'année 2005 ; que les conclusions de la requête relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le surplus des conclusions de l'appel principal : 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.... " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ses motifs ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 18 décembre 2008 adressée aux requérants expose les motifs pour lesquels la réduction fiscale litigieuse a été remise en cause au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2005, renvoie à un extrait des propositions de rectifications qui ont été expédiées à chacune des sociétés en participation pour décrire les anomalies relevées, puis les récapitule dans un tableau ; que les requérants, qui soutiennent que les extraits de courriers adressés à ces sociétés n'auraient pas visé les constatations effectuées dans le cadre de la procédure pénale en cours et que la proposition de rectification n'est étayée d'aucune pièce justifiant les allégations de l'administration, ne sauraient contester, pour ces motifs, la motivation en la forme de la proposition de rectification, dès lors que la critique ainsi développée porte sur le bien-fondé des rectifications proposées ; que la circonstance qu'un tribunal de commerce ait, dans le cadre d'un différend d'ordre privé concernant, au demeurant, des personnes distinctes, estimé qu'une proposition de rectification était insuffisante et ne pouvait être retenue comme élément de preuve, est également sans influence ; que M. et MmeA..., qui ont été mis en mesure de formuler utilement leurs observations, ne sont pas fondés à soutenir que la motivation de la proposition de rectification serait insuffisante au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au même code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans les départements concernés ; que le droit à déduction n'est ouvert qu'à compter du moment où l'investissement peut être effectivement exploité et être productif de revenus ; qu'il revient au contribuable qui revendique un avantage fiscal d'établir en remplir les conditions ; 

       S'agissant de l'ensemble des sociétés en participation :

       7. Considérant que les requérants font valoir que la reprise de réduction d'impôt notifiée par l'administration est disproportionnée compte tenu du fait qu'ils ont déjà perdu le montant de leur investissement et que l'administration a méconnu les principes du droit communautaire de sécurité juridique, de proportionnalité et de protection de la confiance légitime ; que, toutefois, ces principes ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que lorsque la situation dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, étant rappelé que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'ainsi, les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres ; qu'enfin, aucune violation d'une liberté instaurée par le traité sur l'Union européenne n'est invoquée ; que l'arrêt Netto de la Cour de justice de l'Union européenne cité par les requérants s'applique à la taxe sur la valeur ajoutée et non à l'impôt sur le revenu, et que la décision du Conseil d'Etat du 27 juillet 2005 n°244671 traite de la liberté d'établissement et de circulation des capitaux, ou de la discrimination fondée sur la nationalité, domaines étrangers à l'investissement outre-mer ; que, par suite, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance de ces principes, ni de tout autre régissant le droit communautaire ; que, par ailleurs, la reprise de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, qui procède du constat objectif de l'absence de son fait générateur en 2005, sans remettre en cause la bonne foi des contribuables, ne revêt pas le caractère d'une sanction et ne saurait utilement être qualifiée de disproportionnée ;

       S'agissant de la SEP Capucine 1 :

       8. Considérant que l'administration a constaté que la SEP Capucine 1 avait comptabilisé au titre de l'exercice 2005 une facture du fournisseur IPC d'un montant de 268 000 euros concernant deux tapis élévateurs, un tamiseur vibreur et un système de production de vapeur ; que ce matériel était destiné à faire l'objet d'un contrat de location avec la SARL Montiferropasta ; que la consultation de la déclaration d'importation " COM 4 " a permis à l'administration de constater que le matériel facturé en 2005 par la société IPC à cette société en participation avait été expédié d'Italie en 2006 et mis à la disposition de la SARL Montiferropasta à partir du 12 octobre 2006 et, en outre, qu'il avait fait l'objet d'une surfacturation ; que l'administration a également constaté, à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Montiferropasta, que les biens n'avaient pas été livrés en 2005, que la SARL Montiferropasta n'avait pas tenu de comptabilité en 2005 et que la comptabilité en 2006 ne faisait apparaître aucun paiement ni aucune opération susceptible de correspondre à la mise en service du matériel ; que la SARL Montiferropasta n'avait d'ailleurs aucune activité en 2005, 2006 et 2007, le matériel étant toujours stocké dans son emballage d'origine le 13 décembre 2007 ; 

       9. Considérant que l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs ; qu'il résulte des constatations qui précèdent que l'investissement de la SEP Capucine 1 ne peut être regardé comme un investissement productif au sens de cet article, ni en 2005 ni pour les années postérieures ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt mentionnée par M. et Mme A...au titre de l'année 2005 en raison de leur investissement dans la SEP Capucine 1; que si les requérants font valoir que l'EURL SGI, gérante de la SEP Capucine 1, a signé des procès-verbaux de réception des biens attestant de la mise à disposition des biens en 2005, cette circonstance, à la supposer établie dès lors que les documents invoqués ne présentent pas de garanties d'authenticité suffisantes, est sans influence sur l'absence d'investissement productif en l'espèce ; que les requérants ne sont pas davantage fondés à demander à la Cour de leur accorder le bénéfice de la réduction d'impôt au titre de l'année 2006 au motif que les biens auraient été livrés au plus tard à cette date ; 

       10. Considérant, en second lieu, que les requérants contestent également le motif tiré de l'existence d'un programme d'investissement supérieur au seuil d'un million d'euros et invoquent à cet effet tant l'article 199 undecies du code général des impôts que, sur le fondement des articles L. 80 A et B du livre des procédures fiscales, la prise de position formelle de l'administration à l'occasion de la vérification de comptabilité d'autres sociétés en participation ; que, toutefois, ce moyen est inopérant dès lors que le seul motif tiré de l'absence d'investissement productif justifiait à lui seul la reprise de la réduction d'impôt au titre de la SEP Capucine 1 pour l'année 2005 ; que, pour la même raison, la contestation par les requérants de l'existence d'une surfacturation des biens est tout aussi inopérante ; 

       S'agissant de la SEP Capucine 3 :

       11. Considérant que l'administration a constaté que la SEP Capucine 3 avait comptabilisé au titre de l'exercice 2005 une facture du fournisseur IPC d'un montant de 257 093 euros concernant un équipement avec système d'aspiration pour le nettoyage des chantiers spéciaux ; que ce matériel était destiné à faire l'objet d'un contrat de location avec la SARL Aseptik ; que la consultation de la déclaration d'importation " COM 4 " a permis à l'administration de constater que le matériel facturé en 2005 par la société IPC à la SEP Capucine 3 avait été expédié d'Europe en 2006 et mis à la disposition de la SARL Aseptik à partir du 1er août 2006 et, en outre, qu'il avait fait l'objet d'une surfacturation ; que l'administration a également constaté, à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Aseptik, que les biens n'avaient pas été effectivement livrés en 2005, que la comptabilité de la SARL Aseptik en 2005 ne faisait apparaître aucun paiement correspondant au contrat signé avec l'EURL SGI, gérante de la SEP Capucine 3, et que le programme d'investissement de la SARL Aseptik dépassait le plafond d'un million d'euros au-delà duquel un agrément était nécessaire ; 

       12. Considérant que l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs ; qu'en conséquence le droit à déduction n'est ouvert qu'à compter du moment où l'investissement peut être effectivement exploité et être productif de revenus ; qu'il résulte des constatations qui précèdent que l'investissement de la SEP Capucine 3 ne peut être regardé comme un investissement productif au sens de cet article en 2005 dès lors que le bien n'a été livré à la SARL Aseptik qu'en 2006 ; que si les requérants font valoir que la société SGI, gérante de la SEP Capucine 3, a signé des procès-verbaux de réception des biens attestant de la mise à disposition des biens en 2005, cette circonstance, à la supposer établie dès lors que les documents invoqués ne présentent pas de garanties d'authenticité suffisantes, est sans influence sur l'absence d'investissement productif en l'espèce dès lors que seule la livraison physique en 2006 permet un début de production générateur d'un revenu ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt mentionnée par M. et Mme A...au titre de l'année 2005 en raison de leur investissement dans la SEP Capucine 3 ; que les requérants ne sont pas davantage fondés à demander à la Cour de leur accorder le bénéfice de la réduction d'impôt au titre de l'année 2006 au motif que les biens auraient été livrés au plus tard à cette date ; qu'en effet, à supposer qu'une telle conclusion puisse être regardée comme une demande de compensation, elle doit être écartée dès lors que la compensation prévue par les articles L. 203 à L. 205 du livre des procédures fiscales ne peut trouver à s'appliquer à l'égard d'impositions correspondant à des années différentes de celles qui sont en litige ; 

       13. Considérant que pour le même motif que celui exposé au point n°9, la contestation par les requérants de l'existence d'un programme d'investissement supérieur au seuil d'un million d'euros et de l'existence d'une surfacturation des biens doit être écartée comme inopérante ; 

       S'agissant de la SEP Capucine 5 :

       14. Considérant que l'administration a constaté que la SEP Capucine 5 avait comptabilisé au titre de l'exercice 2005 une facture du fournisseur Bourbon Industrie Import d'un montant de 285 000 euros concernant un équipement de machines à glaçons " aubineau " ; que ce matériel était destiné à faire l'objet d'un contrat de location avec la société Fumaison Portois ; que la vérification de comptabilité du fournisseur Bourbon Industrie Import a permis à l'administration de constater que le bien facturé n'avait fait l'objet d'aucune commande, d'achat, d'importation ou de fabrication par le fournisseur ; que la vérification de comptabilité de la société Fumaison Portois a également permis de constater l'absence sur place de matériel appartenant à la SEP Capucine 5, laquelle n'avait pas d'activité industrielle ; 

       15. Considérant que l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs ; qu'il résulte des constatations qui précèdent que l'investissement de la SEP Capucine 5 ne peut être regardé comme un investissement productif au sens de cet article, ni en 2005 ni pour les années postérieures ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt mentionnée par M. et Mme A...au titre de l'année 2005 en raison de leur investissement dans la SEP Capucine 5 ; que si les requérants font valoir que l'EURL SGI, gérante de la SEP Capucine 5, a signé des procès-verbaux de réception des biens attestant de la mise à disposition des biens en 2005, cette circonstance, à la supposer établie dès lors que les documents invoqués ne présentent pas de garanties d'authenticité suffisantes, est sans influence sur l'absence d'investissement productif en l'espèce ; que les requérants ne sont pas davantage fondés à demander à la Cour de leur accorder le bénéfice de la réduction d'impôt au titre de l'année 2006 au motif que les biens auraient été livrés au plus tard à cette date ; 

       16. Considérant que pour le même motif que celui exposés au point n°9, la contestation par les requérants de l'existence d'une surfacturation des biens doit être écartée comme inopérante ; 

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D...A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise en recouvrement au titre de l'année 2005 ; 

       Sur l'appel incident du ministre : 

       18. Considérant que, par la voie de l'appel incident, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour d'annuler l'article 1er du jugement n°1007346 du 23 octobre 2012 du tribunal administratif de Marseille par lequel les premiers juges ont réduit la cotisation supplémentaire mise en recouvrement au titre de l'année 2006 à concurrence de la quote-part de M. et Mme A...dans les investissements réalisés en 2006 par la SEP Capucine 3, dans la limite de 30 p. cent du montant de la somme facturée à la société SGI ; 

       19. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A...ont limité leur demande présentée devant le tribunal administratif de Marseille à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise en recouvrement au titre de l'année 2005 résultant de la reprise partielle de la réduction d'impôt obtenue à raison de leur participation au capital des SEP Capucine 1, 3 et 5 ainsi que de la rectification de la quote-part de bénéfices industriels et commerciaux leur revenant en qualité d'associés des ces sociétés en participation ; que les premiers juges ont toutefois admis de réduire, par l'article 1er du jugement attaqué, la cotisation d'impôt sur le revenu mise en recouvrement au titre de l'année 2006 à concurrence de la quote-part des intéressés dans les investissements réalisés cette année par la SEP Capucine 3, dans la limite de 30% du montant de la somme facturée à la société SGI à raison de ces investissements, au motif que les contribuables avaient demandé, dans leur réclamation préalable, la prise en compte, au titre des revenus de l'année 2006, de la réduction d'impôt mentionnée au titre de l'année 2005 ; que, ce faisant, les premiers juges ont statué ultra petita et entaché leur jugement d'une irrégularité ; que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que le tribunal administratif s'est mépris sur la portée des conclusions dont il était saisi et à demander l'annulation de l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille en litige ; 

       	20. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions de M. et Mme A...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       DÉCIDE :

Article 1er :	A concurrence de la somme de 4 647 euros en droits et 558 euros en pénalités, il n'y a plus lieu de statuer sur la requête de M. et MmeA....

Article 2 :	Le surplus de la requête de M. et Mme A...est rejeté.

Article 3 :	L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille du 23 octobre 2012 est annulé.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA04860