Vu la requête, enregistrée le 13 décembre 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA04572, présentée pour la communauté urbaine Nice Côte d'Azur, dont le siège est direction des affaires juridiques BP 3087 à Nice Cedex (06202), par Me B... de la SCP Franck - Berliner - Dutertre -B... ;

       La communauté urbaine Nice Côte d'Azur demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904665 du 7 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice l'a condamnée à verser la somme de 55 625 euros à la société Sea'com dans le cadre du marché à bons de commande du 27 mars 2008 relatif à l'impression, la mise sous film plastique et la livraison du journal " l'écho de l'agglo " ;

       2°) à titre principal, de rejeter la demande présentée par la société Sea'com devant le tribunal administratif pour irrecevabilité et à défaut, pour absence de justificatifs concernant la perte de préjudice alléguée ;

       3°) à titre subsidiaire, de confirmer le jugement attaqué, en tant qu'il n'a pas assorti l'indemnité allouée à la société Sea'com de la TVA ;

       4°) de mettre à la charge de la société Sea'com une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 1er septembre 2013 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 janvier 2014 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...représentant la société Sea'com ;

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la communauté d'agglomération de Nice Côte d'Azur, à laquelle a succédé la communauté urbaine Nice Côte d'Azur, a confié à la société Sea'com, par marché à bons de commande du 27 mars 2008, l'impression, la mise sous film plastique et la livraison du journal " l'écho de l'agglo " que la communauté d'agglomération envisageait de créer ; que ce marché comportait un montant minimal annuel de 125 000 euros HT ; qu'aucune commande n'a été passée pendant la première année de validité du contrat et que celui-ci n'a d'ailleurs pas été reconduit pour l'année suivante ; que la société Sea'com a saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à être indemnisée du préjudice que lui a causé le non-respect par son cocontractant du montant minimal annuel de commandes ; que par le jugement attaqué du 7 octobre 2011, le tribunal administratif de Nice a condamné la communauté urbaine à verser à la société Sea'Com la somme de 55 625 euros ;

       Sur la forclusion opposée par la communauté urbaine Nice Côte d'Azur :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services, cahier auquel renvoie le marché conclu entre la communauté urbaine Nice Côte d'Azur et la société Sea'com : " 8.1. Remise du décompte, de la facture ou du mémoire : Le titulaire remet à la personne responsable du marché ou à une autre personne désignée à cet effet dans le marché un décompte, une facture ou un mémoire précisant les sommes auxquelles il prétend du fait de l'exécution du marché et donnant tous les éléments de détermination de ces sommes ; il joint, si nécessaire, les pièces justificatives, notamment les tarifs et barèmes appliqués. (...) " ; qu'aux termes de l'article 34 dudit cahier des clauses administratives générales : " 34.1. Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet de la part du titulaire d'un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu. / 34.2 La personne publique dispose d'un délai de deux mois compté à partir de la réception du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces stipulations que le titulaire du marché doit, au terme de l'exécution de son marché, adresser à la personne responsable du marché un décompte, une facture ou un mémoire comprenant, le cas échéant, le montant des sommes qu'il réclame au titre des prestations exécutées ; que, dans le cas où le montant minimum du marché n'a pas été atteint, le titulaire du marché doit, conformément à l'article 8.1 précité, adresser un décompte, une facture ou un mémoire comprenant, le cas échéant, le montant de l'indemnité auquel il prétend du fait du non-respect par la personne publique de ses obligations contractuelles ; que, si un différend apparaît sur la base de ce décompte, facture ou mémoire, le titulaire du marché doit alors présenter, préalablement à la saisine du juge, et dans le délai de trente jours à compter du jour où le différend est apparu, le mémoire de réclamation prévu à l'article 34.1 du cahier des clauses administratives générales ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 29 juillet 2009, la société Sea'com a adressé à la communauté urbaine un mémoire comprenant le montant de l'indemnité auquel elle prétend en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait du non-respect par celle-ci de ses engagements contractuels de passer des commandes pour le montant annuel minimum prévu au marché ; que par une lettre du 30 septembre 2009, la communauté urbaine a refusé de payer cette indemnité ; qu'ainsi, un différend entre les parties est né à cette date ; que la société Sea'com a alors adressé un mémoire en réclamation, daté du 26 octobre 2009 et un mémoire rectificatif en réclamation daté du 28 octobre 2009 ; que ce mémoire, qui comporte l'énoncé du différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées, a été introduit dans le délai fixé par les stipulations précitées de l'article 34.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de service ; que la communauté urbaine Nice Côte d'Azur n'est, par suite, pas fondée à soutenir que la demande de la société Sea'com présentée devant le tribunal administratif est irrecevable en raison du non-respect de ces stipulations ; 

       Sur les conclusions indemnitaires :

       5. Considérant que dans l'hypothèse où le montant minimal des prestations stipulées dans un contrat à bons de commande n'a pas été atteint, le cocontractant est en droit de prétendre à la réparation du préjudice subi du fait du non-respect, par l'administration, de ses engagements contractuels ; que, sauf stipulation contractuelle contraire, le préjudice ainsi subi comprend notamment la perte de marge bénéficiaire qu'aurait dégagée l'exécution du montant minimal de commandes prévu au marché ;

       6. Considérant que le marché en litige est un marché à bons de commande dont l'article 2 fixe le montant annuel minimum à 125 000 euros HT ; qu'il est constant que ledit marché n'a pas été exécuté ; que la communauté urbaine Nice Côte d'Azur ne conteste d'ailleurs pas le principe du droit à réparation de la société Sea'com ;

       7. Considérant que le préjudice subi par la société Sea'com a consisté dans la perte de la marge bénéficiaire qu'aurait dégagée en l'espèce l'exécution du montant minimal prévu au marché, la perte de bénéfice en résultant devant être calculée, s'agissant d'une indemnité, sur la base d'un montant hors taxes ; que le tribunal administratif de Nice a fait droit à la demande de la société Sea'com qui a évalué son préjudice à la somme de 55 625 euros HT, somme obtenue en ôtant au montant contractuel minimal de commandes le coût de l'achat des matières premières (39 % du montant des commandes) et les frais de personnels (16,5 % du montant des commandes) ; que toutefois, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, les pièces produites au dossier ne permettent pas d'apprécier la perte de marge bénéficiaire qu'a causée à la société Sea'com l'absence de commandes passées dans le cadre du marché litigieux ; qu'il y a lieu, dès lors, d'ordonner une expertise aux fins précisées ci-après ;

D É C I D E  :

Article 1er : Il sera, avant de statuer sur les conclusions indemnitaires de la société Sea'com  procédé par un expert-comptable à une expertise.

Article 2 : L'expert sera désigné par le président de la Cour. Il accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative.

Article 3 : L'expert aura pour mission, après avoir pris connaissance des pièces comptables de la société Sea'com, de définir la marge bénéficiaire (marge nette) qu'aurait réalisée cette dernière si le montant minimum des commandes (125 000 euros HT) prévu au marché avait été effectivement commandé par la communauté urbaine Nice Côte d'Azur pour l'année 2008, compte tenu de la nature du contrat et des éléments nécessaires à sa réalisation et de donner tous les éléments servant au calcul de ladite marge bénéficiaire.

Article 4 : Tous droits et moyens des parties, sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt, sont réservés jusqu'à la fin de l'instance.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté urbaine Nice Côte d'Azur et à la société Sea'com.

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N° 11MA04572