Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 7 février 2011, complétée par un mémoire enregistré le 30 avril 2012, présentée pour M. et Mme Jean-Marie A, demeurant ..., par Me Martin, avocat ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0901423 du 2 décembre 2010 du Tribunal administratif de Besançon en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la réduction du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 ainsi que des pénalités dont il a été assorti, en ce qu'il procède de leur quote-part des redressements assignés à la société en participation Cosmos 3 ;

       2°) de prononcer la réduction demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 525 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que la société Cosmos 3 a en réalité fait l'objet d'une vérification de comptabilité sans qu'aucun avis de vérification de comptabilité ne lui ait été envoyé contrairement aux dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales et sans que la vérification de comptabilité ait été suivie avec la société Cosmos 3 contrairement à l'article L. 53 du livre des procédures fiscales, dès lors que les opérations n'ont été suivies qu'avec la société SGI ; 

       - que l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'absence de réalisation de l'investissement litigieux avant le 31 décembre 2005 ; qu'en effet, il n'est pas démontré, par les pièces jointes au dossier, que les matériels livrés en 2006 étaient les mêmes que ceux qui avaient fait l'objet de factures en 2005 et pour lesquels le bénéfice des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts a été demandé ;

       - qu'en tout état de cause, l'existence du matériel n'étant pas remise en cause et seul étant invoqué un retard de livraison, l'investissement pourrait être admis au titre de l'année 2006 ;

       - que l'administration ne démontre pas davantage le défaut d'affectation du matériel à l'activité de son locataire en se fondant sur les matériels livrés en 2006 ; que la circonstance que certains d'entre eux aient été entreposés temporairement par le locataire à une adresse différente du siège social ne peut être opposée à la société bailleresse, le locataire ayant la libre disposition des biens en application du contrat de location ;

       - que la surfacturation des biens n'est pas établie dès lors que la société bailleresse ne paie qu'un tiers du prix de l'investissement, que le paiement du prix est étalé sur cinq ans et que les loyers se constatent par le jeu d'écritures comptables et non par un flux de trésorerie ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 juillet 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - qu'il résulte de la chronologie des faits et des pièces produites, qu'il apporte la preuve de la livraison de l'investissement de la société en participation Cosmos 3 le 10 février 2006 ;

       - que les dispositions de la loi exigent que le locataire remplisse les conditions fixées et notamment l'affectation à une activité éligible, ce qui n'est pas intégralement le cas en l'espèce ; 

       - que la surfacturation du matériel ressort des factures fournies et de la comparaison de la valeur marchande des biens ;

       - que la réduction d'impôt ne peut être opérée au titre de l'année 2006, les matériels n'ayant partiellement été mis en service qu'à compter du 20 mai 2007 ; 

       Vu, enregistrée le 14 mai 2012, la note en délibéré présentée par Me Martin pour M. et Mme A ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mai 2012 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président, 

- les conclusions de M. Féral, rapporteur public, 

        - et les observations de Me Delomenie, substituant Me Martin, avocat de M. et Mme A ; 

       Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) SGI, qui a son siège a La Réunion et a pour objet de permettre à des particuliers de bénéficier des avantages fiscaux instaurés par le code général des impôts en faveur des investissements réalisés Outre-mer, a créé de nombreuses sociétés en participation (SEP) dont elle assurait la gestion ; que la société en participation (SEP) Cosmos 3 était chargée d'acheter à la société mauricienne International process compagnie (IPC) divers matériels destinés à l'exploitation d'une boulangerie, qu'elle devait ensuite donner en location à la société à responsabilité limitée (SARL) Douceurs des Iles située à La Réunion, dans des conditions ouvrant droit aux avantages instaurés par les articles 199 undecies B du code général des impôts ; que M. et Mme A, qui ont apporté des fonds à la SEP Cosmos 3 dont ils sont devenus associés, ont bénéficié, au titre de l'année 2005, de la réduction d'impôt sur le revenu correspondant à leur investissement, prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts et ont imputé sur leurs bénéfices industriels et commerciaux des années 2005 et 2006 une part du déficit déclaré par la SEP Cosmos 3 ; que, toutefois, l'administration a remis en cause ces avantages fiscaux au motif que les biens objets de l'opération n'avaient été livrés qu'en 2006 et qu'ils n'avaient pas été employés pour l'exploitation d'une boulangerie par la SARL Douceur des Iles, qui n'avait pas, en réalité, réalisé l'opération ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que les opérations de vérification de la comptabilité de la SEP Cosmos 3 ont été suivies avec son gérant, la SARL SGI ; que, notamment, l'avis de vérification et la proposition de rectification ont été adressées à la "SEP Cosmos 3 par SARL SGI" ; qu'ainsi, les moyens tirés par M. et Mme A de ce que les articles L. 47 et L. 53 du livre des procédures fiscales auraient été méconnus, dès lors qu'aucun avis de vérification n'aurait été adressé à la société Cosmos 3 avant la vérification de sa comptabilité et que la SEP n'aurait pas été appelée à participer aux opérations de vérification, ne peuvent qu'être rejetés ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

       Considérant, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer... dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 / ... Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...) dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé... Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu... " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, si la SARL Douceur des Iles a conclu avec la société SGI, gérante de la SEP Cosmos 3, un contrat de location des matériels en cause le 27 octobre 2005 et signé un procès-verbal de réception le 17 novembre suivant, ces biens n'ont été livrés à La Réunion qu'en février 2006 ainsi qu'en attestent la déclaration faite aux services douaniers le 10 février 2006 par les sociétés SGI et IPC, de même la facture du 20 février 2006 adressée par un transitaire à la société IPC, ces documents mentionnant précisément le numéro et le montant de la facture établie par la société SGI pour la vente de ces matériels à la SEP Cosmos 3 ; que le vérificateur, qui s'est rendu sur place, a constaté contradictoirement avec le gérant de la société Douceurs des Iles que certains matériels se trouvaient dans une autre boulangerie, que d'autres manquaient et que le four, le pétrin et le refroidisseur d'eau étaient entreposés dans un garage ; que le service a également constaté que le dépôt de garantie prévu par le contrat de location n'avait pas été versé par le locataire, qui n'avait également payé aucun loyer ; qu'il résulte de ces circonstances précises que l'investissement n'a été réalisé ni en 2005, ni en 2006 ; qu'ainsi, M. et Mme A ne pouvaient prétendre au bénéfice des dispositions précitées du code général des impôts ni au titre de l'année 2005, ni en tout état de cause au titre de l'année 2006 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. et Mme A la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Marie A et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur. 

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