Vu la requête, enregistrée le 11 juillet 2011, présentée pour l'EURL Paolo, représentée par son associé unique, dont le siège social est 13 rue des Boucheries à Besançon (25000), par Me Schaufelberger, avocat ; l'EURL Paolo demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1001481 du 12 mai 2011 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2005 ;

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        L'EURL Paolo soutient que :

        - la méthode de reconstitution est viciée dès lors qu'elle n'a pas pris en compte le changement d'activité de l'entreprise à l'origine, exclusivement orientée en sandwicherie, puis, à compter de fin 2006, en restauration en salle ;

        - le service n'a pas pris en compte les pertes subies du fait des dégâts des eaux ;

        - la reconstitution présente des erreurs et des incohérences alors que les volumes d'achats de certaines boissons sont surévalués, que les offerts et la consommation du personnel sont décomptés sur les volumes nets de pertes et que la proportion de liquides est incorrecte ;

        - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas justifiées ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 décembre 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; Le ministre conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient que :

        - la procédure est régulière dès lors que la société a demandé la copie des documents obtenus en application du droit de communication postérieurement à la mise en recouvrement des rappels de TVA ;

        - l'analyse des produits solides n'a pas permis de déceler un changement notable dans la nature de l'activité de la société ;

        - la société ne démontre pas les pertes de marchandises alléguées ;

        - à l'exception de la double comptabilisation de 24 bouteilles de bière dont l'incidence financière est faible, les erreurs constatées ne sont que purement matérielles et n'ont pas affecté la nature ni les quantités des produits achetés ;

        - la méthode proposée par la société qui consiste à appliquer un taux d'offerts et de consommation du personnel sur des volumes bruts avant prise en compte des pertes, est viciée ;

        - le pourcentage des liquides n'a pas été sous évalué ;

        - l'importance et le caractère répété des omissions relevées justifient l'application de la majoration prévue par l'article 1729 du code général des impôts ;

        Vu la lettre du 25 octobre 2012 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 6 décembre 2012 et que l'instruction pourrait être close à partir du 15 novembre 2012 sans information préalable ;

        Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 22 novembre 2012 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2012 :

        - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

        - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

        Sur le bien-fondé des impositions : 

        1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la comptabilité de l'EURL Paolo était dépourvue de toute pièce justificative des recettes pour les trois exercices vérifiés, des pièces justificatives des achats pour les exercices 2005 et 2006, de l'inventaire des stocks des exercices 2006 et 2007 ainsi que des relevés bancaires des exercices 2005 et 2007 ; que compte tenu des graves lacunes affectant la comptabilité, ne permettant pas de vérifier l'exactitude des chiffres d'affaires et bénéfices déclarés, le vérificateur a procédé à une reconstitution du chiffre d'affaires en déterminant le chiffre d'affaires des boissons à partir des achats revendus, puis la part des boissons dans le chiffre d'affaires total à partir du dépouillement des notes clients sur la période du 28 septembre au 18 novembre 2008, pour enfin déterminer le chiffre d'affaires total à partir de cette proportion des liquides ; 

        2. Considérant, en premier lieu, que si la société requérante soutient s'être livrée à une activité de restauration rapide à emporter pendant la période vérifiée, alors que depuis l'année 2008 elle s'est orientée vers une restauration traditionnelle sur place, elle n'en justifie pas par la seule communication de la carte des menus réalisée en 2004 antérieurement à la période en litige, alors que le service démontre, par les factures d'achats versées au dossier, que la carte des plats proposés est demeurée la même depuis l'ouverture de la période vérifiée ; que, par suite, la société requérante, en l'absence de pièces justificatives des recettes pour la période vérifiée, et après s'être refusée à déférer à la demande de la vérificatrice de conserver les tickets de caisse pour n'y obéir que tardivement, n'est pas fondée à soutenir que la détermination de la part des boissons dans le chiffre d'affaire reposerait sur une période non représentative de son activité pour la période vérifiée ;

        3. Considérant, en deuxième lieu, que si la société requérante fait grief à la reconstitution effectuée de ne pas tenir compte des pertes de marchandises consécutives aux inondations qui ont frappé ses réserves, elle ne justifie d'aucun sinistre de ce type sur la période vérifiée et ne précise pas le montant des pertes qu'elle aurait exposées à ce titre ; que, par suite, le moyen invoqué de ce chef ne peut qu'être écarté ;

        4. Considérant, en troisième lieu, que la société requérante soutient que la reconstitution présente des erreurs et des incohérences alors que les volumes d'achats de certaines boissons sont surévalués; que l'administration a versé aux débats une partie des factures obtenues dans le cadre du droit de communication établissant qu'à l'exception de la prise en compte erronée de 24 bouteilles de bière qui n'a qu'une faible incidence financière sur le chiffre d'affaires reconstitué eu égard aux quantités de boisson achetées mises en évidence par le service, les autres erreurs et omissions relevées par la requérante ne sont que purement matérielles et n'ont pas affecté les quantités des produits achetés ; 

        5. Considérant, en quatrième lieu, que la méthode mise en oeuvre par l'administration visant à appliquer aux quantités achetées  un taux de perte avant de déduire de ces quantités un taux d'offerts et de consommation du personnel n'est pas viciée dans son principe ; 

        6. Considérant, en dernier lieu, que la vérificatrice a retenu une proportion de 10 % pour tenir compte des boissons comprises dans le menu après analyse des tickets Z dépouillés sur une période de deux mois ; que la société n'apporte aucun élément de nature à démontrer que le chiffre d'affaires ainsi reconstitué aurait été majoré en raison de l'insuffisance de déduction des boissons compris dans les menus ;

        7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL Paolo n'est pas fondée à soutenir que la méthode suivie par l'administration est viciée dans son principe, ni trop sommaire, ni susceptible de conduire à une imposition manifestement exagérée ; 

        Sur les pénalités :

        8. Considérant qu'aux termes de l 'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de :/ a. 40 % en cas de manquement délibéré...  " ;

        9. Considérant que la reconstitution effectuée au cours de la vérification a mis en lumière d'importantes dissimulations de recettes pour chaque exercice dont l'exactitude est confirmée ci-dessus ; que l'existence de telles dissimulations avait déjà été constatée sur l'exercice 2001 à la suite d'une précédente vérification de comptabilité ; qu'en se fondant sur ces éléments, c'est à juste titre que le service a estimé que l'absence de déclaration de ces recettes procédait de la volonté d'éluder le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante ; que la requérante ne démontre pas que l'absence de pièces justificatives à l'appui de la comptabilité résulterait de leur destruction à la suite d'une inondation ; que, par suite, l'EURL Paolo n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités pour manquements délibérés ayant assorti les rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux ;

        10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'EURL Paolo n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        DECIDE :

        Article 1er : La requête de l'EURL Paolo est rejetée.

        Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Paolo et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11NC01148