Vu le recours, enregistré le 20 août 2009, du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; 

      Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande à la Cour :

      1) d'annuler l'article 1er du jugement n°s 0701952, 0701953 du 31 mars 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a accordé à la SARL Casa Sansa la décharge des majorations de 100 % dont ont été assorties d'une part, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés à hauteur de 94 201 euros au total, au titre des exercices clos les 30 juin et 31 décembre 2002 et d'autre part, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1er avril 2001 au 31 décembre 2003 à hauteur de 232 156 euros ;

      2) de rétablir à la charge de la société ces majorations de 100 % ;

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       Vu le jugement attaqué ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Casa Sansa, qui exploite un restaurant du même nom à Perpignan, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos respectivement le 30 juin 2002 et le 31 décembre 2002 en matière d'impôt sur les sociétés et au titre de la période allant du 1er avril 2001 au 31 décembre 2003 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'après avoir écarté la comptabilité présentée par la société comme irrégulière et non probante, l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise et a notifié par proposition de rectification du 17 septembre 2004, des rehaussements d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos le 30 juin et le 31 décembre 2002 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er avril 2001 au 31 décembre 2003, selon  la procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, assortis de majorations de 40 % et de 100 % ; que par le jugement attaqué du 31 mars 2009, le tribunal administratif de Montpellier a accordé à la société la décharge des majorations de 100 % qui lui ont été réclamées en matière d'impôt sur les sociétés à hauteur de 94 201 euros et en matière de taxe sur la valeur ajoutée à hauteur de 232 156 euros et a rejeté le surplus des conclusions de la demande de première instance ; que le ministre chargé du budget relève régulièrement appel de ce jugement en tant qu'il a déchargé la société de ces majorations de 100% ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 612-6 du code de justice administrative : " Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n'a produit aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les mémoires du requérant " ; que si, lorsque le défendeur n'a produit aucun mémoire, le juge administratif n'est pas tenu de procéder à un telle mise en demeure avant de statuer, il doit, s'il y procède, en tirer toutes les conséquences de droit et qu'il lui appartient seulement, lorsque les dispositions précitées sont applicables, de vérifier que l'inexactitude des faits exposés dans les mémoires du requérant ne ressort d'aucune pièce du dossier ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues à l'article L. 47 A " ; qu'aux termes de l'article L. 47 A du même livre, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies seront produites sur un support informatique fourni par l'entreprise, répondant à des normes fixées par arrêté...  " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la vérification de comptabilité effectuée entre le 13 janvier 2004 et le 15 juin 2004, le vérificateur a relevé que 275 fichiers suffixés " IN$ " du système informatique de la société intimée, correspondant à autant de journées d'activités commerciales, n'étaient assortis d'aucune donnée de caisse auxquelles ils sont habituellement liés et que cette absence de fichier d'index " IN$ " ne pouvait techniquement résulter d'une simple anomalie ou maladresse de la part de l'exploitant ; que la proposition de rectification du 17 septembre 2004 constate, en page 27, que cette situation anormale, qui ne peut au demeurant s'expliquer par une insuffisante capacité du disque dur dont seulement 10% de la capacité de stockage était alors utilisée, confirme la suppression volontaire de fichiers de données détaillées de caisse ; que par ailleurs, le 1er avril 2004, le gérant s'est trouvé dans l'incapacité d'éditer des éléments récapitulatifs de caisse à la journée pour l'ensemble de la période vérifiée ; que le vérificateur informaticien s'est alors borné à relever, sous forme de fichier texte par la commande " directory " sous DOS, le contenu du disque dur sur lequel est implanté le progiciel de gestion de caisse " first class " de façon à conserver la trace de la présence des fichiers ; que la copie des fichiers de caisse transmise le 21 mai 2004 par la société requérante, après que le gérant eût transféré son ordinateur à son prestataire de service, pour la remise en état des données de l'année 2003, comportait désormais 154 journées manquantes par rapport au recensement opéré par le vérificateur informatique le 1er avril 2004 ; que si la société intimée a soutenu que les destructions de fichiers seraient dues à une manipulation hasardeuse des agents de l'administration fiscale lors de la création d'un répertoire " Robert " créé au mois de mars 2004 contenant l'intégralité des copies des fichiers de données de caisse, cette allégation est infirmée par le rapport de la société informatique Pointex, fournisseur du progiciel, dans son rapport remis le 17 mai 2004 en conclusion de son intervention du 23 avril 2004, qui a par ailleurs déclaré que la SARL Casa Sansa a décidé de s'exonérer du traitement de récupération des " fichiers en anomalies ", qui était trop long ; que le 24 mars 2004 l'accès des vérificateurs au système de caisse a d'ailleurs été refusé aux vérificateurs par M. BONET, le gérant de la société, au motif que ce matériel a été transféré pour les besoins d'une maintenance assurée par un prestataire de services qu'il s'est refusé à identifier ; qu'en outre, le vérificateur a observé l'impossibilité d'exploiter le module d'encaissement du progiciel de gestion de caisse " first class " et indique que la technicienne informatique de la société Pointex explique le blocage de ce progiciel, non par le dysfonctionnement de l'application, mais par un mauvais état de certains fichiers de données de caisses dont les causes ont pour origine possible la destruction totale ou partielle de certains secteurs du disque dur contenant ces fichiers ou un décalage entre les fichiers de données et les fichiers d'index associés, qui ne peut provenir que d'une manipulation erronée des fichiers de données de caisse nécessairement imputable à une personne étroitement associée à la société Casa Sansa et justifiant d'un minimum de compétences informatiques ; qu'enfin, après avoir constaté l'absence de sauvegarde des écritures comptables antérieures au 1er janvier 2003, le vérificateur n'a pu obtenir l'édition papier de la comptabilité 2003 par " manque de temps " de la comptable salariée de la société intimée ; que le 24 mars 2004, il a été " une nouvelle fois " impossible pour l'administration de consulter les doubles des notes clients de l'année 2003, alors que la SARL Casa Sansa en avait été préalablement informée le 18 mars 2004 ; qu'il résulte de l'ensemble des faits exposés ci-dessus qui ressortent des pièces du dossier, et auxquels la SARL Casa Sansa est réputée avoir acquiescé, que cette dernière s'est opposée au contrôle fiscal et notamment à la vérification des traitements informatiques nécessaires à la vérification de sa comptabilité ; que, dans ces conditions, c'est par une exacte application des dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales  que l'administration lui a infligé les pénalités de 100% pour opposition à contrôle fiscal ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a déchargé la SARL Casa Sansa des majorations de 100% au titre de l'impôt sur les sociétés et au titre de la taxe sur la valeur ajoutée ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les majorations dont avaient été assorties d'une part, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés assignées à la SARL Casa Sansa au titre des exercices clos respectivement les 30 juin et 31 décembre 2002, et d'autre part, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période allant du 1er avril 2001 au 31 décembre 2003, qui s'élèvent respectivement à 94 201 euros et à 232 156 euros, sont rétablies à la charge de la SARL Casa Sansa.

Article 2 : Le jugement n°0701952 et 0701953 du tribunal administratif de Montpellier est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL CASA SANSA et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 09MA03224