Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La SARL BAT DUS TCE France a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler la décision du 30 janvier 2017 par laquelle la direction générale des finances a rejeté sa réclamation tendant à ce qu'elle soit déchargée du paiement d'un rappel d'impôts sur les sociétés pour un montant de 99 515 euros et d'intérêts de retard pour un montant de 2 388 euros et de prononcer la décharge du paiement de la somme de 101 903 euros.

       Par un jugement n°1700839 du 29 juin 2018, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 3 septembre 2018, la SARL BAT DUS TCE France, représentée par la SCP Bon de Saulce Latour, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 29 juin 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés pour un montant de 99 515 euros et d'intérêts de retard pour un montant de 2 388 euros soit la somme de 101 903 euros.

       Elle soutient que :

       - c'est à tort que l'administration a remis en cause son exonération pour entreprise nouvelle dont elle bénéficiait dans le cadre des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts au motif que l'ensemble de son activité ne se situait pas en zone d'aide à finalité régionale ; 

       - il appartient au juge de l'impôt d'apprécier au vu de l'instruction si l'entreprise remplit les conditions légales pour bénéficier de l'exonération d'imposition prévue à cet article 44 sexies du code général des impôts ;

       - elle est implantée sur la commune de Urzy sur une zone dite d'aide à finalité régionale, son siège social étant situé 267 route de Greux ; elle a pour activité : la prospection, la réalisation de travaux nécessaires aux chantiers, le suivi de chantiers, elle cherche des clients et prospecte en France et à l'étranger et participe à des appels d'offres pour trouver les chantiers ; elle a une activité immatérielle de prestation intellectuelle car elle propose au client des plans de conception pour sa partie, développe les conseils techniques, définit le matériel nécessaire à la réalisation du chantier ; la prestation intellectuelle se déroule en zone éligible ; l'activité de montage se déroule chez le client ;

       - elle remplit les critères  posés par le Conseil d'Etat à savoir : la direction effective de l'activité dans la zone d'aide à finalité régionale, Mme D..., la gérante, réalisant les tâches suivantes depuis le siège social : recherche et prospection de nouveaux marchés, réponse aux appels d'offres, création des plans des bâtiments qu'elle est en charge de construire, commande de matériels nécessaires à la réalisation des chantiers et devant être livrés sur les chantiers, surveillance des chantiers, ordonne des ordres de construction, contrôle les chantiers, supervise l'avancée des chantiers, répartit le travail entre les salariés ; de telles activités se réalisent via téléphone, mail et webcam et ne nécessitent pas que la gérante se déplace quotidiennement ou hebdomadairement sur site ; la société dispose d'un local commercial pour accueillir les clients et les fournisseurs ; le centre de décision est dans la zone d'aide à finalité régionale ; l'actif immobilisé est faible car reposant sur les compétences de la gérante ; les salariés sont embauchés par la société, reçoivent des ordres de la gérante et sont détachés sur les lieux d'installation des machines  ; la circonstance que les salariés soient en contrat à durée déterminée ne fait pas obstacle à l'exonération ; elle n'a pas besoin de lieux de stockage ; si le chiffre d'affaires pour l'exercice 2014 a été réalisé en grande partie avec l'Algérie du fait de l'obtention d'un marché en Algérie, les prestations intellectuelles nécessaires à la conception et à la commercialisation des bâtiments conçus et réalisés par la société se déroulent dans la zone d'aide à finalité régionale même si la plupart des prestations se déroulent hors de cette zone ; la commission a indiqué que la gérante supervise la réception de la marchandise, l'installation et le montage ; le service a cantonné son activité à l'achat-revente de matériels alors que son activité est plus complexe car comprenant des réponses à des appels d'offres et l'établissement de plans ; le fait que ces deux dernières prestations ne soient pas facturées ne veut pas dire qu'elles n'existent pas ; les facturations mentionnent le montage du matériel livré ;

       - il ne peut pas lui être reproché de n'avoir donné que les dates du bulletin officiel des impôts et non pas les références précises ;

       Par un mémoire enregistré le 19 décembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - la société requérante dont le siège social est situé chez sa gérante à Urzy exerce depuis sa création en septembre 2013 une activité d'import, export et négoce de tout matériel industriel ; le service vérificateur a remis en cause l'exonération d'impôt sur les sociétés pour les entreprises nouvelles en vertu de l'article 44 sexies du code général des impôts car la société ne remplissait pas les conditions d'implantation dans une zone d'aide à finalité régionale (AFR) ;

       - des rappels d'impôt sur les sociétés pour l'exercice allant du 5 septembre 2013 au 31 décembre 2014 d'un montant de 99 515 euros en droits et de 2 388 euros en intérêts de retard ont été mises à la charge de la société requérante ;

       - l'étendue du litige a évolué car suite au jugement du tribunal de commerce de Nevers du 29 octobre 2018 ouvrant une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société requérante, l'administration a procédé aux dégrèvements de la somme de 2 388 euros d'intérêts de retard (pénalité d'assiette) et de la somme de 9 933 euros d'intérêts de retards complémentaires ; la somme en litige est donc de 99 515 euros ;

       - l'exonération d'imposition prévue à l'article 44 sexies du code général des impôts est réservée aux entreprises créées entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2020 dans les zones AFR à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantées dans la zone ; la notion de moyens d'exploitation recouvre les moyens matériels et les moyens en personnel et implique que la direction effective de l'entreprise soit implantée dans une de ces zones ; 

       - en l'espèce, le siège social est dans la zone AFR ; la société ne dispose pas de local commercial car l'activité est exercée dans les locaux d'habitation de la gérante ; la société est imposée pour la cotisation foncière des entreprises sur une valeur locative foncière dite " coin de table " ; l'actif immobilisé est constitué de matériel de transport pour un montant de 5 000 euros et de matériel de bureau d'une valeur de 815 euros ; la société ne possède pas de stock ; l'activité réellement exercée est celle d'achat-revente de matériels industriels avec contrôle qualité; l'entreprise dans sa déclaration de résultat a mentionné des achats de marchandises pour un montant de 1 173 941 euros et des ventes pour un montant de 1 530 566 euros ; la société n'exerce pas d'activité immatérielle de prestation intellectuelle de plans de conception ; elle ne conçoit pas de bâtiments industriels ;

       - dans la demande de rescrit fiscal reçue le 23 avril 2015, la gérante a décrit son activité comme étant de l'import, export, négoce de tout matériel industriel avec négociation, coordination et pilotage, gestion RH par le siège ; les factures de ventes mentionnent exclusivement le détail du matériel vendu et les frais de transport ; aucune autre prestation n'est facturée ; les devis mentionnent l'objet de la vente qui est la fourniture de lots de matériels électriques incluant la supervision de montage sur site par trois personnes pour une durée de 11 mois ; 

       - la preuve concernant la conception et la réalisation de bâtiments industriels n'est pas rapportée par la requérante qui en la charge et qui doit justifier qu'elle remplit les conditions nécessaires à l'exonération prévue par l'article sexies du code général des impôts ; la société requérante ne réalisant pas de prestations intellectuelles ne peut pas se prévaloir de certaines décisions du Conseil d'Etat ; la commission départementale a donné un avis favorable au maintien des rectifications de l'administration ; la requérante ne démontre pas qu'une partie substantielle de ses moyens d'exploitation et de son activité soient situées en zone AFR ;

       - la société requérante ne donne pas de détails sur la doctrine fiscale qui lui permettrait de valider son raisonnement sur le fait qu'elle remplit les critères d'exonération ;

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme C..., première conseillère,

      - et les conclusions de M. Vallechia, rapporteur public.

Considérant ce qui suit : 

      1. La Sarl Bat Dus TCE France, créée en septembre 2013, dont le siège social est implanté au domicile de sa gérante Mme D... à Urzy (Nièvre) dans une zone d'aide à finalité régionale a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en 2015.  A l'issue de celle-ci, l'administration a considéré qu'elle ne remplissait pas les conditions prévues à l'article 44 sexies du code général des impôts pour bénéficier depuis septembre 2013 des exonérations d'impôt sur les sociétés nouvelles prévues par cet article. Suite aux observations de la société, l'administration a maintenu les rectifications proposées. La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, réunie le 27 mai 2016 à la demande de la société requérante, a confirmé la position de l'administration. Les rappels d'impôt sur les sociétés mis à la charge de la Sarl Bat Dus TCE France ont été mis en recouvrement le 30 juin 2016 pour un montant de 99 515 euros de droits et 2 388 euros d'intérêts de retard. La réclamation introduite par la société a été rejetée par l'administration le 30 janvier 2017. La société fait appel du jugement du 29 juin 2018 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés qui lui ont ainsi été réclamées.

 Sur l'étendue du litige : 

      2. L'administration indique que par décision intervenue en cours d'instance d'appel, suite à un jugement du tribunal de commerce de Nevers du 29 octobre 2018, elle a prononcé un dégrèvement à hauteur de 2 388 euros correspondant aux intérêts de retard mis à la charge de la société requérante dans le cadre de l'avis de recouvrement. Elle produit à l'appui de ses dires une attestation établie le 8 janvier 2019 Les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet. Dès lors, il n'y a pas lieu, pour la cour, d'y statuer. 

Sur le bien-fondé de l'imposition :

     En ce qui concerne l'application de la loi fiscale

      3. Aux termes de l'article 44 sexies dans sa rédaction applicable au litige : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) Le bénéfice du présent article est réservé aux entreprises qui se créent dans les zones et durant les périodes suivantes, à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantés dans l'une de ces zones  (...) 2° A compter du 1er janvier 2007 et jusqu'au 31 décembre 2013, dans les zones d'aide à finalité régionale. Lorsqu'une entreprise exerce une activité non sédentaire, réalisée en partie en dehors des zones précitées, la condition d'implantation est réputée satisfaite dès lors qu'elle réalise au plus 15 % de son chiffre d'affaires en dehors de ces zones. Au-delà de 15 %, les bénéfices réalisés sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun en proportion du chiffre d'affaires réalisé en dehors des zones déjà citées. Cette condition de chiffre d'affaires s'apprécie exercice par exercice. ". La seule circonstance qu'une partie, même importante, des clients ou des fournisseurs d'une société soit localisée à l'extérieur de la zone éligible ne suffit pas, par elle-même, à faire obstacle au bénéfice de l'exonération. Alors même que ses clients seraient pour partie établis en dehors de cette zone, la condition d'implantation en zone éligible doit être regardée comme satisfaite lorsque l'entreprise dispose dans cette zone éligible de son siège social et de son centre de décision, et de l'ensemble des moyens d'exploitation nécessaires à son activité, tels que par exemple des magasins ou des entrepôts. Lorsque l'instruction ne permet pas d'isoler une phase de conception, de fabrication ou de suivi au siège de cette entreprise ni de moyens d'exploitation significatifs, le lieu d'implantation des clients de l'entreprise peut également être pris en compte.

      4. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si le contribuable remplit les conditions légales d'une exonération.

      5. La société requérante soutient qu'elle remplit les conditions requises pour l'application de ce dispositif d'exonération, dès lors qu'elle a été créée en septembre 2013, que son siège est implanté en zone d'aide à finalité régionale, que la direction effective de la société se trouve dans cette zone du fait que la gérante travaille au siège social, que la gérante ne réalise pas seulement à ce siège une activité d'achat-revente de matériels mais réalise également une activité de prestation intellectuelle de réponse à des appels d'offre et de conception et de conseils techniques sous forme de plans ainsi de supervision du montage des matériels vendus, montage réalisé sur les sites des clients par des salariés de la société en contrat à durée déterminée et détachés sur sites. Elle fait également valoir qu'elle dispose d'un local commercial au siège social de l'entreprise. Elle mentionne que la circonstance que la très grande majorité de son chiffre d'affaires pour l'exercice 2014 résulte d'un marché conclu avec une société algérienne pour des éléments installés en Algérie ne saurait faire obstacle à cette exonération dès lors qu'elle réalise des opérations de conception de plan et de supervision depuis la zone d'aide à la finalité régionale.

      6. Il résulte de l'instruction que la société requérante a domicilié son siège social au domicile de sa gérante qui est situé dans une zone d'aide à la finalité régionale. Il n'est pas contesté que la société exerce une activité d'achat-revente de produits industriels, en l'espèce au regard des factures produites au dossier, notamment d'équipements et appareils électriques, d'éclairages, de câbles électriques et informatiques. Comme le fait valoir l'administration, les factures de vente produites au dossier mentionnent exclusivement les détails du matériel vendu et les frais de transports sans facturation d'autres prestations. Les devis sous forme de factures pro-forma produits au dossier se bornent à mentionner " fourniture de lots de matériels électriques incluant la supervision du montage sur site par trois personnes pour une durée de 11 mois ". En ce qui concerne l'activité alléguée de prestation intellectuelle réalisée au sein du siège social par la gérante laquelle prendrait la forme de l'établissement de plans pour l'installation et le montage de tels équipements sur site, il résulte de l'instruction et notamment de l'avis du 27 mai 2016 de la commission  départementale des droits indirects et des taxes sur le chiffre d'affaires de la Nièvre que les entreprises clientes de la société requérante fournissent les plans de masse des bâtiments à équiper. La société requérante ne produit aucun élément pour corroborer son allégation sur la conception et la production par la gérante au sein du siège social de plans d'installation et de montage des éléments vendus. Dès lors, la société requérante ne saurait utilement soutenir que les ventes qu'elle a réalisées, ont inclus des prestations intellectuelles de conception et de réalisation de plans d'installation et de montage d'équipement et de matériels sur des sites industriels localisés à l'étranger qui auraient été effectivement réalisées par la gérante au siège de la société et par suite dans la zone d'aide à finalité régionale.

      7. Il est constant que la société requérante ne dispose d'aucun lieu de stockage dans la zone d'aide à finalité régionale, les produits achetés par ladite société étant transportés et directement livrés par les fournisseurs sur le site à équiper des entreprises clientes sans passage par le siège social de la requérante.

      8. Il est également constant que l'actif immobilisé de la société requérante est constitué de matériel de transport pour un montant de 5 000 euros et de matériel de bureau d'une valeur de 815 euros. La circonstance alléguée par la société requérante qu'un montant supérieur d'actif immobilisé n'est pas nécessaire pour le fonctionnement de la société au sein de la zone d'aide à finalité régionale dès lors que l'actif principal, à comprendre immatériel, de la société résiderait dans les compétences logistiques et de maitrise d'ouvrage de la gérante n'est corroborée par aucune pièce du dossier alors que comme il a été dit plus haut la société requérante ne justifie par ailleurs d'aucune prestation intellectuelle de la gérante en matière de conception et de réalisation de plans d'installation et de montage d'équipements et de matériels sur sites industriels.

      9. En se bornant à réitérer en appel ses dires sur l'existence d'un local commercial à l'adresse du siège social, à savoir au domicile de la gérante,  pouvant accueillir les clients et les fournisseurs, sans produire aucun justificatif, la société requérante ne contredit pas utilement les éléments de l'administration contestant l'existence d'un tel local commercial compte tenu des constats réalisés par le vérificateur lors de son contrôle et du paiement  par la société d'une cotisation foncière des entreprises " dite de coin de table ". Il ne ressort pas des autres pièces du dossier l'existence d'un tel local commercial.

      10. Dans le cadre des vérifications menées par le service, ce dernier a indiqué sans être contesté que " l'analyse des comptes de charges de la société permet de constater qu'aucune démarche commerciale n'est effectuée en zone AFR ". Il n'est pas davantage contesté par la société requérante que l'activité de revente est réalisée auprès de clients qui sont situés en-dehors de la zone éligible, la société réalisant ainsi près de 98 % de son chiffre d'affaires 2014 (1,557 million d'euros sur 1,585 million d'euros) auprès de clients situés en Algérie. La société requérante n'apporte aucun élément sur les conditions d'exercice au sein de la zone d'aide à finalité régionale de l'activité des trois personnes (électricien, superviseur, régleur) qu'elle a pu recruter en contrat à durée déterminée et qu'elle a détachées sur les sites de ses clients dont il n'est pas contesté qu'ils se trouvent hors d'une zone d'aide à finalité régionale, à savoir en Algérie.

      11. Au regard des éléments décrits aux considérants 6 à 10, la société requérante ne peut, ainsi, être regardée comme disposant dans la zone éligible de l'ensemble de son activité et de ses moyens d'exploitation ni de moyens d'exploitation significatifs. La société requérante ne pouvait dès lors bénéficier de l'exonération prévus par les dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts.

En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

      12. En appel, la société requérante indique qu'elle a mentionné en première instance la date du bulletin des impôts permettant ainsi de retrouver les cas établissant qu'elle remplit les critères d'exonération prévus dans le cadre de l'application de l'article 44 sexies du code général des impôts. En appel, elle fait état du BOI du 30 juin 2014 (BOI - BIC-CHAMP-80-10 10) et en tire comme conclusion que la direction effective de l'entreprise doit être implantée dans l'une des zones FAR et de l'instruction du 5 novembre 2001 (4 A-6-01 n°43, n°44).précisant qu'une entreprise de transport dont le lieu de stationnement habituel des véhicules, le lieu d'implantation des installations des entretiens et celui de la direction effective sont situés dans les zones d'application du dispositif peuvent prétendre à une exonération. A supposer que la société requérante puisse utilement se prévaloir de tels éléments, ceux-ci ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il a été fait application ;

       13. Il résulte de ce qui précède, que sous réserve des dégrèvements prononcés en cours d'instance, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

DECIDE :

Article 1er : 	Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL BAT DUS TCE France à concurrence de la somme de 2 388 euros intervenu en cours d'instance.

Article 2 : 	Le surplus de la requête de la SARL BAT DUS TCE FRANCE est rejeté.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SARL BAT DUS TCE FRANCE et au ministre de l'action et des comptes publics.

 Délibéré après l'audience du 25 juin 2020, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre ;

Mme A..., présidente-assesseure;

Mme C... première conseillère.

Lu en audience publique, le 9 juillet 2020. 

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N° 18LY03380