Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 13 août 2010, sous le n° 10MA03273, présentée pour la SOCIETE FRANCE TELECOM, prise en la personne de son représentant légal, dont le siège est situé 6 Place d'Alleray à Paris (75015), par Me Guillaume et Me Coudray, avocats ; 

       La SOCIETE FRANCE TELECOM demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0802322 du 18 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation des dispositions relatives à la propriété des ouvrages de génie civil réalisés par elle, contenues à l'article 14 de la permission de voirie portant occupation du domaine public routier sur la route départementale n° 211 délivrée le 5 février 2008 par le département du Gard, confirmées par la décision de rejet du recours gracieux du 17 juillet 2008, et, à titre subsidiaire, d'annuler la permission de voirie ainsi que le rejet du recours gracieux formé contre cet acte ;

       2°) d'annuler les dispositions contestées de l'article 14 de la permission de voirie et, à titre subsidiaire, d'annuler la permission de voirie dans son ensemble ;

       3°) d'enjoindre au département du Gard de lui délivrer une nouvelle permission de voirie respectant son droit de propriété pendant la durée de la permission, dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge du département du Gard le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des postes et des communications électroniques :

       Vu le code de la voirie routière ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 septembre 2012 :

       - le rapport de M. Chanon, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       Considérant que, par jugement du 18 juin 2010, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la SOCIETE FRANCE TELECOM tendant à l'annulation de certaines dispositions de l'article 14 de la permission de voirie délivrée le 5 février 2008 par le département du Gard en vue du passage, sous la route départementale n° 211, d'infrastructures de communications électroniques ; que la SOCIETE FRANCE TELECOM relève appel de ce jugement ;

Sur la légalité des dispositions contestées :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 45-1 du code des postes et des communications électroniques : " Les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient d'un droit de passage sur le domaine public routier et de servitudes sur les propriétés privées mentionnées à l'article L. 48, dans les conditions indiquées ci-après (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 46 de ce code : "  Les exploitants de réseaux ouverts au public peuvent occuper le domaine public routier, en y implantant des ouvrages dans la mesure où cette occupation n'est pas incompatible avec son affectation (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 47 du même code " L'occupation du domaine routier fait l'objet d'une permission de voirie, délivrée par l'autorité compétente, suivant la nature de la voie empruntée, dans les conditions fixées par le code de la voirie routière. La permission peut préciser les prescriptions d'implantation et d'exploitation nécessaires à la circulation publique et à la conservation de la voirie. / L'autorité mentionnée à l'alinéa précédent doit prendre toutes dispositions utiles pour permettre l'accomplissement de l'obligation d'assurer le service universel des communications électroniques. Elle ne peut faire obstacle au droit de passage des exploitants de réseaux ouverts au public qu'en vue d'assurer, dans les limites de ses compétences, le respect des exigences essentielles, la protection de l'environnement et le respect des règles d'urbanisme. Lorsqu'il est constaté que le droit de passage de l'opérateur peut être assuré, dans des conditions équivalentes à celles qui résulteraient d'une occupation autorisée, par l'utilisation des installations existantes d'un autre occupant du domaine public et que cette utilisation ne compromettrait pas la mission propre de service public de cet occupant, l'autorité mentionnée au premier alinéa peut inviter les deux parties à se rapprocher pour convenir des conditions techniques et financières d'une utilisation partagée des installations en cause. Dans ce cas, et sauf accord contraire, le propriétaire des installations accueillant l'opérateur autorisé assume, dans la limite du contrat conclu entre les parties, l'entretien des infrastructures et des équipements qui empruntent ses installations et qui sont placés sous sa responsabilité, moyennant paiement d'une contribution négociée avec l'opérateur. En cas de litige entre opérateurs, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut être saisie, dans les conditions fixées à l'article L. 36-8. / La permission de voirie ne peut contenir des dispositions relatives aux conditions commerciales de l'exploitation. Elle donne lieu à versement de redevances dues à la collectivité publique concernée pour l'occupation de son domaine public dans le respect du principe d'égalité entre tous les opérateurs (...) " ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes des deux derniers paragraphes de l'article 14 de la permission de voirie du 5 février 2008 : " Les ouvrages de génie civil sont réputés incorporés, dès leur réalisation, dans le domaine public routier départemental et reviennent gratuitement au département en fin d'occupation, quels qu'en soient les motifs. En revanche, les équipements techniques tels que câbles, fibres, dispositifs électroniques, sont et demeurent la propriété de France Télécom. / Si ces ouvrages sont occupés par un câble appartenant à un autre opérateur, le département se substitue de plein droit à France Telécom et perçoit, en ses lieu et place, les éventuelles rémunérations que le deuxième opérateur devait verser au premier occupant par voie conventionnelle " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions précitées de l'article 14 de la permission de voirie en litige, lesquelles sont divisibles des autres dispositions de la permission de voirie, que les ouvrages de génie civil construits par la SOCIETE FRANCE TELECOM sont incorporés dans le domaine public routier départemental dès leur achèvement et deviennent ainsi immédiatement la propriété du département ; 

       Considérant qu'en vertu des articles L. 45-1, L. 46 et L. 47 du code des postes et des communications électroniques, le droit de passage sur le domaine public routier des exploitants de réseaux ouverts au public leur permet d'implanter les ouvrages nécessaires au fonctionnement du service universel des communications électroniques, dans la mesure où cette occupation n'est pas incompatible avec l'affectation du domaine public ; qu'il résulte de ces dispositions que les exploitants restent propriétaires des ouvrages qu'ils ont construits pendant toute la période pendant laquelle ils sont titulaires d'une permission de voirie ; que ni le droit d'accession, ni aucun texte ou principe régissant la domanialité publique, n'autorise le département du Gard, dès lors qu'il n'a pas la charge du service universel des communications électroniques auquel le domaine public routier est étranger, à incorporer dans son domaine public dès leur achèvement les ouvrages de génie civil construits par la SOCIETE FRANCE TELECOM, sans attendre l'expiration de l'autorisation délivrée celle-ci ; que, par suite, les dispositions correspondantes de l'article 14 de la permission de voirie ainsi que, par voie de conséquence, celles prévoyant la substitution de plein droit du département à l'exploitant en cas d'utilisation des ouvrages par un deuxième opérateur sont entachées d'illégalité ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la SOCIETE FRANCE TELECOM est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ; que, dès lors, le jugement et les dispositions des deux derniers paragraphes de l'article 14 de la permission de voirie du 5 février 2008 doivent être annulés ; 

Sur les conclusions à fin d'injonction :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une décision dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution " ; 

       Considérant que l'exécution du présent arrêt, qui annule seulement certaines dispositions divisibles de l'article 14 de la permission de voirie, n'implique pas nécessairement que le département du Gard délivre à la SOCIETE FRANCE TELECOM " une nouvelle permission de voirie respectant son droit de propriété pendant la durée de la permission " ; qu'ainsi, les conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département du Gard le versement à la SOCIETE FRANCE TELECOM d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'en revanche les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle aux conclusions du département, partie perdante dans la présente instance, présentées au même titre ;

       D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 18 juin 2010 et les deux derniers paragraphes de l'article 14 de la permission de voirie du 5 février 2008 sont annulés.

Article 2 : Le département du Gard versera à la SOCIETE FRANCE TELECOM une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions du département du Gard tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE FRANCE TELECOM et au département du Gard.

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N° 10MA03273

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