Vu le recours, enregistré le 25 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n°1005125 du 19 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a déchargé M.B..., en droits et pénalités, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été assigné au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2005 pour son activité occulte de maçon ;

       2°) de remettre à la charge de M. B...ce rappel de taxe sur la valeur ajoutée ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mai 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme B...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au cours duquel l'administration, ayant constaté que M. B... avait exercé en 2005 une activité occulte de maçonnerie, a rectifié leur revenu imposable au titre de l'année 2005 dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et a assujetti M. B...à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en conséquence, l'administration a rappelé, en suivant la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66, 3° du livre des procédures fiscales, la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2005, qui a été assortie de la majoration de 10 p. cent prévue à l'article 1728 du code général des impôts ; que le ministre de l'économie et des finances relève appel de l'article 1er du jugement en date du 19 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. B...de ce rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été assigné ; 

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant, que pour décharger M. B...du rappel de taxe sur la valeur ajoutée litigieux, les premiers juges ont fait droit au moyen tiré de ce que l'administration n'avait pas notifié régulièrement les divers actes de la procédure relatifs à son activité de maçonnerie ; que le ministre de l'économie et des finances soutient que le jugement du 19 juin 2012 a été rendu sur procédure irrégulière dès lors que les premiers juges ont soulevé d'office ce moyen qui n'est pas d'ordre public ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...s'est borné, devant les premiers juges, à contester sa qualité d'entrepreneur en maçonnerie, la méthode de détermination du chiffre d'affaires soumis à la taxe et, à titre subsidiaire, le refus de l'administration d'admettre en déduction la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les achats ainsi que la majoration de 10 p. cent ; que si M. B...a fait valoir, à titre liminaire, qu'il était incarcéré pendant le déroulement de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, il n'a toutefois tiré de cet état de fait aucun moyen de droit et s'est borné à expliquer ainsi l'absence de réponse aux divers courriers recommandés expédiés à son adresse et retournés avec la mention "non réclamé" ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la notification des actes relatifs à l'activité de maçonnerie exercée par M.B..., qui n'est pas d'ordre public, n'avait pas été invoqué par M. B...; qu'ainsi, les premiers juges, en soulevant d'office un tel moyen, qu'au demeurant ils n'ont pas communiqué aux parties, ont entaché leur jugement sur ce point d'une irrégularité ; qu'il s'ensuit que l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 19 juin 2012 doit être annulé ;

       4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. B...présentée devant le tribunal administratif de Marseille ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition:

       5. Considérant, en ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de maçonnerie, que la proposition de rectification du 24 décembre 2008 mentionnait que, malgré l'absence de toute justification de charges par M.B..., le service acceptait d'admettre en déduction, par réalisme économique, un pourcentage moyen de charges par rapport aux recettes ; que, pour déterminer ce pourcentage moyen de charges, le service s'est fondé sur les déclarations professionnelles de quatre maçons établis dans la commune de Gignac-La-Nerthe ou à proximité qui faisaient ressortir un montant moyen de charges de 74 p. cent des recettes ; que le nom et la commune d'installation de ces quatre maçons étaient indiqués dans la proposition de rectification ; que cette motivation était suffisante pour permettre à M. B...de contester notamment les termes de référence choisis par l'administration ; qu'en tout état de cause, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification doit être écarté dès lors que M. B... a été imposé sur le fondement de la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66, 3° du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée :

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société CDM avait son siège à l'adresse personnelle de M.B..., qu'elle n'était pas enregistrée au registre du commerce et des sociétés et n'avait déposé aucune déclaration fiscale mais avait usurpé un numéro Siret utilisé par un autre entrepreneur individuel pour émettre des factures de complaisance avec des références bancaires correspondant au compte bancaire ouvert au nom de M.B... ; que si M. B...conteste sa qualité d'entrepreneur en maçonnerie soumis à la taxe sur la valeur ajoutée et fait valoir, à cet égard, qu'il était un salarié de la société CDM, il se borne à de simples allégations sur ce point ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a assujetti l'activité de maçonnerie exercée par M. B...à la taxe sur la valeur ajoutée et le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaire : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'il résulte de ce qui précède que la charge de la preuve incombe à M.B..., ce dernier ayant été taxé d'office en application de l'article L. 66, 3° du livre des procédures fiscales ;

       8. Considérant qu'en l'absence de toute justification par M. B...de ses charges, l'administration a admis, par réalisme économique, la prise en compte de charges évaluées à 74 p. cent du chiffre d'affaires, pourcentage obtenu par référence aux déclarations professionnelles de quatre maçons exerçant à titre individuel dans des localités proches du lieu d'activité de M.B... qui ont fait ressortir une moyenne de charges égale à 74 p. cent du chiffre d'affaires ; 

       9. Considérant que le requérant conteste la méthode de détermination du chiffre d'affaires soumis à la taxe sur la valeur ajoutée et soutient que les entrepreneurs en maçonnerie choisis par l'administration ne sont pas des termes de référence pertinents pour la détermination des charges à admettre en déduction ; que, toutefois, il se borne sur ce point à de simples allégations alors que la charge de la preuve lui incombe ; que, dès lors, il ne justifie pas de charges d'un montant supérieur à celui déjà admis par l'administration ; que par suite, le moyen ne peut qu'être écarté ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible : 

       10. Considérant, en dernier lieu, que M. B...conteste, à titre subsidiaire, le refus de l'administration d'admettre en déduction la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les achats ;

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération... II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures..." ; 

       12. Considérant qu'il est constant que M. B...n'a produit aucune facture de charge au cours des opérations de contrôle, ; que par suite, c'est à bon droit que l'administration n'a admis en déduction aucune taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en se bornant à invoquer sa qualité de salarié et sa détention pendant les opérations de contrôle, le requérant ne permet pas davantage au juge de l'impôt d'admettre la déduction de la taxe ayant grevé les achats ; qu'à cet égard, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, les conditions de déduction sont strictement définies par les dispositions de l'article 271 du code général des impôts et soumises à un formalisme qu'aucun souci de réalisme économique ne saurait venir atténuer ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       Sur les pénalités : 

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10%. " ;

       14. Considérant que M. B...s'est abstenu de souscrire la déclaration de chiffre d'affaires qu'il était tenu de déposer en sa qualité d'assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a appliqué la majoration de 10 p. cent prévue par l'article 1728 du code général des impôts ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à demander la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée litigieux qui lui a été notifié ; 

       DÉCIDE :

Article 1er :	L'article 1er du jugement du 19 juin 2012 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 :	La demande de M. B...présentée devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée.

Article 3 :	Le rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de M. et Mme B...au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2005 est remis à leur charge, en droits et pénalités.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à M. A... B....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA04155