Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 30 juin 2006, présentée pour M. et Mme X demeurant ..., par Me Obadia ;

        M. et Mme X demandent à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 01/00501 du 13 avril 2006 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social de 2 %, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;

        2°) de leur accorder la décharge demandée ;

.......................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu à l'audience publique du 16 septembre 2008 :

  - le rapport de Mme Demurger, premier conseiller,

        - les conclusions de M. Lerner, commissaire du gouvernement ;

        Sur les revenus distribués :

        Considérant que la SARL Djorelie et la SARL Mencelie, qui exploitent des fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie et dont Mme X est gérante, ont fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 1995 à 1997 ; qu'à cette occasion, l'administration, après avoir écarté la comptabilité des sociétés Djorelie et Mencelie, a reconstitué le chiffre d'affaires de ces dernières et réintégré dans leurs bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés des sommes correspondant à des insuffisances de recettes et à des charges non justifiées ; qu'à l'issue de la procédure d'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle des époux X, l'administration a assujetti ces derniers à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 1995 à 1997, en regardant les sommes réintégrées dans les bénéfices des SARL Djorelie et Mencelie comme des revenus distribués imposables au nom du bénéficiaire à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

        Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : « Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital... » ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : « Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés... » ; 

        Considérant que la décision prise par la juridiction administrative dans un litige relatif à l'imposition d'une société à l'impôt sur les sociétés est, par elle-même, sans influence sur l'imposition du dirigeant ou de l'associé de cette société à l'impôt sur le revenu, alors même qu'il s'agirait d'un excédent de distribution révélé par un redressement des bases de l'impôt sur les sociétés que l'administration entend imposer à l'impôt sur le revenu entre les mains du bénéficiaire ; qu'il suit de là que M. et Mme X ne peuvent utilement se prévaloir de ce que, par deux décisions rendues le 13 avril 2006, le tribunal administratif de Toulouse a accordé à la SARL Djorelie et à la SARL Mencelie la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés correspondant aux redressements ci-dessus indiqués ; que, pour la même raison, le moyen tiré par les époux X de ce que la procédure d'établissement des suppléments d'impôt sur les sociétés assignés aux SARL susmentionnées aurait été irrégulière est inopérant au regard des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales assignés aux requérants ;

        Considérant, par ailleurs, qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : « Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration... » ;

        Considérant que les impositions auxquelles ont été assujettis M. et Mme X n'entrent pas dans les prévisions de la doctrine administrative dont ils se prévalent ; que, par suite, le moyen tiré de l'application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

        Considérant qu'il est constant que Mme X, invitée par l'administration à fournir les renseignements visés à l'article 117 du code général des impôts, s'est désignée elle-même comme bénéficiaire des excédents de distribution en cause ; que, par suite, elle doit être regardée comme ayant effectivement appréhendé les bénéfices réputés distribués ; que ni la circonstance que Mme X n'aurait procédé à cette désignation que pour éviter la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, ni celle que la situation financière des SARL Djorelie et Mencelie était très dégradée ne sont de nature à établir que les requérants n'auraient pas effectivement appréhendés les sommes litigieuses ; qu'il incombe toutefois à l'administration d'apporter la preuve de l'existence et du montant des excédents de distribution dont s'agit, lorsque ces derniers sont contestés ;

        Considérant que, si M. et Mme X font valoir que, pour rejeter la comptabilité des SARL Djorelie et Mencelie, l'administration s'est fondée exclusivement sur la non conservation des bandes de caisse alors qu'ont été présentées des fiches de caisse justifiant les recettes et des fiches récapitulatives établies par la gérante, il résulte de l'instruction que les recettes étaient globalisées en fin de journée sans qu'un détail des opérations puisse être présenté, que les rouleaux de caisse et les états d'encaissements journaliers n'ont pas été produits, que seuls des états informatiques récapitulant globalement les recettes et dépenses journalières ont été présentés et qu'aucune main courante ou brouillard de caisse n'a été produit pour justifier la ventilation des recettes par nature, par catégorie d'opération et par taux d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à rejeter la comptabilité des SARL Djorelie et Mencelie et, par voie de conséquence, à procéder à une reconstitution des chiffres d'affaires réalisés ;

        Considérant que M. et Mme X soutiennent que la reconstitution de recettes à laquelle a procédé l'administration repose sur la constatation, sur une seule journée, du poids des ingrédients de chaque produit et que les préparations ont été faites par une stagiaire qui ne connaissait pas précisément les quantités normalement utilisées ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que les opérations de pesage ont été réalisées dans chacune des entreprises vérifiées, avec la collaboration d'un vendeur habituel de l'entreprise pour la SARL Djorelie et en présence de la gérante pour la SARL Mencelie ; que lesdites opérations, qui ne présentaient aucune complexité particulière, ont été effectuées de manière inopinée et reflétaient les conditions réelles d'exploitation ; qu'en outre, le service a révisé les poids initialement retenus afin de tenir compte de certaines données mises en évidence par un constat d'huissier réalisé à la demande des sociétés ; que, dans ces conditions, le moyen doit être écarté ;

        Considérant que, pour déterminer le montant des chiffres d'affaires réalisés, la vérificatrice a reconstitué les ventes de produits revendus en l'état soit en tenant compte du tarif unitaire indiqué par la gérante, soit, dans 20 % des cas, lorsque le tarif unitaire n'était pas connu, en appliquant un taux de marge de 2,5, fixé en comparaison avec des articles similaires ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait retenu un taux de marge arbitraire ;

        Considérant qu'en se bornant à soutenir que la SARL Djorelie réalise une part importante de son chiffre d'affaires avec d'autres commerçants auxquels elle consent des rabais de 40 % par rapport au prix de vente habituel, sans apporter de pièces justificatives à l'appui de leurs allégations, les époux X n'apportent pas la preuve de l'exagération des bases d'imposition ; 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a pris en compte les consommations du personnel pour un montant d'environ 40 francs par personne et par jour, alors que les requérants estimaient ce montant à 56 francs, qu'elle a tenu compte des pertes à la fabrication et à la vente ainsi que des pertes liées aux pannes de réfrigérateurs en révisant à la hausse les pourcentages obtenus lors de la vérification de comptabilité et qu'elle a considéré que la politique journalière d'offerts, très généreuse à l'égard du personnel d'une entreprise voisine et de la police, n'était pas justifiée, tant dans son principe que dans son montant ; qu'en se bornant à faire valoir que les consommations du personnel, les pertes et les offerts n'avaient pas été pris en compte à leur juste mesure, sans apporter de pièces justificatives, les requérants ne mettent pas le juge de l'impôt en mesure d'apprécier le bien fondé de leur moyen ;

        Considérant que, pour reconstituer les chiffres d'affaires réalisés par la SARL Djorelie au cours des exercices 1989/90 à 1992/93, exercices pour lesquels aucune pièce justificative n'a été fournie, l'administration a appliqué au montant hors taxe déclaré des achats revendus le coefficient de marge brute de l'exercice 1993/94 ; que, s'agissant de la SARL Mencelie, le chiffre d'affaires de l'exercice 1994 a été reconstitué en appliquant au montant hors taxe déclaré des achats revendus le coefficient de marge brute de l'exercice 1994/95 ; que par la production du rapport de l'administrateur judiciaire désigné par le tribunal de commerce de Toulouse, qui ne comporte aucune donnée précise concernant les taux de marge brute réalisés par les SARL Djorelie et Mencelie au cours des exercices litigieux les requérants ne démontrent pas le caractère exagéré des chiffres d'affaires retenus par l'administration ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les époux X n'apportent pas la preuve que la méthode utilisée par l'administration serait radicalement viciée dans son principe, ni que les bases d'imposition ainsi reconstituées seraient exagérées ;

        Sur les crédits bancaires inexpliqués :

        Considérant qu'à l'issue de la procédure d'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle dont les époux X ont fait l'objet au titre des années 1995 à 1997, l'administration a réintégré dans les bases imposables à l'impôt sur le revenu les sommes figurant au crédit des comptes bancaires de Mme X qui étaient demeurées inexpliquées ; que, si les requérants font valoir que lesdits crédits bancaires correspondent à un remboursement d'assurance suite à un litige avec la société Galilée, à une vente de bijoux d'un montant de 45 000 francs réalisée en 1996 et d'aides familiales versées en 1997 à hauteur de 12 300 francs, ils n'apportent toutefois aucun élément à l'appui de leurs allégations ; que, par suite, ils ne sont pas fondés à demander la décharge des rappels correspondants ;

        Sur les pénalités :

        Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales... » ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que, Mme X assurant directement la gestion des SARL Djorelie et Mencelie, les manquements comptables desdites sociétés lui étaient imputables ; que, compte tenu de l'importance des minorations de recettes et de leur caractère répétitif, la bonne foi ne pouvait être retenue ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration a assorti les droits rappelés de la majoration de 40 % prévue, en cas de mauvaise foi, par les dispositions de l'article 1729-1 du code général des impôts ; que ces dispositions, qui proportionnent les pénalités aux agissements commis par le contribuable et prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de l'intéressé, sont compatibles avec les stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, alors même qu'elles ne confèrent pas au juge un pouvoir de modulation du taux de ces pénalités ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social de 2 %, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;

        Sur les conclusions indemnitaires de M. et Mme X :

        Considérant que, faute de litige né et actuel opposant M. et Mme X au comptable chargé le cas échéant du paiement des intérêts moratoires visés à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales, les conclusions présentées directement par les requérants devant la cour et tendant au paiement de ces intérêts sont irrecevables ;

        Sur les frais exposés non compris dans les dépens :

        Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser à M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés non compris dans les dépens ;

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.

5

N° 06BX01376