Vu la requête, enregistrée le 1er septembre 2010, présentée pour la SARL ELECTROSAT, représentée par son mandataire judiciaire Me Valérie Leloup Thomas, demeurant 102, rue du Faubourg Saint-Denis à Paris (75479), par Me Rouzaud, avocat ; la société ELECTROSAT demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0609096 du 9 juillet 2010 en tant que le Tribunal administratif de Paris après avoir constaté un non-lieu à statuer sur une partie de sa demande tendant à la décharge des pénalités dont ont été assortis les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 1999 au 31 mars 2003 et les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos en 2000, 2001 et 2002, et l'avoir déchargée des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui auraient été réclamés pour la période du 1er janvier au 31 mars 2003 et de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos en 2002 ainsi que des pénalités correspondantes, a rejeté le surplus de sa demande ; 

        2°) de lui accorder la décharge des impositions et des pénalités restant en litige ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 octobre 2012 :

        - le rapport de M. Niollet, rapporteur,

        - et les conclusions de Mme Dhiver, rapporteur public ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société ELECTROSAT qui exerçait l'activité de mise à disposition de cabines téléphoniques et de vente de cartes prépayées et qui a été mise en liquidation judiciaire par jugement du 19 décembre 2009, avait fait l'objet d'une procédure de visite et de saisie sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales le 4 mai 2004, et d'une vérification de comptabilité ; que, la comptabilité étant tenue par des moyens informatisés, l'administration avait au cours de ce dernier contrôle mis en oeuvre la procédure prévue par les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ; que la société lui a, sans formuler expressément de choix entre les trois options ouvertes par ces dispositions, remis des copies des fichiers informatiques à traiter ; que les copies qu'elle a remises le 11 juin 2003 se sont révélées incomplètes ou inexploitables, ce dont elle a été informée le 2 juillet 2003 ; que les nouvelles demandes que l'administration lui a adressées les 3 et 31 juillet 2003 étant restées sans réponse, l'administration a établi des procès-verbaux de carence les 3 et 19 novembre 2003 ; qu'elle a évalué d'office les bases d'imposition de la société à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée sur le fondement des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'elle a entendu assortir les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qu'elle a établis en conséquence, des pénalités alors prévues par les dispositions des articles 1730 et 1763 A du code général des impôts ; qu'elle a toutefois ramenée de 150 à 100 % le taux de la pénalité prévue à l'article 1730 du code général des impôts et accordé la remise de l'amende prévue à l'article 1763 A de ce code, de l'intérêt de retard et des autres majorations à la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société ; que la société relève appel du jugement du 9 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a constaté un non-lieu à statuer sur une partie de sa demande tendant à la décharge de ces pénalités et l'a déchargée de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos en 2002, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui auraient été réclamés pour la période du 1er janvier au 31 mars 2003, ainsi que des pénalités correspondantes, en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

        Sur la régularité du jugement attaqué : 

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue des dispositions de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée (...) elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support. II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. (...) L'ordonnance peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel. (...) Suivant les règles prévues par le code de procédure civile, cet appel doit être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1er janvier 2009, par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter soit de la remise, soit de la réception, soit de la signification de l'ordonnance. Cet appel n'est pas suspensif. (...) L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure civile. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. (...) V. (...) Le premier président de la cour d'appel connaît des recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. (...). Suivant les règles prévues par le code de procédure civile, ce recours doit être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1er janvier 2009, par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter de la remise ou de la réception soit du procès-verbal, soit de l'inventaire, mentionnés au premier alinéa. Ce recours n'est pas suspensif. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure civile. Le délai de pourvoi en cassation est de quinze jours (...) " ; qu'aux termes du IV du même article 164 : " 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisées au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d. Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies (...) et qu'elles font (...) l'objet, à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai. (...) " ;

        Considérant que l'article 164 de la loi du 4 août 2008 a modifié les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales en conséquence de l'arrêt Ravon et autres c/ France du 21 février 2008 par lequel la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que les voies de recours alors ouvertes aux contribuables pour contester la régularité des visites et saisies opérées sur le fondement de ces dispositions ne garantissaient pas l'accès à un procès équitable au sens du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il a, en particulier, instauré un appel devant le premier président de la cour d'appel contre l'ordonnance autorisant la visite et un recours devant ce même juge contre le déroulement des opérations de visite et de saisie, soumis aux règles du code de procédure civile, les ordonnances rendues en appel étant susceptible d'un pourvoi en cassation ; que le d précité du 1 du IV de l'article 164 a par ailleurs prévu que cet appel et ce recours étaient rétroactivement ouverts pour les procédures de visite et de saisie ayant permis à l'administration d'obtenir des éléments à partir desquels des impositions faisant l'objet d'un recours contentieux ont été établies ; que le caractère rétroactif de cette faculté a pour effet de rendre inopérant le moyen que la société a tiré devant le tribunal administratif de l'incompatibilité des dispositions de l'article L. 16 B, dans leur rédaction antérieure à la date d'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, avec le droit à un procès équitable garanti par l'article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. / Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues à l'article L. 47 A " ; qu'aux termes de l'article L. 47 A du même livre dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. / Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. / Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. / Ces copies seront produites sur un support informatique fourni par l'entreprise, répondant à des normes fixées par arrêté. / Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. / Les copies des documents transmis à l'administration ne doivent pas être reproduites par cette dernière et doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement " ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté qu'au cours de la vérification de comptabilité engagée au mois de juin 2002, les vérificateurs ont constaté que les représentants de la société n'ont produit aucun justificatif de ses recettes et aucune copie des fichiers informatiques retraçant le détail des communications émises à partir de ses cabines téléphoniques pour l'année 2000 ; qu'à l'occasion de déplacements dans ses établissements, le 27 novembre 2002, les vérificateurs ont constaté que les seules informations qui avaient été conservées concernaient, pour l'établissement situé à Paris, rue de Flandres, la période du 14 au 27 novembre 2002, pour les trois établissements situés à Paris, rue de Meaux et rue des Islettes, la période du 13 au 27 novembre 2002 et pour l'établissement situé à Epinay, la période du 2 au 27 novembre 2002 ; qu'à l'occasion de leur déplacement du 27 novembre 2002, les vérificateurs ont également constaté qu'une grande partie des fichiers informatiques de la société avaient été détruits entre le 14 et le 27 novembre après leur précédente intervention sur place, le 14 novembre, au cours de laquelle ils lui avaient pourtant rappelé ses obligations de conservation des données informatiques ; qu'ayant engagé la procédure prévue par les dispositions citées ci-dessus de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales le 25 février 2003, les vérificateurs ne se sont vus remettre par les dirigeants de la société, le 11 juin 2003, en réponse à leur demande du 23 avril précédent, concernant les années 2000 et 2001, que des copies de fichiers informatiques incomplètes ou inexploitables concernant seulement l'activité de quatre de ses huit établissements au premier trimestre de l'année 2003, ce dont ils l'ont informée le 2 juillet 2003 ; que les nouvelles demandes que les vérificateurs ont adressées à la société les 2 et 31 juillet 2003, qui concernaient également l'année 2002 et qui rappelaient la teneur des dispositions des articles L. 47 A et L. 74 du livre des procédures fiscales, sont restées sans réponse, ainsi qu'ils l'ont constaté dans les procès-verbaux de carence des 3 et 19 novembre 2003 ; que le nouveau mandataire que la société a désigné le 6 mai 2003 a, à trois reprises demandé ou provoqué, en s'y rendant avec retard ou sans les documents comptables demandés pour les années 2000 à 2002, le report du rendez-vous prévu avec le vérificateur le 3, puis le 10 et le 16 juin 2003 ; qu'ainsi, la société requérante eu égard aux circonstances ci-dessus relatées s'est placée en situation d'opposition à contrôle fiscal ; que, dans ces conditions, l'administration pouvait légalement faire usage de la procédure d'évaluation d'office prévue par les dispositions citées ci-dessus de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; 

        Considérant, en premier lieu, que la société ne saurait critiquer la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue par les dispositions citées ci-dessus de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales en invoquant sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales l'instruction administrative 13-L-9-85, n° 8 et 9, du 26 novembre 1985 et la documentation administrative référencée 13-L-1217, n° 11 et 12, du 30 avril 1994 ; 

        Considérant, en deuxième lieu que, compte tenu de la mise en oeuvre de cette procédure, la société ne saurait davantage soutenir qu'elle aurait été privée de la possibilité d'un débat oral et contradictoire avec la vérificatrice ; qu'elle ne saurait en tout état de cause invoquer utilement les références 13-L-1313, n°7, 8 et 9, de la documentation administrative de base pour contester la régularité de la vérification ;

        Considérant en troisième lieu, que, compte tenu des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, la société ne saurait utilement se plaindre de ce que les copies de ses fichiers informatiques qu'elle a remises à la vérificatrice selon le procès-verbal d'emport de données du 19 juin 2003, ne lui ont été restituées que le 13 juillet 2005, après l'envoi des deux notifications de redressements du 23 décembre 2003 et du 19 novembre 2004, mais avant l'établissement des impositions supplémentaires et des pénalités en litige le 18 novembre 2005 ; 

        Considérant, quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 A du livre des procédures fiscales : " Le défaut de présentation de la comptabilité est constaté par procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner. Mention est faite de son refus éventuel " ; que, l'établissement d'un procès-verbal en application de ces dispositions ne constituant pour le vérificateur qu'une simple faculté, destinée à lui faciliter l'administration de la preuve, la société ne saurait faire valoir que les procès-verbaux de carence des 3 et 19 novembre 2003 ne lui auraient pas été notifiés ; 

        Considérant, en cinquième lieu, que la société dont les bases d'imposition ont, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, été évaluées d'office, ne saurait invoquer les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales pour contester la réponse apportée à ses observations le 7 avril 2005 ; 

        Sur les pénalités :

        Considérant qu'aux termes de l'article 1730 du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987, applicable à la période d'imposition en litige  : " Dans le cas d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les suppléments de droits mis à la charge du contribuable sont assortis, outre l'intérêt de retard visé à l'article 1727 calculé dans les conditions définies à l'article 1727 A et au 2 de l'article 1729, d'une majoration de 150 p. 100 " ; qu'aux termes de l'article 1732 du même code dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2005-1512 du 7 décembre 2005 : "  La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'Etat (...) " ; 

        Considérant, en premier lieu, que, compte tenu de l'opposition à contrôle fiscal relevée ci-dessus, l'administration pouvait légalement mettre à la charge de la société la pénalité prévue par les dispositions alors applicables de l'article 1730 du code général des impôts ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable (...) " ; que ces dispositions ne faisaient pas obligation à l'administration de répondre aux observations présentées le 15 décembre 2004 par la société en ce qui concerne la pénalité prévue par les dispositions alors applicables de l'article 1730 du code général des impôts ;

        Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 E du même livre dans sa rédaction issue de la loi n° 95-1347 du 30 décembre 1995, applicable en l'espèce : " La décision d'appliquer des majorations prévues à l'article 1729 du code général des impôts, lorsque la mauvaise foi est établie ou lorsque le contribuable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités " ; que ces dispositions n'imposaient pas que le document comportant la motivation de la pénalité prévue par les dispositions alors applicables de l'article 1730 du code général des impôts soit visé par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire ; que la société ne saurait en tout état de cause invoquer utilement sur ce point la doctrine administrative publiée au BOI sous la référence 13-L-3-07, n° 76, du 30 mai 2007, l'instruction administrative 13-L-7-88 du 6 mai 1988, et les références 13-L-162, n° 6 à 8, de la documentation administrative de base qui sont relatives à la procédure d'établissement des pénalités et ne peuvent, en tout état de cause, être utilement invoquées sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

        Considérant, en quatrième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'administration aurait assorti les impositions en litige des pénalités de mauvaise foi prévues par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ; 

        Considérant, en dernier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a accordé le dégrèvement de la pénalité prévue par les dispositions alors applicables de l'article 1763 A du code général des impôts, par application des dispositions de l'article 1756 de ce code le 19 avril 2010 ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ELECTROSAT n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge des impositions et des pénalités restant en litige ; 

        D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société ELECTROSAT est rejetée.

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N° 10PA04421

Classement CNIJ :

C