Vu la requête, enregistrée le 24 novembre 2010, présentée pour M. A... B..., demeurant..., par Me Peres, du cabinet d'avocats Chiaverini ;

      M. B...demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0900632 du 17 septembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la décharge des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur le revenu qui lui sont réclamés au titre des années 2005 et 2006 et, à titre subsidiaire, à la réduction de ces suppléments de taxe sur la valeur ajoutée ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions et, subsidiairement, d'en réduire le montant ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

............................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 mai 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - les observations de Me Peres, avocat de M.B..., accompagné de Mme B...;

      1. Considérant que M. A...B..., qui exploite à titre individuel un restaurant sur le vieux port de Bastia, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au terme de laquelle l'administration a écarté sa comptabilité et procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires pour les années 2005 et 2006 ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis de pénalités pour manquement délibéré, ont été mis à sa charge au titre de ces deux années ; qu'il relève appel du jugement du 17 septembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la décharge de ces impositions supplémentaires et, à titre subsidiaire, à leur réduction ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      2. Considérant, en premier lieu, que M. B...soutient que le jugement attaqué serait irrégulier au regard de l'article R. 138 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dont les dispositions sont désormais reprises à l'article R. 611-1 du code de justice administrative, au motif que le mémoire qu'il aurait présenté " 15 jours avant " l'audience fixée au 3 septembre 2010, qui critiquerait la méthode de reconstitution de l'administration et comporterait des éléments nouveaux, n'a pas été visé par le jugement attaqué ni communiqué à l'administration fiscale ; que s'il est vrai que le jugement attaqué, tel qu'il a été notifié, ne vise que la requête introductive d'instance et la décision statuant sur la réclamation préalable, les autres visas ayant été expurgés, il résulte de l'examen de la minute, notamment des visas complets, ainsi que des pièces du dossier de première instance, qui sont corroborés par la fiche " sagace " se rapportant au jugement attaqué, laquelle est accessible au requérant, que les premiers juges ont visé et communiqué à l'administration fiscale sa demande, puis son mémoire " complémentaire et récapitulatif " daté du 12 août 2010 et enregistré le même jour au greffe ; qu'en revanche, aucun mémoire n'a été enregistré " 15 jours avant " l'audience, contrairement à ce qu'affirme le requérant de façon évasive ; que son dernier mémoire, qualifié par le requérant lui-même de " récapitulatif ", enregistré le 12 août 2010, comporte d'ailleurs une critique de la reconstitution du chiffre d'affaires opérée par l'administration puis propose deux méthodes alternatives de reconstitution qui ont donc bien été soumises à l'administration fiscale, et que le requérant présente, manifestement à tort, comme étant décrites dans le prétendu mémoire enregistré " 15 jours avant " l'audience et qui n'aurait pas été communiqué ; que le moyen invoqué manque donc en fait ; que M. B...ne saurait utilement invoquer ce prétendu mémoire, dont il ne précise pas même la date, pour soutenir que tous les mémoires produits n'auraient pas été visés dans le jugement attaqué, ce moyen manquant en fait au regard du dossier de premier instance et de la minute ; qu'il ne saurait, en tout état de cause, pas plus faire grief aux premiers juges de ne pas avoir rouvert l'instruction à la suite de la prétendue réception de ce mémoire ;

      3. Considérant, en deuxième lieu, que le requérant affirme avoir relevé dans ses premières écritures de première instance que dans la proposition de rectification, le taux de fréquentation correspondant à 2, 5 services quotidiens, n'était pas motivé en la forme comme sur le fond et qu'il lui aurait été impossible de formuler utilement des observations sur ce point ; qu'il soutient que les premiers juges, qui n'ont pas répondu à ce moyen, ont entaché d'irrégularité le jugement  attaqué ; que toutefois le moyen allégué, en tant qu'il porte sur la motivation en la forme, est en l'espèce inopérant dans la mesure où les premiers juges ont estimé que M. B...était en situation d'évaluation d'office et de taxation d'office ; qu'il en résulte que l'administration fiscale était seulement tenue de l'informer, en application de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales, des " bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office " d'une part, et que le requérant était à ce titre privé de la possibilité de présenter des observations d'autre part ; que les premiers juges n'étaient dès lors pas tenus de répondre à ce moyen inopérant en tant qu'il se rapportait à la motivation en la forme ; que si la contestation, sur le fond, du nombre de services quotidiens a bien été formulée en bas de la page 9 du même mémoire, le jugement attaqué, après avoir décrit la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires en faisant état de ce nombre de services, soit " un service le midi et 1, 5 service le soir ", a nécessairement écarté cette contestation en admettant le bien-fondé du chiffre d'affaires retenu par l'administration ; que le jugement attaqué n'est donc pas entaché d'une omission à statuer sur ce point ;

      4. Considérant, en troisième lieu, que le jugement attaqué, qui constate d'une part, que les charges admises correspondent à la totalisation des pièces justificatives et qu'en revanche, d'autre part, le relevé de charges, dont se prévaut le requérant pour contester l'insuffisance de ces charges admises, n'est pas appuyé par des pièces justificatives, n'est pas entaché d'une contradiction de motif, contrairement à ce que le requérant soutient ; que si par ailleurs M. B... fait grief aux premiers juges d'avoir répondu à un moyen portant sur l'absence de comparaison avec d'autres restaurants qu'il soutient ne pas avoir invoqué, cette allégation est contredite par ses écritures de première instance, dont il ressort qu'il a bien soulevé ce point, en bas de la page 6 de son mémoire récapitulatif ;

      5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularités ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      6. Considérant que le requérant soutient que la vérification de comptabilité, qui s'est déroulée du 6 février au 25 avril 2008, est irrégulière en l'absence d'investigations sur place ; qu'il admet toutefois en bas de la page 18 de sa requête, la présence du vérificateur dans les locaux de l'entreprise ; qu'en réalité, le requérant ne conteste pas le défaut d'investigations sur place mais le fait qu'elles aient été opérées à des horaires qui étaient, selon lui, inadéquats, allégation qui est inopérante sur la régularité de la procédure ; que le moyen tiré de l'absence d'investigations sur place manque en fait ;

      7. Considérant que le requérant, qui est régulièrement en situation d'évaluation et de taxation d'office comme il va être dit aux points n°16 et n°18, ne saurait utilement soutenir que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires aurait dû être saisie de la question de fait portant sur le caractère probant de sa comptabilité, dès lors que la possibilité de saisine de cette commission est ouverte aux seuls requérants imposés selon la procédure de rectification contradictoire ;

      8. Considérant que le moyen tiré de ce que l'interlocuteur départemental se serait borné à confirmer la position de l'administration sans examen personnel et sérieux du dossier, ne saurait se fonder sur la seule circonstance qu'il a entériné les rectifications opérées par le vérificateur ; que cette simple allégation est non seulement dépourvue de commencement de preuves mais en l'espèce, l'irrégularité qui entacherait l'interlocution départementale resterait, à la supposer établie, sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; qu'il ressort en effet des termes de la " Charte des droits et obligations du contribuable vérifié " que la possibilité de faire appel, en cas de désaccord persistant avec le vérificateur, au supérieur hiérarchique puis, le cas échéant, à l'interlocuteur départemental, constitue une garantie qui ne bénéficie qu'au contribuable relevant d'une procédure d'imposition contradictoire ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

      9. Considérant que les entreprises imposées selon le régime dit " micro-entreprises " prévu à l'article 50-0 du code général des impôts, sous lequel M. B...entend se placer, et qui n'ont pas opté pour un régime réel d'imposition doivent, en application du paragraphe 5 de cet article, tenir et présenter, sur demande de l'administration, un registre récapitulé par année, présentant le détail de leurs achats et un livre-journal servi au jour le jour et présentant le détail de leurs recettes professionnelles, appuyés des factures et de toutes autres pièces justificatives ; que si le requérant soutient, sans autre précision, que " le registre était parfaitement tenu ", l'administration réplique, en se référant à la proposition de rectification du 22 juillet 2008, et sans être contredite, que le seul document produit portait sur des totalisations journalières de ventes qui n'étaient appuyées d'aucun justificatif tels que des bandes de caisse ou des doubles de notes clients, ces dernières ayant été accidentellement brûlées selon les dires du contribuable ; que la seule production de ce " livre de recettes " retraçant un enregistrement quotidien global dépourvu de toute pièce justificative et ne permettant pas de s'assurer du caractère exhaustif des recettes ainsi comptabilisées, ne correspond pas aux obligations comptables auxquelles étaient tenu le requérant ; que ce constat suffit pour regarder la comptabilité de M. B...comme non probante ;

      En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

      10. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après avoir constaté le caractère non probant de la comptabilité, l'administration, sur la base d'un prix moyen de 27 euros par client, qui n'est pas contesté, a estimé insuffisant, au regard de la fréquentation touristique que connaît le vieux port de Bastia en période estivale, la quinzaine de repas servis par jour qui résultait des déclarations fiscales de M.B... ; qu'en fonction d'une capacité d'accueil de neuf tables en terrasse, excluant celles à l'intérieur du restaurant où le requérant admet l'existence de quelques tables, à raison de deux convives par table, le chiffre d'affaires quotidien a été reconstitué par le vérificateur en prenant en compte 2, 5 services par jour, soit 1 service le midi et 1, 5 services le soir, à 1 215 euros pour la période du 15 juin au 15 septembre de chacune des deux années en litige ; que les charges correspondantes ont été évaluées en proportion de celles qui ont été déclarées par le requérant, soit 63, 33% en 2005 et 69, 02 % en 2006 ; 

      11. Considérant que le rehaussement des chiffres d'affaires des années 2005 et 2006 a porté sur trois mois de la période touristique, les vérificateurs ayant décidé de reprendre le montant des recettes déclarées pour les autres mois correspondant à la basse saison ; que si le requérant soutient que cette méthode de reconstitution ne procéderait pas d'une vérification de comptabilité, ce moyen est infondé dès lors qu'il y a bien eu un rapprochement entre le montant annuel des chiffres d'affaires déclarés et ceux qui ont été reconstitués ; que le requérant ne peut utilement se plaindre du fait que l'administration ait admis les recettes déclarées au titre des mois autres que ceux de la période estivale ; que s'il allègue que le surplus de chiffre d'affaires imposé par l'administration pourrait trouver son origine au titre des neuf autres mois, ce moyen est inopérant dès lors qu'à la supposer établie, cette circonstance conduirait bien à constater en tout état de cause une minoration de son chiffre d'affaires au titre de l'année concernée pour laquelle il a été imposé ; que par ailleurs le requérant n'établit ni même n'allègue qu'il aurait déclaré un chiffre d'affaires excessif au titre des neuf autres mois d'exploitation de chacune des deux années en litige ; qu'il ne peut davantage soutenir que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la période estivale, qui est fondée sur la capacité d'accueil de l'établissement, sa fréquentation et le nombre de jours d'ouverture, et porte ainsi sur les conditions d'exploitation du restaurant, manquerait de fondement légal pour avoir totalement ignoré ces dernières et serait pour ce motif viciée dans son principe ;

      12. Considérant que le requérant soutient que l'administration a retenu un nombre excessif de jours ouvrables, soit " 25 jours par mois ", sans considération des jours d'orage et de fort vent ; que dans sa méthode alternative de reconstitution à partir des vins, M. B...fait valoir, en se prévalant des données de la météorologie nationale, que sa clientèle serait presque totalement absente les jours de forte pluie et d'orage, et que la terrasse serait désertée les jours de grand vent ; qu'il ajoute que le restaurant n'ouvre pas le dimanche soir ni le lundi ; qu'il soutient qu'il y a lieu de déduire 20 jours improductifs d'une part, des " 71 jours " d'exploitation retenus pour la période allant du 15 juin au 15 septembre 2005, et d'autre part, des " 72 jours " d'exploitation de la même période pour l'année 2006 ; que toutefois, en page 12 de sa demande de première instance, M. B...a évalué à 25 et 26 les jours ouvrés en juillet et août 2005 et à 24 et 25 les jours ouvrés en juillet et août 2006 ; que l'administration a repris ces nombres de jours ouvrés dans le cadre de la reconstitution qu'elle a opérée pour évaluer à 71 jours en 2005 et à 72 jours en 2006, le nombre de jours d'exploitation ; qu'il est vrai que ce nombre de jours ouvrés, dont sont exclus les jours de fermetures précités, ne prend manifestement pas en compte les conditions météorologiques qui ont une influence sur la fréquentation du restaurant ; que si le requérant se prévaut de données météorologiques, en pièce 9 b annexée à sa requête, il prend en compte celles concernant le Cap Corse relevées à 104 mètres d'altitude et non celles de Bastia, située à 10 mètres d'altitude ; que toutefois, des tableaux annexés au mémoire en défense de l'administration, fondés sur les relevés météorologiques de la station Bastia-Poretta, font état, après prise en compte des orages et des vents d'une vitesse supérieure à 50 km/h, de 65, 5 jours d'exploitation en 2005 et de 64, 5 jours d'exploitation en 2006 et tendent ainsi à remettre en cause le nombre de jours retenus respectivement à hauteur de 71 et 72 jours par le vérificateur ; qu'il sera fait une juste appréciation de l'incidence de ces conditions météorologiques en évaluant les journées d'exploitation perdues à 2 jours en 2005 et à 3 jours en 2006, les journées d'exploitation étant ainsi ramenées à 69 jours en 2005 (71 - 2) et en 2006 (72 - 3) ;

      13. Considérant que le vérificateur a estimé, en l'absence des doubles de notes clients, qui est reconnue par le contribuable, qu'au regard de la fréquentation touristique du vieux port de Bastia, des capacités d'accueil et de la réputation de l'établissement exploité par M.B..., ce dernier était en mesure d'assurer 2, 5 services par jour, soit 1 service le midi pour 18 clients (à raison de 9 tables en terrasse avec deux convives) et 1, 5 services le soir pour 27 clients (soit 1, 5 fois 9 tables avec deux convives), ce qui correspond à 45 clients par jour ; que le requérant soutient que ce taux de fréquentation est excessif et arbitraire ; que pour le contester, il n'est toutefois en mesure d'opposer aucun élément précis, justifié et vérifiable tiré de la comptabilité du restaurant en 2005 et en 2006, qui serait de nature à déterminer le nombre de clients quotidiens avec une meilleure approximation ; qu'au demeurant, dans son calcul, l'administration s'est bornée à prendre en compte les seules tables en terrasse alors que le requérant admet disposer de quelques tables à l'intérieur de son établissement, point qui s'avère être favorable au contribuable dès lors qu'un service peut dans ces conditions être supérieur aux 18 couverts retenus par l'administration qui n'a par ailleurs retenu qu'une moyenne de deux convives par table ; que si l'administration a demandé au requérant de procéder à un relevé des notes clients, notamment pour les mois de juillet et août 2007, qui est annexé à la proposition de rectification, afin d'évaluer le prix moyen d'un repas servi, il ne peut utilement opposer le nombre de clients, qu'il a ainsi lui-même déterminé dans ce cadre, sans contrôle ni débat contradictoire possible, pour soutenir qu'il n'accueillerait que 20 clients par jour ;

      14. Considérant par ailleurs que M. B...propose deux méthodes alternatives de reconstitution de son chiffre d'affaires ; que la méthode des vins est fondée sur des notes clients de 2007 et de 2008, postérieures aux exercices litigieux, dont l'exactitude ne peut être vérifiée et dont le caractère exhaustif n'est pas établi ; que la seconde méthode repose sur une reconstitution correspondant pendant la période du 15 juin au 15 septembre à 1, 7 services quotidiens, soit une recette quotidienne de 826 euros par jour à raison de 30, 59 clients, au lieu des 2, 5 services retenus par l'administration correspondant à 45 clients et une recette quotidienne de 1 215 euros ; que cette méthode est présentée comme ayant été proposée par l'administration fiscale, lors de l'entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur, dans la perspective d'une éventuelle transaction que le requérant a refusée par lettre du 28 novembre 2008 en déclarant n'accepter qu'un service quotidien de 1, 6 ; que cette seconde méthode n'expose pas les motifs tirés de l'activité qui justifieraient la prise en compte de 1, 7 services et s'emploie à réduire le nombre de jours d'exploitation ; que la réduction de 2, 5 services à 1,7, qui est invoquée, n'est donc assortie d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

      15. Considérant toutefois que M. B... critique la méthode de reconstitution mise en oeuvre par l'administration fiscale, en faisant valoir des éléments de fait plausibles, ayant une incidence sur le niveau de fréquentation du restaurant, que ni la proposition de rectification, qui ne détaille pas les conditions matérielles d'exploitation, ni les écritures de l'administration ne contredisent, à savoir l'absence de climatisation, les capacités réduites de la cuisine, avec un piano à quatre feux et l'emploi d'un cuisinier à mi-temps, l'hépatite qui l'a affecté à compter de 2004 et l'incidence de la fatigue qui en a résulté pour l'exercice de sa profession de cuisinier, la situation géographique du restaurant, qui est éloigné de l'entrée du port d'où arrivent les touristes, la concurrence des autres restaurants mieux situés sur le port, faisant davantage de publicité dans les guides touristiques, et les problèmes d'assainissement subis à la suite d'orages nuisibles à son activité ; que de même, il critique l'uniformité du chiffre d'affaires journalier pour la période du 15 juin au 15 septembre de chacune des deux années en litige, soit 1 215 euros à raison de 45 clients au prix moyen de 27 euros, à un niveau de 2, 5 services quotidiens ; qu'il sera fait une juste appréciation des circonstances de l'espèce en fixant à 37 le nombre moyen de clients quotidiens au titre de la période précitée pour les années 2005 et 2006, ce qui représente une moyenne de recettes de  999 euros (37 x 27 euros) pour chacun des 69 jours d'exploitation du 15 juin au 15 septembre, au lieu de 1 215 euros ; que le chiffre d'affaires réalisé pendant la période estivale s'établit ainsi à 68 931 euros pour chacune des deux années en litige, auquel s'ajoute celui déclaré par M. B...pour les neuf autres mois de chacune des deux années en litige ; que le chiffre d'affaires annuel ainsi reconstitué s'établit à 97 238 euros toutes taxes comprises en 2005 et à 107 953 euros toutes taxes comprises en 2006, au lieu respectivement des 114 572 euros et des 126 502 euros retenus par l'administration, étant observé pour l'année 2006, que le chiffre d'affaires annuel comptabilisé à hauteur de 64 072 euros doit être pris en compte en lieu et place de celui qui avait été déclaré pour seulement 57 225 euros ; que le calcul s'établit ainsi comme suit :

2005I - Chiffre d'affaires TTC période reconstituée                           (15 juin - 15 septembre)68 931 eurosII - Chiffre d'affaires déclaré période 15 juin - 15 septembre27 454 eurosIII - Omission de recettes sur la période reconstituée                     (15 juin - 15 septembre) - (I-II)41 477 eurosIV - Chiffre d'affaires annuel déclaré55 761 eurosV - Chiffre d'affaires annuel reconstitué TTC - (III + IV)97 238 euros

2006I - Chiffre d'affaires TTC période reconstituée                           (15 juin - 15 septembre)68 931 eurosII - Chiffre d'affaires déclaré période 15 juin - 15 septembre 25 050 eurosIII - Omission de recettes sur la période reconstituée                     (15 juin - 15 septembre) - (I-II)43 881 euros IV - Chiffre d'affaires annuel déclaré (pour mémoire)57 225 eurosV - Chiffre d'affaires annuel comptabilisé 64 072 eurosVI - Chiffre d'affaires annuel reconstitué TTC - (III + V)107 953 euros

En ce qui concerne le bénéfice imposable à l'impôt sur le revenu :

      16. Considérant qu'en application de l'article L. 73 1° bis b du code général des impôts, les bénéfices industriels et commerciaux relevant du régime dit " micro-entreprise " peuvent être évalués d'office dans la mesure où le montant du chiffre d'affaires réel est supérieur de 10 % à celui qui a été déclaré ; que tel est le cas pour les deux années en litige ; que le chiffre d'affaires de M. B... a ainsi été régulièrement évalué d'office pour chacune des deux années en litige ;

      17. Considérant que s'agissant du calcul du bénéfice imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, il est constant que les charges admises en déduction représentent respectivement 63, 33% et 69, 02% des chiffres d'affaires annuels reconstitués TTC, soit 61 581 euros en 2005 et 74 509 euros en 2006 ; que le chiffre d'affaires hors taxes, calculé sur la base d'un taux de 8 % en application de l'article 297 du code général des impôts, représente 90 035 euros en 2005 et 99 956 euros en 2006 ; que déduction faite des charges précitées, le montant du bénéfice imposable s'établit ainsi à 28 454 euros (90 035 euros - 61 581 euros) en 2005 et à 25 447 euros (99 956 euros - 74 509 euros) en 2006, au lieu des 33 527 euros et des 29 819 euros imposés par l'administration, ce qui représente une réduction de 5 072 euros et de 4 372 euros des bénéfices imposables au titre des années 2005 et 2006 ;

      En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

      18. Considérant que M. B...ne conteste pas la mention portée dans la proposition de rectification du 22 juillet 2008 selon laquelle son activité a dépassé au cours des années 2003 et 2004, le chiffre d'affaires limite fixé à 84 000 euros par l'article 293 B du code général des impôts, au-delà duquel le régime dit " micro-entreprise " n'est plus applicable ; qu'en ce qui concerne les années 2005 et 2006 qui sont en litige, ce seuil de 84 000 euros hors taxes est également franchi ; que M. B...relève ainsi du régime réel simplifié ; qu'à défaut d'avoir souscrit les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée, il est en situation de taxation d'office sur le fondement de l'article L. 66-3 du livre des procédures fiscales ;

      19. Considérant que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée correspondant aux chiffres d'affaires reconstitués ci-dessus au point n°15, s'établit à 7 203 euros en 2005 (97 238 euros - 90 035 euros), au lieu des 8 487 euros retenus par l'administration, et à 7 997 euros en 2006 (107 953 euros - 99 956 euros), au lieu de 9 371 euros, ce qui représente une réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en droits, respectivement de 1 284 euros et de 1 374 euros pour les années 2005 et 2006, soit au total 2 659 euros en droits ; que le montant de taxe sur la valeur ajoutée déductible, qui n'est pas contesté, demeure inchangé soit 391 euros en 2005 et 392 euros en 2006 ; que les droits de taxe sur la valeur ajoutée représentent ainsi en droits 6 812 euros pour 2005 et 7 605 euros pour 2006, soit au total 14 416 euros au lieu de 17 075 euros (- 2 659 euros) ;

      Sur les pénalités pour manquement délibéré :

      20. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'en vertu de l'article L. 195 du livre des procédures fiscales, en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable, la preuve de la mauvaise foi incombe à l'administration ;

      21. Considérant que l'administration, qui invoque l'importance des omissions répétées de recettes et qui constate que M. B...ne pouvait ignorer ces minorations, en relevant d'ailleurs dans ses calculs de reconstitution du chiffre d'affaires, qu'en 2006, ce dernier a comptabilisé une somme supérieure à celle qu'il a déclarée, doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention d'éluder l'impôt ;

      22. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise demandée par le requérant, que ce dernier apporte la preuve qui lui incombe, en application de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, du caractère excessif d'une part, du bénéfice reconstitué à hauteur de 5 072 euros hors taxes pour l'année 2005 et de 4 372 euros hors taxes pour l'année 2006, et d'autre part, des rappels de droits de taxe sur la valeur ajoutée à hauteur de 2 659 euros pour la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ; que M. B... est, dans cette mesure, fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      23. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie principalement perdante, verse à M. B...la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Les bénéfices imposables au nom de M. B...sont réduits respectivement de 5 072 euros au titre de l'année 2005 et de 4 372 euros au titre de l'année 2006.

Article 2 : Il est accordé à M. B...au titre de l'impôt sur le revenu, la décharge des droits et des pénalités correspondant aux réductions des bases d'impositions prononcées à l'article 1er.

Article 3 : Le montant du rappel des droits de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de M. B... au titre de la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 est réduit de 2 659 euros.

Article 4 : M. B...est déchargé des pénalités correspondant à la réduction des droits de taxe sur la valeur ajoutée mentionnée à l'article 3.

Article 5 : Le jugement du 17 septembre 2010 du tribunal administratif de Bastia est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 6 : Le surplus des conclusions de M. B...est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°10MA04208