Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 23 mai 2011, présentée pour la société BENITORE, dont le siège est au 7 Les Grillots à Sepeaux (89116) ; 

        La société BENITORE demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1000012 du 10 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui a été mis à sa charge au titre de la période du 1er  janvier 2004 au 31 décembre 2005, ainsi que et de l'amende fiscale qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1737-I-2 du code général des impôts ; 

        2°) de prononcer ladite décharge ;

        La société BENITORE soutient que l'avis de vérification ne respecte pas les prescriptions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; que l'administration n'a jamais remis en cause l'exécution du contrat qu'elle a conclu avec M.  et que les factures en litige, qui ont toutes été acquittées par imputation au compte courant d'associé de M. , n'ont pas de caractère fictif ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 22 septembre 2011, le mémoire en défense présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que, sur la procédure, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige ont été limités à la période indiquée sur l'avis de vérification ; que la procédure et l'avis de vérification ne méconnaissent donc pas l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; que, sur le bien-fondé, si la société requérante a procédé à l'inscription au compte courant d'associé de M.  d'une somme de 51 918,04 euros correspondant à une facture du 31 décembre 2004, elle n'a pas déclaré la taxe sur la valeur ajoutée brute correspondante, exigible à l'encaissement ; que, s'agissant de la facture du 30 septembre 2005,  l'écriture comptable enregistrée postérieurement à l'envoi de la proposition de rectification ne saurait constituer un justificatif du règlement de cette facture ; qu'aucun règlement n'ayant été mis en évidence au titre de la période en litige, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la taxe sur la valeur ajoutée était due du seul fait de sa facturation ; que le caractère fictif des prestations est établi ; qu'en conséquence les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et l'application de l'amende prévue à l'article 1737-1-2 du code général des impôts sont justifiés ;

        Vu, enregistré le 15 décembre 2011, le mémoire en réplique présenté pour la société BENITORE qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que, sur la régularité de la procédure, l'administration n'a pas cherché à neutraliser le chiffre d'affaires du 1er trimestre 2004 et ne peut donc prétendre que le redressement a été limité à la période du 31 décembre 2004 au 30 septembre 2005 ; que, sur le bien-fondé, s'agissant des factures émises en 2005, l'inscription en 2006 au compte courant d'associé de M.  respecte la méthode de comptabilisation suivie depuis 2004 ; que, sur l'amende prévue à l'article 1737-I-2 du code général des impôts, entré en vigueur le 1er janvier 2006, l'administration ne pouvait pas lui appliquer à des faits commis en 2004 et 2005 ;  

        Vu, enregistré le 30 décembre 2011, le mémoire complémentaire présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que l'amende doit être maintenue sur le fondement de l'article 1740 ter du code général des impôts ;  

        Vu, enregistré le 19 janvier 2012, le mémoire complémentaire présenté pour la société BENITORE qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que, s'agissant de l'amende, en acceptant l'exécution de la partie du contrat relative à la déduction totale des charges, l'administration admet que les opérations ne sont pas fictives ; 

        Vu l'ordonnance du 2 janvier 2012 du président de la 5ème chambre reportant, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture de l'instruction du 2 janvier 2012 au 3 février 2012 ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  5 juillet 2012 :

        - le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;

        Considérant que la société BENITORE, qui a pour objet, outre la gestion de son patrimoine, la prise de tous intérêts et participations dans toutes activités,  a été assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2004 et 2005 à raison des honoraires qu'elle a facturés à M. , dans le cadre de l'exécution d'une convention passée avec ce dernier le 1er janvier 2004 ; qu'elle relève appel du jugement du Tribunal administratif de Dijon du 10 mars 2011 qui a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ;

        Sur la régularité de la procédure :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) " ; 

        Considérant que la société BENITORE soutient qu'alors que l'avis de vérification du 1er février 2006 précise que la période de vérification dont elle a fait l'objet s'étend du 1er avril 2004 au 31 décembre 2005, la proposition de rectification du 3 mai 2006 mentionne que les rehaussements concernent la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige concernent deux factures émises les 31 décembre 2004 et 30 septembre 2005 ; que si la société requérante prétend que la facture émise le 31 décembre 2004 correspond aux prestations qu'elle a facturées à M.  dans le cadre de l'exécution d'une convention qu'elle a conclue avec ce dernier le 1er janvier 2004 et inclurait, en conséquence, des prestations réalisées au cours du premier trimestre 2004 exclu de la période indiquée dans l'avis de vérification, l'administration a précisé, sans être démentie, que la société requérante n'a été créée qu'à compter du 1er avril 2004 ; que, par suite, elle ne saurait être regardée comme ayant exécuté de quelconques prestations au cours du premier trimestre 2004 qui auraient pu faire l'objet des rappels en litige ; que le moyen tiré de ce que les rappels litigieux n'auraient pas été limités à la période indiquée dans l'avis de vérification doit, dès lors, être écarté ;

        Sur le bien-fondé des impositions : 

        Considérant qu'aux termes du 3 de l'article 283 du code général des impôts : " Toute personne qui mentionne la taxe sur la valeur ajoutée sur une facture ou tout autre document en tenant lieu est redevable de la taxe du seul fait de sa facturation " ; qu'aux termes du 4 du même article : " Lorsque la facture ou le document ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services... la taxe est due par la personne qui l'a facturée " ; que ces dispositions permettent à l'administration, en cas de facture fictive, d'appréhender, entre les mains de l'auteur de la facture, le montant de la taxe qu'il y a mentionné, la taxe mentionnée étant due au Trésor de ce seul fait ;

        Considérant que le ministre fait valoir que les honoraires  que la société BENITORE a facturés les 31 décembre 2004 et 30 septembre 2005 à M.  correspondent à des prestations de service fictives, dès lors qu'ils n'ont jamais été acquittés et que la société, qui ne dispose pas de personnel et n'a déclaré aucune taxe sur la valeur ajoutée au titre de ces factures, n'a fourni aucune explication ou justificatifs sur la nature des prestations qu'elle a fournies à M.  ni sur les moyens mis en oeuvre ; que les circonstances alléguées par la société BENITORE, qui n'apporte toujours aucun élément sur la réalité de l'exécution des prestations en cause, que les honoraires de ces prestations ont fait l'objet d'une inscription au compte courant de M.  ouvert dans ses écritures comptables et que l'administration n'a pas remis en cause la convention qu'elle a conclue avec M.  le 1er janvier 2004, ne sont pas de nature, alors que ce dernier est gérant de cette société et détient 100 % des parts avec son épouse, à justifier que les factures en cause correspondent à une livraison réellement exécutée ; que l'administration doit, dès lors, être regardée comme apportant la preuve de ce que les prestations en litige revêtent un caractère fictif ; qu'elle a pu, par suite, à bon droit, assujettir la société requérante à la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ces factures ;

        Sur l'amende fiscale :

        Considérant qu'aux termes du 2ème alinéa de l'article 1740 ter du code général des impôts, dont la teneur a été reprise à l'article 1737 du même code entré en vigueur le 1er janvier 2006 : " (...) Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture (...) " ;

        Considérant que l'administration, qui admet que la proposition de rectification adressée le 30 mai 2006 à la société requérante est à tort fondée sur les dispositions de l'article 1737-I du code général des impôts qui n'étaient pas encore applicables au moment des faits, demande le maintien, sur le fondement du 2ème alinéa de l'article 1740 ter du code général des impôts, de l'amende fiscale appliquée à la société BENITORE ; qu'il y a lieu, dès lors qu'une telle substitution de base légale n'a pas pour effet de priver la contribuable des garanties de procédure prévues par la loi, de faire droit à cette demande ; 

        Considérant qu'il appartient à l'administration, lorsqu'elle a mis en recouvrement une amende fiscale sur le fondement des dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts, d'apporter la preuve que les faits retenus à l'encontre du redevable entrent bien dans les prévisions de ces dispositions ; qu'il résulte de ce qui précède que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de ce que les prestations qui ont été facturées par la société requérante à M.  revêtent un caractère fictif  justifiant l'application de l'amende prévue par les dispositions du 2ème alinéa de l'article 1740 ter du code général des impôts ; qu'il y a lieu, par suite, de maintenir l'amende en litige sur le fondement de la nouvelle base légale invoquée par le ministre  ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société BENITORE  n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; 

 DECIDE :

Article 1er : La requête de la société BENITORE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société BENITORE et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 5 juillet 2012 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 août 2012.

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N° 11LY01280