Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 14 août et 15 novembre 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la commune de Fréjus, représentée par son maire ; la commune de Fréjus demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 10MA03239-10MA03317 du 13 juin 2013 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant qu'il a rejeté son appel tendant, en premier lieu, à l'annulation du jugement n° 0600600 du 18 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la société Aviva assurances à lui payer diverses sommes à titre de réparation des préjudices subis et directement liés au sinistre ayant affecté les palplanches dans le cadre du marché portant sur la suppression d'un passage à niveau et la construction d'un pont-rail à Fréjus et, en second lieu, à la condamnation de la même société à lui payer la somme de 8 559 538,68 euros toutes taxes comprises à titre de règlement du montant réclamé par la société Razel, en sa qualité de mandataire du groupement d'entrepreneurs, cette somme étant assortie des intérêts et de leur capitalisation ;

              2°) de mettre à la charge de la société Aviva assurances le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code des assurances ;

              Vu le code civil ;

              Vu le code des marchés publics ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gaschignard, avocat de la commune de Fréjus, et à la SCP Roger, Sevaux, Mathonnet, avocat de la société Aviva assurances ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la commune de Fréjus a conclu les 19 décembre 2003 et 28 avril 2005 deux marchés pour la réalisation des travaux routiers, hors emprise ferroviaire, de suppression du passage à niveau n° 42 situé sur son territoire, avec le groupement solidaire composé des sociétés Razel, Chantiers Modernes et DFC Battage, dont la société Razel était le mandataire, d'une part, et avec les sociétés Razel et Chantiers Modernes Sud, d'autre part ; que l'établissement public Réseau Ferré de France (RFF) a conclu, le 12 janvier 2004, avec le même groupement, un marché, lot " génie civil ", portant sur la suppression de ce passage à niveau n° 42 et la construction d'un pont-rail ; que RFF a délégué sa maîtrise d'ouvrage à la SNCF ; que l'exécution de ces travaux a dû être arrêtée en raison d'un dégrafage de palplanches ; que, par l'arrêt attaqué du 13 juin 2013, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel de la commune de Fréjus dirigé contre le jugement du 18 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la condamnation de son assureur, la société Aviva assurances, à l'indemniser de divers préjudices ; 

              2. Considérant que l'article II du contrat conclu par la commune de Fréjus avec la société Aviva assurances stipulait : " II. 4. Exclusions Sont formellement exclus des garanties du contrat : ... t) travaux en présence d'eau : les frais engagés pour le rabattement, l'épuisement ou encore les travaux d'étanchéité nécessaires pour l'évacuation de quantités d'eau provenant des eaux de ruissellement, des cours d'eau, des eaux d'infiltration et des sources ou des nappes d'eau souterraines ou de surface même s'ils ne se révèlent nécessaires que lors de l'exécution des travaux (...) u) excavation-injection/ consolidation du sol : les frais supplémentaires suivants : - injections de toute nature dans les sols instables (ou les zones de roches friables) et les mesures de sécurité, d'étanchéité ou de confortement, même s'ils ne se révèlent nécessaires que lors de l'exécution des travaux ... excavations au-delà des prévisions initiales .... " ;

              3. Considérant que, pour rejeter l'appel de la commune de Fréjus, de la SNCF et de RFF, la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que la clause t) du 4 de l'article II du contrat d'assurance excluait la mise en oeuvre de la garantie ; que, toutefois, la commune de Fréjus a soutenu au cours de l'instance d'appel que la clause t) du 4 de l'article II du contrat d'assurance, excluant la garantie en cas de " travaux en présence d'eau ", était nécessairement nulle si elle était interprétée de manière aussi extensive que le faisait la société Aviva assurances ; qu'en ne répondant pas à ce moyen tiré de la nullité de cette clause, sur laquelle elle s'est fondée pour exclure la mise en oeuvre de la garantie au profit des appelants, la cour administrative d'appel de Marseille a entaché son arrêt d'une insuffisance de motivation ; que l'arrêt attaqué doit par suite être annulé en tant qu'il a rejeté l'appel de la commune de Fréjus ;

              4. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la commune de Fréjus qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Aviva assurances une somme de 3 000 euros à verser à la commune de Fréjus ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 13 juin 2013 est annulé en tant qu'il a rejeté l'appel de la commune de Fréjus.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : La société Aviva assurances versera une somme de 3 000 euros à la commune de Fréjus en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Aviva assurances en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la commune de Fréjus, à la SNCF, à Réseau Ferré de France (RFF) et à la société Aviva assurances.