Vu la requête, enregistrée le 26 janvier 2007, présentée pour la S.A.R.L JEAN ET PIERRE BOUSQUET, dont le siège est 36 avenue de Toulouse à Narbonne (11100), représentée par son gérant en exercice, par Me Sanchez ;  

       La SOCIETE JEAN ET PIERRE BOUSQUET demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0204560 du 21 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge, d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités afférentes, auxquels elle a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er janvier 1998 et le 31 décembre 2000, d'autre part des amendes fiscales qui lui ont été infligées au titre des années 1998 et 1999 ;

       2°) de prononcer la décharge des taxes et des pénalités y afférentes, ainsi que des amendes contestées ; 

       La société requérante soutient que :

       - le jugement du Tribunal n'est pas suffisamment motivé et ne répond pas à l'ensemble de ses arguments ; 

       - la procédure d'enquête est irrégulière ; l'avis de passage du 20 septembre 2000 ne reproduit pas le texte de l'article L.85 du livre des procédures fiscales, ce qui méconnait les garanties du contribuable, le débat contradictoire et les dispositions de l'article L.47 du livre des procédures fiscales ; la procédure d'enquête a été engagée avant le 28 septembre 2000, dès le 20 septembre en contravention avec les dispositions de l'article L.80 G du livre des procédures fiscales ; l'avis d'enquête devait être remis le 20 septembre lors de l'avis de passage ; l'administration a tenté d'occulter la procédure d'enquête par la mise en oeuvre du droit de communication ;

       - le procès verbal d'enquête n'a pas établi d'irrégularités en matière de facturation dès lors qu'il se fonde sur les dispositions des articles 289 du code général des impôts et 242 nonies de l'annexe II à ce code, non applicables en l'espèce ; le procès-verbal du 12 juin 2001 n'est pas suffisamment motivé, à défaut de préciser la nature exacte des personnes mentionnées dans les annexes ; le contrôle fiscal est donc dépourvu de base légale et l'avis de vérification est atteint d'un vice rédhibitoire ; 

       - la notification de redressement du 29 juin 2001 n'est pas suffisamment motivée et a pour seul but d'entériner la procédure d'enquête sans analyse pertinente et réelle de la situation de l'entreprise ; la motivation de la notification de redressement est identique à celle du procès verbal d'enquête ; l'administration a conclu que la société ne réalisait aucune vente à des particuliers, sans avoir procédé à une analyse de la comptabilité ; elle n'établit pas à l'aide des annexes à la notification de redressement que les textes visant les relations entre commerçants pour des montants supérieurs à 5 000 francs sont applicables ;

       - le débat contradictoire a été tronqué et méconnait les dispositions de l'article L.47 dès lors que l'administration applique à l'identique la motivation retenue par la procédure d'enquête dans le cadre de la vérification de comptabilité ; l'administration n'a pas mis en oeuvre son droit de communication auprès des clients de la société pour établir leur qualité ; le Tribunal a inversé la charge de la preuve dès lors que sa comptabilité était sincère et probante et que la procédure s'est déroulée sur le fondement de l'article L.55 du livre des procédures fiscales ; l'existence de douze visites ne permet pas d'établir l'existence de ce débat ; 

       - l'importance et le volume des vérifications opérées par la Brigade de recherche traduisent déjà une vérification de comptabilité ; l'administration a détourné la procédure d'enquête de sa finalité pour méconnaître les droits et garanties du contribuable protégés dans le cadre de la vérification de comptabilité ; elle a ainsi commis un détournement de procédure ; 

       - la décision de rejet de la réclamation n'est pas suffisamment motivée ;

       - l'application des dispositions de l'article 1840 N sexies du code général des impôts n'est pas fondée dès lors que l'administration n'établit pas si les règlements concernent des commerçants ou des particuliers ; la société disposait de véhicules de transport permettant des livraisons à l'extérieur, et notamment à des particuliers ;

       - s'agissant de l'application des dispositions de l'article 1740 ter alinéa 1 du code général des impôts, l'administration n'établit pas la volonté délibérée de la société d'utiliser une identité fictive ou un prête-nom ; l'administration n'a pas rejeté la comptabilité de la société ; l'intention frauduleuse n'est pas démontrée ; il ne s'agit que d'erreurs matérielles ; l'administration n'établit pas que les règlements ne concernent que des commerçants ; elle ne lui a pas appliqué les pénalités de mauvaise foi ; l'article 1740 ter alinéa 1 méconnait les dispositions de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - s'agissant de l'intérêt de retard, l'application du taux théorique de 0,75 % par mois de retard traduisait une sanction à caractère pénal ; dès lors, la modification législative de 2006 qui a permis de ramener l'intérêt de retard à 4,8 % est d'application immédiate au présent litige ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 août 2007, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; le ministre conclut au rejet de la requête ; 

       Le ministre soutient que : 

       - le moyen soulevé relatif au bien fondé de l'amende appliquée en vertu des dispositions de l'article 1840 N sexies du code général des impôts ne peut être examiné dans le cadre d'un recours de plein contentieux devant la Cour administrative d'appel ; les règles applicables à ce recours sont celles du contentieux de l'excès de pouvoir ;

       - l'existence d'un délai de huit jours entre l'avis de passage du 20 septembre 2000 et l'avis d'enquête du 28 septembre 2000 ne suffit pas à démontrer l'intention de l'administration de procéder à un droit d'enquête dès le 20 septembre ; le droit d'enquête proprement dit, résultant des dispositions de l'article L.80 F et suivants du livre des procédures fiscales, a été mis en oeuvre au moyen d'un imprimé remis au contribuable le 28 septembre ; le droit de communication et le droit d'enquête ne sont pas exclusifs l'un de l'autre et peuvent être exercés de façon complémentaire ; la société ne démontre pas que le service aurait procédé à des investigations dès le 20 septembre excédant les mentions portées sur l'avis concernant l'exercice du droit de communication ; 

       - dans le cadre du droit d'enquête, les agents des impôts sont restés dans les limites de leurs pouvoirs qui comportent la possibilité de vérifier les éléments physiques d'une exploitation, sans engager une vérification de comptabilité ; les dispositions de l'article L.80 H du livre des procédures fiscales prévoient expressément que les constatations effectuées dans le procès verbal résultant du droit d'enquête ne peuvent être opposées aux assujettis que dans le cadre des procédures de contrôle mentionnées à l'article L.47 du livre des procédures fiscales, au nombre desquelles figurent la vérification de comptabilité ; c'est donc à juste titre que l'administration a tiré les conséquences fiscales dans le cadre de la vérification de comptabilité ; il n'existe donc pas de détournement de procédure ; 

       - le procès verbal de clôture d'enquête n'est pas irrégulier ; 

       - s'agissant du débat oral et contradictoire et dès lors que la vérification de comptabilité s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise, il appartient au contribuable qui soutient avoir été privé de la possibilité de ce débat d'en apporter la preuve ; il n'est pas contesté en l'espèce que le vérificateur a procédé à de nombreuses interventions sur place ; la preuve n'est pas rapportée ; 

       - la notification de redressement du 29 juin 2001 est suffisamment motivée ; elle ne se contente pas de reprendre les constatations opérées dans le cadre du droit d'enquête ; elle porte notamment sur un nombre plus important de factures qui lui sont annexées ; la vérification de comptabilité a consisté en une analyse intégrale des comptes clients ;

       - la décision de rejet de la réclamation est motivée ; en tout état de cause, l'insuffisance de motivation de cette décision est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; 

       - s'agissant du bien fondé des amendes, l'activité de la société consiste en la vente de marchandises destinées exclusivement à des boulangeries-pâtisseries, des restaurants, des glaciers et des collectivités ; il n'existe pas de magasin de vente au détail pour des particuliers ; l'analyse des factures incriminées démontre que les produits achetés correspondaient à des besoins professionnels, que ce soit pas leur spécificité, par le conditionnement et par le coût global de la facture supérieur à 500 francs, révélant des quantités excédant largement les besoins des particuliers ; la société n'apporte aucun élément de nature à établir que ses clients étaient des particuliers non commerçants ; elle ne conteste ni la réalité des paiement en espèce, ni le caractère incomplet de l'identification des clients justifiant l'application des amendes prévues aux articles 1840 N sexies et 1740 ter du code général des impôts ; s'agissant plus précisément de l'article 1740 du code général des impôts, l'administration ne s'est pas référée à l'existence de factures de complaisance mais à l'inobservation des règles de facturation, et notamment, celles édictées aux articles 289 du code général des impôts et 242 nonies de l'annexe II au code général des impôts ; il ne peut donc lui être reproché de ne pas avoir démontré l'intention frauduleuse de la société, ni de ne pas avoir appliqué les pénalités de mauvaise foi ; 

       - s'agissant des intérêts moratoires, l'application immédiate de la loi pénale plus douce ne concerne que les sanctions pénales ;

       Vu l'ordonnance en date du 20 mai 2009 fixant la clôture d'instruction au 16 juin 2009, en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu la lettre en date du 10 novembre adressée aux parties en application des dispositions de l'article R 611-7 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire enregistré le 24 novembre 2009 par lequel le ministre, en réponse au moyen d'ordre public susceptible d'être soulevé d'office, demande à la Cour le maintien du taux de 5 % justifié par les circonstances de l'affaire ;

       Vu l'ordonnance en date du 27 novembre 2009 portant réouverture de l'instruction ; 

       Vu l'ordonnance en date du 27 novembre 2009 fixant la clôture d'instruction au 14 décembre 2009, en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 janvier 2010,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que la S.A.R.L. BOUSQUET qui est spécialisée dans la fourniture de produits pour boulangerie a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ouverte par un avis de vérification du 29 mars 2001, portant sur la période comprise entre le 1er janvier 1998 et le 31 décembre 2000, à l'issue de laquelle des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des amendes prévues aux articles 1740 ter et 1840 N du code général des impôts lui ont été notifiés le 29 juin 2001 ; que préalablement à ce contrôle, l'administration a mis en oeuvre le droit de communication prévu à l'article L.85 du livre des procédures fiscales le 20 septembre 2000 pour consulter la facturation clients des mois de juillet et août 1999 ; que le service a ensuite fait jouer le 28 septembre 2000 son droit d'enquête concernant d'éventuels manquements aux règles de facturation, sur le fondement des dispositions des articles L.80 F et L.80 H du livre des procédures fiscales ; 

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de l'examen du dossier soumis aux premiers juges, que le Tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments présentés par les parties, a suffisamment motivé son jugement dans les réponses qu'il a apportées aux moyens tirés de la régularité de l'exercice du droit de communication, du détournement de procédure et du caractère non fondé de la pénalité prévue à l'article 1840 sexies du code général des impôts ; que le jugement n'est pas entaché des insuffisances de motivation qui lui sont reprochées ;

       Sur la fin de non recevoir opposée par le ministre aux conclusions de la société requérante tendant à la décharge de la pénalité qui lui a été infligée en application de l'article 1840 N sexies du code général des impôts : 

       Considérant qu'il appartient au juge du fond, saisi d'une contestation portant sur une sanction que l'administration inflige à un administré, de prendre une décision qui se substitue à celle de l'administration et, le cas échéant, de faire application d'une loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle l'infraction a été commise et celle à laquelle il statue ; que, par suite, compte tenu des pouvoirs dont il dispose ainsi pour contrôler une sanction de cette nature, le juge se prononce sur la contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux ; que la sanction encourue, en vertu des dispositions de l'article 1840 N sexies du code général des impôts alors applicable, pour inobservation des prescriptions de l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940, a le caractère d'une sanction que l'administration inflige à un administré ; que, par suite, le recours formé contre une telle sanction est un recours de plein contentieux ; que le ministre n'est donc pas fondé à soutenir que les conclusions de la S.A.R.L. BOUSQUET relatives à cette amende relèvent du juge de l'excès de pouvoir et n'étaient pas recevables dans le cadre d'un recours de plein contentieux fiscal ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la régularité du droit d'enquête : 

       S'agissant du moyen tiré de la mise en oeuvre illégale du droit d'enquête : 

       Considérant, d'une part, que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale par les articles L.81 à L.96 du livre des procédures fisclaes, notamment auprès des entreprises industrielles ou commerciales, a pour objet de permettre au service, pour l'établissement et le contrôle de l'assiette d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières, ou dans les mêmes conditions, de prendre connaissance, et le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que, sauf disposition spéciale, il est mis en oeuvre sans formalités particulières à l'égard de cette personne ;

       Considérant, d'autre part, que les dispositions combinées des articles L.80 F et L.80 H du livre des procédures fiscales, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 17 juillet 1992 dont elles sont issues, permettent à l'administration d'enquêter, dans les conditions qu'elles définissent, sur les manquements aux règles de facturation applicables aux personnes assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       Considérant qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'interdit à l'administration fiscale de mettre successivement en oeuvre les pouvoirs qu'elle tient des articles L.81 et L.96 pour obtenir auprès d'un contribuable communication de documents se rapportant à l'activité professionnelle de l'entreprise, et les pouvoirs qui résultent de l'application des dispositions des articles L.80 F et L.80 H du livre des procédures fiscales pour enquêter sur des manquements aux règles de facturation ; qu'il résulte de l'instruction, qu'après avoir remis un avis de passage informant la SARL JEAN ET PIERRE BOUSQUET qu'ils se présenteraient en vue d'exercer le droit de communication prévu par les articles L.81, L.85 et L.102 du livre des procédures fiscales, les agents du service se sont présentés le 20 septembre 2000 à 14 heures aux fins de consulter la facturation clients de juillet et août 1999 ; qu'eu égard au caractère limité de leur intervention et à la nature des documents consultés, l'administration n'a pas excédé les limites du droit de communication qu'elle avait la faculté d'exercer à l'égard de la société requérante ; qu'ainsi, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'enquête prévue aux articles L.80 F et L.80 H aurait débuté dès le 20 septembre 2000, sans qu'elle ait pu bénéficié des garanties attachées à cette procédure et notamment de la remise de l'avis d'enquête ; que le délai de huit jours qui s'est écoulé entre l'exercice du droit de communication et l'exercice du droit d'enquête ne suffit pas à établir la confusion des deux procédures ; qu'en tout état de cause, la circonstance que l'avis remis au représentant de la société le 20 septembre ne reproduise pas les dispositions de l'article L.85 auxquelles il se réfère n'entache pas d'irrégularité cet avis et la procédure subséquente ;

       S'agissant du moyen tiré de l'irrégularité du procès verbal d'enquête ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L.80 H du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable au litige :  A l'issue de l'enquête prévue à l'article L.80 F, les agents de l'administration établissent un procès-verbal consignant les manquements constatés ou l'absence de tels manquements. La liste des documents dont une copie a été délivrée lui est annexée s'il y a lieu. Le procès-verbal est établi dans les trente jours qui suivent la dernière intervention sur place ou la dernière convocation. Il est signé par les agents de l'administration ainsi que par l'assujetti ou son représentant, qui peut faire valoir ses observations dans un délai de trente jours. Celles-ci sont portées ou annexées au procès-verbal. En cas de refus de signer, mention en est faite au procès-verbal. Une copie de celui-ci est remise à l'intéressé.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les agents de la brigade de contrôle et de recherche ont dressé un procès verbal de clôture d'enquête dans les conditions prévues par les dispositions précitées de l'article L.80 H ; que ce procès-verbal relate les différentes phases de la procédure d'enquête et établit un relevé des différentes factures que les agents ont considéré comme non conformes aux règles de facturations édictées par les articles 289 du code général des impôts et 242 nonies de l'annexe II à ce code, dont les dispositions sont expressément reproduites ; que ce procès verbal, même s'il ne précise pas la qualité de commerçant des personnes mentionnées dans ses annexes, comporte une motivation de fait et de droit suffisamment précise pour permettre au contribuable de faire valoir ses observations ; que la circonstance que les dispositions des articles 289 du code et 242 nonies de l'annexe II ne seraient pas applicables en l'espèce, n'est pas de nature à entacher le procès-verbal d'insuffisance de motivation et est relative au bien fondé des conséquences fiscales qui ont été tirées de l'application de ces dispositions à la société BOUSQUET ; 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure de vérification de comptabilité : 

       S'agissant du moyen tiré du détournement de procédure : 

       Considérant que les dispositions combinées des articles L.80 F et L.80 H du livre des procédures fiscales, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 17 juillet 1992 dont elles sont issues, permettent à l'administration d'enquêter, dans les conditions qu'elles définissent, sur les manquements aux règles de facturation applicables aux personnes assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en revanche, l'administration procède à la vérification de comptabilité d'une entreprise ou d'un membre d'une profession non commerciale lorsqu'en vue d'assurer l'établissement d'impôts ou de taxes totalement ou partiellement éludés par les intéressés, elle contrôle sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par cette entreprise ou ce contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont elle prend alors connaissance et dont le cas échéant elle peut remettre en cause l'exactitude ; que l'exercice régulier du droit de vérification de comptabilité suppose le respect des garanties légales prévues en faveur du contribuable vérifié, au nombre desquelles figure notamment l'envoi ou la remise de l'avis de vérification auquel se réfère l'article L.47 du même Livre ;

       Considérant que le Tribunal administratif a à juste titre estimé qu'en demandant, dans le cadre de l'enquête, communication de la facturation clients pour juillet et août 1999 et de la facturation fournisseurs de 1998, les agents de l'administration sont restés dans les strictes limites du droit d'enquête, qui comporte la possibilité de vérifier les éléments physiques de l'exploitation concernée, et n'ont pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, entrepris un début de vérification de comptabilité ; que ladite société n'est pas fondée à se prévaloir au soutien de sa thèse de ce que l'administration s'est basée sur les éléments recueillis dans le cadre de l'enquête pour lui notifier les rappels de taxe et les amendes en litige à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, dès lors que les dispositions de l'article L.80 H du livre des procédures fiscales autorisent expressément l'administration à opposer au contribuable dans le cadre des procédures de contrôle mentionnées à l'article L.47, dont la vérification de comptabilité, les manquements constatés et consignés dans le procès verbal qui clôt l'enquête ; que le détournement de procédure allégué n'est donc pas fondé ; 

       S'agissant du moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la notification de redressement :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre de procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée.  ;

       Considérant que la société BOUSQUET soutient que la notification de redressement qui lui a été adressée le 29 juin 2001 n'est pas suffisamment motivée au motif qu'il s'agirait d'une reprise pure et simple du procès verbal de clôture d'enquête ; qu'il résulte de l'examen de cette notification qu'elle comporte pour chaque chef de redressement et chaque amende les motifs de droit et les motifs de fait qui les justifient ; que de plus, le ministre fait valoir à juste titre qu'à l'issue de la vérification de comptabilité opérée par l'administration, le nombre de factures irrégulières relevées par le vérificateur est très supérieur aux constatations opérées lors de l'enquête, ce qui démontre la réalité des opérations de la vérification de comptabilité ; que la circonstance que l'administration n'aurait pas établi que les textes des articles 289 du code et 242 nonies de l'annexe II étaient applicables, à défaut d'établir la qualité de commerçant des clients de la société requérante est sans incidence sur l'existence de la motivation et relève de l'examen du bien fondé des motifs ; 

       S'agissant du moyen tiré de l'insuffisance du débat contradictoire : 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité de la société BOUSQUET s'est déroulée au siège de ladite société en présence de ses dirigeants ou de son directeur chargé de la comptabilité ; que contrairement à ce que soutient la société BOUSQUET, même si les redressements ont été notifiés selon la procédure contradictoire et si l'administration n'a pas rejeté la comptabilité, le Tribunal n'a pas inversé la charge de la preuve en jugeant qu'il appartient à la société requérante d'établir que le vérificateur se serait opposé au débat contradictoire ; qu'il est établi que le vérificateur est intervenu une douzaine de fois au sein de l'entreprise et qu'il a régulièrement rencontré ses représentants ; que la société requérante n'établit pas l'absence ou l'insuffisance du débat contradictoire, ni que celui-ci aurait été tronqué au motif erroné ainsi qu'il a déjà été démontré, que le vérificateur n'aurait pas examiné sa comptabilité et se serait contenté de reprendre les conclusions du procès-verbal d'enquête ; qu'enfin, l'insuffisance du débat ne résulte pas de l'absence de mise en oeuvre par le service de son droit de communication auprès des clients de la société ; 

       S'agissant du moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision du directeur statuant sur la réclamation préalable : 

       Considérant que les conditions dans lesquelles le directeur des services fiscaux statue sur les réclamations que les contribuables lui adressent avant la saisine du juge de l'impôt sont sans incidence sur le bien-fondé des impositions ou amendes en litige ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que la décision du directeur des services fiscaux rejetant le 6 août 2002 la réclamation préalable de la société requérante ne serait pas suffisamment motivée est inopérant ;

       Sur le bien-fondé des impositions et amendes en litige :

       Considérant que la société BOUSQUET ne développe aucun moyen pour contester le bien fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été notifiés ; qu'elle conteste le bien fondé des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement des dispositions de l'article 1840 N du code général des impôts et de l'article 1740 ter alinéa 1 du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne la pénalité de l'article 1840 N sexies du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940 modifié par l'article 80 de la loi du 23 décembre 1988 : (...) Les règlements qui excèdent la somme de cinq mille francs ou qui ont pour objet le paiement par fractions d'une dette supérieure à ce montant, portant sur les loyers, les transports, les services, fournitures et travaux ou afférents à des acquisitions d'immeubles ou d'objets mobiliers ainsi que le paiement des produits de titres nominatifs et des primes ou cotisations d'assurance doivent être effectués par chèque barré, virement ou carte de paiement ou de crédit ; qu'aux termes de l'article 1840 N sexies du code général des impôts, issu de l'article 3 de la même loi modifiée et dans sa rédaction applicable à la date de l'infraction relevée à l'encontre de la SOCIETE BOUSQUET : Les infractions aux dispositions de l'article 1 er de la loi du 22 octobre 1940 relatives aux règlements par chèques et virements, qui prescrit d'effectuer certains règlements par chèque barré ou par virement bancaire ou postal, sont punies d'une amende fiscale dont le montant est fixé à 5 % des sommes indûment réglées en numéraire. Cette amende, qui est recouvrée comme en matière de timbre, incombe pour moitié au débiteur et au créancier, mais chacun d'eux est solidairement tenu d'en assurer le règlement total ; que ces dispositions ont d'une part été modifiées par l'article 39 de la loi 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, codifié à l'article L.112-6 du code monétaire et financier et applicable à la date de lecture du présent arrêt en l'absence d'un nouveau décret d'application, qui a augmenté le seuil de 5 000 francs prévu à l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940 pour le porter à la somme de 1 100 euros ; que ces dispositions ont d'autre part été modifiées par la même loi du 2 août 2005 et par l'ordonnance du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités, les infractions aux dispositions de l'article L.112-6 du code monétaire et financier, qui ont procédé à la codification de l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940, étant passibles désormais, en vertu des dispositions combinées de l'article 1840 J du code général des impôts et des deuxième et troisième phrases de l'article L.112-7 du code monétaire et financier, d'une amende fiscale dont le montant ne peut excéder 5 % des sommes indûment réglées en numéraire ; que ces dispositions ont ainsi substitué une amende dont le montant maximum peut atteindre 5 % des sommes indûment réglées en numéraire à une amende qui était antérieurement égale à 5 % de ces sommes ; qu'en vertu de ces nouvelles dispositions, le montant de l'amende doit être modulé, en fonction des circonstances propres à chaque espèce, sans que celui-ci atteigne nécessairement le plafond fixé par la loi ; que, dès lors, ces nouvelles dispositions issues de la loi du 2 août 2005 et de l'ordonnance du 7 décembre 2005 prévoient des peines moins sévères que la loi ancienne ; que, par suite, il y a lieu pour la Cour, statuant comme juge de plein contentieux sur la demande de la SOCIETE BOUSQUET, d'appliquer ces dispositions à l'infraction commise par cette société ;

       Considérant qu'en application du principe d'application immédiate de la loi pénale plus douce, il y a lieu d'exclure de la base de la sanction désormais prévue par les dispositions combinées des articles 1840 J du code général des impôts et L.112-6 et L.112-7 du code monétaire et financier, les paiements effectués en espèces qui n'excèdent pas le seuil de 1 100 euros, soit les neuf premières sommes figurant dans le tableau annexé à la notification de redressement du 29 juin 2001, soit la somme de 51 020,34 francs ; que la base de la taxe en litige doit être fixée à la somme de 165 728,89 francs ;

       Considérant que pour contester le bien fondé de l'amende, la société soutient que l'administration n'a pas établi que les clients concernés par les règlements espèces litigieux avaient la qualité de commerçant ; que le Ministre fait cependant valoir que l'activité de la société BOUSQUET est une activité de grossiste à destination des boulangeries-pâtisserie, des restaurants, des glaciers, des collectivités ; qu'il précise que les marchandises sont stockées dans un entrepôt avant d'être livrées au client et qu'il n'existe pas de magasin de vente aux détails pour les particuliers ; qu'il ajoute encore que l'analyse des factures incriminées démontre que les produits correspondent à des besoins professionnels, soit en raison de leur spécificité, soit par le conditionnement des produits, soit par le coût global de la facture qui révèle des quantités excédant les besoins des particuliers ; que ces différents éléments concordants suffisent à établir la qualité de commerçant des clients de la société, et ce, même si l'administration n'a pas mis en oeuvre un droit de communication pour vérifier cette qualité ; que la société requérante n'apporte quant à elle aucun élément, ni même aucun commencement de preuve de nature à établir le bien fondé de ses allégations ; 

       Considérant cependant qu'il n'est pas allégué par l'administration que ces versements auraient été effectués dans le cadre d'un circuit de blanchiment d'argent ; que les infractions relevées ne portent que sur une année et sur des sommes au demeurant modestes ; que, par suite, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de fixer le montant de l'amende à 3 % des sommes indûment réglées en numéraire, soit 3 % de la somme de 165 728,89 francs et de ramener le montant de l'amende due à la somme de 4 971,86 francs 

       En ce qui concerne la pénalité de l'article 1740 ter du code général des impôts :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera (...) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (... ) et qu'aux termes du paragraphe 3 du même article 6 : Tout accusé a droit notamment à : (...) / c. se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix (...) ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1740 ter du code général des impôts alors en vigueur : Lorsqu'il est établi qu'une personne, à l'occasion de l'exercice de ses activités professionnelles a travesti ou dissimulé l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, ou sciemment accepté l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % des sommes versées ou reçues au titre de ces opérations (...)Il en est de même lorsque l'infraction porte sur les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles.  ; qu'il appartient à l'administration, lorsqu'elle a mis en recouvrement une amende fiscale sur le fondement de l'article 1740 ter du code général des impôts, d'apporter la preuve que les faits retenus à l'encontre du redevable entrent bien dans les prévisions de cet article et notamment de rechercher si les insuffisances constatées sur les factures avaient pour objet de dissimuler l'identité véritable de ses clients ;

       Considérant que l'amende fiscale prévue à l'ancien article 1740 ter du code général des impôts, et qui a été maintenue dans le droit en vigueur à l'article 1737 du même code, est au nombre des sanctions administratives constituant des  accusations en matière pénale  au sens des stipulations précitées de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, d'une part, les dispositions précitées de cet article proportionnaient l'amende qu'elles instituaient au montant des sommes sur lesquelles portait l'infraction que l'amende vise à réprimer ; que ces dispositions ne s'appliquaient pas dans le cas où le manquement portait sur des ventes au détail et sur des prestations de services faites ou fournies à des particuliers ; que le code général des impôts prévoyait, en particulier dans ses articles 1740 ter A et 1740 quater, d'autres pénalités, nettement différenciées par leur assiette et leur taux, applicables, comme l'amende de l'article 1740 ter, à des contraventions aux obligations des contribuables en matière de facturation ; que la loi elle-même a ainsi assuré, dans une certaine mesure, la modulation des peines en fonction de la gravité des comportements réprimés ; que, d'autre part, le juge de l'impôt exerce un plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration pour appliquer l'amende et décide, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir cette amende, soit d'en prononcer la décharge ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 1740 ter n'étaient pas compatibles avec les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ;

       Considérant que le vérificateur a constaté lors de l'examen des grands livres clients afférentes aux années 1998 et 1999 et des factures que l'identification de certains des clients de la société BOUSQUET était soit inexistante, soit trop imprécise pour permettre de déterminer leur identité ; qu'il a, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1740 ter du code général des impôts, mis à la charge de la société requérante deux amendes fiscales d'un montant respectif de 86 183 francs au titre de l'année 1998 et de 229 673 francs au titre de l'année 1999 correspondant à 50 % du total des factures clients non identifiés au titre de chaque année, dont le paiement est intervenu en espèces ; que la société requérante fait valoir que ces omissions ne constituent que des erreurs matérielles et que l'administration n'établit pas son intention de dissimuler frauduleusement l'identité de ses clients ; que contrairement à ce que soutient le ministre, la preuve de la matérialité des faits reprochés à la société requérante ne dispense pas l'administration d'établir que les insuffisances constatées sur les factures avaient pour objet de dissimuler l'identité véritable de ses clients, et ne résultaient pas de la simple négligence de la société requérante ; que l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de ce que le comportement de la société BOUSQUET entre dans le champ d'application des dispositions précitées de l'article 1740 ter du code général des impôts ; que la société requérante est fondée à demander la décharge des amendes mises à sa charge sur le fondement de ces dispositions ; 

       Sur les intérêts de retard :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1727 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige : Le défaut ou l'insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts donnent lieu au versement d'un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions. (...) Le taux de l'intérêt de retard est fixé à 0,75 % par mois. Il s'applique sur le montant des sommes mises à la charge du contribuable ou dont le versement a été différé. ;

       Considérant, en premier lieu, que l'intérêt de retard institué par l'article 1727 du code général des impôts vise essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales ; que si l'évolution des taux du marché a conduit à une hausse relative de cet intérêt depuis son institution, cette circonstance ne lui confère pas pour autant la nature d'une sanction, dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; que, par ailleurs, la circonstance que les dispositions législatives relatives aux intérêts de retard figuraient sous le chapitre II du livre II du code général des impôts est également sans incidence sur la nature de l'intérêt de retard ; qu'il suit de là que l'intérêt de retard n'a pas le caractère d'une sanction ; que la société BOUSQUET n'est pas fondée à invoquer le principe de l'application immédiate de la loi pénale la plus douce issu de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pour soutenir que l'article 29 de la loi de finances pour 2006, qui a fixé l'intérêt de retard à 0,40 % par mois pour les intérêts courant à compter du 1er janvier 2006, serait d'application immédiate ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'amende due par la S.A.R.L. BOUSQUET sur le fondement des dispositions de l'article 1840 J du code général des impôts est fixée à la somme de 4 971,86 francs. 

Article 2 : Il est accordé à la S.A.R.L. BOUSQUET la décharge de la somme correspondant à la différence entre l'amende mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 1840 N sexies du code général des impôts et celle mise à sa charge en application de l'article 1er ci-dessus. 

Article 3 : Il est accordé à la S.A.R.L. BOUSQUET la décharge des amendes mises à sa charge au titre des années 1998 et 1999 sur le fondement des dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts. 

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 21 novembre 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la S.A.R.L. BOUSQUET est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE JEAN ET PIERRE BOUSQUET et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Délibéré après l'audience du 5 janvier 2010, où siégeaient :

       - Mme Felmy, président de chambre,

       - Mme Fernandez et Mme Mariller, premiers conseillers,

       Lu en audience publique, le 5 janvier 2010.

Le rapporteur,

Signé

C. MARILLERLe président,

Signé

J. FELMY

Le greffier,

Signé

D. GIORDANO

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 07MA00267