Vu la requête, enregistrée le 17 novembre 2009, présentée pour M. et Mme Théodore A, demeurant ..., par Me Dumas ; 

	M. et Mme A demandent à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n°0606172 du 14 septembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui leur sont réclamés au titre de l'année 2001 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative ; 

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mai 2012 :

      - le rapport de M. Maury, 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

      Considérant que M. A est gérant de la SA Media Telecom International, MTI, qui a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des revenus ont été considérés comme distribués à M. A en raison de l'inscription d'une somme de 393 803 francs inscrite sur le compte courant qu'il détient dans cette société, que l'administration a regardée comme distribuée en application du 2° de l'article 109 1 du code général des impôts au titre de l'année 2001 ; que M. et Mme A ont parallèlement fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle à l'issue duquel le service a taxé d'office des revenus d'origine indéterminée d'un montant de 39 400 francs correspondant aux crédits bancaires dont l'origine et la nature n'ont pu être justifiées pour les revenus perçus en 2001 ; qu'ils relèvent appel du jugement du 23 avril 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2001, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...). Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ;

      Considérant que par la proposition de rectification et la réponse aux observations adressées respectivement le 12 juillet et le 30 septembre 2004 à M. et Mme A, l'administration a réintégré dans leur revenu imposable au titre de l'année 2001, en tant que revenus distribués, le virement au crédit du compte courant de M. A du solde de celui de la SA Winstream Trading Limited, WTL, ouvert dans les écritures de la SA Média Télécom, M. A ayant acquis le 29 janvier 2001 l'ensemble des parts sociales détenus par cette société de droit chypriote dans le capital de la SA MTI, en chiffrant le rappel envisagé à " 309 803 francs (108 707 euros) " ; que si ce montant en euros ne correspond pas au montant de l'opération, il s'agit d'une erreur de conversion des francs en euros qui n'était pas de nature à tromper les requérants sur la nature et la portée du redressement opéré ; que les documents contestés font apparaître la date du virement concerné, les comptes courants affectés en débit et crédit, le montant en francs tel qu'il est libellé dans la comptabilité pour son montant exact de 399 803 francs ; que par ailleurs, la proposition de rectification et la réponse aux observations du contribuable comportent les motifs de droit et de fait des rectifications, notamment celle envisagée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la proposition de rectification et la réponse aux observations seraient irrégulièrement motivées en raison de la seule erreur de conversion dont ils font état ;

      Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : " A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai " ;

      Considérant que le rappel en litige procède de ce que l'administration a imposé entre les mains des requérants une somme portée au crédit de son compte courant dans les écritures de la SA MTI, dont M. A était associé ; qu'elle a considéré ce crédit comme des revenus distribués par la SA MTI à son associé en application du 2° de l'article 109 1 du code général des impôts, au titre de l'année 2001 ; que ni la proposition de rectification du 12 juillet 2004, ni la réponse aux observations du contribuable du 30 septembre 2004 ne découlent, à l'égard de M. et Mme A, d'une des procédures de contrôle visées par l'article L. 48 précité ; que l'administration n'avait pas à indiquer le montant des droits et pénalités résultant du redressement qu'elle envisageait, alors même que celui-ci correspondait à l'inscription d'une somme de 393 803 francs inscrite sur le compte courant détenu par M. A dans la SA MTI ; qu'ainsi ils ne sont pas fondés à se prévaloir d'une erreur qu'aurait commise l'administration à ce titre ; qu'en tout état de cause, avant la mise en recouvrement de l'imposition litigieuse, à la suite de l'entretien du conseil des requérants avec l'interlocuteur régional qui a eu lieu le 9 décembre 2004, l'administration a modifié le rehaussement envisagé dans la catégorie des " revenus d'origine indéterminée et a adressé aux intéressés, au titre des " conséquences financières du contrôle " dont l'article L. 48 prévoit la communication au contribuable, le " Récapitulatif des redressements à l'impôt sur le revenu au taux progressif au titre de l'année 2001 " faisant état, dans la catégorie des revenus distribués du montant de 399 803 francs, régulièrement converti en " 60 950 euros " ; 

      Considérant, en troisième lieu, que si M. et Mme A se réfèrent aux dispositions de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales, permettant à une juridiction saisie, de prononcer la décharge des droits dus au principal et des intérêts de retard lorsque l'erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense, il résulte de ce qui a été dit plus haut que M.et Mme A n'entraient pas dans le champ d'application de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales et que l'article L. 57 du même livre n'a pas plus été méconnu ; que dès lors le moyen tiré du non respect des droits de la défense doit être écarté ; 

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration " ; qu'aux termes de l'article 38, 2 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; et qu'aux termes de l'article 109, 1 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices " ;

      Considérant qu'il résulte des actes du 29 janvier 2001 et du 16 mars 2001 que la SA WTL constitue M. A comme mandataire afin de récupérer la créance qu'elle détient sur la SA MTI en vue de la lui reverser dans un délai maximum de quinze ans ; que dès lors, ainsi que le reconnaît M. A dans ses propres écritures, s'il a bien acquis les parts sociales que la SA WTL détenait dans la SA MTI, cette opération n'emportait pas cession corrélative de la créance que détenait par ailleurs la SA WTL et qui figurait dans un compte ouvert au passif de la SA MTI ; que, de ce fait, M. A ne justifie pas, par la présentation des seuls actes précités, de la cause du virement de la somme litigieuse de 399 803, 85 francs à son compte courant que l'administration a réintégrée dans les résultats de la SA MTI au titre de l'exercice concerné ; que, par ailleurs, la créance que détenait la SA WTL a été annulée ; qu'en conséquence, l'actif net de la SA MTI entre l'ouverture et la clôture de l'exercice 2001 a été augmenté par disparition du passif correspondant et, de ce fait, contrairement à ce que soutient M. A, les sommes en cause doivent être regardées comme désinvesties et constitutives d'une distribution de bénéfices sur le fondement des dispositions combinées des article 54, 38, 2 et 109, 1, 2° du code général des impôts ; qu'en outre le moyen tiré de ce que la présomption de distribution de l'article 109, 1, 1° du code général des impôts ne s'applique pas et de ce qu'il y a substitution de créancier est inopérant, l'administration ayant fondé son rappel ainsi qu'il a été dit sur le 2° de l'article 109, 1 de ce code ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que M. A soutient que les suppléments d'imposition de la SA MTI ont été déchargés par jugement devenu définitif prononcé par le tribunal administratif de Toulon le 9 avril 2009 et que, par suite, les redressements afférents aux revenus distribués qui en résultent sont devenus infondés et doivent être abandonnés ; que toutefois, il résulte des termes mêmes du jugement invoqué que la décharge des droits dus par la SA MTI est motivée par une erreur commise par le service lors de la procédure de redressement spécifique menée à l'encontre de cette société ; que, par suite, en raison de l'indépendance de la procédure suivie vis-à-vis de la SA MTI et de celle dont a fait personnellement fait l'objet M. A, les rehaussements relatifs aux revenus distribués imputés à celui-ci ne sauraient être affectés par le sens du jugement invoqué ;

      Considérant, en troisième lieu, que dès lors que les sommes litigieuses ont été créditées au compte courant de M. A ouvert dans les écritures de la SA MTI, cette inscription le désigne comme le bénéficiaire des sommes réputées distribuées sans que l'administration ait eu préalablement à mettre en oeuvre la procédure de demande de désignation prévue à l'article 117 du code général des impôts ; que, par ailleurs, le fait que les actes précités du 29 janvier et du 16 mars 2001 le désignent comme simple mandataire de la SA WTL et lui fassent obligation de reverser les sommes qu'il percevrait de la SA MTI ne démontrent pas, contrairement à ce que les requérants soutiennent, que les sommes litigieuses n'auraient pas été mises à la disposition de M. A, alors que les écritures comptables établissent que les clauses contractuelles dont il entend se prévaloir n'ont pas été respectées ; qu'enfin, en se bornant à présenter, sans autre précision, un état du passif du bilan de la SA MTI de 2005 qui fait apparaître une situation nette négative et où figure toujours sa créance, M. A n'établit pas que la situation de la trésorerie de la société soit elle-même négative et que sa créance était indisponible pour des raisons indépendantes de sa volonté à la date d'inscription à son compte courant en 2001 et qu'il n'aurait pu, par suite, la prélever ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à se plaindre de ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

      Sur les conclusions fondées sur l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par les requérants et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Theodore A et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 09MA04061