Vu la requête, enregistrée le 10 juin 2011 sous le n° 11NC00958 au greffe de la Cour, complétée par mémoires enregistrés les 19 décembre 2011, 22 février et 5 septembre 2012, présentée pour M.  Philippe, demeurant ..., par Me Rodrigues, avocate ;  

       M.  demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0802691 du 2 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Nancy, ne lui accordant qu'une indemnité de 10 000 euros, a, d'une part, rejeté sa demande tendant à la condamnation du département de Meurthe-et-Moselle à lui payer une somme de 305 650,40 euros correspondant à l'exploitation irrégulière de photos dont il est l'auteur et a, d'autre, rejeté ses conclusions à fin d'injonction ; 

       2°) de condamner le département de Meurthe-et-Moselle à lui verser la somme de 273 969,63 euros en application de l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle ; 

       3°) de condamner le département de Meurthe-et-Moselle, en application des dispositions de l'article L. 331-1-4 du code de la propriété intellectuelle, à détruire à ses frais les photographies en stock ou diffusées et à fermer son site internet, qui contreviennent à ses droits et aux dispositions légales ; 

       4°) d'ordonner la publication d'un extrait de la condamnation en couverture du magazine " Vivre en Meurthe-et-Moselle " ;  

       Il soutient que :

       - le litige relève de la compétence du juge administratif puisqu'il trouve son origine dans l'exécution d'un contrat administratif ; le contrat assure l'exécution d'une mission de service public, à savoir la politique de communication du département de Meurthe-et-Moselle, et contient des clauses exorbitantes de droit commun ; sa conclusion a suivi une procédure propre aux contrats administratifs ; 

       - les photographies qu'il a réalisées sont des oeuvres de l'esprit, des créations intellectuelles et personnelles ; il a fait des choix techniques et esthétiques qui font de ses clichés, même de paysage de campagne, des représentations originales ; la protection du droit d'auteur est applicable à son oeuvre ; 

       - le contrat ne pouvait être interprété extensivement comme conférant au département de Meurthe-et-Moselle un droit de propriété et de divulgation sans limite sur les photographies qu'il avait prises ; une telle interprétation est contraire à l'article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, qui prohibe toute cession globale ; les articles 1, 2 et 7 du contrat définissaient les photos cédées au département qui sont celles réalisés dans le cadre de commandes effectuées pour le compte du département et non celles figurant dans ses archives personnelles ; cette interprétation du contrat est conforme aux dispositions des articles 1156, 1158, 1159 et 1162 du code civil ; d'ailleurs, l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle institue le principe d'une rémunération proportionnelle ; il ne peut donc y avoir cession de la totalité des archives pour un prix forfaitaire ; le contrat ne précisait pas les oeuvres sur lesquelles le département avait des droits en méconnaissance des dispositions de l'article L. 131-3 dudit code,qui prévoient que chacun des droits cédés doit faire l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession ; ont également été violées les dispositions de l'article 1315 du code civil ;  

       - le département s'est rendu coupable de contrefaçons au sens des dispositions de l'article L. 122-4 du code de la propriété intellectuelle ; le département ne possédait aucun droit sur les photos exploitées  sans le consentement du requérant ; il produit un tableau démontrant que le département intimé a utilisé certaines photos qu'il a réalisées hors de toute commande et, pour certaines, avant 2002 ; lesdites photos n'ont pas été sélectionnées par ses soins ; conformément aux dispositions de l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle, l'indemnisation due à ce titre doit couvrir le manque à gagner qui devra être évalué en appliquant le barème officiel des oeuvres de commande publié au JO du 2 mai 1987 ; elle s'élèvera à 74 559,63 euros correspondant à la diffusion à 76 reprises de photos  utilisées sans son consentement;

       - il ne lui appartient pas de démontrer que les photos utilisées n'étaient pas au nombre de celles sur lesquelles il avait cédé des droits d'utilisation au profit du département ; toutefois, il est en mesure de le prouver ; le département a notamment exploité les 900 photos commandées par M., personnellement, à l'occasion d'une campagne électorale, et pour lesquelles la cour d'appel de Nancy a condamné celui-ci à l'indemniser ;

       - le département a transmis des photos à des tiers qui les ont exploitées sans mentionner son identité ;  il s'agit notamment de la fédération de Meurthe-et-Moselle du parti socialiste ou du " journal de la ligne " publié par Réseau Ferré de France ; les photos en question ne figuraient pas sur le site internet " Fotolia ", qui n'en comptait d'ailleurs que 400 et qui n'a été mis en service qu'en août 2006 ; en revanche, un journaliste atteste avoir eu accès à une photo publiée sur le site du conseil général ; 

       - le département de Meurthe-et-Moselle a omis de mentionner son nom lors de l'utilisation de ses photos en méconnaissance des dispositions de l'article L 121-1 du code de la propriété intellectuelle ; le tribunal n'a réparé le préjudice généré par ce manquement que pour une série de photographies soit 197 exploitées dans 58 publications, tirées à plusieurs millions d'exemplaires, ainsi que sur le site internet du département ; il a à tort refusé d'indemniser le manquement pour 76 photos " contrefaites " ; au surplus, l'indemnisation accordée pour réparer cette atteinte au droit de paternité est insuffisante ; le tribunal a violé les dispositions de l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle en accordant une somme forfaitaire alors qu'il ne l'avait pas réclamée ; une somme de 190 410 euros aurait dû lui être accordée ; il réclame désormais une somme de 199 410 euros, dès lors qu'il résulte de la pratique dans la profession, qu'une cession de droits sur une  photographie sans mention de nom se rémunère à hauteur de 200 % du droit ; dans un arrêt du 5 avril 1991, la Cour d'appel de Pau indemnise la victime à ce niveau ; 

       - le département ne l'a pas informé du support de diffusion de ses photos alors que l'auteur dispose d'un droit de destination ; 

       - il est en droit de demander l'application des dispositions de l'article L. 331-1-4 du code de la propriété intellectuelle ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu, enregistrés les 25 août et 30 décembre 2011 ainsi que le 7 septembre 2012, les mémoires en défense présentés pour le département de Meurthe-et-Moselle, par Me Zillig, avocat, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que : 

       - le juge administratif est compétent pour connaître du présent litige dès lors que le contrat en cause est un marché public au sens de l'article premier du code des marchés publics ; il a donc un caractère administratif en application des dispositions de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite loi " MURCEF " et ceci quand bien même il n'aurait pas été passé en application du code des marchés publics ; 

       - les conclusions à fin d'injonction à son encontre, qui n'entrent pas dans le champ de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées comme irrecevables ; 

       - il appartient à M.  de démontrer que ses photographies sont des oeuvres de l'esprit bénéficiant de la protection accordée à leur auteur par le code de la propriété intellectuelle ; l'oeuvre doit être originale et porter l'empreinte de la personnalité de son auteur ; les photographies ne sont pas toujours des oeuvres de l'esprit ; l'originalité des photos réalisées par l'appelant n'est pas démontrée ; elles ne sont alors pas couvertes par le droit d'auteur ; 

       - le Tribunal n'a pas jugé qu'il avait des droits illimités sur les photographies de M.  ; il a rappelé que la diffusion était encadrée et a sanctionné les manquements qu'il a constatés ; de la même manière, les premiers juges n'ont pas considéré que la cession de droits portait sur la totalité des archives personnelles de l'intéressé, mais seulement sur les droits relatifs aux photographies visées dans le contrat et résultant de commandes passées par le département ; le Tribunal n'a pas inversé la charge de la preuve ; il appartient au demandeur de démontrer l'existence d'une faute commise et donc de prouver que le département a diffusé des photos sans droit ni titre ; l'indemnisation forfaitaire retenue par le tribunal  n'est pas contraire aux dispositions du code de la propriété intellectuelle ; en effet, l'exploitation par le département des photographies de M.  n'a dégagé aucune recette ; 

       - il n'a exploité aucune photographie qui ne lui a été remise par M.  en application des stipulations des articles 2 et 7 du contrat du 1er avril 2004 ; l'intéressé a lui-même sélectionné les photos délivrées au département sous forme de fichiers supportés par des CDRoms ; le département de Meurthe-et-Moselle n'a utilisé que les clichés fournis par l'appelant en application du contrat qui les liait ; si le département a exploité des photos réalisés pour le compte de M. , celles-ci lui ont forcément été remises par M.  ; par ailleurs, l'appelant ne saurait, en tout état de cause,  se prévaloir d'un barème qui ne porte que sur les seuls préjudices commerciaux ; il n'a subi, en l'espèce, qu'un préjudice moral ;   

       - le département a désormais corrigé son erreur en mentionnant le nom de M.  sur chacune des photographies diffusées ; l'indemnisation accordée par le tribunal est juste dès lors que le département n'en a tiré aucun bénéfice et que l'auteur a été rémunéré pour le travail effectué ; en tout état de cause, les dispositions de l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle, dont se prévaut M. , ne sont pas applicables dès lors qu'elles ne concernent que les exploitations sans droit ni titre et non les exploitations dans des conditions irrégulières ; 

       - il n'a jamais diffusé à des tiers des photographies prises par l'appelant ; ce dernier exploitait ses photos sur son site internet " fotolia " ; 

       Vu la lettre en date du 23 août 2012 informant les parties, conformément à l'article R. 611-7 du code de justice administrative que la Cour était susceptible de soulever d'office un moyen d'ordre public tiré de l'incompétence du juge administratif à connaître d'un litige né de l'exécution d'un contrat n'ayant pas de caractère administratif ; 

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle (section administrative d'appel) du tribunal de grande instance de Nancy en date du 8 avril 2011 attribuant l'aide juridictionnelle totale à M.  et désignant Me Rodrigues pour le représenter ; 

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code civil ;

       Vu le code de la propriété intellectuelle ; 

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 octobre 2012 :

       - le rapport de M. Tréand, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Ghisu-Deparis, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Rodrigues, avocat de M. , ainsi que celles de Me Aubrège, avocat du département de Meurthe-et-Moselle ; 

       1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle : " L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété intellectuelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres Ier et III du présent code. " ; qu'aux termes de l'article L. 112-2 dudit code : " Sont considérés notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du présent code : 1° Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ... 9° Les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie ... " ; qu'en vertu de l'article L. 121-1 de ce code, l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre, ce droit étant attaché à sa personne ; qu'enfin, aux termes des articles L. 121-2 et L 122-4 dudit code : " L'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre... " et " toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou des ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l'adaptation ou la transformation, l'arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque " ;

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.  réalise depuis de nombreuses années des photographies pour le compte du département de Meurthe-et-Moselle ; qu'eu égard aux choix techniques et artistiques effectués par l'intéressé, tels qu'il les a exprimés de manière détaillée dans son mémoire enregistré le 22 février 2012, ces clichés, qui révèlent un travail créatif, doivent être considérés comme des oeuvres de l'esprit au sens des dispositions précitées de l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle ; 

       Sur les conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice généré par l'exploitation de photographies sans le consentement de leur auteur :

       3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 2 du contrat signé 1er avril 2004 avec le département de Meurthe-et-Moselle, " l'auteur photographe " a cédé " les droits de reproduction et de diffusion de l'ensemble des photos prises par lui pour le compte du département en 2002, 2003 et au premier trimestre 2004, pour une durée de 6 années après la date de prise des photos " ; qu'il résulte de ces stipulations que le contrat n'opérait pas une cession globale des droits sur l'ensemble de l'oeuvre de M.  et était, par conséquent, conforme aux dispositions de article L. 131-3 du code la propriété intellectuelle, qui prévoient que " la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée (...) "  ; que, par ailleurs, le Tribunal n'a pas fait une interprétation extensive de la " première partie " du contrat intitulé " dispositions relatives à la cession des droits de reproduction et de diffusion des photos prises ou diffusées antérieurement au présent contrat " en considérant qu'elle autorisait le département de Meurthe-et-Moselle à utiliser les photographies réalisées par M.  antérieurement au 1er avril 2004 ; 

       4. Considérant, d'autre part, que le département de Meurthe-et-Moselle n'a pas utilisé des photos prises par M.  sans droit ni titre dès lors qu'il n'est pas contesté que lesdites photos, qui ne figuraient pas sur le site Internet de l'intéressé " Fotolia ",  lui étaient remises, après sélection, par l'auteur photographe ; que celui-ci lui fournissait des CDRoms supportant des fichiers correspondants aux clichés, conformément aux stipulations du quatrième alinéa de l'article 2 du contrat signé le 1er avril 2004 ; qu'ainsi, à supposer même que certaines de ces photographies n'aient pas été prises pour le compte du département et ne soient pas postérieures au 1er janvier 2002, l'appelant ne peut soutenir que l'intimé a exploité ses photos sans son consentement en méconnaissance des dispositions précitées des articles L. 121-2 et L 122-4 du code de la propriété intellectuelle ; que, par ailleurs, il n'est nullement établi par M. , à qui il incombe d'en rapporter la preuve, que le département de Meurthe-et-Moselle aurait transmis des photos à des tiers qui les ont exploitées sans mentionner son identité ; que, par suite, comme l'a jugé à bon droit le Tribunal administratif, M  ne peut exiger du département de Meurthe-et-Moselle une indemnisation du préjudice qu'aurait généré l'exploitation sans son consentement de photographies prises par ses soins ; 

       Sur les conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice généré par l'exploitation de photographies sans mentionner le nom de leur auteur :

       5. Considérant, d'une part, que M.  soutient qu'en ne retenant que les photographies réalisées postérieurement au 1er avril 1994, les premiers juges n'auraient indemnisé que partiellement le préjudice né de la publication et de la diffusion de photos sans que le nom de leur auteur soit signalé ; qu'il résulte du jugement attaqué que le Tribunal, qui a fait référence aux articles 2 et 7 du contrat conclu le 1er avril 2004 qui concernaient tant les photographies prises du 1er janvier 2002 au 31 mars 2004 que celles prises du 1er avril 2004 au 31 décembre 2006, a pris en compte les manquements aux stipulations contractuelles susmentionnées au titre de la période antérieure au 1er avril 2004 ; 

       6. Considérant, d'autre part, M.  prétend que le Tribunal a fait une appréciation insuffisante du préjudice qu'il a subi ; que, toutefois, seul le préjudice généré par l'omission de mentionner le nom de l'auteur sur les photographies reproduites et diffusées doit être indemnisé, les droits de reproduction et de diffusion ayant été cédés, moyennant rémunération, sur lesdites photographies, rendant ainsi inapplicables au cas d'espèce les dispositions de l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle, invoquées à tort par l'appelant ; que les premiers juges n'ont, à bon droit, pas appliqué le barème des oeuvres officielles de commandes de publicité publié au JO du 2 mai 1987 dès lors que le préjudice à réparer n'était pas constitué par la perte de la rémunération attendue d'un auteur qui cède ses droits sur des oeuvres de commande en publicité ; que si, pour établir ses prétentions indemnitaires, l'appelant fait référence à un usage dans la profession, il n'apporte aucun élément probant sur la réalité et le caractère opposable de celui-ci ; qu'ainsi, dès lors que M.  ne justifie pas d'un préjudice particulier, notamment commercial, résultant de l'absence de mention de son nom lors de la reproduction et de la diffusion de ses photographies, il n'est pas fondé à soutenir que le Tribunal en a fait une estimation insuffisante en l'évaluant à 10 000 euros, dès lors surtout qu'il n'est pas contesté que le département de Meurthe-et-Moselle a désormais mis fin à ses manquements passés à ses obligations contractuelles ; 

       Sur les conclusions à fins d'injonction : 

       7. Considérant, en premier lieu, que M.  a demandé au Tribunal administratif de Nancy de prononcer diverses injonctions à l'encontre du département de Meurthe-et-Moselle en application des dispositions de l'article L. 331-1-4 du code de la propriété intellectuelle ; que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté ses conclusions comme étant irrecevables ; qu'à hauteur d'appel, M.  n'invoque aucun moyen sur ce point ; que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté ses conclusions à fins d'injonction ; 

       8. Considérant, en second lieu, que la présente décision n'implique pas qu'il soit fait droit aux conclusions de M.  tendant à ce qu'il soit ordonné au département de Meurthe-et-Moselle de détruire des photographies et de fermer son site internet ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M.  n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy ne lui a accordé qu'une indemnité de 10 000 euros et a rejeté le surplus des conclusions de sa requête ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y pas lieu à cette condamnation " ;

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de Meurthe-et-Moselle, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que demande M.  au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E : 

       Article 1er : La requête susvisée de M.  est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Philippe  et au département de Meurthe-et-Moselle. 

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