Vu le recours, enregistré le 30 avril 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; le ministre demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 1002217 du 28 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Lille a déchargé M. et Mme A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés outre-mer par la société en participation Jasmin 3 ;

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme A...les suppléments d'impôt sur le revenu dont ils ont été déchargés en première instance ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme A...sont associés de la société en participation Jasmin 3, gérée par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée SGI, dont l'objet est d'acquérir et de mettre en location des biens d'équipement sous le régime de la réduction d'impôt sur le revenu prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, consécutif à la vérification des comptabilités de la société SGI, l'administration fiscale a remis en cause la réduction d'impôt sur le revenu obtenue par M. et Mme A...au titre de l'année 2005, à raison de l'acquisition par la société Jasmin 3 de biens destinés à des activités économiques sur l'île de la Réunion ; que, par un jugement du 28 février 2013, le tribunal administratif de Lille a déchargé M. et Mme A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par la société en participation Jasmin 3, et rejeté le surplus de leurs conclusions ; que le ministre de l'économie et des finances relève appel de ce jugement ;

       En ce qui concerne la réduction d'impôt procédant de l'investissement réalisé par la société en participation Jasmin 3 :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 euros par exploitant. (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 d'euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier " ; qu'aux termes des quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies du même code : " 1° Le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à cinq ans ou pour la durée normale d'utilisation du bien loué si elle est inférieure ; / 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial ; / 3° L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction prévue au premier alinéa si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien ; / 4° L'entreprise propriétaire de l'investissement a son siège en France métropolitaine ou dans un département d'outre-mer " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction alors applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

       3. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et du 1 de l'article 217 undecies du même code, en particulier du renvoi effectué par le dernier alinéa du I de l'article 199 undecies B à la condition mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies, que, pour ouvrir droit à une réduction fiscale, les investissements réalisés dans un département d'outre-mer doivent avoir reçu un agrément ministériel préalable, soit lorsqu'ils font partie intégrante d'un programme dont le montant total s'établit, pour l'entreprise utilisatrice, à une somme supérieure à 1 000 000 d'euros, soit lorsqu'ils s'inscrivent dans une série d'acquisitions dont le montant total s'établit, pour un seul et même exercice et une même entreprise utilisatrice, à la somme de 1 000 000 d'euros ; que ce seuil doit s'apprécier en tenant compte non seulement des acquisitions réalisées directement ou indirectement par l'entreprise mais également des matériels qu'elle prend en location ; que, de même, l'agrément ministériel préalable est requis lorsque le bailleur, qui ne peut être regardé comme un professionnel participant à l'exploitation, au sens du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, réalise un programme d'investissements d'un coût total supérieur à 300 000 euros ou des acquisitions qui s'élèvent, pour un seul et même exercice, à une somme excédant le montant de 300 000 euros ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'investissement de 258 055 euros déclaré réalisé par la société en participation Jasmin 3 consiste en divers matériels, destinés à être donnés en location à l'entreprise SARL Law Yat, située à La Réunion ; qu'il fait partie d'un programme d'investissement comportant la location, au titre de l'exercice 2005, d'un ensemble d'immobilisations s'établissant à la somme de 2 346 177 euros ; que cette entreprise, si elle avait acquis directement ces diverses immobilisations n'aurait pu, s'agissant de programmes d'investissement d'un montant total excédant 1 000 000 d'euros pour le seul exercice 2005, bénéficier de la réduction prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'à la condition d'obtenir l'agrément exigé au premier alinéa du 1 du II de cet article, et ce, conformément au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies de ce code ; que la circonstance que le prix des seuls équipements acquis par la société en participation Jasmin 3 était inférieur à 300 000 euros ne dispensait pas du respect des dispositions de ce I ; que la société en participation Jasmin 3 ne justifie pas avoir obtenu cet agrément ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Lille s'est fondé sur la non nécessité d'un tel agrément pour décharger M. et Mme A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par la société en participation Jasmin 3 ;

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme A...tant devant la cour que devant le tribunal administratif de Lille ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       6. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'une proposition de rectification est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique clairement la nature des redressements envisagés, le montant de ces redressements distinctement par catégorie de revenus et par chef de redressements, l'impôt et l'année d'imposition, et que ces motifs sont suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ;

       7. Considérant que la proposition de rectification du 5 août 2008 adressée aux requérants indique la nature et le fondement juridique de la rectification envisagée, l'impôt et l'année d'imposition et les conséquences financières résultant de la remise en cause de la réduction d'impôt ; qu'ainsi, cette proposition de rectification permettait aux intéressés de présenter utilement leurs observations ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       8. Considérant que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance d'un principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; 

       9. Considérant que la circonstance que des amendes fiscales ont été infligées à des tiers est sans influence sur l'appréciation du bien-fondé des suppléments d'impôt sur le revenu assignés à M. et Mme A... au titre de l'année 2005 ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer jusqu'à la fin de la procédure pénale en cours ni de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'économie et des finances, que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A...ont été assujettis au titre de l'année 2005, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par la société en participation Jasmin 3 ; qu'il y a lieu d'annuler l'article 1er du jugement attaqué et de rétablir M. et Mme A...au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       12. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme A...en première instance doivent, dès lors, être rejetées ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : L'article 1er du jugement du 28 février 2013 du tribunal administratif de Lille est annulé.

       Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A... ont été assujettis au titre de l'année 2005 en raison de la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par la société en participation Jasmin 3 sont remises à leur charge.

       Article 3 : La demande de M. et Mme A...présentée devant le tribunal administratif de Lille est rejetée.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. et Mme B...A....

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA00655