Vu, enregistrée au greffe de la Cour le 18 décembre 2009 par télécopie, régularisée par courrier le 21 décembre 2009, la requête présentée pour M. et MmeD..., demeurant..., par le cabinet PLMC avocats, représenté par Me B... A... ;

       M. et Mme D...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606916 en date du 14 octobre 2009, par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002 et 2003 et à titre subsidiaire de réduire les redressements opérés au titre des revenus distribués à un montant de 56 475 euros pour 2002 et 43 105 euros pour 2003 ;

       2°) de prononcer les dégrèvements demandés ;

       M. et Mme D...soutiennent :

       - que s'agissant des impositions de 2000 et 2001 ils doivent être exonérés, car celles-ci sont intervenues postérieurement au délai de prescription opposable à l'administration fiscale ; que l'attestation du directeur de la Poste de Sète établit que les propositions de redressements ne leur sont effectivement parvenues que postérieurement à l'écoulement du délai de prescription ;

       - que s'agissant des impositions de 2002 et 2003, ils sont en droit d'en demander la réduction, dans la mesure où ils apportent la démonstration de l'exagération des bases d'imposition en raison de l'insuffisante prise en compte des achats financés par des retraits d'espèce sur les comptes ouverts au Crédit Agricole par MmeD..., sous son nom de jeune fille ;

       - que l'administration ne saurait à bon droit retenir un montant d'espèce dissimulé qui n'est pas cohérent avec les données de l'entreprise ;

       - que l'indulgence de la Cour est demandée, s'agissant des pénalités de l'article 1729 du code général des impôts ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 2 avril 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; 

       Le ministre soutient :

       - que c'est la proposition de rectification qui a été adressée à l'entreprise qui interrompt la prescription ; que le courrier contenant une telle proposition a été adressé le 16 décembre 2004 au siège social de la SARL ; que si le directeur du centre postal de Sète a admis, dans un courrier en date du 30 janvier 2006 que les accusés de réception avaient été signés par le facteur et non par M.D..., cette attestation ne concerne que la proposition adressée à M. et Mme D...en matière d'impôt sur le revenu ; qu'ainsi, à supposer que le signataire de l'accusé de réception adressé à la SARL n'ait pas eu qualité pour signer, cette circonstance n'est pas de nature à remettre en cause l'interruption de la prescription ;

       - que le bien-fondé des impositions supplémentaires ne saurait être remis en cause, dès lors qu'il est établi qu'une partie importante des recettes de la SARL requérante ont été versées sur un compte bancaire sans faire l'objet d'aucune déclaration ; que le montant de ces dissimulations a été établi à partir des mouvements ayant affecté le compte ouvert par Mme D... sous son nom de jeune fille ;

       - que les achats ont été pris en compte, alors même que la requérante n'établit pas qu'ils auraient atteint un montant supérieur à celui qui a été retenu par le service ;

       - qu'on ne saurait déduire des seules déclarations péremptoires de la requérante l'incohérence de la méthode de reconstitution ;

       - que les attestations de fournisseurs ne démontrent pas l'exagération des bases d'imposition ;

       - que les conclusions en matière de pénalité sont, en raison de leur caractère gracieux, irrecevables ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 décembre 2012,

       - le rapport de M. Louis, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme D...ont fait l'objet, au titre des années 2001, 2002 et 2003, d'un examen de leur situation fiscale personnelle ; qu'ils ont fait l'objet de redressements, s'agissant de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils sont assujettis ; que ces redressements sont la conséquence des redressements qui ont été notifiés, dans le cadre de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, à la SARL " La Poissonnerie ", dont M. D...est le gérant, en raison de recettes dissimulées que l'administration, en vertu des dispositions des articles 109-1, 110 et 111-c du code général des impôts a considéré comme des revenus distribués et qu'elle a imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que les époux D...relèvent régulièrement appel du jugement en date du 14 octobre 2009, par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté l'ensemble de leurs conclusions tendant soit à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu pour l'année 2001, soit à sa réduction pour les années 2002 et 2003 ; 

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que l'administration fiscale, par une décision en date du 15 mai 2012, soit postérieurement à l'enregistrement de la requête d'appel au greffe de la Cour, a prononcé la décharge de l'ensemble des droits et pénalités mis en recouvrement en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2001 ; qu'il n'y a plus lieu, dès lors, pour la Cour de statuer sur les conclusions des requérants en tant qu'elles portent sur les impositions de l'année 2001 ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant que les requérants soutiennent, en premier lieu, que les conditions dans lesquelles l'administration leur a adressé une demande d'éclaircissement et de justification étaient constitutives d'un détournement de procédure ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales : " En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, l'administration peut demander au contribuable des éclaircissements. Elle peut, en outre, lui demander des justifications au sujet de sa situation et de ses charges de famille, des charges retranchées du revenu net global ou ouvrant droit à une réduction d'impôt sur le revenu en application des articles 156 et 199 septies du code général des impôts, ainsi que des avoirs ou revenus d'avoirs à l'étranger. " ; que si l'administration commet un détournement de procédure lorsqu'elle utilise la procédure de demande de justification en vertu des dispositions précitées de l'article L. 16 du livre des procédures pour redresser des revenus dont elle n'ignore, à la date de sa demande, ni la nature ni par suite, le classement catégoriel, elle peut toutefois utiliser cette procédure, quand bien même elle pouvait soupçonner que les ressources sur l'origine desquelles elle interrogeait l'intéressé provenaient de recettes dissimulées ; qu'il résulte des pièces du dossier que pour établir les redressements en litige, dans leur principe et leur montant, le service a tout d'abord exercé son droit de communication auprès des établissements bancaires, en vue de se faire remettre l'ensemble des comptes ouverts sous le nom de jeune fille de MmeD... ; que la réponse des banques, en date du 14 octobre 2004, a simplement permis d'établir à 167 307 euros pour 2001 et 156 823 euros au titre de 2002, le montant des chèques directement encaissés sur les comptes de MmeC..., épouseD... ; que ce n'est que le 22 octobre 2004 que l'administration a, sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales interrogé M. et Mme D...sur l'origine de ces sommes ; que le service n'a pu se forger une conviction définitive qu'à la suite de sa visite, le 25 octobre 2004, auprès d'un des établissements bancaires, au cours de laquelle il a constaté que les montants en cause correspondaient au dépôt de 1 309 chèques, qui avaient été rédigés en laissant le nom du bénéficiaire en blanc, l'apposition du nom de Mme C...s'étant effectuée postérieurement à la remise des chèques au moyen d'un timbre humide ; qu'après avoir interrogé un échantillon correspondant à environ 25 % des personnes ayant émis un chèque, le service s'est vu confirmer qu'il s'agissait de chèques de paiements de notes de restaurant ; qu'ainsi, à la date à laquelle l'administration a, sur le fondement de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, interrogé M. et MmeD..., elle ne saurait, nonobstant la seule circonstance qu'un contrôle précédent avait mis en lumière les mêmes pratiques des requérants, être regardée comme ayant eu connaissance certaine de l'origine des sommes distribuées et de leur classement dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il suit de là que le moyen tiré du détournement de procédure doit être écarté ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, que les requérants se plaignent de n'avoir pas disposé du délai de trente jours prévu par l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales pour répondre aux propositions de rectification ; que le moyen manque en fait, dès lors, d'une part, que le délai prévu par l'article R. 57-1 était bien mentionné dans la proposition de rectification qui a été adressée aux époux D...et qu'il ne résulte, d'autre part, d'aucune pièce du dossier, que les intéressés auraient été invités à répondre à une date ne respectant pas ce délai ;

       5. Considérant que le moyen tiré de l'insuffisante motivation des notifications de redressement adressées aux requérants et à la SARL " La Poissonnerie " doit être écarté, dès lors que les propositions de rectification en date des 25 mars 2005 et 6 avril 2005 indiquent de manière claire le montant de chaque rehaussement, la circonstance de ce qu'ils sont fondés sur les articles 109-1, 110 et 111-c du code général des impôts et le déroulement des opérations de contrôle ayant mis en évidence l'encaissement des chèques sur le compte de MmeD... ; que dans ces conditions, les propositions de redressements doivent être regardées comme correctement motivées au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       6. Considérant enfin que les requérants reprochent à l'administration, ainsi qu'au jugement entrepris, d'avoir écarté le moyen tiré de ce que les notifications qui leur ont été adressées le 26 mars 2005, pour l'année 2002 et le 6 avril 2005 pour l'année 2003, qui tirent les conséquences sur leurs revenus de la vérification de comptabilité de la SARL " La Poissonnerie ", sont antérieures à la notification adressée le 30 avril 2005 à la SARL ; que toutefois, ainsi qu'en a, à juste titre, jugé le tribunal administratif, et à supposer même que ne soit pas prise en compte la notification à la SARL de la proposition de redressement dès le 16 décembre 2004, la circonstance que la proposition de rectification adressée à cette dernière, dont les requérants sont les associés, serait postérieure aux notifications adressées les 25 mars et 6 avril 2005 à M. D... reste sans influence, du fait du principe de l'indépendance des procédures, sur la régularité de la procédure d'imposition, dès lors que lesdites notifications sont suffisamment motivées par elles-mêmes ; 

       Sur le bien fondé des impositions contestées :

       7. Considérant, d'une part, qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, les rehaussements des bases d'imposition assignés à la SARL " La Poissonnerie " procèdent en premier lieu de la réintégration de recettes occultes dont l'existence et le montant, qui ne sont pas sérieusement contestés, doivent être regardés comme suffisamment établis ;

       8. Considérant, d'autre part, qu'il résulte des pièces du dossier et notamment de la proposition de redressement adressée le 16 décembre 2004 à la SARL que l'administration a admis en charge déductibles des achats occultes pour un montant qu'elle a déterminé en appliquant aux sommes dissimulées le coefficient de marge qui résultait des déclarations précédentes de la société, soit 74 162 euros, qui ont été soustraits du total des sommes dissimulées pour établir l'assiette des redressements en litige ; que les requérants entendent critiquer la méthode de l'administration en faisant valoir que les achats ont été effectués pour un montant supérieur à celui qu'a retenu l'administration ; qu'à cet effet, ils soutiennent, en premier lieu, que le montant des retraits en espèce, tels qu'ils ont été effectués sur les divers comptes, soit 175 000 euros en 2002 et 126 040 euros en 2003 correspondrait de façon plus crédible aux montant réels des achats dissimulés ; que la SARL a tenté de justifier l'utilisation " professionnelle " de ces retraits en espèce en établissant une corrélation entre les périodes d'ouverture et de fermeture du restaurant et le rythme et le montant des retraits en espèces opérés ; que cette corrélation, dans la mesure où la quasi-totalité des retraits n'a nullement été effectuée à une période de haute saison, n'est donc pas établie ; qu'au contraire, il ressort du dossier qu'en 2003, la quasi-totalité des retraits (soit 126 000 euros) a été effectuée au mois de mars et qu'en 2002, 120 000 euros sur 175 000 euros ont été retirés en espèce au mois de février ; que si la société fait valoir, en deuxième lieu, que le montant des additions réglées en espèce serait excessif, elle se borne à s'appuyer sur des statistiques générales qui ne reflètent nullement la situation propre de l'entreprise ; qu'enfin, les attestations de fournisseurs, par leur nature même, ne sauraient prouver à elles seules que les achats nécessaires à son activité de restauration avaient été effectués grâce aux fonds retirés sur le compte bancaire litigieux ; que dans ces conditions, la société, et par suite les requérants, ne sauraient être regardés comme apportant la preuve de ce que le montant des retraits destinés à payer les achats aurait excédé le montant retenu par le service ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'exagération de la base imposable doit être rejeté ;

       Sur les pénalités :

       9. Considérant que les conclusions tendant à ce que la Cour manifeste son indulgence et réduise le montant des pénalités de mauvaise foi de l'article 1729 du code général des impôts qui ont été infligées à M. et Mme D...sont irrecevables, la Cour n'étant pas compétente pour prendre des mesures gracieuses ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté l'ensemble de leurs conclusions ; que leur requête en appel ne peut donc qu'être rejetée ; 

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme D...tendant à la décharge, en droits et pénalités, des sommes mises en recouvrement au titre de l'année 2001, en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme D...est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E...D...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 14 décembre 2012, où siégeaient :

       - Mme Nakache, président de chambre,

       - M. Louis, président assesseur, 

       - Mme Haasser, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 15 janvier 2013.

Le rapporteur,

J- J. LOUISLe président,

M. NAKACHE

Le greffier,

M. F...

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 09MA04662	2

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