Vu la requête, enregistrée le 25 février 2011, présentée pour la SOCIETE HORUS, société à responsabilité limitée dont le siège est Résidence du Verseau B 27 Jambette Beauséjour à Fort-de-France (97200), représentée par son gérant en exercice, par Me Champenois ;

       La SOCIETE HORUS demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000043-1000045 du 30 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Fort-de-France a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, des contributions sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 et de l'amende fiscale à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2006;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2012 :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       Considérant que la SOCIETE HORUS, qui exerce une activité de gestion immobilière à Fort-de-France (Martinique), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période comprise entre le 1er octobre 2003 et le 30 septembre 2006 ; qu'au terme de ce contrôle, elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur cet impôt au titre des années 2004 et 2005 ainsi qu'à l'amende fiscale prévue à l'article 1736 du code général des impôts au titre de l'année 2006 ; qu'elle relève appel du jugement du 30 novembre 2010 du tribunal administratif de Fort-de-France qui a rejeté ses demandes tendant à la décharge desdites impositions ;  

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision du 21 septembre 2011, postérieure à l'introduction de la présente requête, l'administration a accordé à la SOCIETE HORUS un dégrèvement de 6 345 euros correspondant aux intérêts de retard de l'année 2006 ; que, par suite, les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le surplus des conclusions en décharge :

       En ce qui concerne l'exercice du droit de reprise :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l''impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (...) " ;

       Considérant que la société requérante soutient que le redressement est intervenu au-delà du délai de reprise dès lors que l'administration n'a pas cantonné les rectifications aux seuls reports déficitaires ; que, toutefois, l'administration qui, dans la notification de redressements, s'est bornée à indiquer les rectifications sur les résultats des exercices clos en 2002 et 2003, n'en a pas tiré de conséquences fiscales et a pris en compte les résultats des exercices non prescrits pour leurs montants déclarés ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que la société requérante ne peut utilement se prévaloir de l'instruction administrative 4 A-10-06 n°14 et 26 du 29 juin 2006 qui limite la remise en cause des reports déficitaires issus d'exercices prescrits aux seules écritures fongibles ;

       Considérant, en troisième lieu, que la société requérante n'est pas fondée à demander, sur le fondement de l'article 209 I du code général des impôts, l'imputation des déficits reportables des exercices clos en 2002 et 2003 sur les rehaussements apportés par l'administration aux résultats des exercices clos en 2004, 2005 et 2006, dès lors qu'elle n'établit pas qu'elle n'a pas reporté les déficits des exercices 2002 et 2003 sur les exercices 2004, 2005 et 2006 ;

       En ce qui concerne les frais de voyage :

       Considérant qu'aux termes l'article 38-2 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : a. Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ; b. Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ; c. Les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels ; (...) Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise " ; 

       Considérant que la société requérante ne justifie pas que les frais de déplacement comptabilisés sous le compte " voyages et déplacements " ont été engagés dans l'intérêt de l'exploitation compte tenu de la nature de son activité d'agence immobilière ; qu'il en est ainsi notamment des pièces produites en appel, en particulier de la facture de la société Crypto pour un montant de 890 euros qui ne comporte pas le nom du bénéficiaire de la formation ; que les extraits de compte 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 et 2004-2005 ne sont pas de nature en soi à démontrer le caractère déductible de ces charges, pas plus que l'extrait de compte 2001-2002 où est mentionné, en outre, la participation d'un agent commercial et de l'ancien gérant à la foire de Paris, et qui concerne une année qui n'a pas donné lieu à reprise d'impôt ; qu'il suit de là que les conditions de déductibilité des dépenses litigieuses prévues par les dispositions précitées du 5 de l'article 39 du code général des impôts ne sont pas remplies ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration les a réintégrées dans les résultats de la société ;

       En ce qui concerne les sommes versées à des tiers :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 240 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Les personnes physiques qui, à l'occasion de l'exercice de leur profession, versent à des tiers des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations, doivent déclarer ces sommes.(...) "  ; et qu'aux termes du premier alinéa de l'article 238 du même code : " les personnes physiques et les personnes morales qui n'ont pas déclaré les sommes visées au, premier alinéa du 1 de l'article 240-1, perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions. Toutefois, cette sanction n'est pas applicable, en cas de première infraction, lorsque les intéressés ont réparé leur omission, soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite. " ;

       Considérant qu'il est constant que la SOCIETE HORUS n'a pas déclaré les commissions qu'elle a versées à des tiers et n'a pas réparé cette omission avant la fin de l'année au cours de laquelle ses déclarations devaient être souscrites ; qu'elle n'était, dès lors, pas en droit de les inclure dans les frais généraux déductibles de ses bénéfices desdites années ;

       Considérant que la SOCIETE HORUS se prévaut, sur le fondement de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse du 28 mai 1968 à une question écrite de M. Bécam, député, par laquelle le ministre de l'économie et des finances indiquait que les commissions versées à des tiers peuvent être déduites " lorsque le contribuable justifie notamment par une attestation des bénéficiaires que les rémunérations non déclarées ont été comprises en temps opportun dans les propres déclarations de ces derniers. L'application de cette mesure de tempérament demeure (...) soumise à la condition que l'administration puisse être en mesure de vérifier l'exactitude des justifications produites " ; que l'administration fait valoir qu'il ne peut être fait application de cette mesure de tempérament au motif que l'ensemble des justificatifs concernant les sommes en cause reçues par les bénéficiaires n'est pas apporté et qu'elle n'est pas en mesure de vérifier l'exactitude des attestations produites notamment la déclaration effective des sommes ;

       Considérant qu'il résulte de l'examen des attestations produites devant l'administration en réponse à la proposition de rectification, établies par Mme William-Gazin, agent commercial et par M. Cassius de Linval, expert comptable, la mention selon laquelle les sommes, précisément définies en fonction des années de déclaration, qui y sont portées, ont donné lieu à déclaration auprès de l'administration fiscale ; que ces attestations précisent les exercices en cause et le montant des commissions perçues et permettent à l'administration de vérifier que les rémunérations non déclarées par la société ont été comprises en temps opportun dans les propres déclarations des commissionnaires ; que, dans ces conditions, et dès lors que l'administration ne soutient pas utilement qu'elle n'aurait pas été mise à même de vérifier l'exactitude de ces attestations, la société HORUS doit être regardée comme justifiant, par de tels documents, que les commissions et honoraires ainsi versés ont bien été compris dans les propres déclarations de ces derniers et comme satisfaisant aux conditions posées pour bénéficier de la mesure de tempérament qu'elle revendique ; 

       Considérant, toutefois, qu'en raison du caractère particulièrement tardif des attestations, produites au nom de Mme Terrier, gérante de la société JB et de M. René de Fabrique Saint Tours, géomètre expert de la société, pour la première fois devant la cour en février 2011 pour justifier que les sommes versées en 2005 et 2006 auraient été déclarées en temps opportun par leurs bénéficiaires à l'administration fiscale, cette dernière ne peut être regardée comme ayant eu la possibilité de vérifier l'exactitude des mentions portées sur ces documents ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à soutenir qu'elle remplit les conditions d'application de la doctrine administrative exprimée par la réponse ministérielle Becam au titre des commissions et honoraires versés à Mme William-Gazin et à M. Cassius de Linval ;

       En ce qui concerne l'amende pour défaut de déclaration :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1736 du code général des impôts : " I. 1. Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % des sommes non déclarées le fait de ne pas se conformer aux obligations prévues à l'article 240 et au 1 de l'article 242 ter et à l'article 242 ter B. L'amende n'est pas applicable, en cas de première infraction commise au cours de l'année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque les intéressés ont réparé leur omission, soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite. (...) " ;

       Considérant qu'il est constant que la société requérante a méconnu les prescriptions de l'article 240 du code général des impôts et n'a pas réparé son omission dans le délai imparti ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'amende prévue à l'article 1736 du code général des impôts ne lui était pas applicable doit être écarté ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE HORUS est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Fort-de-France ne lui a pas accordé la réduction de la cotisation d'impôt sur les sociétés correspondant à la prise en compte des commissions et honoraires versés à Mme William-Gazin et à M. Cassius de Linval au titre des années 2004 et 2005 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en remboursement des frais exposés par la SOCIETE HORUS non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SOCIETE HORUS à concurrence de la somme de 6 345 euros.

Article 2 : Les bases de l'impôt sur les sociétés et des contributions à cet impôt assignées à la SOCIETE HORUS au titre des exercices clos en 2004 et 2005 sont réduites à concurrence des sommes de 43 806,61 euros en 2004 et 34 597,27 euros en 2005.

Article 3 : La SOCIETE HORUS est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre les rappels d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 et ceux qui résultent de l'article 2 ci-dessus.

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Fort-de-France en date du 30 novembre 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : L'Etat versera à la SOCIETE HORUS la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE HORUS est rejeté.

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N° 11BX00550