Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       La présidente de la cour a désigné Mme Massé-Degois, présidente-assesseure de la 2ème chambre, pour présider, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Mahmouti,

       - les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me Peltier représentant M. et Mme B....

       Considérant ce qui suit :

       1. La société MCH, qui exerce une activité de construction de maisons individuelles, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2015. Par une proposition de rectification en date du 11 juillet 2016, l'administration a procédé à des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des années 2013 à 2015 et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2015. En conséquence, par une proposition de rectification du 11 juillet 2016 à laquelle était annexée celle concernant la société MCH, l'administration a notifié à M. B..., associé à 49 % et gérant de cette société, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre des années 2013 et 2014, issues des revenus réputés distribués faisant suite aux rectifications visant la société MCH. M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 16 mars 2020 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leurs conclusions tendant à ce qu'il soit prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2013 et 2014, en droits et pénalités.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne les revenus distribués :

       2. En cas de refus des propositions de rectification par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées au sens du c de l'article 111 du code général des impôts, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle.

       3. L'administration fiscale a considéré que la SARL MCH avait indûment comptabilisé des charges et en a déduit que ces sommes avaient été distribuées à M. A... B..., disposant de la majorité des parts de cette société, et qu'elles devaient être imposées au titre des revenus de capitaux mobiliers.

       4. En premier lieu, la facture d'un montant de 8 372 euros toutes taxes comprises, émise le 18 avril 2013 par M. C..., a été adressée à la SARL MCH et comptabilisée par celle-ci alors qu'il n'est pas contesté que le programme immobilier de cette opération concerne un bien dont M. B... est personnellement propriétaire, ainsi que l'ont relevé les premiers juges au point 3 de leur jugement. Au surplus, le rapport de l'expert mandaté par la société MCH ne permet pas de démontrer, contrairement à ce que les appelants soutiennent devant la Cour, que cette facture constituait la contrepartie de prestations réelles dispensées par M. C... à la SARL MCH. Dès lors, la prestation ainsi facturée ne saurait être regardée comme ayant bénéficié à l'entreprise.

       5. En deuxième lieu, en l'absence d'éléments de nature à remettre en cause que, comme le tribunal l'a jugé par des motifs pertinents et suffisants, la facture émise le 11 mars 2013 pour un montant de 66 739 euros toutes taxes comprises correspond au paiement de " 90 % du chantier ", lequel a une valeur de 74 154 euros, sans tenir compte de la facture d'un montant de 35 751 euros, émise le 1er août 2012, en règlement d'une " situation 1 ", révélant ainsi une double-facturation d'une même prestation. Elle ne fournit pas davantage de justification pertinente au sujet de la facture émise le 7 mai 2013 pour un montant de 12 940 euros toutes taxes comprises alors que la société fournisseur avait cessé son activité depuis le 1er mars 2013 et correspond, par ailleurs, à un montant et à des prestations strictement identiques à une facture émise le 7 mai 2012. En outre, la facture de 17 192 euros toutes taxes comprises a été émise le 15 mai 2013 alors que la société fournisseur avait à cette date cessé son activité et n'est étayée par aucune pièce justificative. Le compte fournisseur ne fait, enfin, état que d'"opérations diverses" alors que l'administration démontre que l'exercice de son droit de communication a révélé que la somme totale de 17 500 euros avait été débitée du compte d'attente pour alimenter les comptes personnels des époux B.... Le rapport d'expertise versé aux débats, qui mentionne la réalisation de murs de soutènement non prévus dans le contrat initialement conclu entre MCH et la SCI, ne permet toutefois d'expliquer ni la double-facturation, ni les factures identiques des 7 mai 2012 et 2013, ni l'écriture comptable " opérations diverses ". Dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que ces fausses facturations ont servi à dissimuler l'appréhension de sommes par les époux B....

       6. En troisième lieu, l'administration démontre que la SARL MCH a pris en charge la facture émise le 25 septembre 2013 pour un montant de 5 421,60 euros hors taxes par l'entreprise Brucchhaeuser Var électricité alors que cette facture a été émise à destination de M. A... B... qui a, par conséquent, bénéficié de cette dépense.

       7. En quatrième lieu, l'administration démontre sans être sérieusement contestée que la société MCH a comptabilisé en charges deux factures de 21 350 et 28 750 euros hors taxes, émises les 28 avril et 19 mai 2014 par M. D... alors qu'il résulte de l'instruction que les quantités ainsi facturées sont supérieures à celles réalisées telles qu'elles ressortent des " décomptes généraux définitifs " fournis par la société MCH. 

       8. Enfin, la SARL MCH a comptabilisé en charges la facture de 9 020 euros hors taxes, émise le 17 janvier 2014, ayant pour objet " chantier La Garde Villa ". Toutefois, la mise en œuvre par l'administration de son droit de communication avait révélé que le compte fournisseur ouvert au nom de la SARL SAAFI ne retraçait aucun flux financier à destination du fournisseur mais avait été soldé par une écriture de caisse de 35 929,87 euros après avoir été débité par d'importantes sorties enregistrées sur les comptes des époux B.... En outre, la prestation facturée ne relevait d'aucun devis ni contrat. Dans ces conditions, la société MCH n'était pas fondée à comptabiliser en charge la somme ainsi facturée et à déduire la taxe sur la valeur ajoutée correspondante. Par ailleurs, M. A... B... avait admis lors de la procédure contradictoire que cette prestation lui avait profité pour la réalisation d'un projet pour son propre compte.

       9. En dernier lieu, les requérants contestent leur qualité d'unique gérant par la même argumentation que celle développée en première instance sans apporter d'élément nouveau à l'appui de leurs allégations. Il y a, par suite, lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal au point 11 de son jugement attaqué.

       10. Il résulte de tout ce qui vient d'être dit que l'administration fiscale démontre que les époux B... ont été les bénéficiaires des sommes indûment comptabilisées en charge par la société MCH et, par suite, l'appréhension par eux, en leur qualité de gérants de cette société, de revenus distribués par la société MCH, pour un montant de 73 323 euros au titre de l'année 2013 et de 33 600 euros au titre de l'année 2014.

En ce qui concerne les pénalités :

       11. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré b. 80 % en cas de manœuvres frauduleuses (...) ".

S'agissant de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré :

       12. Il résulte de l'instruction que les époux B... ont minoré les revenus fonciers qu'ils ont directement perçus, puisqu'ils n'ont pas déclaré ceux tirés de la location d'un terrain à la société MCH, pour des montants de 27 700 euros au titre de l'année 2013 et de 40 400 euros au titre de l'année 2014, ou indirectement perçus à travers la SCI Sidi Brahim dont ils étaient gérants à hauteur totale de 90 % sans qu'ils n'aient reporté les revenus fonciers tirés de cette société transparente soumise à l'impôt sur le revenu dans la déclaration de leurs revenus imposables au titre du foyer fiscal. Par suite, et comme l'a exactement jugé le tribunal, l'administration fiscale apporte la preuve qui lui incombe de la volonté délibérée des requérants d'éluder l'impôt justifiant l'application de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts.

S'agissant de la pénalité de 80 % pour manœuvres frauduleuses :

       13. Les pénalités pour manœuvres frauduleuses ont pour objet de sanctionner des agissements destinés à égarer ou à restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration.

       14. L'administration apporte la preuve que M. et Mme B... ont émis de fausses factures afin de dissimuler des sommes appréhendées à leur unique profit et qu'ils ont facturé au nom de la société MCH ou fait prendre en charge par cette société des factures afférentes à des prestations effectuées à leur bénéfice exclusif. Ces manœuvres traduisent de la part de M. B..., en sa qualité d'associé majoritaire et gérant de la société MCH, la réalisation d'opérations étrangères à l'intérêt de cette société et qui doivent donc être regardés comme des actes anormaux de gestion. Par conséquent, les requérants doivent être regardées comme ayant sciemment mis en œuvre un procédé ayant pour but d'égarer l'administration dans l'exercice de son pouvoir de contrôle. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration a appliqué une majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses à raison des rectifications concernées par application de l'article 1729 du code général des impôts.

       15. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande. Doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 3 mars 2022 où siégeaient :

- Mme Massé-Degois, présidente-assesseure, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Mahmouti, premier conseiller ;

- M. Sanson, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 17 mars 2022.

2

N° 20MA02109