Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Dubos Imageries Caraïbes, société par actions simplifiée, a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2012 et 2013 pour un montant de 68 546 euros.

       Par un jugement n° 1601215 du 6 février 2018, le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 4 avril 2018, le 13 décembre 2018 et le 25 octobre 2019, la société A... Imageries Caraïbes, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 6 février 2018 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités susmentionnées ; à titre subsidiaire réduire le montant des impositions dans la limite des jours de travail passés par M. et Mme A... en Guadeloupe ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les dépens et la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative outre les intérêts moratoires.

       Elle soutient que :

       En ce qui concerne la retenue à la source appliquée à la rémunération de M. A... :

       - à titre principal, l'administration a appliqué à tort la retenue à la source prévue par l'article 182 A du code général des impôts à la rémunération de M. A..., dès lors que son domicile fiscal est en République Dominicaine et que son salaire de PDG de la société provient de l'activité qu'il exerce depuis ce pays quand bien même sa société est située en Guadeloupe ; ses revenus de source française sont en l'espèce inexistants ; il n'a passé en Guadeloupe que 4 jours en 2012 et 3 jours en 2013 ; il ne se rend en Guadeloupe que pour ses obligations d'associé de la société ; la doctrine BOI IR DOMIC 10 10 20120912 paragraphe 50 confirme cette analyse ; la gestion quotidienne de la société est exercée en Guadeloupe par le directeur opérationnel, le directeur technique et le directeur administratif et financier ;

       - à titre subsidiaire, seules les rémunérations de M. A... correspondant aux jours effectifs passés en Guadeloupe au titre de la période vérifiée peut donner lieu à l'application d'une retenue à la source, soit 1 644 euros en 2012 et 1 233 euros en 2013 ;

       En ce qui concerne la retenue à la source appliquée aux honoraires de Mme A... ;

       - à titre principal, l'administration a appliqué à tort la retenue à la source prévue par l'article 182 B du code général des impôts aux honoraires de Mme A..., dès lors que son domicile fiscal est en République Dominicaine et que son activité au sein de la société est effectuée exclusivement depuis l'étranger ; elle n'a passé en Guadeloupe que 2 jours en 2013 ; elle est en droit de bénéficier de l'exception administrative prévue aux a et c de l'article 182 B du code précité ; la doctrine BOI IR DOMIC 10 10 20120912 paragraphe 190 à 250 confirme cette analyse ; 

       - la substitution de base légale invoquée par l'administration à titre subsidiaire ne peut trouver application dès lors que l'effectivité des fonctions exercées par M. et Mme A... au sein de la société n'a jamais été remise en cause et que leurs salaires respectifs ne constituent ni une rémunération occulte ni une distribution occulte.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 octobre 2018, le 11 septembre 2019 et le 18 novembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé et qu'à titre subsidiaire, il demande à ce que la cour substitue les articles 111 c et 119 bis 2 du code général des impôts aux articles 182 A et 182 B du code général des impôts pour fonder les impositions en litige. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D... E..., 

       - et les conclusions de Mme Sylvande Perdu, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société A... Imageries Caraïbes, société par actions simplifiée dont le siège social est aux Abymes en Guadeloupe, a fait l'objet du 28 mai 2015 au 12 août 2015, d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2012 et en 2013 à l'issue de laquelle l'administration fiscale a procédé à la notification de retenues à la source, en application des articles 182 A et 182 B du code général des impôts du fait des rémunérations de M. A..., président de la société et des honoraires perçus par son épouse, tous deux résidents fiscaux en République Dominicaine. La société A... Imageries Caraïbes a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe de prononcer la décharge des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2012 et 2013 et des pénalités correspondantes. Elle relève appel du jugement par lequel le tribunal a rejeté sa demande. 

        Sur les conclusions en décharge :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       2. Aux termes de l'article 164 B du code général des impôts : " I. Sont considérés comme revenus de source française ; / (...) / d. Les revenus tirés d'activités professionnelles, salariées ou non, exercées en France (...) ". Aux termes de l'article 182 A du même code : " I. A l'exception des salaires entrant dans le champ d'application de l'article 182 A bis, les traitements, salaires, pensions et rentes viagères, de source française, servis à des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France donnent lieu à l'application d'une retenue à la source (...) ". Aux termes de l'article 182 B du même code : " I. Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente : a. Les sommes versées en rémunération d'une activité déployée en France dans l'exercice de l'une des professions mentionnées à l'article 92 (...) c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France (...) ". 

       3. Sont soumises à retenue à la source les sommes versées par une société qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés qui n'y disposent pas d'une installation professionnelle permanente, en rémunération de prestations qui sont soit matériellement fournies en France, soit, bien que matériellement fournies à l'étranger, effectivement utilisées par le débiteur pour les besoins de son activité en France. 

       4. La société A... Imageries Caraïbes n'a pas opéré de retenue à la source sur les rémunérations et honoraires qu'elle a versés à M. et Mme A... au cours des années 2012 et 2013. Elle soutient que ces derniers, qui n'étaient pas domiciliés en France, n'y exerçaient aucune activité et que les sommes qu'elle leur a versées constituaient seulement la contrepartie de leur activité pour le compte de la société exercée depuis leur domicile de République Dominicaine. 

       5. Cependant d'une part, M. A... était le président de la société A... Imageries Caraïbes et percevait une rémunération annuelle de 150 000 euros, ce qui implique, en tout état de cause, qu'il exerçait en France un mandat social. Il n'est pas contesté que les rémunérations versées par la société A... Imageries Caraïbes à M. A... sont la contrepartie de fonctions effectives de direction qu'il exerçait quotidiennement, quand bien même il n'était conduit à travailler en France que peu de jours. Dès lors, ces rémunérations doivent être regardées en totalité comme des revenus de source française au sens et pour l'application des dispositions précitées.

       6. D'autre part, il résulte de l'instruction que les autres sommes également soumises à retenues à la source en litige ont été versées par la société, en rémunération de prestations de conseil sur le développement de l'image de la société, réalisées par Mme A... pour la société A... Imageries Caraïbes pour un montant mensuel de 3 000 euros. Ainsi, dès lors que les prestations effectuées par Mme A... ont été effectivement utilisées par la société A... Imageries Caraïbes pour opérer en France des choix de gestion au vu de ces préconisations et alors même qu'elle ne se serait rendue en France que très occasionnellement, les prestations effectuées par Mme A... au profit de la société devaient être regardées comme utilisées en France au sens des dispositions du c du I de l'article 182 B du code général des impôts. Par suite, les honoraires versés à Mme A... par la société A... Imageries Caraïbes devait être soumis à la retenue à la source par application de la loi fiscale.

       En ce qui concerne l'application de la doctrine :

       7. La doctrine administrative référencée BOI IR DOMIC 10 10 20120912 dont se prévaut la requérante précise, d'une part, que "  les revenus d'activités professionnelles exercées en France sont (...) les revenus tirés d'activités professionnelles, salariées ou non salariées exercées en France (...) à la seule condition que l'activité rétribuée s'exerce en France " et, d'autre part, que "  il est admis que les commissions versées (...) en rémunération des démarches et diligences diverses effectuées à l'étranger, ne soient pas considérées comme des prestations utilisés en France " et que " Pour l'application de ce critère d'imposition à la retenue à la source, il convient de rechercher le lieu de l'utilisation effective de la prestation. Ainsi, les prestations effectivement utilisées en France entrent dans le champ d'application de la retenue à la source ". Cette doctrine ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente susceptible d'être opposée à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       8. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la demande de substitution de base légale demandée à titre subsidiaire par l'administration, que la requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté sa demande. 

       Sur les frais liés à l'instance :

       9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la requérante demande au titre des frais de l'instance, laquelle n'a par ailleurs donné lieu à aucun dépens. 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la société A... Imageries Caraïbes est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée A... Imageries Caraïbes et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera délivrée à la direction de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 16 juin 2020 à laquelle siégeaient :

Mme C... F..., présidente,

M. Frédéric Faïck, président-assesseur,

Mme D... E..., premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 juillet 2020.

La présidente,

Brigitte F...

        La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX01348