Vu la requête, enregistrée le 22 janvier 2013 au greffe de la Cour, présentée pour M. A... B..., domicilié ... ; 

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1206811 du 31 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du 28 septembre 2012 du préfet de l'Ain lui refusant le renouvellement de son titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et fixant le pays de destination ; 

       2°) d'annuler lesdites décisions ;

       3°) d'enjoindre au préfet de l'Ain de lui délivrer une carte de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir ;

       4°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au préfet de l'Ain de réexaminer sa situation dans le délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir et de lui délivrer un récépissé valant autorisation de travail et de séjour ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. B...soutient que :

       - les premiers juges n'ont pas répondu au moyen tiré de ce que le préfet n'a pas visé, examiné et motivé sa décision sur le fondement de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la décision du préfet lui refusant la délivrance d'un titre de séjour est entachée d'un vice de procédure dès lors que l'administration était tenue de saisir la direction départementale du travail ;

       - à la date de sa demande de renouvellement d'un titre de séjour, il justifiait d'un séjour régulier lui permettant de demander la modification de son statut de conjoint d'un ressortissant français en salarié et bénéficiait d'une autorisation de travail ;

       - les premiers juges n'ont pas répondu au moyen tiré de ce que le préfet ne se trouvait pas en situation de compétence liée pour délivrer un titre de séjour nonobstant la circonstance que l'étranger ne remplit pas toutes les conditions requises ;

       - l'accord franco-marocain reconnaît le droit au renouvellement du titre de séjour aux ressortissants marocains après trois ans de séjour continu en France en situation régulière ;

       - le principe de non-discrimination énoncé à l'article 14 de la convention européenne des droits de l'homme, les articles 1er et 2 de la directive communautaire du 29 juin 2000 et l'accord d'association qui a été signé entre l'Union européenne et le Maroc le 26 février 1996 trouvent à s'appliquer à sa situation ;

       - la demande de modification de son statut n'a pas été examinée sur le fondement de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le préfet était tenu d'examiner sa demande en tenant compte de ses droits au regard de l'indemnité au chômage ;

       - la décision portant refus de titre de séjour méconnaît les dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile alors qu'il justifie de circonstances particulières et humanitaires permettant de faire droit à sa demande de modification de statut ;

       - le critère de l'ancienneté sur le territoire national ne peut à lui seul justifier le rejet de sa demande sur le fondement de l'article L. 313-14 dès lors que la circulaire du 24 novembre 2009 préconise la prise en compte d'autres critères ;

       - la décision du préfet lui refusant la délivrance d'un titre de séjour est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       - elle méconnaît les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - en décidant de l'obligation de quitter le territoire français, le préfet a méconnu l'étendue de sa compétence car il a nécessairement considéré que le refus de titre de séjour devait être obligatoirement assorti de l'obligation de quitter le territoire français ;

       - le préfet a commis une erreur d'appréciation des conséquences de sa décision portant obligation de quitter le territoire français sur sa situation particulière ;

       - l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français porte une atteinte disproportionnée à son droit de vivre en famille ;

       - il lui est impossible de retourner dans son pays d'origine dans lequel il se trouverait totalement isolé ;  

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 mars 2013, présenté par le préfet de l'Ain qui conclut au rejet de la requête ;

       Le préfet de l'Ain soutient que :

       - la décision portant refus de titre de séjour est suffisamment motivée dès lors qu'elle comporte les circonstances de fait de droit qui sont à l'origine de cette décision ;

       - le préfet n'était pas tenu d'examiner la situation de M. B...sur le fondement de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'il n'a pas sollicité de titre de séjour sur ce fondement ;

       - les dispositions de l'article L. 313-10 ne sont pas applicables aux ressortissants marocains ; 

       - M. B...ne peut bénéficier d'un titre salarié sur le fondement de l'article L.313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - dès lors que M. B...sollicite un changement de statut, il lui appartient de remplir les conditions de délivrance du nouveau titre sollicité, à savoir celles prévues par l'article 3 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 ;

       - la décision de refus de séjour n'est discriminatoire ni au regard de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni au regard de la directive du 29 juin 2000 ou de l'accord d'association signé entre l'Union européenne et le Maroc le 26 février 1996 ;

       - M. B...ne peut se prévaloir d'un séjour régulier depuis trois ans dès lors qu'entré en France le 28 décembre 2010, il n'a obtenu un titre de séjour que le 25 octobre 2011 ;

       - les dispositions de l'article R. 5221-33 du code du travail ne sont pas applicables à l'intéressé ;

       - en l'absence de motifs exceptionnels ou de circonstances humanitaires, M. B...ne remplit pas les conditions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le moyen tiré de la violation des articles L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et 8 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté dès lors que M. B...ne justifie pas qu'il ne dispose plus d'attache familiale au Maroc ni qu'il serait placé dans une situation particulière à l'égard de ses parents ;

       - la décision portant obligation de quitter le territoire français n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale du requérant ;

       - M.B..., n'ayant travaillé que sous couvert de contrats à durée déterminée pendant sept mois, n'établit pas que la décision portant obligation de quitter le territoire français emporte sur sa situation personnelle des conséquences manifestement excessives ;

       - pour les mêmes raisons que celles exposées, la décision fixant le pays de destination n'est entachée d'aucune illégalité ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 11 avril 2013, présenté pour M. B...qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

       M. B...soutient, en outre, que :

       - il a sollicité la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile tant au titre de la vie privée et familiale qu'au titre de salarié ; 

       - en rejetant sa demande sur le fondement de l'article L. 313-14, sans l'examiner sur le fondement de l'article 3 de l'accord franco-marocain, le préfet a commis une erreur de droit ;

       Vu le mémoire, enregistré le 29 avril 2013, présenté par le préfet de l'Ain qui maintient ses écritures précédentes ;

       Le préfet de l'Ain soutient que M. B...ayant expressément demandé un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'autorité administrative n'était pas tenue d'examiner sa demande sur le fondement de l'article 3 de l'accord franco-marocain ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 en matière de séjour et d'emploi ; 

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 octobre 2013 :

       - le rapport de Mme Samson, président-assesseur,

       - et les conclusions de M. Levy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que M.B..., de nationalité marocaine, entré en France le 28 décembre 2010, a été muni d'une carte de séjour en qualité de conjoint d'une ressortissante française, valable du 23 septembre 2011 au 22 septembre 2012 ; que la communauté de vie avec son épouse ayant cependant cessé en novembre 2011 et cette dernière ayant déposé une requête en divorce le 9 janvier 2012, M. B...a sollicité la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 et de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le préfet de l'Ain a, par arrêté du 28 septembre 2012, opposé un refus qu'il a assorti d'une obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et fixé le pays à destination duquel M. B...pourrait être reconduit, au motif, notamment, qu'il ne remplissait pas les conditions posées par l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que M. B... relève appel du jugement du 31 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

       2. Considérant que l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose que ce code s'applique " sous réserve des conventions internationales " ; qu'aux termes de l'article 9 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 susvisé : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord (...) " ; que l'article 3 du même accord stipule que : " Les ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum et qui ne relèvent pas de l'article 1er du présent accord, reçoivent après le contrôle médical d'usage et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention salarié éventuellement assortie de restrictions géographiques ou professionnelles. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7 (...) " ;

       3. Considérant que, portant sur la délivrance des catégories de cartes de séjour temporaire prévues par les dispositions auxquelles il renvoie, l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'institue pas une catégorie de titres de séjour distincte, mais est relatif aux conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France soit au titre de la vie privée et familiale, soit au titre d'une activité salariée ; qu'il fixe ainsi, notamment, les conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France au titre d'une activité salariée ; que, dès lors que l'article 3 de l'accord franco-marocain susvisé prévoit la délivrance de titres de séjour au titre d'une activité salariée, un ressortissant marocain souhaitant obtenir un titre de séjour au titre d'une telle activité ne peut utilement invoquer les dispositions de l'article L. 313-14 à l'appui d'une demande d'admission au séjour sur le territoire national, s'agissant d'un point déjà traité par l'accord franco-marocain, au sens de l'article 9 de cet accord ; que, de même, le préfet ne peut légalement se fonder sur les dispositions combinées des articles L. 313-14 et L 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour rejeter une demande de titre de séjour en qualité de salarié ; 

       4. Considérant que lorsqu'il est saisi d'une demande de délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'une des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet n'est pas tenu, en l'absence de dispositions expresses en ce sens, d'examiner d'office si l'intéressé peut prétendre à une autorisation de séjour sur le fondement d'une autre disposition de ce code, même s'il lui est toujours loisible de le faire à titre gracieux, notamment en vue de régulariser la situation de l'intéressé ; que, toutefois, dans le cas où l'étranger invoque à l'appui de sa demande des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui ne lui sont pas applicables dès lors que les conditions d'attribution du titre demandé sont régies par une convention internationale, l'autorité administrative ne peut se borner à écarter les dispositions invoquées mais doit examiner la demande au regard des stipulations de cette convention équivalentes à ces dispositions ;

       5. Considérant bien que l'accord franco-marocain ne prévoie pas de modalités d'admission exceptionnelle au séjour, ses stipulations n'interdisent pas au préfet de délivrer un titre de séjour à un ressortissant marocain qui ne remplit pas l'ensemble des conditions auxquelles est subordonnée sa délivrance de plein droit ; qu'il dispose à cette fin d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier, compte tenu de l'ensemble des éléments de la situation personnelle de l'intéressé, l'opportunité d'une mesure de régularisation ;

       6. Considérant qu'il est constant que M. B...a formé une demande de titre de séjour en qualité de salarié à titre dérogatoire ; que les dispositions de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers n'étant pas applicables à l'intéressé, il appartenait au préfet, après avoir écarté les dispositions combinées des articles L. 313-14 et L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'instruire la demande de titre de séjour en qualité de salarié sur le fondement des stipulations de l'article 3 de l'accord franco-marocain précité puis d'envisager l'opportunité d'une mesure de régularisation ; que M. B...est fondé à soutenir qu'en ne procédant pas à un tel examen, le préfet de l'Ain a commis une erreur de droit et a méconnu l'étendue de ses obligations ; 

       7. Considérant que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait du être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

       8. Considérant, toutefois, que cette substitution de base légale n'est pour le juge qu'une simple faculté à laquelle il n'est pas tenu de procéder ;

       9. Considérant que le préfet persistant en appel à soutenir qu'il n'était pas tenu d'examiner la demande sur le terrain de l'article 3 de l'accord franco-marocain qui ne constituait pas le fondement de la demande, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de procéder à une substitution de base légale ; que, par voie de conséquence, les décisions du même jour par lesquelles le préfet de l'Ain a fait obligation à M. B...de quitter le territoire français et a fixé le pays de destination doivent également être annulées ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions aux fins d'injonction :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution " ; qu'aux termes de l'article L. 911-2 du même code : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette décision doit intervenir dans un délai déterminé " et qu'aux termes de l'article L. 512-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Si l'obligation de quitter le territoire français est annulée, il est immédiatement mis fin aux mesures de surveillance prévues aux articles L. 513-4, L. 551-1, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2 et l'étranger est muni d'une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que l'autorité administrative ait à nouveau statué sur son cas. / Si la décision de ne pas accorder de délai de départ volontaire, la décision de placement en rétention ou la décision d'assignation à résidence est annulée, il est immédiatement mis fin aux mesures de surveillance prévues aux articles L. 551-1, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2 (...) " ;

       12. Considérant qu'eu égard à ses motifs, le présent arrêt, qui annule le refus de titre de séjour et l'obligation de quitter le territoire français opposés à M.B..., n'implique pas nécessairement la délivrance d'un titre de séjour à l'intéressé ; qu'en revanche, il implique nécessairement que l'autorité administrative réexamine sa demande de titre de séjour en qualité de salarié ; qu'il y a lieu de prescrire au préfet de l'Ain de se prononcer sur cette demande dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt et de munir l'intéressé, dans cette attente, conformément aux dispositions de l'article L. 512-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'une autorisation provisoire de séjour ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par M. B...et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du 31 décembre 2012 du Tribunal administratif de Lyon et l'arrêté du 28 septembre 2012 du préfet de l'Ain sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de l'Ain de délivrer une autorisation provisoire de séjour à M. B... dans le délai de quinze jours et procéder au réexamen de la demande de M.B..., dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt. 

Article 3 : L'Etat versera à M. B...une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de l'Ain et au procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse.

Délibéré après l'audience du 8 octobre 2013 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président,

Mme Samson, président-assesseur,

M. Besse, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 29 octobre 2013.

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N° 13LY00150