Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Averous et Simay a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser une somme de 66 400 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts légaux à compter du 15 septembre 2014, correspondant au montant de la prime qui aurait dû lui être versée dans le cadre du concours de maîtrise d'œuvre relatif au projet de restructuration et d'extension du collège Versailles à Marseille. Par un jugement n° 1501065 du 4 juillet 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 17MA03703 du 28 janvier 2019, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par la société Averous et Simay contre ce jugement.

       Par une décision n° 429228 du 10 février 2020, le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi formé par la société Averous et Simay, a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 24 août 2017, 22 juin 2018 et 17 janvier 2019 et, après renvoi du Conseil d'Etat, par un mémoire du 16 juin 2020, la société Averous et Simay, représentée par Me Philippot, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 66 400 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts légaux à compter du 15 septembre 2014 ; 

       3°) de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône une somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le département n'a pas respecté les modalités de jugement des offres prévues par le règlement de concours ;

       - le procès-verbal du jury est irrégulier en ce qu'il ne rend pas compte de l'intégralité des débats ; les membres du jury n'ont signé qu'une feuille de présence et le procès-verbal ne leur a pas été transmis ; 

       - le pouvoir adjudicateur s'est fondé sur l'avis d'une commission technique non prévue par le règlement du concours en ce qui concerne l'analyse du respect du plan local d'urbanisme ;

       - le projet de son groupement était conforme à ce document d'urbanisme ;

       - elle a droit au versement de la prime conformément à l'article 5.3 du règlement du concours ; 

       - les dispositions de l'article 74 du code des marchés publics ne prévoient aucune dérogation au principe du versement de la prime qu'elles énoncent ; elle avait droit au versement de la prime de concours dès lors que les études remises étaient conformes au règlement de consultation ; 

       - il appartient au maître de l'ouvrage, sur proposition du jury, de déterminer s'il convient de verser, de réduire ou de supprimer la prime de jury ; le règlement de concours n'exclut pas que le candidat dont l'offre ne répond pas au programme puisse percevoir une prime ; un tel motif n'exclut pas le versement de la prime ; 

       - le procès-verbal du jury en date du 2 juillet 2014 n'est pas authentique ; ce document n'a pas été établi à l'issue de la réunion du jury, mais postérieurement à celle-ci ; le compte-rendu n'a pas été soumis aux membres du jury ; l'absence d'authenticité du document est attestée par les courriers des architectes présents ; 

       - le procès-verbal du 2 juillet 2014 ne fait pas mention d'un vote sur la suppression de la prime ; l'avis du jury n'est pas suffisamment étayé en tant qu'il ne mentionne aucun vote concernant la suppression de la prime ;

       - le règlement de consultation ne prévoit pas que le président du jury ait une voix prépondérante pour la suppression de la prime de jury ; 

       - l'intervention d'une commission technique est dépourvue de toute base légale ; l'examen comparé des offres par un tiers en vue de décider de l'attribution du marché de maîtrise d'œuvre est irrégulier ; 

       - le projet C qu'elle a présenté était conforme au règlement de concours ; le projet ne dérogeait pas au PLU. 

       Par des mémoires enregistrés les 16 mars 2018, 23 août 2018 et 15 janvier 2019 et, après renvoi du Conseil d'Etat, par un mémoire du 25 juin 2021, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par Me Grzelczyk, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Averous et Simay au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le projet présenté par la société requérante n'était pas conforme aux règles d'urbanisme rappelées dans le programme du règlement du concours ;

       - le jury s'est régulièrement prononcé, et les nouvelles attestations produites par la société requérante contredisent les précédentes ;

       - sa décision de supprimer la prime de concours est régulière et justifiée ; 

       - le président de la commission d'appel d'offres avait une voix prépondérante en cas de partage des voix, en application de l'article 22-V du code des marchés publics ; 

       - l'avis motivé du jury ne lie pas l'autorité compétente ; le résultat du vote du jury n'a eu aucune incidence sur la régularité de la décision prise par le département ; 

       - les stipulations de l'article 5.3 du règlement du concours n'ont pas été méconnues ; 

       - les prestations proposées n'étaient pas conformes au règlement de concours ; le projet de la société Averous et Simay ne répondait pas aux règles d'urbanisme définies dans le règlement de concours ; la décision de refus de versement de la prime était fondée ; 

       - les irrégularités susceptibles d'affecter la décision du jury n'ont aucune incidence sur le droit pour un candidat d'obtenir le versement de la prime ; le versement est conditionné par la conformité du projet au programme de concours ; 

       - le projet de la société Averous et Simay était irrégulier dès lors qu'il ne respectait pas le PLU ; 

       - les attestations versées au dossier tendant à établir que le vote sur la suppression aurait été de quatre voix contre quatre ne sont pas probantes ; le détail des votes n'y est pas présenté ; elles ne permettent pas d'établir que plus de trois votes contre la proposition auraient été formulés ; le résultat du vote sur la non-conformité, de quatre contre deux, vaut pour le vote sur la suppression de la prime ; les attestations ne peuvent remettre en cause le procès-verbal du jury ; 

       - le versement de la prime a donné lieu à un débat lors de la séance du jury ; 

       - le dispositif de voix prépondérante n'est pas utile dès lors que l'avis n'est que consultatif et ne lie pas l'autorité décisionnaire ; l'égalité des votes ne pouvait donner lieu à l'attribution de la prime ; 

       - le motif de non-conformité au règlement du concours était suffisant pour refuser l'octroi de la prime de concours. 

       Par une ordonnance du 28 juin 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 28 juillet 2021.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B... Point, rapporteur,

       - les conclusions de M. A... Thielé, rapporteur public,

       - et les observations de Me Philippot, représentant la société Averous et Simay, et de Me Grzelczyk, représentant le département des Bouches-du-Rhône. 

       Une note en délibéré produite pour le département des Bouches-du-Rhône a été enregistrée le 28 février 2022.

       Une note en délibéré produite pour la société Averous et Simay a été enregistrée le 1er mars 2022.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le département des Bouches-du-Rhône, agissant par son mandataire, la société Terra Treize, a organisé un concours d'architecture et d'ingénierie sur esquisse en vue de l'attribution du marché de maîtrise d'œuvre de la restructuration et de l'extension du collège Versailles à Marseille, le nombre de concurrents admis à participer étant fixé à cinq. Le 18 décembre 2003, le pouvoir adjudicateur a dressé la liste des cinq équipes de concepteurs admises à concourir, parmi lesquelles un groupement ayant pour mandataire la société Averous et Simay, qui a donc produit une offre. Le jury du concours, réuni le 2 juillet 2014, a décidé de ne pas retenir cette offre. Les 15 septembre et 17 novembre 2014, la société Averous et Simay a contesté cette mesure et demandé au département de payer la prime de concours. Par une décision du 2 novembre 2014, le département des Bouches-du-Rhône a refusé à la société Averous et Simay l'octroi de la prime de concours. La société Averous et Simay fait appel du jugement en date du 4 juillet 2017 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser une somme de 66 400 euros toutes taxes comprises. 

       Sur les conclusions indemnitaires :

       2. Aux termes de l'article 11 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée : " Les décrets prévus à l'article 10 fixent également : a) Les modalités d'organisation des concours d'architecture et d'ingénierie qui ne sont pas régis par les dispositions du code des marchés publics ; b) Les conditions d'indemnisation de tout concurrent ayant remis une proposition conforme au règlement d'un concours d'architecture et d'ingénierie. ". Aux termes de l'article 70 du code des marchés publics applicable au litige : " (...) V. - Les prestations des candidats sont ensuite transmises au jury qui les évalue, en vérifie la conformité au règlement du concours et en propose un classement fondé sur les critères indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence. Le jury dresse un procès-verbal de l'examen des prestations, dans lequel il consigne ses observations et tout point nécessitant des éclaircissements, et formule un avis motivé. Ce procès-verbal est signé par tous les membres du jury. L'anonymat est respecté jusqu'à l'avis du jury. ". Aux termes de l'article 74 du code des marchés publics applicable au litige : " (...) III. - Le concours mentionné ci-dessus est un concours restreint organisé dans les conditions définies à l'article 70. / Les candidats ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d'une prime. L'avis d'appel public à la concurrence indique le montant de cette prime. Le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études à effectuer par les candidats telles que définies dans l'avis d'appel public à la concurrence et précisées dans le règlement du concours, affecté d'un abattement au plus égal à 20 %. (...) IV. (...) Le jury se prononce le cas échéant sur l'application des modalités de réduction ou de suppression de la prime définies dans le règlement de la consultation ou dans l'avis d'appel public à la concurrence s'il estime que les prestations remises sont incomplètes ou ne sont pas conformes au règlement de la consultation. ". 

       3. Aux termes de l'article 5 du règlement du concours : " (...) 5.3. Suite à donner à la consultation : Le jury, après examen des prestations, formule un avis motivé et dresse un procès-verbal : le procès-verbal indiquera notamment : l'organisation et le déroulement du jury, les noms des concurrents exclus du jugement du concours et les motifs d'exclusion, l'avis motivé du jury, la proposition finale de classement des projets par ordre décroissant et de versement des indemnités. L'anonymat sera levé une fois que le procès-verbal sera signé par tous les membres du jury à voix délibérative (...). Le lauréat de concours ainsi que chaque concurrent non retenu ayant remis des prestations répondant au programme, recevra une prime d'un montant de 66 400 euros TTC. L'indemnité de concours est décomposée de la façon suivante : - maquette : 6 400 euros TTC / - esquisse : 60 000 euros TTC. / Dans le cas où une offre serait incomplète ou ne répondrait pas au programme, une réduction ou la suppression de la prime pourra être effectuée par le maître de l'ouvrage sur proposition du jury ". 

       4. Il résulte des stipulations précitées de l'article 5 du règlement de concours que le département des Bouches-du-Rhône ne pouvait décider une réduction ou la suppression de la prime de concours au bénéfice des concurrents non retenus que sur proposition du jury. La société requérante conteste l'authenticité du procès-verbal de jury sur ce point et soutient que la proposition de suppression de la prime n'a pas été adoptée par le jury de concours. Elle fait valoir à cet effet que la proposition, soumise au vote du jury de concours, a donné lieu à un résultat de quatre voix contre quatre. 

       5. Il résulte de l'instruction que le procès-verbal du jury de concours en date du 2 juillet 2014 comprend la mention suivante : " le jury se prononce sur la suppression de la prime pour ces trois candidats estimant que les prestations remises ne sont pas conformes au règlement de concours ". Le procès-verbal du 2 juillet 2014 ne fait état d'aucun vote ni d'aucun décompte des voix concernant cette proposition de suppression de la prime, alors qu'il est explicitement rendu compte du vote et du décompte des voix concernant la non-conformité au programme de certaines candidatures, dont celle de la société Averous et Simay. La société requérante produit cependant trois attestations de membres du jury, datées de 2016, renouvelées par des attestations en justice en 2017, qui indiquent que la suppression de l'indemnité de concours a été mise au vote et que ce vote a recueilli quatre voix " pour " et quatre voix " contre ". Ces attestations précisent que le président du jury a fait valoir sa voix prépondérante pour faire entériner la proposition de suppression de la prime. Ces affirmations, précises et concordantes, ne sont pas utilement contredites en défense, le département des Bouches-du-Rhône ne produisant sur ce point aucun élément de nature à remettre en cause le contenu des attestations versées au dossier. A cet égard, le département des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à soutenir que l'expression de deux oppositions dans le procès-verbal du 2 juillet 2014 indiquerait que seulement deux votes " contre " pourraient être comptabilisés. Le département des Bouches-du-Rhône n'est pas davantage fondé à soutenir que le décompte des votes concernant la conformité des projets au programme vaudrait pour le décompte des votes sur la suppression de la prime de concours, cette dernière devant faire l'objet d'un vote distinct. Par ailleurs, aucune disposition du code des marchés publics ni aucune stipulation du règlement de consultation n'attribuent à la voix du président de jury un caractère prépondérant. Dans ces conditions, la société Averous et Simay est fondée à soutenir que la proposition de suppression de la prime de concours n'a pas été votée à la majorité des membres du jury et qu'elle n'a pas été régulièrement adoptée. En vertu des stipulations de l'article 5 du règlement de concours, en l'absence de proposition du jury, le maître de l'ouvrage ne pouvait procéder à la suppression de la prime de concours, quand bien même l'offre de la société ne répondait pas au programme. Le département des Bouches-du-Rhône n'est dès lors pas fondé à soutenir que le résultat du vote n'a eu aucune incidence sur la régularité de la décision prise par le département ou qu'il n'aurait pas été lié par l'absence de proposition du jury sur ce point. Il résulte de tout ce qui précède que la décision de refus d'octroi de la prime de concours au bénéfice de la société Averous et Simay a été prise en méconnaissance des stipulations de l'article 5 du règlement de concours. 

       6. L'illégalité fautive de la décision refusant le bénéfice de la prime de concours est susceptible d'engager la responsabilité du département des Bouches-du-Rhône. Il résulte de ce qui précède que la faute commise par le département des Bouches-du-Rhône est directement à l'origine du préjudice subi par la société Averous et Simay qui, en l'absence de proposition du jury concernant la suppression de la prime de concours, avait droit au versement de cette prime. Par suite, il y a lieu de condamner le département des Bouches-du-Rhône à verser à la société Averous et Simay la somme de 66 400 euros toutes taxes comprises correspondant au montant de la prime qui aurait dû lui être versée dans le cadre du concours de maîtrise d'œuvre relatif au projet de restructuration et d'extension du collège Versailles à Marseille.

       Sur les intérêts : 

       7. La société Averous et Simay a présenté une réclamation le 15 septembre 2014. Toutefois, aucun élément au dossier ne permet d'établir la date de notification de cette réclamation. La demande a été renouvelée par un courrier du 12 décembre 2014 dont la notification est établie au 14 décembre 2014. Les sommes que le département des Bouches-du-Rhône est condamné à verser à la société Averous et Simay porteront ainsi intérêts au taux légal à compter du 14 décembre 2014. 

       Sur les frais liés au litige :

       8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône la somme de 2 000 euros à verser à la société Averous et Simay au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Averous et Simay, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser au département des Bouches-du-Rhône au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1501065 du 4 juillet 2017 est annulé. 

Article 2 : Le département des Bouches-du-Rhône est condamné à verser à la société Averous et Simay la somme de 66 400 euros toutes taxes comprises. Cette somme portera intérêts à compter du 14 décembre 2014. 

Article 3 : Le département des Bouches-du-Rhône est condamné à verser à la société Averous et Simay la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Les conclusions du département des Bouches-du-Rhône tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Averous et Simay et au département des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 21 février 2022, à laquelle siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - M. Gilles Taormina, président assesseur,

       - M. B... Point, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 mars 2022.

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N° 20MA00620