Vu la requête, enregistrée le 21 juillet 2008 au greffe de la Cour, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) FINANCIERE AUBERT, représentée par son gérant en exercice et dont le siège social est sis ZI Saint Thomas, rue Marcel Dassault au Chambon-Feugerolles (42500) ;

       La société SARL FINANCIERE AUBERT demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0601104, en date du 29 avril 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon ne lui a accordé qu'une décharge partielle des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et contributions additionnelles ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2002 et 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge des cotisations et pénalités laissées à sa charge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais irrépétibles en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - les dispositions de l'article 145 du code général des impôts lui sont applicables pour la totalité de sa participation dans la société par actions simplifiée (SAS) Chaudronnerie Aubert, tant en pleine propriété qu'en usufruit, dès lors qu'elle remplit les conditions relatives au pourcentage de détention et à la durée de détention ; qu'elle détient un droit de vote en tant qu'usufruitière aux assemblées générales ordinaires de la SAS Chaudronnerie Aubert, en vertu des statuts de celle-ci ; que l'article 145 du code général des impôts n'exige que la détention de droits de vote, sans préciser s'il s'agit de vote en assemblée générale ordinaire ou en assemblée générale extraordinaire ;

       - elle doit être regardée comme contrôlant la vie sociale et politique de sa filiale dès lors que M. Aubert, nu-propriétaire de 50 % des titres et représentant légal de la société, est le seul votant aux assemblées générales tant ordinaires qu'extraordinaires de la filiale ;  

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 décembre 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, concluant au rejet de la requête ; le ministre soutient que la requête d'appel est irrecevable pour tardiveté ; qu'il résulte des dispositions de l'article 145 du code général des impôts et de l'article 54 de l'annexe II à ce code que les parts détenues en usufruit, auxquelles ne sont pas attachés des droits de vote, n'ouvrent pas droit au bénéfice du régime fiscal des sociétés mères et filiales ; que la convention du 22 décembre 2003 par laquelle un droit de vote est attribué à la société requérante aux assemblées générales extraordinaires de sa filiale, est postérieure aux exercices en litige ; qu'il n'est pas établi que M. Christophe Aubert était seul votant aux assemblées générales de la filiale alors que le président de la société requérante était M. Marc Aubert ;

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 2 mars 2009, présenté pour la SARL FINANCIERE AUBERT, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que son appel est recevable, une seconde notification du jugement du Tribunal étant intervenue le 6 juin 2008 et que l'article 54 de l'annexe II au code général des impôts constitue une disposition illégale contraire à l'article 34 de la Constitution ;

       Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 28 mai 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 10 août 2009, présenté pour la SARL FINANCIERE AUBERT, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;

              Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 12 octobre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;	

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 octobre 2009 :

       - le rapport de M. Montsec, président-assesseur ;

       - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL FINANCIERE AUBERT a acquis, le 29 mars 2001, en pleine propriété, 1 000 actions représentant 50 % du capital de la SAS Chaudronnerie Aubert, puis l'usufruit des 1 000 autres actions de cette société le 1er décembre 2001 ; que, pour l'imposition à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 décembre 2002 et 2003, la SARL FINANCIERE AUBERT a opté pour le régime fiscal des sociétés  mères et filiales  prévu aux articles 145, 146 et 216 du code général des impôts, lequel autorise la société mère, pour l'établissement de son impôt sur les sociétés, à retrancher de son bénéfice net total les produits nets de ses participations dans ses filiales ; qu'à l'occasion d'un contrôle sur pièces l'administration a remis en cause le bénéfice de cette option ; que la SARL FINANCIERE AUBERT fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté partiellement sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et contributions additionnelles ainsi que des pénalités y afférente mises à sa charge au titre des exercices clos les 31 décembre 2002 et 2003, au motif qu'elle était seulement fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires relativement aux produits issus de ses participations détenues en pleine propriété, défalcation faite d'une quote-part de frais et charges ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu'il est défini aux articles 146 et 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : a. Les titres de participations doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l'administration ; b. les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ; ce pourcentage s'apprécie à la date de mise en paiement des produits de la participation. Si, à la date mentionnée au premier alinéa, la participation dans le capital de la société émettrice est réduite à moins de 5 % du fait de l'exercice d'options de souscription d'actions dans les conditions prévues à l'article L. 225-183 du code de commerce, le régime des sociétés mères lui reste applicable si ce pourcentage est à nouveau atteint à la suite de la première augmentation de capital suivant cette date et au plus tard dans un délai de trois ans ; c. Les titres de participations doivent avoir été souscrits à l'émission. A défaut, la personne morale participante doit avoir pris l'engagement de les conserver pendant un délai de deux ans. (...) ; 6. Le régime fiscal des sociétés mères n'est pas applicable : (...) b. ter Aux produits des titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote  ; qu'aux termes de l'article 54 de l'annexe II au code général des impôts, alors applicable :  Les personnes morales doivent se conformer aux obligations suivantes en ce qui concerne les titres de participations pour lesquels elles entendent se prévaloir du régime des sociétés mères prévu aux articles 145, 146 et 216 du code général des impôts : 1° Elles doivent prendre l'engagement de conserver pendant deux ans au moins la pleine propriété des titres. Toutefois cet engagement n'est pas exigé en ce qui concerne : a. Les titres que la personne morale justifie avoir conservés pendant cette durée  (...)  ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions et notamment des conditions qu'elles instituent, portant sur les caractéristiques des titres de participation au capital de la filiale et la durée de leur détention, que le législateur a entendu réserver le bénéfice du régime fiscal des sociétés mères aux titres détenus en pleine propriété, conférant à la société qui les détient un droit de vote aux assemblées générales, tant ordinaires qu'extraordinaires de la filiale ; que, dès lors, une société qui ne détient que l'usufruit de titres d'une autre société ne peut pas bénéficier, pour ces titres, du régime des sociétés mères ;	

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL FINANCIERE AUBERT détient une partie des actions de sa filiale SAS Chaudronnerie Aubert en pleine propriété et l'autre partie en usufruit ; que, si la SARL FINANCIERE AUBERT satisfait aux conditions de l'article 145 du code général des impôts relativement aux titres qu'elle détient en pleine propriété, elle ne les satisfait pas relativement aux participations détenues en usufruit, alors même que les statuts de cette filiale confèrent à l'usufruitier un droit de vote dans les assemblées générales ordinaires et une possibilité d'attribution par convention d'un droit de vote dans les assemblées générales extraordinaires ; qu'ainsi, sans que la société requérante puisse utilement faire valoir, par ailleurs, que son représentant légal serait également le nu-propriétaire des titres dont elle n'avait elle-même que l'usufruit et exercerait donc l'intégralité des droits de vote dans toutes les assemblées générales de la société filiale, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice, pour la SARL FINANCIERE AUBERT, au titre des deux exercices clos en 2002 et 2003, du régime dit des sociétés mères, à raison de la détention des titres de la SAS Chaudronnerie Aubert dont elle n'avait que l'usufruit ;  

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Financière Aubert n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence et en tout état de cause, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL FINANCIERE AUBERT est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL FINANCIERE AUBERT et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 22 octobre 2009 à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 novembre 2009.

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N° 08LY01680