Vu la requête, enregistrée par télécopie le 2 février 2009, régularisée par courrier le 4 février 2009, sous le n° 09MA00394, présentée pour M. et Mme Raymond A, demeurant ..., par Me Rivenq-Garrigue ; 

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0606107, 0606108 du 13 novembre 2008 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités qui leur ont été assignées au titre des années 1999 à 2002 et à la réduction des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes, ainsi qu'à la décharge des cotisations de taxe d'apprentissage et de formation professionnelle continue, qui leur sont réclamés au titre de la période de janvier 1999 à décembre 2002 ;  

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution du jugement ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 septembre 2012,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement :

       1. Considérant que M. et Mme A ont saisi le tribunal administratif de Montpellier par deux requêtes distinctes de deux demandes tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 à 2002, d'autre part à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M. A pour la période comprise entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2002 ; que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a joint ces deux requêtes pour statuer par une seule décision ; que, cependant, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, quels que fussent en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal administratif devait statuer par deux décisions séparées à l'égard de deux contribuables distincts, M. et Mme A d'une part redevables de l'impôt sur le revenu, M. A, d'autre part, en tant que seul redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en statuant comme il l'a fait, par un jugement unique sur des conclusions concernant des contribuables différents, le Tribunal a méconnu cette règle d'ordre public ; que, dès lors, son jugement doit être annulé en tant qu'il a statué sur les droits de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. A a été assujetti en même temps que sur les compléments d'impôt sur le revenu de M. et Mme A ; 

       2. Considérant qu'il y a lieu, pour la Cour, dans les circonstances de l'affaire, d'une part, d'évoquer les demandes présentées devant le tribunal administratif de Montpellier en tant qu'elles concernent la taxe sur la valeur ajoutée, d'autre part, après que les mémoires et pièces produites dans les écritures relatives au litige afférent à l'impôt sur le revenu auront été enregistrés par le secrétariat de la Cour sous un numéro distinct, de statuer, par l'effet dévolutif de l'appel, sur les conclusions relatives aux compléments d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. et Mme A ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir soulevée par l'administration pour tardiveté de la requête de première instance :

       3. Considérant que l'administration ayant engagé en 2004 une vérification de la comptabilité de l'activité artisanale de peintre en bâtiment de M. A au titre des années 2001 à 2002, a découvert qu'après la mise en liquidation judiciaire de l'EURL que M. A exploitait jusqu'à fin 1998, l'intéressé avait poursuivi cette activité de façon occulte de 1999 à 2001, sans déposer dans le délai légal ni ses déclarations de résultats ni ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée, se bornant à déposer une déclaration d'ensemble pour 2002 indiquant un bénéfice de 15 000 euros dans la catégorie des " micro-BIC " ; qu'en application des dispositions du 1° et du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, et après mise en demeure, M. A a été régulièrement évalué d'office en matière de bénéfices industriels et commerciaux au titre des années 1999, 2000 et 2001, et taxé d'office en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2002, par notifications du 8 juin 2004 ; qu'ayant déposé sa déclaration d'ensemble pour 2002, M. A a bénéficié de la procédure de redressement contradictoire pour l'année 2002, par notification du même jour 8 juin 2004, qu'il n'a pas contestée et qui est devenue définitive ; qu'en application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, selon lesquelles " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ", la charge de la preuve de l'exagération des impositions en litige lui incombe au titre des années en litige 1999 à 2001 ;

       4. Considérant que M. A soutient que la " décision querellée " n'est pas motivée en ce qu'elle se borne à relever que la charge de la preuve incombe au contribuable taxé d'office, que les éléments de preuve ne sont pas constitués seulement par les factures mais aussi par les présomptions ; que les impositions retenues sont hors de proportion avec les chiffres d'affaires du contribuable ; que le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée a été appliqué à un chiffre d'affaires minoré pour le quatrième trimestre 1999 ; 

       5. Considérant que si la " décision querellée " se rapporte à la notification de redressements, celle-ci en application des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, ne doit être motivée qu'en cas de mise en oeuvre de la procédure de redressement contradictoire ; qu'en l'espèce, les deux notifications ont été effectuées selon une procédure d'office ; que si la troisième notification concerne une procédure contradictoire elle est suffisamment motivée ; que si la " décision querellée " se rapporte à la décision de rejet des réclamations, l'éventuelle absence de motivation de cette décision de rejet est sans influence sur la régularité ou le bien-fondé de l'imposition ; 

       6. Considérant que s'il est reproché au jugement de retenir le moyen de l'administration selon lequel " seules sont acceptées comme preuve permettant de déterminer la taxe sur la valeur ajoutée déductible les factures ", ce moyen se justifie par la simple lecture du texte précité de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, qui fait supporter au contribuable régulièrement taxé d'office, comme en l'espèce faute de dépôt des déclarations fiscales requises, la preuve de l'exagération des impositions, cette preuve ne pouvant en aucun cas se satisfaire de simples présomptions, spécialement en matière de taxe sur la valeur ajoutée, l'article 271 II 2° du code général des impôts précisant de manière formelle que " La déduction ne peut être opérée si les redevables ne sont pas en possession des factures d'achat délivrées par leurs vendeurs " ; qu'il est constant que M. A n'apporte au stade de l'appel aucune facture ou justificatif complémentaire de ses achats ;

       7. Considérant que si M. A soutient que les impositions rectifiées sont hors de proportion avec les chiffres d'affaires réalisés, ceux-ci ont été reconstitués, en raison des carences comptables constatées par procès-verbal du 17 mars 2004, à partir des récapitulatifs de recettes présentés, des encaissements professionnels enregistrés sur les comptes bancaires présentés, et des éléments obtenus par l'exercice du droit de communication par l'administration, c'est-à-dire à partir de ses propres éléments d'exploitation ; qu'il n'apporte à l'appui de ce moyen aucun élément concret, alors que la charge de cette preuve lui incombe ;

       8. Considérant que si M. A soutient que le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée a été appliqué à un chiffre d'affaires pour le quatrième trimestre 1999 de 108 137 francs, erroné dès lors qu'il devait s'appliquer à un quart du chiffre d'affaires annuel soit 90 552 francs / 4 = 226 382 francs, il ressort des notifications de redressements et de la lettre 3926 p 3 du 23 septembre 2004 que le vérificateur a ventilé les recettes d'exploitation en fonction de la présentation des attestations prévues à l'article 279-0-bis du code pour ceux des travaux concernant, à compter du 15 septembre 1999, des immeubles de plus de deux ans, et que le prestataire doit conserver ; que le résultat de cette ventilation conduit à un montant de recettes réalisées, pour cette période, sur des immeubles de plus de deux ans, de 108 137 francs ; que le contribuable ne peut par suite réclamer un calcul forfaitaire consistant à diviser par quatre le chiffre d'affaires total annuel ;

       Sur les pénalités :

       9. Considérant que M. A soutient que les pénalités ne sont pas motivées, le caractère occulte de l'activité n'étant pas démontré, aucun document les motivant ne lui ayant été présenté et les taux majorés ayant été appliqués sans explication ;

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " -1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter un acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ; (...) 80 p. 100 en cas de découverte d'une activité occulte. " ; qu'aux termes de l'article 1729 du même code : " -1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; que le législateur, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, a prévu par les dispositions précitées plusieurs sanctions selon que le redevable a éludé des droits en omettant de souscrire une déclaration, a éludé des droits en omettant de mentionner des opérations sur une déclaration ou a omis de déclarer des opérations sans toutefois éluder de droits ; que les majorations contestées ont été établies conformément à la loi fiscale précitée, détaillées et expliquées dans les notifications de redressements qui lui ont été adressés, soit 40% pour 1999 en raison d'une mise en demeure du 17 mars 2004, 80% pour 2000 et 2001, en raison de l'activité occulte, dont il lui a été exposé qu'elle résultait de la non-déclaration de la poursuite de l'activité (précédemment exercée sous forme d'EURL) au CFA et au service des impôts une fois la liquidation judiciaire prononcée, peu important le fait que ses principaux clients soient des syndics de copropriétés, et 10% pour 2002 en raison de l'absence de mise en demeure ; que la mauvaise foi a été justifiée par le fait que M. A ne pouvait ignorer avoir réalisé en 2002 un chiffre d'affaires supérieur aux limites du régime " micro-BIC " ; que, par suite, les pénalités et leur cause sont dument motivées et le moyen tiré par M. A de leur caractère irrégulier est inopérant et doit être écarté ;

       Sur le recouvrement et les taxes annexes :

       11. Considérant que si M. A fait référence dans sa requête devant le tribunal administratif à un avis à tiers détenteur du 10 octobre 2006 demandant le paiement des droits de taxe sur la valeur ajoutée pour 82 970 euros, et de taxe d'apprentissage et de formation professionnelle continue pour 333 euros, il précise aussitôt que celui-ci a été annulé, mais demande que le montant de 333 euros, payé le 29 septembre 2006, soit soustrait des sommes dues ; que faute d'avoir présenté la réclamation préalable exigée par les dispositions de l'article L. 281 du livre des procédures fiscales, les conclusions présentées en matière de recouvrement sont irrecevables ;

       Sur le sursis à exécution :

       12. Considérant que par requête du 4 février 2009, M. A a demandé le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 13 novembre 2008 ; que cette requête distincte de la requête d'appel, a été rejetée par ordonnance du 15 septembre 2009 ; que la nouvelle demande de sursis contenue dans la présente requête d'appel, dès lors qu'une telle demande doit être présentée par mémoire distinct de la requête d'appel au fond est irrecevable ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

       D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 13 novembre 2008 est annulé en tant qu'il statue sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. A a été assujetti au titre de la période comprise entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2002.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Raymond A et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 09MA00394	2

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