Vu la requête, enregistrée le 2 août 2013, présentée pour M. et Mme B...C..., demeurant..., par Me D...A... ; M. et Mme C...demandent à la cour :

       1°) à titre principal, de surseoir à statuer sur leur requête ;

       2°) à titre subsidiaire, d'annuler le jugement n° 1004358 du 13 juin 2013 en tant que le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à être déchargés des suppléments d'impôt sur le revenu qui ont été mis à leur charge au titre de l'année 2005 suite à la remise en cause de la réduction d'imposition résultant des investissements réalisés par les sociétés en participation Pensée 3 et 4 ;

       3°) de prononcer la décharge de cette imposition supplémentaire ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et MmeC..., associés des sociétés en participation Pensée 2, Pensée 3 et Pensée 4, toutes gérées par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée SGI, ont bénéficié d'une réduction d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 à raison des investissements que ces sociétés en participation ont déclaré avoir réalisés dans le département de la Réunion sous le régime de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que l'administration a remis en cause le bénéfice de cet avantage fiscal au motif que, d'une part, les investissements relevant de la société en participation Pensée 2 n'avaient pas été réalisés l'année de leurs déclarations, et, d'autre part, que les investissements relevant des sociétés en participation Pensée 3 et Pensée 4 n'avaient pas fait l'objet d'un agrément préalable ; que M. et Mme C...relèvent appel du jugement du 13 juin 2013 en tant que le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 par suite de la reprise de la réduction d'impôt résultant des investissements réalisés par la société en participation Pensée 2 ; que, par la voie de l'appel incident, le ministre de l'économie et des finances relève appel de ce jugement en tant qu'il a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ont été assujettis M. et Mme C...par suite de la reprise de la réduction d'impôt résultant des investissements réalisés par les sociétés en participation Pensée 3 et Pensée 4 ;

       Sur l'appel principal :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 16 octobre 2008 adressée aux requérants reproduit les dispositions du code général des impôts relatives aux investissements en outre-mer, mentionne la vérification de comptabilité dont ont fait l'objet les sociétés Pensée 2, Pensée 3 et Pensée 4, et indique les motifs de fait, précisés par des données chiffrées, pour lesquels l'administration a estimé que les conditions de réalisation de l'investissement dans le département de la Réunion n'étaient pas remplies ; que ces informations, complétées par l'adjonction, en annexe de cette proposition de rectification, d'extraits des propositions de rectification, également détaillées, adressées aux sociétés Pensée 2, Pensée 3 et Pensée 4, permettaient aux contribuables de formuler utilement leurs observations sur la remise en cause de la réduction d'impôt qu'ils ont déclarée ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...), dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 d'euros  ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier " ; qu'aux termes du seizième alinéa du I de l'article 217 undecies du même code : " 3° L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction prévue au premier alinéa si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien ; " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction alors applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

       5. Considérant que, si du matériel a été acquis par la société en participation Pensée 2 pour être pris en location par la SARL RCM, l'administration, au vu des informations qu'elle a recueillies, fait valoir, sans être contestée, que les immobilisations en cause n'ont pas été affectées à la société Pensée 2 au cours de l'année 2005 et que la facture d'achat de ces biens était fictive ; que l'administration était donc fondée à remettre en cause la réduction d'impôt déclarée par M. et Mme C...au titre de l'année 2005 sans que ceux-ci puissent utilement soutenir que ces investissements ne seraient pas surfacturés, ni que le montant des investissements en cause ne nécessitait pas un agrément préalable ;

       6. Considérant que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance d'un principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; que la circonstance que des amendes fiscales infligées à des tiers auraient fait l'objet d'une remise gracieuse est sans influence sur l'appréciation du bien-fondé du supplément d'impôt sur le revenu assigné à M. et Mme C... au titre de l'année 2005 ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer jusqu'à la fin de la procédure pénale en cours, que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté le surplus de leur demande ;

       Sur le recours incident :

       8. Considérant que, par la voie de l'appel incident, qui ne soulève pas de litige distinct, le ministre soutient que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu résultant de la remise en cause de la réduction d'impôts dont M. et Mme C...ont bénéficié pour les investissements réalisés par les sociétés en participation Pensée 3 et Pensée 4, et dont ces derniers ont été déchargés par le jugement attaqué, doivent être remises à la charge des requérants ;

       9. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et du 1 de l'article 217 undecies du même code, en particulier du renvoi effectué par le dernier alinéa du I de l'article 199 undecies B à la condition mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies, que, pour ouvrir droit à une réduction fiscale, les investissements réalisés dans un département d'outre-mer doivent avoir reçu un agrément ministériel préalable, soit lorsqu'ils font partie intégrante d'un programme dont le montant total s'établit, pour l'entreprise utilisatrice, à une somme supérieure à 1 000 000 d'euros, soit lorsqu'ils s'inscrivent dans une série d'acquisitions dont le montant total s'établit, pour un seul et même exercice et une même entreprise utilisatrice, à la somme de 1 000 000 d'euros ; que ce seuil doit s'apprécier en tenant compte non seulement des acquisitions réalisées directement ou indirectement par l'entreprise mais également des matériels qu'elle prend en location ; que, de même, l'agrément ministériel préalable est requis lorsque le bailleur, qui ne peut être regardé comme un professionnel participant à l'exploitation, au sens du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, réalise un programme d'investissements d'un coût total supérieur à 300 000 euros ou des acquisitions qui s'élèvent, pour un seul et même exercice, à une somme excédant le montant de 300 000 euros ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le programme d'investissement auquel a participé la société en participation Pensée 3, en acquérant divers matériels au cours de l'année 2005 en cause, portait sur un montant total, non contesté, de 1 466 690 euros et que le programme d'investissement auquel a participé la société en participation Pensée 4, en acquérant du matériel de chantier, portait sur un montant total de 1 314 570 euros ; que, de plus, seules les SARL RCM et Kenjee TP, locataires respectifs des biens acquis par les deux sociétés en participation, ont été désignées comme entreprises utilisatrices ; que chaque programme d'investissement, dont la valeur excédait, pour le même exercice, le seuil de 1 000 000 d'euros, était soumis à agrément préalable, alors même que le montant des investissements réalisés au cours de l'année 2005 et inscrits à l'actif de leur bilan, par chacune des deux sociétés en participation Pensée 3 et Pensée 4, était inférieur à la somme de 300 000 euros ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Lille s'est fondé sur la non nécessité d'un tel agrément pour décharger M. et Mme C...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui leur ont été réclamées au titre de l'année 2005, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôts dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par les sociétés en participation Pensée 3 et Pensée 4 ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme C...ont été assujettis au titre de l'année 2005, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôts dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par les sociétés en participation Pensée 3 et Pensée 4 ; qu'il y a lieu d'annuler l'article 1er du jugement attaqué et de rétablir, dans cette mesure, M. et Mme C...au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       En ce qui concerne les frais exposés en première instance :

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif de Lille a condamné l'Etat, qui n'était pas la partie perdante, à verser aux intéressés une somme au titre de cet article ; que, dès lors, le ministre de l'économie et des finances est fondé à demander la condamnation de M. et Mme C...à rembourser à l'Etat la somme de 1 000 euros que ce dernier a été condamné, par les premiers juges, à leur verser ;

       En ce qui concerne les frais exposés en appel :

       14. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme C...en appel doivent, dès lors, être rejetées ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme C...est rejetée.

       Article 2 : Les articles 1er et 2 du jugement du 13 juin 2013 du tribunal administratif de Lille sont annulés.

       Article 3 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme C... ont été assujettis au titre de l'année 2005 sont remises à leur charge.

       Article 4 : M. et Mme C...sont condamnés à rembourser la somme de 1 000 euros à l'Etat en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...C...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA01332