Vu I°) la requête enregistrée le 23 décembre 2011, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le numéro 11MA04746, présentée pour la commune de Sainte-Maxime, représentée par son maire en exercice, demeurant Hôtel de ville BP 154 à Sainte-Maxime (83120), par Me Campolo ;

       La commune de Sainte-Maxime demande à la Cour :

       1) d'annuler le jugement n° 0902910 du 7 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulon a, d'une part, condamné la commune à verser au groupement d'entreprises Vigna/Cari la somme de 558 196,48 euros TTC et 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, d'autre part, mis à sa charge la somme de 25 351,05 euros au titre des frais de l'expertise ;

       2) de constater que l'application des pénalités de retard à l'encontre du groupement d'entreprises Vigna/Cari est conforme aux dispositions contractuelles, dire qu'il y a lieu à l'application de ses dernières et condamner, en conséquence, la société Nouvelle Vigna Méditerranée, mandataire du groupement, à régler à la commune de Sainte-Maxime la somme de 760 633,98 euros au titre du solde définitif ;

       3) de rejeter les prétentions de la société Nouvelle Vigna Méditerranée et de condamner cette dernière à régler à la commune de Sainte-Maxime la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .........................................................................................................

       Vu II°) la demande en date du 14 février 2012, enregistrée le 17 février 2012 au service de l'exécution des décisions de justice de la cour administrative d'appel de Marseille, par laquelle le groupement d'entreprises Vigna/Cari, ayant pour mandataire la société Nouvelle Vigna Méditerranée sise 150 boulevard de l'Ariane Résidence le Paillon Bâtiment 4 à Nice (06300), a saisi la Cour d'une demande tendant à obtenir l'exécution du jugement n° 0902910 rendu par le tribunal administratif de Toulon le 7 novembre 2011 et le mémoire complémentaire en date du 3 juillet 2012 ;

       Vu le mémoire de la commune de Sainte-Maxime du 4 mai 2012, qui conclut au rejet de la demande ;

       Vu l'ordonnance du 6 septembre 2012, par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille, a ouvert, sous le n° 12MA03729, une procédure juridictionnelle en vue de prescrire les mesures d'exécution du jugement n° 0902910 rendu par le tribunal administratif de Toulon le 7 novembre 2011 ;

       Vu le mémoire de la commune de Sainte-Maxime du 21 septembre 2012 qui conclut au rejet de la demande ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Marcovici, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me Campolo représentant la commune de Sainte-Maxime et de Me Deplano représentant la société Nouvelle Vigna Méditerranée et la société Cari ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 28 novembre 2012, présentée pour la commune de Sainte-Maxime, par Me Campolo et de la note en délibéré, enregistrée le 6 décembre 2012 pour la société Nouvelle Vigna Méditerranée et la société Cari par Me Deplano ;

       1. Considérant que les deux requêtes susvisées tendent, pour l'une, à obtenir l'annulation et, pour l'autre, l'exécution d'un même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par une seule décision ;

       2. Considérant qu'aux termes d'une convention de maîtrise d'ouvrage déléguée, la commune de Sainte-Maxime a confié à la société d'économie mixte Var aménagement développement (VAD) la réalisation d'un centre culturel ; qu'en sa qualité de mandataire, la société VAD a conclu un contrat de maîtrise d'oeuvre avec M. Jean-Pascal Clément, mandataire du groupement Clément/CTBI et autres et plusieurs marchés de travaux dont le marché n° 06/1365 relatif au lot n° 1 " gros oeuvre " avec les sociétés Vigna et Cari, cocontractants solidaires, ayant désigné la société Vigna comme mandataire ; que la commune de Sainte-Maxime fait appel du jugement n° 0902910 en date du 7 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulon l'a condamnée à payer au groupement d'entreprises Vigna/Cari la somme de 558 196,48 euros assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation ;

       Sur l'appel de la commune de Sainte-Maxime :

       En ce qui concerne l'application des pénalités de retard :

       3. Considérant que l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que " l'entrepreneur titulaire ou respectivement mandataire, subira par jour calendaire de retard dans l'achèvement des travaux, une pénalité de 1/500e du montant de son marché " ; que l'article 3 de l'acte d'engagement prévoit que " le délai d'exécution des travaux proposé par le maître d'ouvrage est de 15 mois à compter de la date fixé par l'ordre de service émis par le maître d'ouvrage qui prescrira de les commencer et inclus la période de préparation d'un mois, les congés annuels et les intempéries prévisibles " ;

       4. Considérant que les pénalités de retard, d'un montant de 760 633,98 euros, que la commune de Sainte-Maxime a appliquées, ont couru du 19 mai au 25 septembre 2008, date de réception des travaux, le groupement d'entreprises Vigna/Cari ayant, selon la commune, ainsi accusé un retard de 130 jours dans l'exécution de ses prestations ;

       5. Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction et, notamment, du rapport d'expertise que le groupement d'entreprises Vigna/Cari avait exécuté ses travaux, qui étaient terminés le 19 mai 2008, dans les délais contractuels ; que le défaut constaté par la commission de sécurité, à savoir l'absence de réalisation d'une cloison coupe feu de 1,50 mètres de longueur sur 2 mètres de hauteur, n'est pas imputable au groupement qui n'était pas chargé de l'exécution de ces travaux ; qu'au demeurant, après le premier passage de la commission précitée, aucune remarque n'a été faite au groupement d'avoir à reprendre le défaut constaté ; que la seule mise en demeure adressée à la société Cari date du 30 avril 2008 et concernait la finition du local CTA qui est intervenue le 19 mai 2008 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces considérations que le retard dans l'exécution des travaux n'est pas imputable au groupement ; que par suite l'application des pénalités de retard par la commune de Sainte-Maxime à l'encontre du groupement n'était pas justifiée ;

       En ce qui concerne l'indemnité accordée au titre du retard dans le démarrage du chantier :

       6. Considérant que c'est à bon droit que le tribunal a relevé que le retard d'exécution du marché résultait des carences dans l'élaboration du projet en cause, ainsi que d'une insuffisante maîtrise du calendrier d'exécution des travaux et que ces manquements dans l'organisation et le contrôle du chantier étaient constitutifs d'une faute de nature à engager la responsabilité du maître de l'ouvrage à l'égard de l'entreprise ; que par suite, il pouvait, alors que la commune ne conteste pas utilement son évaluation, fixer l'indemnité due au groupement au titre du coût de l'immobilisation totale de l'encadrement et du matériel destiné à ce chantier, du 4 octobre 2006 au 8 décembre 2006, à 76 456,53 euros TTC, au titre du coût de l'immobilisation d'une partie du personnel et du matériel en charge de l'exécution des fondations de la partie arrière du bâtiment du 11 décembre 2006 au 15 janvier 2007, à 61 778,89 euros TTC pour le matériel, et à 51 746,24 euros TTC pour le personnel ;

       En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

       7. Considérant qu'en ce qui concerne la modification des voiles et celle des surcharges, la commune soutient qu'elle ne saurait en répondre dès lors que la maîtrise d'ouvrage n'a pas été informée de ces modifications et des surcoûts qu'elles ont entraînés ;

       8. Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise qu'en ce qui concerne la modification des voiles, celle-ci a été demandée au groupement d'entreprises Vigna/Cari par la maîtrise d'oeuvre et la société Gagne ; qu'en ce qui concerne la modification des surcharges, le maître d'oeuvre, chargé par ailleurs de viser les plans et les documents, a demandé au groupement d'entreprises Vigna/Cari de prendre en compte les observations du bureau d'études scéniques Ducks Sceno précisant que la surcharge sur le plancher de scène est de 750 kg/m2 et que la surcharge de type G n'est donc pas conforme ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que, même si la maîtrise d'ouvrage n'a pas été informée de ces modifications et des surcoûts qu'elles ont entraînés, celles-ci ont été exécutées par le groupement d'entreprises Vigna/Cari à la demande du maître d'oeuvre et qu'elles étaient indispensables à l'exécution des travaux suivant les règles de l'art ; que c'est à bon droit que le tribunal a fixé l'indemnisation due au groupement à ce titre aux sommes respectives de 26 648,42 euros TTC pour la modification des voiles et 27 378,71 euros TTC pour la modification des surcharges ;

       9. Considérant qu'en ce qui concerne la mise à disposition des grues, l'étaiement du vide sanitaire et le scellement des cinq platines, la commune soutient que ces problèmes relèveraient d'un défaut de coordination imputable au groupement SMAC/Gagne ; que toutefois, elle ne conteste ni la réalité des préjudices subis par le groupement, ni l'évaluation qui en a était faite par le tribunal ; qu'à la supposer établie, la faute du groupement SMAC/Gagne invoquée par la commune est sans influence sur l'engagement de sa responsabilité au titre du préjudice subi par le groupement d'entreprises Vigna/Cari ; que dans ces conditions, elle ne critique pas utilement le jugement sur ce point ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise qu'en ce qui concerne l'agrandissement de deux trémies, cette modification, consécutive à une défaillance de la maîtrise d'oeuvre dans sa mission de conception et de coordination des différents lots, a été demandée par le bureau d'études scéniques Ducks Sceno, qui fait partie du groupement de maîtrise d'oeuvre ; que la circonstance que ces travaux supplémentaires aient été demandés par M. Lecocq, maître d'oeuvre de l'exploitant du cinéma, sans l'accord écrit du maître d'ouvrage, ne prive pas le groupement d'entreprises Vigna/Cari du droit à indemnisation de ces travaux indispensables à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art ; que c'est à bon droit que le tribunal administratif de Toulon a fixé la somme due au groupement à la somme de 6 038,75 euros TTC ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise que la création de réservations VB et VH était indispensable à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art ; qu'ainsi, c'est à juste titre que le tribunal a condamné la commune à verser au groupement d'entreprises Vigna/Cari à la somme de 1 497,99 euros TTC ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les travaux supplémentaires relatifs au flocage pour coupe feu 2 heures, chaufferie et parking ont été demandés par le bureau de contrôle Veritas pour mise en conformité des locaux en matière de résistance au feu ; que si ces travaux supplémentaires n'ont pas été autorisés par un ordre de service du maître d'ouvrage, ils étaient indispensables à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art ; que c'est, dès lors, à bon droit que le tribunal a condamné la commune à verser une somme de 7 750,08 euros TTC à ce titre ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Sainte-Maxime n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif a déchargé le groupement du paiement des pénalités de retard et n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon l'a condamnée à verser le restant de la somme de 558 196,48 euros TTC au groupement d'entreprises Vigna/Cari ;

       Sur l'appel incident du groupement d'entreprises Vigna/Cari :

       En ce qui concerne la révision des prix :

       14. Considérant qu'aux termes l'article 3.3.4 du cahier des clauses administratives particulières, les prix sont révisés chaque mois ; que le coefficient de révision applicable pour le calcul des acomptes est donné par la formule Cn = 0,15 + 0,85 x (In/Io), avec In et Io comme valeurs prises par l'index de référence I respectivement au mois zéro et au mois n, mois d'exécution des travaux ; que le tribunal a fixé à 136 760,84 euros le montant des sommes dues à ce titre au groupement par la commune ;

       15. Considérant que si le groupement soutient que ce montant a été déterminé par l'expert sans tenir compte de l'ordre de service n° 1 et des devis dont il constate le caractère dû, que le calcul de la révision sur la totalité des sommes aurait dû porter cette dernière de 131 862,86 euros TTC à 142 136,50 euros TTC, soit une somme supplémentaire de 10 273,64 euros TTC, il n'établit pas que le tribunal n'en aurait pas tenu compte, alors que le jugement dispose expressément qu'il y avait lieu " d'intégrer dans ledit calcul l'impact de l'ordre de service  n°1 de la maîtrise d'oeuvre " ; que dès lors le groupement n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif, faisant une exacte application de la formule de révision des prix, a fixé celle-ci à 131 862,86 euros TTC ;

       En ce qui concerne le béton des fondations :

       16. Considérant que si le groupement d'entreprises Vigna/Cari demande à être indemnisé à hauteur de 128 978,41 euros TTC du surplus de béton qu'il estime avoir utilisé pour les fondations en conséquence de la modification par la commune, dans le cadre d'un autre contrat, du terrain d'assise des fondations, il résulte de l'instruction qu'aucune pièce communiquée, en première instance ou en appel, ne permet d'établir la réalité du préjudice invoqué par le groupement ; que le groupement d'entreprises Vigna/Cari n'est dès lors pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté cette demande ;

       En ce qui concerne le solde du marché :

       17. Considérant que la demande formulée par le groupement au titre du solde du marché, à hauteur de 39 146,79 euros TTC, n'est pas assortie des précisions permettant au juge d'appel d'en apprécier la portée ; que cette demande ne peut qu'être rejetée ;

       Sur les conclusions tendant au prononcé d'une injonction sous astreinte :

       18. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-4 du code de justice administrative : " En cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander au tribunal administratif ou à la Cour administrative d'appel qui a rendu la décision d'en assurer l'exécution. Toutefois, en cas d'inexécution d'un jugement frappé d'appel, la demande d'exécution est adressée à la juridiction d'appel. Si le jugement ou l'arrêt dont l'exécution est demandée n'a pas défini les mesures d'exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut fixer un délai d'exécution et prononcer une astreinte (...) " ; que lorsque l'exécution d'un arrêt implique normalement, eu égard à ses motifs, une décision dans un sens déterminé, il appartient au juge, saisi sur le fondement des dispositions précitées, de statuer sur ces conclusions, en tenant compte de la situation de droit et de fait existant à la date de sa décision ; que si, au vu de cette situation de droit et de fait, il apparaît toujours que l'exécution de l'arrêt implique nécessairement une mesure d'exécution, il incombe au juge de la prescrire à l'autorité compétente ;

       19. Considérant que la commune était tenue d'exécuter le jugement du 7 novembre 2011 dès sa notification ; que la demande de sursis à exécution du jugement en date du 7 novembre 2011 a été rejetée par une ordonnance en date du 15 mars 2012 ; qu'il résulte de l'instruction que si la commune a versé environ 130 000 euros au groupement, elle ne s'est pas acquittée de la totalité de la somme de 558 196,48 euros TTC assortie des intérêts de retard et capitalisation qui a été mise à sa charge par le jugement du 7 novembre 2011, lequel est confirmé par le présent arrêt ;

       20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'à défaut de justifier du paiement de sommes dues en exécution du jugement du 7 novembre 2011 dans un délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt, la commune de Sainte-Maxime sera condamnée à s'acquitter de 150 euros d'astreinte par jour de retard ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       21. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'il soit fait droit à la demande de la commune de Sainte Maxime fondée sur ces dispositions dès lors que le groupement d'entreprises Vigna/Cari n'a pas la qualité de partie perdante à l'instance ; qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime une somme de 3 000 euros à ce titre, somme qu'elle versera au groupement d'entreprises Vigna/Cari ;

D É C I D E  :

Article 1 : La requête de la commune de Sainte-Maxime est rejetée.

Article 2 : L'appel incident du groupement d'entreprises Vigna/Cari est rejeté.

Article 3 : A défaut d'avoir exécuté entièrement le jugement du tribunal administratif de Toulon dans un délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt, la commune de Sainte-Maxime sera condamnée à s'acquitter de 150 euros d'astreinte par jour de retard.

Article 4 : La commune de Sainte-Maxime versera au groupement d'entreprises Vigna/Cari une somme de 3 000 euros (trois mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Sainte-Maxime et au groupement d'entreprises Vigna/Cari.

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