Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      Mme B... A... a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler la décision de l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret " née du silence gardé sur sa demande tendant au règlement d'heures de travail effectuées en qualité de concierge, et d'enjoindre à cet établissement public de l'indemniser au titre des heures de travail effectif décomptées selon les bornes horaires définies par le cycle de travail que devra fournir l'administration.

      Par un jugement n° 1604075 du 22 février 2019, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

      Procédure devant la cour :

      Par une requête enregistrée le 21 avril 2019 sous le n° 19MA01855 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, puis le 16 janvier 2022 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse sous le n° 19TL01855, Mme B... A..., représentée par Me Manya-Sebile, demande à la cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 1604075 du 22 février 2019 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision de l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret " née du silence gardé sur sa demande tendant au règlement d'heures de travail effectuées en qualité de concierge, ainsi que la décision implicite de rejet intervenue le 1er juin 2016 ;

      2°) d'enjoindre à l'établissement public de régulariser sa situation en lui réglant les heures effectuées au titre d'interventions effectives ;

      3°) de mettre à la charge de l'établissement public la somme de 2 000 euros sur le fondement des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative.	

      Elle soutient que :

* le tribunal a omis de tenir compte de l'invocation de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, alors que les stipulations de l'article 2 font obstacle à ce que soient regardées comme du temps de repos les périodes durant lesquelles un salarié présent sur son lieu de travail en vue d'y accomplir un service de garde n'est pas effectivement sollicité, dès lors qu'il demeure, pendant ce temps d'inaction, à la disposition de son employeur ;

* il a commis une erreur manifeste d'appréciation quant à la réalité de sa situation s'agissant du décompte des heures réellement effectuées du fait des astreintes qu'elle a été contrainte d'exercer en application du décret du 19 mai 2005 ; il avait la possibilité de solliciter de l'établissement de verser au débat les décomptes des dépassements des bornes horaires définies par son cycle de travail ; elle a justifié de la réalisation de 2 179,5 heures de travail au titre d'interventions effectives demandées par sa hiérarchie ; le régime d'astreinte auquel elle a été assujettie n'a pas fait l'objet d'une validation en comité technique paritaire en méconnaissance des dispositions prévues à l'article 5 du décret du 12 juillet 2001, de sorte que ce régime instauré par le conseil d'administration de l'établissement est illégal.

      Par un mémoire en défense, enregistré le 6 septembre 2019, l'établissement public de coopération culturelle  " Musée d'art moderne de Céret ", représenté par la SELARL D4 Avocats Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de Mme A... une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les entiers dépens.

      Il fait valoir que :

* l'invocation de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 est sans effet sur l'issue du litige, Mme A... ayant effectivement été rémunérée à hauteur des heures supplémentaires effectuées ;

* le tribunal a pris la juste mesure du contexte en appréhendant objectivement la situation de Mme A... à l'aune des éléments produits ; le musée a pris en compte la particularité de la situation de son agent, tant en amont en lui déduisant des heures de son temps de travail hebdomadaire, qu'en aval en la rémunérant au titre d'heures supplémentaires effectuées pour un montant calculé de manière objective ; aucune faute ne lui est imputable ;

* Mme A... ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées en qualité de gardien du musée, étant relevé que ses prétentions indemnitaires ne sont pas chiffrées.

      Par ordonnance du 7 juillet 2020 prise en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, la clôture d'instruction a été fixée au 7 juillet 2020. 

      Par une ordonnance en date du 7 janvier 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la requête de Mme A....

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 reprise par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 ;

      - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

      - le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 ;

      - le décret n° 2001-623 du 12 juillet 2001 ;

      - le décret n°2002-813 du 3 mai 2002 ;

      - le décret n° 2005-542 du 19 mai 2005 ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme Anne Blin, présidente-assesseure,

      - les conclusions de Mme Michèle Torelli, rapporteure publique,

      - et les observations de Me Bardoux, représentant Mme A....

      Considérant ce qui suit :

      1. Mme A... a été employée par l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret " en qualité d'agent contractuel puis en qualité d'adjoint administratif territorial de septembre 2009 au 30 juin 2015. A compter du 1er juin 2012, elle s'est vu concéder un logement gratuit pour nécessité absolue de service au titre du poste de concierge du musée qu'elle a occupé à sa demande, en continuant à exercer ses fonctions de chargée de la comptabilité et de la communication du musée au titre desquelles elle a bénéficié d'une déduction de 7 heures hebdomadaires. Par un courrier du 29 mars 2016, elle a sollicité le versement du reliquat d'heures supplémentaires qu'elle estimait lui être dû pour la période de juin 2012 à juin 2015. Cette demande ayant été implicitement rejetée, elle a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé sur ce refus de versement, et d'enjoindre à l'établissement public de coopération culturelle de l'indemniser au titre des heures de travail effectif décomptées selon les bornes horaires définies par le cycle de travail que devra fournir l'administration. Par le jugement attaqué n° 1604075 du 22 février 2019, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de Mme A.... Cette dernière relève appel de ce jugement.

      Sur la régularité du jugement :

      2. Aux termes de l'article 2 de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993, devenu l'article 2 de la directive n° 2003/88/CE du 4 novembre 2004 : " Aux fins de la présente directive, on entend par : / 1) " temps de travail " : toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales (...) ". Aux termes de l'article 7-1 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale : " Les règles relatives à la définition, à la durée et à l'aménagement du temps de travail des agents des collectivités territoriales (...) sont fixées par la collectivité (...), dans les limites applicables aux agents de l'Etat, en tenant compte de la spécificité des missions exercées par ces collectivités (...) ". Aux termes de l'article 1er du décret du 12 juillet 2001 pris pour l'application de l'article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique territoriale : " Les règles relatives à la définition, à la durée et à l'aménagement du temps de travail applicables aux agents des collectivités territoriales et des établissements publics en relevant sont déterminées dans les conditions prévues par le décret du 25 août 2000 (...) ". L'article 2 du décret du 25 août 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'Etat dispose que : " La durée du travail effectif s'entend comme le temps pendant lequel les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ".

      3. A l'appui de sa demande de première instance, Mme A... a fait mention des dispositions de l'article 2 de la directive 93/101/CE devenu l'article 2 de la directive n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003, en exposant toutefois l'absence d'incidence en matière de rémunération résultant des termes de cette directive. La circonstance que le jugement attaqué n'ait pas repris ces dispositions qui renvoient aux législations et pratiques nationales dont Mme A... invoquait la violation, ne saurait dès lors entacher d'irrégularité ledit jugement. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité dudit jugement doit être écarté.

      Sur le bien-fondé du jugement :

      	4. Les dispositions énoncées à l'article 2 de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 font obstacle à ce que soient regardées comme du temps de repos les périodes durant lesquelles un salarié présent sur son lieu de travail en vue d'y accomplir un service de garde n'est pas effectivement sollicité, dès lors qu'il demeure, pendant ce temps d'inaction, à la disposition de son employeur. 

	            5. Il résulte cependant des dispositions du code général des collectivités territoriales qu'il appartient aux organes compétents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics de régler l'organisation des services communaux et notamment de fixer la durée hebdomadaire de travail du personnel communal, sous réserve du respect des dispositions législatives et réglementaires applicables. Ils peuvent notamment, dans ce cadre, fixer des équivalences en matière de durée du travail, afin de tenir compte des périodes d'inaction que comporte l'exercice de certaines fonctions.

            6. Ainsi que l'ont estimé à juste titre les premiers juges, il ne ressort pas des pièces du dossier et il n'est pas davantage soutenu par Mme A... dans le cadre de la présente procédure que le conseil d'administration de l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret " aurait pris une délibération fixant des équivalences en matière de durée du travail ou définissant des modalités particulières de prise en compte du travail de nuit, ou du travail effectué les dimanches et les jours fériés.  

      	7. Aux termes de l'article 1er du décret du 19 mai 2005 relatif aux modalités de la rémunération ou de la compensation des astreintes et des permanences dans la fonction publique territoriale : " Conformément aux articles 5 et 9 du décret du 12 juillet 2001 susvisé, bénéficient d'une indemnité non soumise à retenue pour pension ou, à défaut, d'un repos compensateur certains agents des collectivités territoriales et des établissements publics en relevant : / 1° Lorsqu'ils sont appelés à participer à une période d'astreinte ; 2° Lorsque des obligations liées au travail imposent à un agent de se trouver sur son lieu de travail habituel, ou en un lieu désigné par son chef de service, pour nécessité de service, sans qu'il y ait travail effectif ou astreinte. ". Aux termes de l'article 2 du même décret : " Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle l'agent, sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'administration, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ainsi que, le cas échéant, le déplacement aller et retour sur le lieu de travail. / La permanence correspond à l'obligation faite à un agent de se trouver sur son lieu de travail habituel, ou un lieu désigné par son chef de service, pour nécessité de service, un samedi, un dimanche ou lors d'un jour férié. ". Aux termes de l'article 3 du même décret : " La rémunération et la compensation des obligations décrites à l'article 1er ci-dessus des agents sont déterminées suivant les règles et dans les conditions prévues par les décrets du 7 février 2002 susvisés. / Par exception, la rémunération et la compensation des obligations décrites à l'article 1er ci-dessus des agents relevant d'un cadre d'emplois des fonctions techniques, telle que définie à l'annexe du décret du 6 septembre 1991 susvisé, sont déterminées suivant les règles et dans les conditions prévues par les décrets du 15 avril 2003 et du 18 juin 2003 susvisés. / Elles ne peuvent être accordées aux agents qui bénéficient d'une concession de logement par nécessité absolue de service, ou d'une nouvelle bonification indiciaire au titre de l'exercice de fonctions de responsabilité supérieure prévue par les décrets du 27 décembre 2001 et du 28 décembre 2001 susvisés. ". Aux termes de l'article 5 du décret du 12 juillet 2001 cité au point 2 : " L'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement détermine, après avis du comité technique compétent, les cas dans lesquels il est possible de recourir à des astreintes, les modalités de leur organisation et la liste des emplois concernés. (...) ". 

	             8. Il résulte de la combinaison de l'ensemble de ces dispositions qu'un agent territorial bénéficiant d'une concession de logement à titre gratuit pour nécessité absolue de service ne peut pas prétendre au paiement ou à la compensation des heures de présence pendant ses périodes d'astreinte et de permanence, y compris lorsque ces périodes ne lui permettent pas de quitter son logement. Néanmoins, il peut toutefois prétendre au paiement ou à la compensation d'heures supplémentaires de travail effectuées pendant ses astreintes à la double condition que ces heures supplémentaires correspondent à des interventions effectuées pendant le temps d'astreinte à la demande de l'autorité hiérarchique et qu'elles aient pour effet de faire dépasser à cet agent les bornes horaires définies par le cycle de travail. 

      9. Mme A... soutient que la réalité de sa situation n'a pas été prise en considération s'agissant du décompte des heures qu'elle a réellement effectuées du fait des astreintes qu'elle a été contrainte d'exercer en application du décret du 19 mai 2005. Il ressort des pièces produites, en particulier du cahier des charges établi par l'établissement public de coopération culturelle, que la présence continue de Mme A... dans les locaux du musée était requise, et qu'elle bénéficiait de ce fait d'une déduction d'une heure par jour de son temps de travail hebdomadaire du lundi au dimanche correspondant au temps d'ouverture et d'enlèvement des alarmes du musée, en plus d'une concession de logement pour nécessité absolue de service. Si elle allègue avoir effectué 2 179,5 heures de travail au titre d'interventions effectives demandées par sa hiérarchie dans le cadre de ses fonctions de gardiennage du musée, le tableau récapitulatif établi à l'appui de son courrier du 29 mars 2016 pour la période du 4 juin 2012 au 15 mars 2015 ne permet pas de justifier que les interventions qu'elle aurait effectuées, lesquelles n'excèdent pas 343,5 heures au regard des heures portées dans les rubriques correspondant aux " astreintes remplacement technique " et aux " permanences remplacement technique ", n'auraient pas été indemnisées par l'établissement public de coopération culturelle à hauteur des 228,5 heures majorées à 380,17 heures sur sa rémunération de juin 2015, ou récupérées dans le cadre des 169,5 heures telles que décomptées par l'employeur dans son courrier du 22 avril 2015. Dès lors et sans qu'il soit nécessaire de demander à l'établissement public d'autres pièces que celles qu'il a produites, le moyen tiré de l'inexacte prise en compte de ses horaires réels de travail par la décision attaquée doit être écarté. 

      10.  Mme A... soutient ensuite que le régime d'astreintes auquel elle a été assujettie par la délibération du conseil d'administration de l'établissement public de coopération culturelle du 23 mars 2015 n'a pas fait l'objet d'une validation en comité technique paritaire, en méconnaissance des dispositions prévues à l'article 5 du décret du 12 juillet 2001. Il ressort des pièces produites que cette délibération, qui a été reçue par les services préfectoraux le 26 avril 2015, a pour objet d'attribuer un logement de fonction par nécessité absolue de service au concierge du musée et d'élaborer un cahier des charges pour fixer les sujétions liées à cette attribution. Toutefois, le refus implicite de l'établissement public de coopération culturelle de verser à Mme A... le montant correspondant aux heures supplémentaires qu'elle estime avoir effectuées ne saurait être regardé comme ayant été pris en application de cette délibération, ou comme en constituant la base légale. Ainsi, le moyen tiré de ce que le régime instauré par le conseil d'administration de l'établissement serait illégal est inopérant à l'encontre de la décision implicite contestée.

      11. Il résulte de tout ce qui précède que Mme A... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées.

      Sur les frais liés au litige :

      12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret ", qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à Mme A... une somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Ses conclusions tendant à l'application de l'article R. 761-1 du même code doivent être également rejetées. 

      13. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret " présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. N'ayant exposé aucun des frais mentionnés à l'article R. 761-1 du même code, ses conclusions relatives à la charge des entiers dépens doivent être également rejetées. 

       D E C I D E  :

Article 1er : La requête de Mme A... est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret " tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et aux dépens sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... A... et à l'établissement public de coopération culturelle " Musée d'art moderne de Céret ".

Délibéré après l'audience du 1er mars 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Geslan-Demaret, présidente,

Mme Blin, présidente assesseure,

M. Teulière, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 mars 2022.

La rapporteure,

A. BLIN

La présidente,

A. GESLAN-DEMARETLe greffier,

F. KINACH

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

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N°19TL01855