Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A... a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 7 mars 2016 par lequel le maire de la commune de Marseille l'a reclassé au grade d'ingénieur principal. 

       Par un jugement n° 1606605 du 18 décembre 2018, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa requête.  

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 février 2019, le 24 août 2019, le 

15 mai 2020, le 26 mai 2020 et le 29 juin 2020, M. A..., représenté par Me B..., demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :  

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 18 décembre 2018 ;

       2°) d'annuler l'arrêté n° 2016-02215 du 7 mars 2016 en tant qu'il le reclasse au grade d'ingénieur principal ; 

       3°) d'annuler la décision du maire de Marseille du 7 juin 2016 en tant qu'il rejette son recours hiérarchique contre cet arrêté ; 

       4°) d'enjoindre à la commune de Marseille de reconstituer sa carrière à compter du 8 avril 2015 et au maire de Marseille de prendre un nouvel arrêté en le classant au cadre d'emploi des ingénieurs en chef à la date du 1er mars 2016 au grade et à l'échelon auquel lui donne droit l'intégralité de son ancienneté de services ; 

       5°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le tribunal s'est mépris sur la portée des moyens soulevés en première instance faute d'avoir communiqué ses deux derniers mémoires ; 

       - les premiers juges n'ont pas soulevé les moyens d'ordre public qu'appelaient les écritures ; 

       - l'arrêté du 7 mars 2016, qui constitue une sanction déguisée et retire une décision créatrice de droit, est entaché d'un détournement de procédure ; il devait être motivé ;

       - l'arrêté est entaché d'une erreur de droit en ce qu'il ne mentionne pas les droits acquis au titre de sa réussite à un examen professionnel et reconnus par l'article 27 du décret 

n° 2016-200 portant statut des ingénieurs en chef ;

       - son reclassement au 8ème échelon du grade d'ingénieur principal, en lui retirant le bénéfice de 7 années d'ancienneté, en méconnaissance de l'article 28 du décret n° 2016-201 du 26 février 2016, résulte d'un traitement discriminatoire, et lui cause un préjudice spécial ; 

       - le maire de la commune ne pouvait le reclasser au grade d'ingénieur principal dès lors que le défaut de notation en 2014 et 2015 a entaché d'irrégularité les commissions administratives paritaires qui se sont tenues les 8 avril 2015 et 15 janvier 2016 qui auraient dû le faire passer au grade d'ingénieur en chef ; 

       - la commune de Marseille a commis des fautes dans la gestion de sa carrière. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 1er août 2019 et le 18 juin 2020, la commune de Marseille, représentée par Me E..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M. A... la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur des moyens relevés d'office, tirés de : 

       - l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de la décision du 7 juin 2016 par laquelle le maire de Marseille a rejeté le recours de M. A... contre l'arrêté du 7 mars 2016, nouvelles en cause d'appel ; 

       - l'irrecevabilité des conclusions tendant à la confirmation de la décision tacite qui serait contenue dans cette décision du 7 juin 2016, qui n'est pas au nombre de celles qu'il est en le pouvoir du juge administratif de prononcer en vertu des dispositions du code de justice administrative ;

       - l'irrecevabilité du moyen tiré de ce que l'arrêté du 7 mars 2016 serait illégal en conséquence de l'illégalité de son absence de notation en 2014 et 2015 et, par suite, de l'irrégularité des commissions administratives paritaires (CAP) du 8 avril 2015 et du 

15 janvier 2016, dès lors que l'absence de notation ne constitue pas la base légale de l'arrêté ; 

       - l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 7 mars 2016 en tant qu'il limite à quatre années son ancienneté acquise dans le 8ème échelon, dès lors que la décision, dans cette mesure, ne lui fait pas grief. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; 

       - le décret n° 90-126 du 9 février 1990 ;

       - le décret du 2006-1695 du 22 décembre 2006 ;

       - le décret n°2016-200 du 26 février 2016

       - le décret n° 2016-201 du 26 février 2016 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C...,  

       - les conclusions de M. Angéniol, rapporteur public,

       - et les observations de Me E..., représentant la commune de Marseille. 

       Considérant ce qui suit : 

        1. M. A..., fonctionnaire titulaire, affecté au sein de la Délégation générale architecture et valorisation des équipements de la ville de Marseille, a été nommé au 

9ème échelon du grade d'ingénieur principal à compter du 1er avril 2005.  A la suite de l'abrogation du décret n° 90-126 du 9 février 1990 portant statut particulier du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux par le décret n° 2016-201du 26 février 2016 créant un cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux rénové, M. A... a été intégré dans ce nouveau cadre d'emplois par arrêté du 7 mars 2016 au 8ème échelon du grade d'ingénieur principal à compter du 1er mars 2016, avec une ancienneté conservée de 4 ans. Par un recours gracieux du 19 avril 2016, l'intéressé a demandé au maire de la commune de Marseille d'annuler cet arrêté et de procéder à son reclassement dans le grade d'ingénieur en chef en application du décret n° 2016-200 du 

26 février 2016, portant statut particulier du cadre d'emplois des ingénieurs en chefs territoriaux. Par décision du 7 juin 2016, l'autorité compétente a rejeté cette demande. M. A... relève appel du jugement du 18 décembre 2018 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 7 mars 2016 en ce qui le concerne.  

Sur la recevabilité des conclusions relatives à la décision du 7 juin 2016 : 

        2. Les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 7 juin 2016 par laquelle le maire de Marseille a rejeté le recours gracieux de M. A... contre l'arrêté de la même autorité 

n° 2016/02215 du 7 mars 2016, en ce qui le concerne, qui n'ont pas été soumises aux premiers juges avant la clôture de l'instruction, ont le caractère de conclusions nouvelles en cause d'appel et sont, par suite, irrecevables. 

Sur la régularité du jugement attaqué : 

        3. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes (...). / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux ". D'autre part, lorsque, postérieurement à la clôture de l'instruction, le juge est saisi d'un mémoire émanant d'une partie, il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de ce mémoire avant de rendre sa décision, ainsi que de le viser sans l'analyser. S'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, d'en tenir compte - après l'avoir visé et, cette fois, analysé - il n'est tenu de le faire, à peine d'irrégularité de sa décision, que si ce mémoire contient soit l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction écrite et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office. 

        4. Il ressort des pièces du dossier de première instance que le tribunal administratif de Marseille a fixé la clôture de l'instruction au 14 septembre 2018 et que M. A... a produit deux mémoires, les 14 septembre 2018 et 28 novembre 2018, qui n'ont pas été communiqués. Si 

M. A... doit être regardé comme soutenant que le jugement est irrégulier dès lors que les juges se sont mépris sur la portée des moyens invoqués, du fait de ce défaut de communication, il ressort du dossier de première instance, d'une part, que le mémoire enregistré le 14 septembre 2018 ne présentait pas de moyens ou de conclusions qui n'avaient pas été soulevés dans la requête introductive d'instance et, d'autre part, que les premiers juges n'avaient aucune obligation de communiquer le mémoire enregistré le 28 novembre 2018, postérieurement à la clôture de l'instruction, dans lequel le requérant ne faisait état d'aucune circonstance du fait dont il n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction écrite ni ne se prévalait d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devait relever d'office.  Le moyen ne peut, par suite, qu'être écarté. 

        5. En second lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que le tribunal administratif aurait omis de soulever un moyen d'ordre public, dont M. A... ne précise pas la nature, et dont le bien-fondé ressortait des pièces dudit dossier. 

       Sur la légalité de l'arrêté du 7 mars 2016 en tant qu'il concerne M. A... :

        6. D'une part, aux termes de l'article 28 du décret n° 2016-201 du 26 février 2016 portant statut particulier du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux : " Les membres du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux titulaires du grade d'ingénieur et du grade d'ingénieur principal sont reclassés dans le nouveau cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux conformément au tableau de correspondance suivant : Grade d'origine : Ingénieur principal 

9e échelon / Grade d'intégration : Ingénieur principal : 8e échelon / Ancienneté d'échelon conservée dans la limite de la durée de l'échelon d'accueil : Ancienneté acquise dans la limite de l'échelon. ". Aux termes de l'article 24 du même décret dans sa rédaction applicable au litige : " I. - La durée maximale et la durée minimale du temps passé dans chacun des échelons des différents grades sont fixées ainsi qu'il suit : (...) Ingénieur principal 8e échelon / Durées minimale : -/ Durée maximale : - (...) " et aux termes de son article 25, dans sa rédaction applicable : " I. - Peuvent être nommés au grade d'ingénieur hors classe, au choix, par voie d'inscription à un tableau annuel d'avancement, les ingénieurs principaux ayant atteint au moins le 6e échelon de leur grade. / Les intéressés doivent justifier : 1° Soit de six années de détachement dans un ou plusieurs emplois culminant au moins à l'indice brut 1015 durant les 

dix années précédant la date d'établissement du tableau d'avancement ; 2° Soit de huit années de détachement sur un ou plusieurs emplois culminant au moins à l'indice brut 966 durant les 

douze années précédant la date d'établissement du tableau d'avancement. / Les années de détachement dans un emploi culminant au moins à l'indice brut 1015 peuvent être prises en compte pour le décompte mentionné au 2° ci-dessus. (...) ". 

        7.  D'autre part, aux termes de l'article 39 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale : " En vue de favoriser la promotion interne, les statuts particuliers fixent une proportion de postes susceptibles d'être proposés au personnel appartenant déjà à l'administration (...) suivant l'une des modalités ci-après : / 1° Inscription sur une liste d'aptitude après examen professionnel ; (...) ". Aux termes de l'article 27 du décret 2016-200 relatif au cadre d'emploi des ingénieurs chefs : "  Les fonctionnaires qui, dans leur cadre d'emplois d'origine, ont satisfait à un examen professionnel pour l'avancement au grade d'ingénieur en chef de classe normale, ouvert, au plus tard, au titre de l'année 2016 et dont la nomination n'a pas été prononcée à la date d'entrée en vigueur du présent décret, ont la possibilité d'être nommés au grade d'ingénieur en chef du cadre d'emplois régi par le présent décret./ Le classement des intéressés dans le grade d'ingénieur en chef est opéré en application du deuxième alinéa de l'article 26. ". Aux termes de l'article 26 du même décret : " (...) / Les fonctionnaires promus en application du premier alinéa sont classés dans le présent cadre d'emplois en tenant compte de la situation qui aurait été la leur s'ils n'avaient cessé d'appartenir à leur ancien cadre d'emplois jusqu'à la date de leur promotion, puis promus dans les grades d'avancement de ce cadre d'emplois en application des dispositions du titre IV du décret n° 90-126 du 9 février 1990 portant statut particulier du cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux, et enfin reclassés à cette même date dans leur cadre d'emplois d'intégration en application des dispositions de l'article 23 du présent décret. ". Aux termes de l'article 4 dudit décret : " Le recrutement en qualité d'ingénieur en chef intervient après inscription sur les listes d'aptitude établies : / 1° En application des dispositions de l'article 36 de la loi du 26 janvier 1984 précitée ; /2° En application des dispositions du 1° de l'article 39 de ladite loi. ". 

        8. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 27 du décret n° 2016-200 précité, qui ne saurait être regardé comme instaurant une procédure dérogatoire à l'article 39 de la loi du 26 janvier 1984, que les agents ayant satisfait à un examen professionnel pour l'avancement au grade d'ingénieur en chef de classe normale, préalablement à l'entrée en vigueur du nouveau cadre d'emploi issu de ce décret, peuvent être nommés au grade d'ingénieur en chef du nouveau cadre d'emploi. Le succès à l'examen professionnel, s'il ouvre au lauréat un droit à être inscrit sur la liste d'aptitude pour accéder au grade d'ingénieur en chef, n'implique toutefois aucun droit automatique à être nommé à ce grade. Par suite, c'est en faisant une exacte application de l'article 28 du décret n° 2016-201 du 26 février 2016 et sans méconnaître les dispositions des articles 4, 26 et 27 du décret n° 2016-200 du même jour que le maire de la commune de Marseille a reclassé M. A..., qui avait atteint le 9ème échelon du grade d'ingénieur principal dans le précédent cadre d'emploi, dans le 8ème échelon du grade d'ingénieur principal du nouveau cadre d'emploi.  

        9. En deuxième lieu, si, ainsi qu'il a été dit au point précédent, la réussite de l'examen professionnel d'ingénieur en chef ne donne pas au lauréat de cet examen un droit à être nommé à ce grade, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué ne mentionne pas la circonstance que M. A... a réussi un tel examen est, en tout état de cause, sans influence sur sa légalité. 

        10. En troisième lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article 24 du décret 

n° 2016-201 du 26 février 2016, qui ne prévoit pas de durée maximale au 8ème échelon du grade d'ingénieur principal, que M. A... aurait dû se voir reconnaître une ancienneté de 11 années dans le grade, ancienneté acquise au 9ème échelon du grade d'inspecteur principal dans le cadre d'emploi antérieur au décret, et non de quatre années comme il a été retenu par le maire de la commune. Dans ces conditions, M. A... est fondé à soutenir que le maire de Marseille ne pouvait, sans méconnaître ces dispositions, le reclasser au 8ème échelon de son grade avec une ancienneté limitée à quatre années. 

        11. En quatrième lieu, M. A... doit être regardé comme soulevant, par voie d'exception, à l'encontre de l'arrêté du 7 mars 2016, le moyen tiré de l'illégalité de son absence de notation en 2014 et 2015 et, par suite de cette absence de notation, de l'irrégularité des CAP du 8 avril 2015 et du 15 janvier 2016, qui n'ont pas fait droit à sa demande d'avancement au grade d'ingénieur en chef, malgré la demande en ce sens qu'il avait adressée au maire de Marseille le 6 février 2015. 

        12. L'illégalité d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l'application du premier acte ou s'il en constitue la base légale. S'agissant d'un acte non réglementaire, l'exception n'est recevable que si l'acte n'est pas devenu définitif à la date à laquelle elle est invoquée, sauf dans le cas où l'acte et la décision ultérieure constituant les éléments d'une même opération complexe, l'illégalité dont l'acte serait entaché peut être invoquée en dépit du caractère définitif de cet acte.

        13. L'absence de notation de M. A... au titre des années 2014 et 2015 ne constitue pas la base légale des décisions des CAP du 8 avril 2015 et du 16 janvier 2016, qui ne sont, au demeurant, pas contestées, ni de la décision le reclassant au 8ème échelon du grade d'ingénieur principal, laquelle résulte d'un mécanisme direct et objectif que le maire était tenu d'appliquer. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'illégalité de cette absence de notation est irrecevable et doit, pour ce motif, être écarté. 

        14. En cinquième lieu, en vertu de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, désormais codifié à l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration, doivent notamment être motivées les décisions qui refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ou qui retirent une décision créatrice de droits. D'une part, il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision de le reclasser au 8ème échelon du grade d'ingénieur principal, qui, ainsi qu'il a été dit aux points 8 et 13, résulte de la seule application des textes, constitue une sanction déguisée et est entachée de ce fait d'un détournement de procédure. D'autre part, il résulte de ce qui a été dit au point 8 que M. A... ne disposait d'aucun droit à être nommé dans le grade d'ingénieur en chef. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'arrêté litigieux devait comporter une motivation en fait et en droit en ce qu'il lui refuse ou lui retire cet avantage ne peut qu'être écarté.

        15. En dernier lieu, les moyens tirés de ce que la commune de Marseille aurait commis des fautes dans la gestion de la carrière du requérant, notamment en tardant à l'affecter sur un poste lors de son retour de congé maladie en juillet 2014, et en ne procédant pas à sa notation au titre des années 2014 et 2015, sont inopérants au soutien d'un recours pour excès de pouvoir tendant à l'annulation de l'arrêté attaqué. 

        16. Il résulte des points 6 à 15 que M. A... est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a refusé d'annuler l'arrêté du maire de la commune de Marseille du 7 mars 2016, en ce qu'il ne retient qu'une ancienneté de 4 ans dans l'échelon de son grade.    

Sur les conclusions à fin d'injonction :

        17. Par voie de conséquence des points 2 à 16, M. A... est seulement fondé à demander à ce qu'il soit enjoint au maire de la commune de Marseille de le reclasser au 8ème échelon de son grade avec une ancienneté de 11 années. En revanche, dès lors que la limitation de la reprise d'ancienneté à 4 années n'a eu aucun effet sur la carrière de M. A..., en particulier sur une éventuelle nomination dans le corps des ingénieurs en chef, les conclusions de M. A... tendant à ce qu'il soit enjoint à la commune de Marseille de reconstituer sa carrière à compter du 8 avril 2015 et de prendre un nouvel arrête le reclassant au grade d'ingénieur en chef ne peuvent qu'être rejetées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité.  

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance : 

        18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille est annulé en tant qu'il a refusé d'annuler l'arrêté du maire de la commune de Marseille du 7 mars 2016, en ce qu'il ne retient qu'une ancienneté de 4 ans dans l'échelon de son grade.

Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune de Marseille de reclasser M. A... au 

8ème échelon du grade d'ingénieur principal avec une ancienneté de 11 années.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A... est rejeté.  

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... A... et à la commune de Marseille.

       Délibéré après l'audience du 30 septembre 2020, où siégeaient :

       - M. Badie, président,

       - M. Ury, premier conseiller, 

       - Mme C..., première conseillère.

       Lu en audience publique, le 15 octobre 2020.

2

N° 19MA00683