Vu la requête, enregistrée le 26 novembre 2003, présentée pour Mme Pascale X, élisant domicile ..., par Me Fribourg ; Mme X demande à la Cour :



        1°) d'annuler le jugement n° 0101385 du 24 juillet 2003 par lequel le Tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auquel elle a été assujettie au titre des années 1996, 1997 et 1998 ;



        2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ;



        3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



        .



        Vu les autres pièces du dossier ;



        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



        Vu le code de justice administrative ; 



        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 



        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 2006 :



- le rapport de M. Laborde, rapporteur ;



- et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement ;



        Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : « Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses :  b. qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus  L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bienfondé du redressement » ; que, lorsque l'administration use des pouvoirs qu'elle tient de ce texte dans des conditions telles que celles de l'espèce, où, en l'absence de saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit, la charge de la preuve lui incombe, elle doit, pour pouvoir écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, établir que ces actes ont le caractère fictif ou, à défaut, qu'ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;



        Considérant que selon le II de l'article 15 du code général des impôts : « Les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu » ;



        Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la société civile immobilière Dasan ayant pour associés Mme X à 99 % et M. Y à 1%, l'administration a estimé que le bail, consenti par la SCI Dasan à M. Y, concubin de Mme X, et portant sur un immeuble acquis le 15 mai 1995, présentait un but exclusivement fiscal ; qu'elle a, pour ce motif, extrait du résultat social des années 1996, 1997 et 1998 les produits et charges afférents audit immeuble, regardé comme constituant la résidence de Mme X ; que l'imputation du déficit foncier constaté sur le revenu de Mme X, au prorata de ses droits sociaux au titre des années 1996, 1997 et 1998 a été en conséquence remise en cause ; que les impositions supplémentaires en résultant pour elle ont été assorties de l'intérêt de retard et de la majoration prévue par l'article 1729 du code général des impôts en cas d'abus de droit ;



        Considérant que l'administration a appliqué la procédure de répression des abus de droit, non en raison du caractère fictif de la SCI Dasan, mais en raison du but exclusivement fiscal poursuivi par la location, au seul M. Y associé minoritaire, d'un immeuble récemment acquis par la SCI ; qu'en effet, ladite location rendait passibles de l'impôt sur le revenu les résultats tirés de la location et permettait ainsi l'imputation d'importantes charges de propriété, alors qu'en raison des liens personnels qui unissent les deux associés, Mme X avait, avec ses enfants, la jouissance effective de l'immeuble, même s'il n'a pas constitué son domicile fiscal en 1995, et que le souci qu'elle allègue de préserver les droits civils de résidence de M. Y ne nécessitait pas la conclusion d'un tel bail ; que, dans ces conditions, l'administration est fondée à soutenir que, sous l'apparence du caractère lucratif de la location, l'opération n'avait d'autre objet que de faire échec aux dispositions du II de l'article 15 précité du code général des impôts et de permettre à Mme X de déduire de son revenu foncier les intérêts de l'emprunt de 2 600 000 F contracté pour l'acquisition de l'immeuble ; que, par suite, c'est à bon droit qu'ayant fait application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales précité, elle a procédé aux redressements contestés ;



        Sur la majoration de 80 % :



        Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales () 3. En cas d'abus de droit, l'intérêt de retard et la majoration sont à la charge de toutes les parties à l'acte ou à la convention qui sont solidairement tenues à leur paiement » ;



        Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'abus de droit a pour origine un acte ou une convention et que l'intérêt de retard et la majoration prévue par l'article 1729 du code général des impôts sont à la charge du contribuable s'il s'est rendu coupable d'abus de droit en étant partie à cet acte ou convention ; qu'il est constant que Mme X n'a pas été partie au bail litigieux passé entre la SCI Dasan et M. Y ; qu'ainsi, l'administration ne pouvait mettre à sa charge la majoration pour abus de droit prévue par l'article 1729 du code général des impôts ;



        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme X n'est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande qu'en tant qu'elle concerne la majoration de 80 % ;



        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



        Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'affaire de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat à verser à Mme X une somme de 1 300 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :



Article 1er : Mme X est déchargée de la majoration de 80 % afférente au complément d'impôt sur le revenu auquel elle a été assujettie au titre des années 1996, 1997 et 1998.


Article 2 : Le jugement n° 0101385 du 24 juillet 2003 du Tribunal administratif de Bordeaux est reformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


Article 3 : L'Etat versera à Mme X une somme de 1 300 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Article 4 : Le surplus de la requête de Mme X est rejeté.


3



N° 03BX02293