Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Eiffage Génie Civil a demandé au tribunal administratif de La Réunion de fixer à 594 374 euros le solde du marché conclu avec la société immobilière du département de La Réunion (SIDR) par un marché signé le 23 septembre 2011, et de condamner solidairement la SIDR et la commune de Saint-André à lui verser cette somme de 594 374 euros.

       Par une ordonnance n° 1600366 du 3 octobre 2019, le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de La Réunion a rejeté cette demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 9 décembre 2019 et le 6 août 2021, la société Eiffage Génie Civil, représentée par Me Blameble, demande à la cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance n° 1600366 du 3 octobre 2019 ;

       2°) d'annuler les pénalités de retard et les retenues pour désordres appliquées sur le solde de son marché ; de juger que le solde de ce marché s'établit à la somme de 594 374,60 euros TTC ;

       3°) en conséquence, de condamner solidairement la société SIDR et la commune de Saint-André à lui payer la somme de 594 374,60 euros HT, augmentée des intérêts légaux et de leur capitalisation à compter du 1er septembre 2015 ;

       4°) à titre subsidiaire, de désigner un expert afin qu'il soit procédé à une description des travaux réalisés en vue de l'établissement des comptes entre les parties ;

       5°) de mettre à la charge solidaire de la société SIDR et de la commune de Saint-André la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que la somme de 2 852,49 euros engagée pour obtenir une copie du rapport d'expertise établi au cours de la procédure préalable à la saisine du tribunal.

       Elle soutient, en ce qui concerne la régularité de l'ordonnance attaquée, que :

       - c'est à tort que le président de la 2ème chambre du tribunal a jugé que la juridiction administrative n'était pas compétente pour connaître de cette affaire ; dans le cadre du marché en litige, elle a exécuté des travaux sur des ouvrages qui appartiennent à la commune de Saint-André ; elle est donc intervenue pour le compte d'une personne publique ; de plus, le marché a été signé dans le but de participer à l'exécution d'une mission de service public et prévoit la réalisation de travaux publics ; le juge administratif est donc compétent pour connaître de ce litige ;

       Elle soutient, en ce qui concerne la recevabilité de sa demande de première instance, que :

       - elle n'a présenté aucune conclusion nouvelle irrecevable ; ses demandes se rattachent à l'exécution du protocole d'accord signé le 6 novembre 2012 dans le cadre de la résiliation amiable du marché ; ainsi, les parties n'ont pas entendu faire application des articles 45 et suivants du CCAG Travaux mais d'une procédure définie à l'article 3.5 du protocole d'accord qu'il y a lieu d'appliquer ici.

       Elle soutient, au fond, que :

       - elle a droit au paiement des travaux qu'elle a réalisés dans le cadre du marché initial signé en 2011 ; elle a droit également au paiement des travaux qu'elle a réalisés en exécution du protocole transactionnel qu'elle a conclu avec la société SIDR le 6 novembre 2012 ;

       - la réalité de ces travaux a été établie par les différentes pièces produites au cours de la phase de réclamation préalable (plans, ordres de service, devis) ; elle a été confirmée par le rapport d'expertise amiable de 2013 ; ces éléments ont également permis d'établir qu'elle a dû assumer pendant le chantier divers surcoûts et diverses sujétions ; 

       - elle a droit par ailleurs à être indemnisée des préjudices résultant de la faute du maître de l'ouvrage dans l'exercice de son pouvoir de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation des besoins, dans la conception de l'ouvrage à réaliser ;

       - elle a été contrainte en outre de réaliser des travaux supplémentaires à la demande du maître de l'ouvrage et du maître d'œuvre ;

       - elle a droit au paiement des intérêts moratoires sur les sommes qui lui sont dues en application de l'article 3.5 du protocole transactionnel et de l'article 5.1 de l'acte d'engagement ;

       - elle a droit au paiement d'une indemnité de résiliation en application de l'article 11.9.1 du cahier des clauses administratives particulières dès lors qu'aucune faute à l'origine de la fin anticipée du contrat ne lui est imputable ;

       - les pénalités de retard qui lui ont été appliquées sont injustifiées ; elles trouvent leur origine dans la décision abusive du maître de l'ouvrage de fixer au 19 mars 2014 la date de réception des ouvrages, ce qui lui a permis de notifier à la société un retard de 473 jours ; en réalité, les travaux ont été achevés en janvier 2013 comme le montrent les pièces produites au dossier et les conclusions du rapport d'expertise amiable ;

       - les retenues financières pour malfaçons ne pouvaient non plus être appliquées par la SIDR ; ces retenues ont été effectuées par le maître de l'ouvrage postérieurement à la réception et sans l'accord de l'entrepreneur, en violation des dispositions du cahier des clauses administratives générales Travaux ;

       - en conséquence de tout ce qui précède, le marché présente au bénéfice de la société un solde créditeur de 594 374,60 euros HT qu'il appartiendra à la cour de fixer.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2020, la société immobilière du département de La Réunion (SIDR), représentée par Me Settama-Vidon, conclut :

       1°) au rejet de la requête ;

       2°) à titre subsidiaire, à ce que le décompte général du 28 juillet 2015 soit validé en ce qu'il rend la société Eiffage Génie Civil redevable d'une somme de 937 292,91 euros TTC et à la condamnation de cette société à lui verser cette somme ;

       3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la requérante la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient, en ce qui concerne l'incompétence du juge administratif, que :

       - la juridiction administrative n'est pas compétente pour connaître de ce litige comme l'a jugé à bon droit l'auteur de l'ordonnance attaquée ; le litige porte sur l'exécution d'un contrat conclu entre la SIDR et la société Eiffage, soit deux personnes privées ; ces deux sociétés ont agi pour leur propre compte et non pour celui d'une collectivité publique ; ainsi, le titulaire d'une convention conclue avec une collectivité publique pour la réalisation d'une opération d'aménagement (en l'espèce, la SIDR) n'est pas mandataire de cette collectivité ; il ne peut en aller autrement que si le contrat répond aux conditions posées par le tribunal des conflits dans sa décision n° C4103 du 11 décembre 2017 (publiée au recueil), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

       Elle soutient, en ce qui concerne la recevabilité de la demande de première instance, que :

       - la société Eiffage Génie Civil n'est pas recevable à demander la condamnation de la commune de Saint-André qui a la qualité de tiers à ce litige contractuel dès lors qu'elle n'est pas partie au contrat ;

       - la société n'est pas recevable à demander la somme de 594 374,60 euros, soit une différence de 249 366,56 euros par rapport à ce qu'elle avait sollicité dans son mémoire en réclamation et devant le tribunal ; de plus, la société n'est pas recevable à formuler dans ce mémoire en réclamation des demandes qu'elle n'avait pas présentées à l'occasion du double projet de décompte final.

       Elle soutient, au fond, que tous les moyens de la requête doivent être écartés comme infondés. 

       Par ordonnance du 30 juin 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 6 septembre 2021 à 12h00. 

       Un mémoire a été présenté pour la société immobilière du département de La Réunion (SIDR) le 8 octobre 2021.

       Le 8 mars 2022, les parties ont été informées de ce que la cour était susceptible de fonder son arrêt sur un moyen soulevé d'office et tiré de ce que le protocole transactionnel du 6 novembre 2012 ne prévoyait pas la possibilité pour le maître de l'ouvrage de pratiquer des retenues pour malfaçons sur le prix dû à l'entrepreneur. La société immobilière du département de La Réunion a présenté des observations le 14 mars 2022.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Frédéric Faïck, 

       - les conclusions de Mme Isabelle Le Bris, rapporteure publique,

       Considérant ce qui suit :

       1. Dans le cadre d'une convention d'aménagement intitulée " résorption de l'habitat insalubre 1 Les Manguiers " qu'elle a signée avec la commune de Saint-André le 20 novembre 2001, la société immobilière du département de La Réunion (SIDR), société d'économie mixte, s'est vue confier la mission d'aménager une zone d'une superficie de 15 hectares, située dans le quartier de la Cressonnière, avec comme objectifs la lutte contre l'insalubrité, la réalisation d'équipements collectifs et la mise en œuvre d'un projet de rénovation urbaine.

       2. Pour la mise en œuvre de cette opération d'aménagement, la SIDR a attribué divers marchés de travaux en application de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. La société Eiffage Génie Civil s'est ainsi vu attribuer le lot n° 1 " infrastructure " des opérations de travaux selon un acte d'engagement signé le 23 septembre 2011, pour un montant de 3 888 005,34 euros TTC, décomposé en deux tranches (n°1 et 2). Le délai d'exécution des travaux, incluant la période de préparation du chantier, a été fixé à 20 mois à compter la notification de l'ordre de service de démarrage des travaux.

       3. Après notification des ordres de service de démarrage datés du 23 septembre et du 7 novembre 2011, la société Eiffage Génie Civil s'est heurtée à des difficultés d'exécution qui ont conduit les parties contractantes à résilier d'un commun accord le marché. C'est pourquoi la SIDR et le société Eiffage Génie Civil ont conclu, le 6 novembre 2012, un protocole transactionnel prévoyant, entre autres, la résiliation du marché sans qu'une faute soit reprochée aux parties, l'obligation pour la société Eiffage Génie Civil d'achever avant le 30 novembre 2012 les prestations prévues au marché à l'intérieur d'un périmètre géographique défini, la réalisation d'un constat contradictoire d'avancement des travaux en vue de l'établissement d'un avenant de moins-value, et enfin la notification à l'entrepreneur d'un décompte définitif. A la demande de la société Eiffage Génie Civil et de la SIDR, un expert a été désigné pour décrire la nature et la qualité des travaux réalisés en exécution du protocole et a rendu un rapport le 30 juillet 2013.

       4. Par un courrier du 21 novembre 2013, la SIDR a notifié à la société Eiffage Génie Civil son refus de réceptionner les ouvrages réalisés en raison de diverses malfaçons. A la demande de la SIDR, un constat d'huissier a été réalisé sur place le 19 mars 2014 afin de dresser un état des lieux des travaux réalisés et des malfaçons existantes.

       5. Le 5 août 2014, la société Eiffage Génie Civil a adressé à la SIDR un projet de décompte final, composé de deux décomptes pour les tranches n°1 et n°2 de ses travaux, faisant apparaitre à son profit un solde créditeur de 345 008,04 euros TTC. Le décompte général et définitif du marché notifié le 28 juillet 2015 par la SIDR à la société Eiffage Génie Civil a mis au contraire à la charge de cette dernière la somme de 937 292,91 euros TTC. Il a été contesté par la société Eiffage Génie Civil qui a adressé à la SIDR, le 1er septembre 2015, un mémoire en réclamation, lequel a été rejeté par une décision du 9 octobre 2015.

       6. Aussi, le 24 mars 2016, la société Eiffage Génie Civil a saisi le tribunal administratif de La Réunion d'une demande tendant à ce que le solde de son marché soit fixé à 594 374 euros et à la condamnation solidaire de la SIDR et de la commune de Saint-André à lui verser cette somme. Par une ordonnance du 3 octobre 2019, dont la société Eiffage Génie Civil relève appel, le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de La Réunion a, en application des dispositions de l'article R. 222-1 du code de justice administrative, rejeté cette demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître au motif que le marché en litige était un contrat de droit privé.

       Sur la compétence de la juridiction administrative :

       7. Le titulaire d'une convention conclue avec une collectivité publique pour la réalisation d'une opération d'aménagement ne saurait être regardé comme un mandataire de cette collectivité. Il ne peut en aller autrement que s'il résulte des stipulations qui définissent la mission du cocontractant de la collectivité publique ou d'un ensemble de conditions particulières prévues pour l'exécution de celle-ci, telles que le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l'opération ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu des contrats, que la convention doit en réalité être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d'agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure les contrats nécessaires.

       8. L'article 7 du cahier des charges de la convention d'aménagement conclu entre la SIDR et la société Eiffage Génie Civil, relatif au " choix et rémunération des hommes de l'art, techniciens et spécialistes " stipule que " Pour l'exécution de sa mission, la SIDR peut, en accord avec la commune, faire appel aux hommes de l'art et aux services techniques, publics ou privé dont le concours, en qualité de maitre d'œuvre, s'avère utile. La SIDR peut également faire appel à des spécialistes qualifiés pour des interventions particulières, en accord avec la commune... La SIDR peut se charger elle-même, en accord avec la commune, de l'élaboration des projets ou/et de la direction technique des travaux prévus au présent cahier des charges... ". Aux termes de l'article 9 du cahier des charges " Présentation des avant-projets et projets d'exécution. Les équipements d'infrastructures publics...font l'objet d'un ou plusieurs avant-projet:(s) sommaire(s)...Ce ou ces avant-projet(s) sont soumis pour accord à la commune. Chacun de ces avant-projets doit être présenté selon un échéancier établi en accord avec la commune. 2 - Avant tout début d'exécution, les projets d'exécution présentés par la SIDR doivent être acceptés par la commune... ". Aux termes de l'article 11 du même cahier : " Exécution des travaux de la RHI...La SIDR assure le suivi général des travaux et fait vérifier leur parfait achèvement dans les délais prévus. Elle assure à ce titre une mission de coordination administrative générale...la commune et ses services compétents pourront avoir communication de toutes les pièces contractuelles et documents qu'ils demanderont ; ils sont autorisés à suivre les chantiers et peuvent y accéder à tout moment...Lorsque les ouvrages sont achevés, ils font l'objet d'une réception à laquelle participent la commune... ". L'article 14 du cahier des charges stipule que : " Modalités de cession, de concession, de location des immeubles. 1. Les biens immobiliers, bâtis ou non bâtis, acquis ou pris à bail par la SIDR, font l'objet de cessions, de concessions d'usage, de locations ou de remises au profit soit des utilisateurs, soit des collectivités publiques...des concessionnaires de services publics ou des associations syndicales ou foncières intéressées. 2 - la SIDR notifie à la commune, en vue de recueillir son accord, les noms et qualités des attributaires éventuels, ainsi que le prix et les modalités de paiement... 3. Les modalités de cession, de location ou de concession d'usage des terrains et immeubles bâtis aux utilisateurs sont définies par un cahier des charges comprenant trois titres et établi par la SIDR approuvé lors de chaque cession ou concession d'usage par la commune... ". De plus, l'article 24 du cahier des charges de la convention stipule que : " Dans tous les cas d'expiration de la présente convention, pour quelque motif que ce soit, à terme ou avant terme, la commune est, du seul fait de cette expiration, subrogée de plein droit dans les droits et obligations de la SIDR, selon les modalités suivantes : les biens éventuellement apportés ou cédés gratuitement par la commune et non encore revendus lui reviennent gratuitement... / sur l'ensemble des autres biens de l'opération, à savoir sur l'ensemble des terrains et ouvrages destinés à être cédés aux tiers et non encore revendus, ainsi que sur l'ensemble des ouvrages devant revenir obligatoirement à la commune à leur achèvement, la commune exerce ses droits de reprise ou/et de retour ; ainsi, elle devient, dès l'expiration de la convention, automatiquement propriétaire de l'ensemble des biens destinés à être cédés aux tiers et non encore revendus....la commune est tenue de reprendre, pour l'avenir, l'exécution de la totalité des engagements pris...et est, le cas échéant, tenu de garantir la SIDR des condamnations qui seraient prononcées contre elle postérieurement à l'expiration de la convention sur des actions contractuelles; - la commune est...tenue de garantir la SIDR de toute condamnation qui serait prononcée contre elle après l'expiration de la convention, sur des actions non contractuelles du fait de son activité cocontractant...par suite, la commune sera seule tenue des dettes exigibles à compter de la date d'expiration de la convention, et seule titulaire des créances exigibles à compter de cette même date ; la commune doit se substituer à la SIDR, qui n'a plus qualité ni pour agir en justice, ni pour suivre les litiges en cours...". Enfin, aux termes de l'article 26 du cahier des charges de la convention d'aménagement : " Sort des contrats avec les tiers. Pour chacun des contrats afférents à l'opération, la SIDR fera obligation à chacun de ses cocontractants...de s'engager à continuer son contrat avec la commune, après l'expiration de la convention pour quelque motif que ce soit, si ce contrat n'est pas soldé lors de cette expiration ... ".

       9. Ces stipulations imposent à la SIDR d'obtenir l'accord de la commune pour le choix des hommes de l'art, et notamment du maitre d'œuvre, dont le concours est nécessaire pour la réalisation de l'opération, d'obtenir cet accord sur l'avant-projet sommaire, les projets d'exécution et sur la direction technique des travaux. Elles confèrent aussi à la commune un droit d'accès à toutes les pièces contractuelles, un droit de suivi du chantier et prévoient encore sa participation aux opérations de réception des ouvrages. C'est également avec l'accord de la commune que la SIDR désignera les attributaires des biens immobiliers aménagés et définira le prix ainsi que les modalités de paiement, les modalités de cession, de location ou de concession d'usage des biens étant de plus définies par un cahier des charges approuvé par la commune. Il est encore prévu la subrogation de plein droit de la commune dans les droits et obligations de la SIDR en cas d'expiration de la convention quelle qu'en soit la cause, tandis que la SIDR est tenue d'obliger ses cocontractants, après l'expiration de la convention, à continuer d'exécuter leur contrat avec la commune.

       10. Par ces stipulations, les parties à la convention d'aménagement ont entendu maintenir la compétence de la commune de Saint-André, collectivité publique, pour décider des actes à prendre aux divers stades de la réalisation du projet. Il suit de là que cette convention a confié à la SIDR la mission d'agir au nom et pour le compte de la commune, de sorte que les contrats conclus par la SIDR pour la mise en œuvre du projet d'aménagement revêtent un caractère administratif. Dès lors, les litiges nés des suites de l'exécution du marché signé entre la SIDR et la société Eiffage Génie Civil le 23 septembre 2011, telles que le protocole transactionnel conclu entre ces mêmes parties le 6 novembre 2012 les a définies, relèvent de la compétence de la juridiction administrative. 

       11. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le président de la deuxième chambre du tribunal administratif de La Réunion a rejeté comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître la demande de la société Eiffage Génie Civil. 

       12. Il y a lieu d'annuler, pour irrégularité, cette ordonnance et, dans les circonstances de l'espèce, de statuer par la voie de l'évocation sur la demande de première instance de la société Eiffage Génie Civil. 

       Sur la fin de non-recevoir :

       13. La SIDR et la société Eiffage Génie Civil ont décidé de régler à l'amiable les différends qui les ont opposés en cours de chantier en concluant le protocole d'accord du 6 novembre 2012. Ainsi qu'il a été dit, ce protocole prévoit la résiliation sans faute du contrat, l'achèvement par la société Eiffage Génie Civil de certains travaux avant le 30 novembre 2012 et l'établissement à cette date d'un constat contradictoire d'avancement des travaux. 

       14. Aux termes l'article 3.5 de ce protocole : " la SIDR notifiera à Eiffage le décompte définitif des travaux, sur la base du projet de décompte final établi par Eiffage. Aucune pénalité de retard ne sera appliquée dans la mesure où l'ensemble des travaux prévus au présent protocole sont achevés au 30 novembre 2012 (levée des réserves incluse). (...) Le paiement du solde sera acquitté par la SIDR dans les délais convenus au marché. ".

       15. Le protocole d'accord du 6 novembre 2012, dont les parties poursuivent l'exécution, ne comporte aucune référence aux dispositions du cahier des clauses administratives générales (CCAG)/Travaux relatives à la contestation du décompte final et notamment à la règle, découlant des articles 13.3.3 et 50.3.1 de ce cahier, selon laquelle l'entrepreneur ne peut présenter au juge des chefs de réclamation qu'il n'a pas exposés dans son projet de décompte final. Il résulte de l'instruction que, dans son courrier du 30 juin 2014, la SIDR a demandé à la société Eiffage Génie Civil, en se référant à l'article 3.5 du protocole, de transmettre son projet de décompte final au maître d'œuvre à charge pour ce dernier d'établir le décompte général. Sur le plan procédural, ce courrier précisait que la société Eiffage Génie Civil disposerait d'un délai d'un mois à compter de sa notification pour contester le décompte général, sans quoi celui-ci serait considéré comme définitif. 

       16. Ces modalités de contestation du décompte doivent être regardées comme celles que les parties ont, selon leur commune intention, entendu appliquer à l'exclusion du CCAG Travaux, lequel, ainsi qu'il a été dit, n'était pas visé dans le protocole d'accord par lequel les parties étaient convenues de régler leurs différends. Par suite, la SIDR n'est pas fondée à soutenir qu'en application des dispositions des articles 13.3.1, 13.3.3, 50.1.1 et 50.3.1 du CCAG/Travaux, les réclamations présentées par la société Eiffage Génie Civil, qui n'avaient pas été incluses dans son projet de décompte final, seraient irrecevables. 

       Sur le fond du litige :

       En ce qui concerne la mise en cause de la commune de Saint-André :

       17. Dès lors que la SIDR est intervenue, ainsi qu'il a été dit précédemment, pour le compte de la commune de Saint-André, la société Eiffage Génie Civil est en droit de rechercher la condamnation de cette commune solidairement avec la SIDR dont elle est la mandante. Est sans incidence à cet égard l'article 13 de la convention d'aménagement qui stipule seulement que la SIDR " suit les contentieux liés à l'opération " et que " Toute indemnité dues à des tiers par le fait de la SIDR dans l'exécution du présent traité...est prise en compte à titre de dépense dans le bilan de l'opération... ". Par suite, la requête de la société Eiffage Génie Civil n'est pas mal dirigée contre la commune.

       En ce qui concerne les travaux réalisés au titre du marché résilié et du protocole transactionnel :

       18. Dans son projet de décompte final, la société Eiffage Génie Civil a fixé à 566 951,53 euros HT le montant des travaux qu'elle a réalisés pour la tranche n°1 et à 1 562 252,05 euros HT ces montants pour les travaux de même nature concernant la tranche n°2, soit un total de 1 932 887,53 euros. La SIDR n'ayant retenu, dans le décompte définitif, qu'une somme de 1 630 277, 81 euros HT, la société Eiffage Génie Civil sollicite le paiement de la différence, soit la somme de 302 609, 72 euros HT.

       19. Il est constant que le constat contradictoire d'avancement des travaux au 30 novembre 2012, prévu à l'article 3.1 du protocole transactionnel, n'a pas été établi à l'initiative de l'une ou l'autre des parties contractantes.

       20. S'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise amiable déposé en 2013, que le maître d'œuvre a adressé à la société Eiffage Génie Civil cinq ordres de service (n° 3, 4, 9, 11 et 12), aucun élément du dossier ne permet d'estimer que la valeur des travaux réalisés correspondrait aux montants retenus par la société. Les pièces qu'elle produit à cet égard, soit un tableau comparatif des coûts, ainsi que divers plans élaborés par ses propres soins, apparaissent insuffisamment probantes. De même, les attestations rédigées par la société Oceane Construction selon lesquelles elle a réalisé pour le compte de la société Eiffage Génie Civil des prestations de pose de vantaux, de tôles perforées et de portillons, n'apparaissent pas, eu égard aux formes dans lesquelles elles sont présentées, suffisamment probantes pour contredire la valeur de ces travaux figurant dans le décompte final notifié à la société. Quant aux prestations correspondant aux ordres de service n° 13 et 14, elles ont été retenues dans le décompte général pour des montants respectifs de 14 371 euros et de 6 112,50 euros sans qu'il soit établi par les éléments de l'instruction que ces sommes ne correspondraient pas aux prestations effectivement réalisées par la société. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir la somme réclamée par la société Eiffage Génie Civil au titre des travaux réalisés et non payés.

       21. Par ailleurs, la société Eiffage Génie Civil ne saurait se prévaloir de son propre courrier du 12 février 2013 adressé au maître d'œuvre Sodexi, qui ne permet pas d'établir de façon probante, en l'absence d'autres éléments, qu'une somme de 194 662,50 euros lui serait due au titre des coûts d'installation du chantier. 

       En ce qui concerne les surcoûts :

       22. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

       23. En premier lieu, alors que les travaux confiés à la société Eiffage Génie Civil devaient être réalisés dans un milieu urbain occupé par une population socialement précarisée et potentiellement " difficile ", il ne résulte pas de l'instruction que les difficultés auxquelles cette société a été confrontée, à raison notamment d'actes de vandalisme, aient constitué des sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible au moment de la signature du marché. A cet égard, il résulte de l'instruction que le directeur d'exploitation de la société a reconnu, dans son courrier du 27 novembre 2012, que l'organisation du chantier a souffert d'un certain manque d'expérience de son entreprise en milieu RHI (résorption de l'habitat insalubre). Dans ces circonstances, la société Eiffage Génie Civil n'est pas fondée à réclamer la somme de 93 689,10 euros HT au titre des surcoûts liés à ces difficultés.

       24. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que l'obligation dans laquelle s'est trouvée la société Eiffage Génie Civil de suspendre ses travaux dans l'attente de l'intervention d'une société tierce, laquelle a nécessité la coupure du réseau EDF, ait constitué une sujétion imprévue ouvrant droit à indemnité. Par suite, la société Eiffage Génie Civil n'est pas fondée à réclamer une somme de 17 224,92 euros HT à ce titre.

       25. En troisième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que le temps mis par la commune de Saint-André à prendre les arrêtés municipaux de circulation, dont la société Eiffage Génie Civil soutient qu'il l'a contrainte à masquer ses panneaux puis à les changer, ait été fautif. La seule mention " plan de signalisation validé par la ville. En attente des arrêtés de circulation " figurant sur le compte-rendu de chantier n° 54 est à cet égard insuffisante. Par suite, la société Eiffage Génie Civil n'est pas fondée à réclamer le paiement du coût qu'elle soutient avoir subi à raison de ce retard.

       26. Les conclusions de la société Eiffage Génie Civil tendant à l'indemnisation des surcoûts résultant de sujétions imprévues ou d'une faute de la commune doivent être rejetées.

       En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

       27. Lorsque l'entrepreneur est rémunéré par un prix forfaitaire pour l'exécution du marché, seule une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peut donner lieu à une augmentation de sa rémunération. Toutefois, le titulaire d'un marché à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qui, bien qu'ils aient été réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art. 

       28. La société Eiffage Génie Civil, dont le marché comporte un prix forfaitaire, fait valoir que les travaux supplémentaires qu'elle a réalisés à la demande du maître de l'ouvrage et du maître d'œuvre s'élèvent à la somme de 196 316,05 euros HT et non de 138 529,76 euros HT comme mentionnés dans le décompte définitif, et sollicite en conséquence le versement de 57 786,29 euros HT. Contrairement à ce que soutient la société Eiffage Génie Civil, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment du procès-verbal de chantier n° 39, que ses devis sur lesquels figurent les sommes demandées à titre de travaux supplémentaires auraient été acceptés par le maître d'œuvre. Il résulte au contraire de l'instruction que les travaux supplémentaires réalisés par la société s'élèvent à la somme mentionnée ci-dessus de 138 529,76 euros HT figurant au décompte et correspondant aux ordres de services n° 3, 4, 9, 11, 12 et 14 émis par le maître d'œuvre. Enfin, il n'est pas établi par les éléments de l'instruction que la société Eiffage Génie Civil aurait réalisé des travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, lui ouvrant droit à indemnisation même en l'absence d'accord du maître d'œuvre ou du maître de l'ouvrage.

       29. Toutefois, il résulte de l'instruction que la société Eiffage Génie Civil a réalisé pour la SIDR des études d'exécution d'une valeur de 33 653,01 euros HT (40 275,61 euros TTC) alors que ces prestations incombaient normalement au maître d'œuvre. Il n'est pas contesté que ces prestations étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Par suite, il y a lieu de faire figurer cette somme de 33 653,01 euros, à titre de travaux supplémentaires, au solde créditeur du décompte de la société Eiffage Génie Civil qui est ainsi fondée à en réclamer le paiement.

       En ce qui concerne les pénalités de retard :

       30. Aux termes de l'article 3.5 du protocole transactionnel : " (...) Aucune pénalité de retard ne sera appliquée dans la mesure où l'ensemble des travaux prévus au présent protocole sont achevés au 30 novembre 2012 (levée des réserves incluse). Au-delà de cette date les pénalités de retard seront appliquées conformément aux clauses du marché (...) ". Aux termes de l'article 4.3 du CCAP applicable au marché en litige : " Pénalités pour retard...Les stipulations de l'article 20 du CCAG sont applicables sous réserves des dispositions suivantes... Par dérogation à l'article 20.4 du CCAG travaux, aucune exonération de pénalité ne sera appliquée... Par dérogations à l'article 20.1 du CCAG travaux, l'entrepreneur subira en cas de retard dans l'exécution des prestations et travaux, les pénalités journalières suivantes à retenir sur le montant des acomptes mensuels : ... 1/3000ème par jour de retard ". 

       31. Aux termes de l'article 11.2 du CCAP : " La réception est l'acte par lequel le maître d'ouvrage accepte avec ou sans réserves, l'ouvrage exécuté dans les conditions définies aux articles 41 et suivants du C.C.A.G. ". Aux termes de l'article 41 du CCAG Travaux : " 41. 1. Le titulaire avise, à la fois, le maître de l'ouvrage et le maître d'œuvre, par écrit, de la date à laquelle il estime que les travaux ont été achevés ou le seront. Le maître d'œuvre procède, le titulaire ayant été convoqué, aux opérations préalables à la réception des ouvrages (...) 41. 3. Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'œuvre, le maître de l'ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S'il prononce la réception, il fixe la date qu'il retient pour l'achèvement des travaux...La réception prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux (...) ".

       32. Il résulte des stipulations de l'article 41 du cahier des clauses administratives générales que les pénalités de retard ne peuvent être infligées à l'entrepreneur qu'en vue de l'exécution des travaux et ce jusqu'à leur achèvement, lequel se confond avec la date de réception des ouvrages lorsque ceux-ci peuvent être regardés comme achevés au sens des clauses du cahier des clauses administratives générales. En décidant, au terme des opérations préalables, de prononcer la réception des travaux, avec ou sans réserves, le maître d'ouvrage, qui déclare de ce fait accepter l'ouvrage, estime nécessairement que les constructeurs ont exécuté, pour l'essentiel, les prestations contractuelles leur incombant. 

       33. Pour calculer les pénalités appliquées à la société Eiffage Génie Civil, et qui s'élèvent à 586 826,34 euros, la SIDR a retenu une période allant du 1er décembre 2012 au 19 mars 2014, date à laquelle la réception des ouvrages a été fixée, ce qui correspond à un retard de 473 jours.

       34. Il résulte de l'instruction que la société Eiffage Génie Civil n'a pas achevé tous les travaux mis à sa charge par le protocole transactionnel du 6 novembre 2012 à la date convenue du 30 novembre 2012. Par une décision du 21 novembre 2013, le maître d'œuvre, en raison de nombreuses malfaçons relevées sur les ouvrages exécutés, a refusé de prononcer la réception des travaux. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise amiable déposé le 30 juillet 2013 et du constat d'huissier réalisé à la demande de la SIDR le 19 mars 2014, que les ouvrages réalisés par la société Eiffage Génie Civil comportaient un certain nombre de malfaçons auxquelles il n'a pas été remédié. En dépit de cela, la SIDR a fait savoir à la société Eiffage, dans son courrier du 30 juin 2014, qu'elle souhaitait " mettre un terme définitif à l'exécution du marché " en prononçant la réception des ouvrages au 19 mars 2014. Dans ces conditions, le retard de la société Eiffage Génie Civil dans l'exécution de ses prestations étant avéré, la SIDR était fondée à appliquer les pénalités de retard prévues au marché et calculées comme il a été dit au point 33 du présent arrêt. 

       En ce qui concerne les retenues pour malfaçons :

       35. Le protocole transactionnel du 6 novembre 2012, sur l'exécution financière duquel il appartient à la cour de se prononcer, ne prévoit pas de retenue pour malfaçons ni ne se réfère aux dispositions du CCAP du marché initial, lequel ne prévoyait d'ailleurs de telles retenues qu'à la condition d'obtenir l'accord de l'entrepreneur. Dans ces conditions, la société Eiffage Génie Civil est fondée à soutenir que c'est à tort que la SIDR a imputé la somme de 230 200 euros HT (249 767 euros TTC) correspondant à ces réfactions sur le montant du solde du marché.

       En ce qui concerne l'indemnité de résiliation :

       36. Le protocole transactionnel du 6 novembre 2012 stipule, dans son article 1er, que la résiliation amiable du marché est prononcée sans indemnité. La société Eiffage Génie Civil fait valoir que l'application de cet article 1er doit être écartée au profit de l'article 11.9.1 du CCAP, lequel prévoit le versement à l'entrepreneur d'une indemnité en cas de résiliation pour motif d'intérêt général, dès lors que la SIDR a manqué à son obligation de faire établir un constat d'avancement des travaux au 30 novembre 2012. Toutefois il résulte de l'instruction, d'une part, que l'absence de constat est la conséquence de la non-achèvement des travaux par la société à la date précitée du 30 novembre 2012 et, d'autre part, que le protocole d'accord ne faisait peser sur aucune partie en particulier l'obligation de prendre l'initiative de l'établissement du constat. 

       37. Par ailleurs, le désaccord manifesté par la société Eiffage Génie Civil sur le solde du marché notifié avec le décompte général ne révèle pas, en lui-même, un manquement de la SIDR aux obligations découlant du protocole. 

       38. Par suite, la société Eiffage Génie Civil n'est pas fondée à réclamer une indemnité de résiliation.

       En ce qui concerne les intérêts moratoires :

       39. Aux termes de l'article 4 du protocole d'accord : " La société Eiffage : Renonce...à réclamer le paiement d'intérêts moratoires et/ou de retard à raison du paiement des sommes au titre de l'exécution du marché et/ ou indemnités de quelque nature s'y rattachant.".

       40. Ces stipulations font obstacle à ce que la société Eiffage Génie Civil réclame le paiement d'intérêts moratoires sur les sommes lui restant dues.

       En ce qui concerne la détermination du solde du marché : 

       41. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de déduire des 937 292,91 euros TTC, représentant pour la société Eiffage Génie Civil le solde négatif de son marché, la somme de 40 275,61 euros TTC, mentionnée au point 29, au titre des frais d'études d'exécution, et la somme de 249 767 euros TTC, mentionnée au point 35, au titre des réfactions irrégulièrement pratiquées. Il s'ensuit que le solde du marché litigieux, tel que les parties ont entendu le régler dans le protocole du 6 novembre 2012, s'établit à 647 250,30 euros TTC, montant dont la société Eiffage Génie Civil reste redevable envers la SIDR.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       42. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de rejeter les conclusions des parties présentées au titre des frais, non compris dans les dépens, qu'elles ont exposés. 

DECIDE 

Article 1er : L'ordonnance n°1600366 du 3 octobre 2019 du président de la 2ème chambre du tribunal administratif de La Réunion est annulée.

Article 2 : Le solde du marché conclu entre la SIDR et la société Eiffage Génie Civil est ramené à 647 250,30 euros TTC. Ce montant est mis à la charge de la société Eiffage Génie Civil.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties, en ce compris leur demande présentée au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eiffage Génie Civil, à la société immobilière du département de La Réunion (SIDR) et à la commune de Saint-André.

Délibéré après l'audience du 14 mars 2022 à laquelle siégeaient :

M. Didier Artus, président,

M. Frédéric Faïck, président-assesseur,

Mme Agnès Bourjol, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 avril 2022.  

Le rapporteur,

Frédéric Faïck

Le président,

Didier Artus

La greffière,

Sylvie Hayet

      La République mande et ordonne au préfet de La Réunion ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

N° 19BX04834		2