Vu la requête, enregistrée le 7 janvier 2011, présentée pour M. A...B..., demeurant..., par Me C...Beraud ;

       M. B...demande à la Cour : 

       1°) de reformer le jugement n° 0902230 du 14 octobre 2010 du tribunal administratif de Marseille rejetant partiellement les conclusions de sa demande tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes, dont il a été déclaré redevable au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, en toutes ses dispositions sauf en tant qu'il réduit ses bases d'imposition des rectifications relatives " aux clients inconnus " et aux factures Gueganton et Bederede ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de lui accorder le bénéfice du sursis de paiement dans le cadre de la présente instance ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 janvier 2014 :

       - le rapport de M. Pourny,

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de MeD..., substituant Me Beraud, avocat de M.B... ;

       1. Considérant que M. B...a été déclaré redevable d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, à la suite d'une vérification de comptabilité de l'entreprise de maçonnerie qu'il exploitait à Marignane ; qu'il conteste le jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette imposition et des pénalités correspondantes en toutes ses dispositions, sauf en tant qu'il a réduit ses bases d'imposition des rectifications relatives " aux clients inconnus " et aux factures Gueganton et Bederede ; 

       Sur le rejet de la comptabilité de l'entreprise :

       2. Considérant que si le caractère régulier et probant d'une comptabilité s'apprécie exercice par exercice, le rejet de la comptabilité de l'entreprise exploitée par M. B...n'est pas contesté pour l'année 2004 ; que pour les exercices 2005 et 2006, l'administration fiscale a notamment constaté l'absence de présentation et la non comptabilisation de factures concernant des travaux effectués pour la société Duo Entreprise, l'absence de présentation et la non comptabilisation de factures concernant des travaux effectués pour des clients dont l'identité n'a pas été révélée, ainsi que l'absence dans la comptabilité de deux comptes bancaires utilisés par M. B...pour les besoins de son entreprise ; que ces manquements justifient à eux seuls le rejet de la comptabilité présentée pour chacun de ces exercices, même si l'administration a pu examiner les relevés des comptes bancaires utilisés par l'entreprise et se procurer les factures adressées à la société Duo Entreprise par l'exercice de son droit de communication ; que le requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à se prévaloir des termes de l'instruction du 6 mai 1988, 13 L-7-88 et de la documentation administrative de base référencée 4 G-3342 à jour au 15 mai 1993, desquelles il résulte qu'une comptabilité ne peut être écartée que si elle est entachée d'irrégularités ayant un caractère de gravité indiscutable, dès lors qu'ainsi qu'il vient d'être dit, sa comptabilité présentait de telles irrégularités ; que par suite, l'administration doit être regardée comme ayant démontré que la comptabilité présentée était dénuée de valeur probante pour chacun des trois exercices vérifiés ; qu'elle était, dès lors, fondée à la rejeter et à procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise de M. B...au titre de l'ensemble de ces exercices ;

       Sur la reconstitution du chiffre d'affaires :

       3. Considérant qu'aux termes du 2 bis de l'article 38 du code général des impôts : " (...) Les produits correspondants à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures de services (...) " ; 

       4. Considérant que si l'administration a retenu, pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'entreprise de M.B..., les encaissements constatés sur ses relevés bancaires et les factures adressées par l'entreprise à certains de ses clients, elle ne disposait, pour les exercices en litige, que d'une facturation gravement incomplète, même après exercice de son droit de communication auprès des clients de l'entreprise ayant été identifiés, et elle n'a retenu les encaissements constatés sur les comptes bancaires qu'après avoir recherché s'ils ne correspondaient pas à des opérations déjà prises en compte au vu des factures disponibles ; que, dès lors, dans les circonstances de l'espèce, cette méthode combinant les factures émises par l'entreprise et les encaissements constatés ne peut être regardée comme radicalement viciée ; 

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) " ; que, les impositions ayant été mises en recouvrement conformément à l'avis de la commission des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires, après rejet de la comptabilité de l'entreprise, il appartient à M. B...d'apporter la preuve de leur exagération ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que si le requérant propose une méthode de reconstitution fondée sur le taux de marge bénéficiaire habituellement constaté dans les entreprises du bâtiment ou sur le taux de marge constaté dans l'entreprise au cours d'exercices ultérieurs, cette méthode ne peut être regardée comme permettant de déterminer avec une plus grande précision les créances acquises au cours des années en litige ; 

       7. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a réintégré aux résultats de l'entreprise les recettes liées à un chantier effectué en 2004 en qualité de sous-traitant de la société Duo Entreprise ; que si M. B...soutient qu'il incombait à l'administration fiscale de tenir compte des charges liées à ce chantier, l'administration fait valoir qu'il ne justifie pas de ces charges, qui ont pu être comptabilisées parmi les charges figurant déjà dans la comptabilité de l'entreprise ; que, dès lors, M. B...n'établit pas que l'administration aurait refusé à tort la déductibilité de la  taxe ayant grevé les charges de ce chantier ; 

       8. Considérant, en troisième lieu, que des mouvements de trésorerie effectués au profit de M. B...par diverses entreprises avec lesquelles il entretenait des relations d'affaires ne peuvent être regardés comme des remboursements d'avances de trésorerie consenties par M. B... à ces entreprises dans le cadre d'une entraide communautaire avec des partenaires professionnels, malgré les copies de chèques et attestations versées au dossier, en l'absence de contrats de prêts et de justificatifs suffisants des avances préalablement consenties ; que l'administration était en conséquence fondée à réintégrer les montants de ces mouvements de trésorerie dans le chiffre d'affaires de l'entreprise ;

       9. Considérant, en dernier lieu, que si M. B...conteste les rectifications correspondant à des sommes facturées à la société Duo Entreprise et réglées par cette entreprise sans que les règlements correspondants n'apparaissent sur les comptes examinés par l'administration, et la rectification relative aux prestations facturées à la société Cap immo pour des montants de 8 361, 20 euros et 2 090, 30 euros, au titre des chantiers Gueganton et Bederede, le tribunal administratif a prononcé la décharge des droits et pénalités procédant de ces rectifications ; que les moyens dirigés contre ces rectifications sont par suite sans incidence sur les droits et pénalités restant en litige ;

       Sur les conclusions tendant au maintien du sursis de paiement :

       10. Considérant qu'un sursis légal de paiement accordé en application des dispositions de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales n'a de portée que pendant la durée de l'instruction de la réclamation et de l'instance devant le tribunal administratif ; qu'aucune disposition légale n'a prévu une procédure de sursis de paiement des impositions contestées pendant la durée de l'instance devant la cour administrative d'appel ; que, par suite, M. B...n'est pas recevable à demander à la Cour de prononcer en sa faveur le maintien du sursis de paiement des impositions contestées ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA00095