Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille les 11 juin 2007 et 28 avril 2008, présentés pour la SOCIETE ANSALDOBREDA, dont le siège est 425 Via Argine à Naples (80147), ITALIE, par Me Msellati ; 

       La SOCIETE ANSALDOBREDA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0400160 du 6 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a ordonné, avant dire droit, une expertise afin d'établir le coût supporté par la société ANSALDOBREDA pour soumissionner à la procédure de dévolution relative à la fourniture et la maintenance de rames de tramway pour la ligne 1 du réseau de l'agglomération toulonnaise ;

       2°) de condamner la Communauté d'agglomération Toulon-Provence Méditerranée à lui verser la somme de 229.884,91 euros au titre des frais engagés pour la présentation de son offre et la somme de 22.357.580 euros en réparation de son manque à gagner, avec intérêts et capitalisation à compter de sa réclamation préalable, soit le 25 septembre 2003 ;

       3°) à titre subsidiaire, d'étendre la mission de l'expert à l'évaluation de son manque à gagner ; 

       4°) de mettre à la charge de la Communauté d'agglomération Toulon-Provence Méditerranée la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .............................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

        Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2009 :

       - le rapport de Mme E. Felmy, rapporteur, 

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public,

       - et les observations de Me Barbaro pour la société ANSALDOBREDA et de Me Meresse pour la Communauté d'agglomération Toulon-Provence Méditerranée ;

       - et pris connaissance de la note en délibéré, présentée le 6 octobre 2009 pour la société ANSALDOBREDA ;

       Considérant que le Syndicat Intercommunal des transports en commun de l'agglomération Toulonnaise a mis en oeuvre en 2000 une procédure d'appel d'offres sur performance, en application de l'article 303 du code des marchés publics, portant sur la fourniture et la maintenance de rames de tramway pour la ligne 1 du réseau de l'agglomération toulonnaise, consistant à construire une ligne d'une longueur de 29,6 km, comprenant 54 stations, en deux tranches ; que le 9 mars 2001, le président du Syndicat Intercommunal des transports en commun de l'agglomération Toulonnaise a informé la société ANSALDOBREDA que son offre avait été retenue pour la ligne 1 du réseau de l'agglomération toulonnaise et qu'un exemplaire du marché lui serait ultérieurement notifié,  après mise au point et transmission au contrôle de légalité  ; que toutefois, le 6 mars 2002, le président de la Communauté d'agglomération Toulon-Provence Méditerranée, venant aux droits du Syndicat Intercommunal des transports en commun de l'agglomération Toulonnaise, a informé la société ANSALDOBREDA que le Conseil d'Etat, par un arrêt du 19 octobre 2001, avait annulé l'ordonnance par laquelle le président du tribunal administratif de Nice avait rejeté le référé formé par la société Alsthom contre la procédure de passation du marché précité et suspendu cette procédure au motif que l'avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel des Communautés européennes par le syndicat intercommunal des transports de l'agglomération toulonnaise ne comportait aucune précision relative aux modalités essentielles de financement et de paiement du marché envisagé et que l'absence d'une telle mention n'avait pas permis d'assurer une publicité compatible avec les objectifs de la directive n° 93/38/CEE modifiée du 14 juin 1993 ; que le président de la communauté d'agglomération a également informé la société que du fait de l'invalidation de la procédure de dévolution, la prolongation de la validité de son offre était devenue sans objet ;

       Sur la responsabilité de la Communauté d'Agglomération :

       Considérant qu'aux termes de l'article 303 du code des marchés publics dans sa version applicable au litige :  Il est procédé à un appel d'offres sur performances pour des motifs d'ordre technique ou financier lorsque la personne publique contractante définit les prestations dans un programme fonctionnel détaillé sous la forme d'exigences de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans son offre. Cet appel d'offres est toujours restreint. L'appel d'offres sur performances peut porter à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution, ou sur l'exécution d'un projet préalablement établi en tout ou partie. /Les offres sont examinées et classées par la commission prévue à l'article 279 qui comprend, en outre, un tiers au moins de personnalités désignées par le représentant légal de la collectivité, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de l'appel d'offres. Ces personnalités ont voix consultative. / Chaque concurrent est entendu par la commission, dans les conditions de stricte égalité définies préalablement. A la suite de cette audition, les concurrents peuvent préciser, compléter ou modifier leur offre. Les procédés et les prix proposés par les concurrents ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. De même la combinaison des propositions de plusieurs concurrents, en vue de confier l'exécution des prestations à l'un d'entre eux, est proscrite. / La commission choisit le concurrent retenu par une décision motivée annexée au procès-verbal. / Il peut être prévu l'allocation de primes, récompenses ou avantages à ceux des concurrents qui ont fourni des prestations, autres que la simple présentation d'une offre, et dont les projets ont été les mieux classés. / Les marchés précisent que ces primes ne sont pas incluses dans leur montant. / Il n'est pas donné suite à l'appel d'offres si aucune offre n'est jugée acceptable. Les concurrents en sont avisés.  ; qu'aux termes de l'article 300 du même code :  Dès que la commission a fait son choix, l'autorité habilitée à passer le marché avise tous les autres candidats du rejet de leurs offres. Elle communique à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de son offre. Elle peut, en accord avec l'entreprise retenue, procéder à une mise au point du marché sans que les modifications entraînées puissent remettre en cause les conditions de l'appel à la concurrence ayant pu avoir un effet sur les offres. /La commission déclare l'appel d'offres infructueux si elle n'a pas obtenu de propositions qui lui paraissent acceptables. L'appel d'offres est alors déclaré infructueux et l'autorité compétente en avise tous les candidats. Il est alors procédé soit par un nouvel appel d'offres, soit par un marché négocié, en application du 2° du I de l'article 104. /La collectivité ou l'établissement concerné peut aussi ne pas donner suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général. (...)  ; 

       Considérant, en premier lieu, que lorsque l'administration informe un soumissionnaire que son offre est acceptée, cette décision ne crée pour l'attributaire aucun droit à la signature du marché ; que, par suite, le soumissionnaire dont l'offre a été acceptée ne peut, pour critiquer la décision par laquelle l'administration a renoncé à conclure le marché, faire valoir utilement qu'elle était titulaire d'un droit dont la méconnaissance par l'administration lui ouvrirait droit à indemnisation ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que compte tenu de l'arrêt en date du 19 octobre 2001, par lequel le Conseil d'Etat a suspendu la procédure de passation de ce marché au motif que l'avis d'appel public à la concurrence ne comportait aucune précision relative aux modalités essentielles de financement et de paiement du marché envisagé et que l'absence d'une telle mention n'avait pas permis d'assurer une publicité compatible avec les objectifs de la directive n° 93/38/CEE modifiée du 14 juin 1993, le président de la Communauté d'agglomération ne pouvait légalement conclure le marché avec la société Ansaldobreda, et n'a par suite pas commis de faute de nature à engager la responsabilité  de la collectivité ; qu'en revanche, en engageant irrégulièrement la consultation des entreprises en vue de la passation dudit marché, la Communauté d'agglomération a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; 

       Considérant, en dernier lieu, que si cette la Communauté d'Agglomération soutient que l'Etat aurait lui-même commis une faute en ne transposant pas la Directive précitée, cette faute éventuelle n'est pas à l'origine directe du dommage causé à la société Ansaldobreda ; qu'ainsi, la Communauté d'agglomération ne peut se prévaloir de la faute de l'Etat pour se dégager de sa responsabilité ; 

       Sur le préjudice : 

       Considérant que par la lettre précitée du 9 mars 2001, le président du Syndicat intercommunal s'est borné à informer la société requérante qu'elle était attributaire du marché sans l'inviter à engager des démarches ultérieures ; que, par suite, la société n'a exposé aucun frais en vue de l'exécution du marché ; que dès lors, celle-ci n'est pas fondée à demander la réparation du  manque à gagner ni du préjudice commercial qui serait résulté pour elle de cette décision mais ne peut prétendre qu'à l'indemnisation des frais de constitution du dossier de présentation de son offre ; que la société ne soutient pas que le Tribunal aurait à tort ordonné une expertise pour évaluer lesdits frais ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la Communauté d'agglomération Toulon-Provence Méditerranée n'est pas fondée, par la voie de l'appel incident, à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a ordonné une expertise pour évaluer le préjudice subi par la SOCIETE ANSALDOBREDA ; que cette société n'est, par ailleurs, pas fondée à soutenir que c'est à tort que, le Tribunal administratif de Nice a limité cette expertise à l'évaluation des frais engagés pour soumissionner à l'appel d'offre ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Communauté d'agglomération, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que la société demande sur ce fondement ; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande formée par ladite Communauté et tendant à l'application de ces mêmes dispositions ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société ANSALDOBREDA est rejetée.

Article 2 : L'appel incident de la Communauté d'agglomération Toulon-Provence Méditerranée et ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE ANSALDOBREDA, à la Communauté d'agglomération Toulon-Provence Méditerranée et au ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer.

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