Vu la requête enregistrée au greffe de la cour le 3 avril 2009, présentée pour M. Bakary X, demeurant chez Asti 10 rue Causserouge à Bordeaux (33000), par Me Cesso, avocat ; 

        M. X demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement du 10 mars 2009 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 août 2008 du préfet de la Gironde lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai d'un mois et fixant le pays de renvoi, ensemble le rejet du recours gracieux du 26 septembre 2008 ;

        2°) d'annuler lesdites décisions ; 

        3°) d'ordonner au préfet de la Gironde de lui délivrer un titre de séjour ;

        4°) de condamner l'Etat au paiement d'une somme de 1 500  au bénéfice de son conseil en application des dispositions des articles 37 alinéa 2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

        Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

        Vu le code du travail ;

        Vu le code pénal ;

        Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ; 

        Vu la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 janvier 2010 :

        - le rapport de M. Richard, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Gosselin, rapporteur public ;

        Considérant que M. X, de nationalité malienne, relève appel du jugement du 10 mars 2009 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 août 2008 par lequel le préfet de la Gironde a rejeté sa demande de titre de séjour et a prononcé à son égard une mesure d'obligation de quitter le territoire et fixant le pays de renvoi ;

        Sur les conclusions dirigées contre le refus de séjour :

        Considérant, qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7 (...)  ; qu'aux termes de l'article L. 313-10 du même code :  La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail. Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l'autorité administrative, après consultation des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives, l'étranger se voit délivrer cette carte sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement du même article L. 341-2 (...)  ; 

        Considérant que si M. X soutient que la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle n'a pas été saisie de son dossier de demande de délivrance d'une carte de séjour  salarié  en méconnaissance des dispositions de la circulaire du 7 janvier 2008 relative à l'application de l'article 40 de la loi du 20 novembre 2007 relatif à la délivrance de cartes de séjour portant la mention  salarié  au titre de l'admission exceptionnelle au séjour, le requérant ne peut utilement se prévaloir de ces dispositions qui sont dénuées de tout caractère impératif ; qu'il ressort de l'examen de la décision attaquée que le préfet de la Gironde ne s'est pas cru tenu de rejeter la demande de M. X au motif que l'intéressé ne détenait pas de visa de long séjour ; qu'ainsi, l'erreur de droit alléguée manque en fait ; que si le requérant fait valoir qu'il réside en France depuis 9 ans et qu'il dispose d'une promesse d'embauche, en qualité de maçon-coffreur, à l'appui de sa demande de carte de séjour en qualité de salarié, et s'il soutient que ce secteur connaît des besoins de main d'oeuvre, ces circonstances ne sont pas de nature à établir que son admission au séjour répondait à des considérations humanitaires ou se justifiait au regard de motifs exceptionnels, alors, au surplus, que le métier de maçon-coffreur ne figure pas sur la liste annexée à l'arrêté du 18 janvier 2008 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l'emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen ou de la Confédération helvétique ; que, par ailleurs, M. X n'apporte pas d'éléments de nature à établir que le préfet n'aurait pas procédé à un examen particulier de sa situation pour rejeter sa demande ; qu'ainsi, le moyen tiré de la violation de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être écarté ;

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7 (...).  ; qu'aux termes de l'article L. 121-2 du même code :  ... demeurent soumis à la détention d'un titre de séjour durant le temps de validité des mesures transitoires éventuellement prévues en la matière par le traité d'adhésion du pays dont ils sont ressortissants, et sauf si ce traité en stipule autrement, les citoyens de l'Union européenne qui souhaitent exercer en France une activité professionnelle. Si les citoyens mentionnés à l'alinéa précédent souhaitent exercer une activité salariée dans un métier caractérisé par des difficultés et figurant sur une liste établie, au plan national, par l'autorité administrative, ils ne peuvent se voir opposer la situation de l'emploi sur le fondement de l'article L. 341-2 du code du travail...  ; qu'aux termes de l'article L. 313-10 du même code :  ... Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l'autorité administrative... l'étranger se voit délivrer cette carte sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement du même article L. 341-2...  ; qu'aux termes de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation  ;

        Considérant que M. X soulève, par la voie de l'exception, l'illégalité de l'arrêté interministériel du 18 janvier 2008 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l'emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen ou de la Confédération helvétique, sur le fondement duquel l'arrêté attaqué a été pris ; 

        Considérant qu'en vertu des articles L. 341-2 et L. 341-4 du code du travail, aujourd'hui repris aux articles L. 5221-2 et L. 5221-5 du même code, pour entrer en France en vue d'y exercer une activité professionnelle salariée, l'étranger doit notamment présenter une autorisation de travail ; qu'aux termes de l'article R. 341-4-1 du même code, repris désormais aux articles R. 5221-20 et R. 5221-21 du même code :  I- (...) pour  accorder ou refuser l'une des autorisations de travail (...), le préfet prend en compte les éléments d'appréciation suivants : 1° La situation de l'emploi dans la profession et dans la zone géographique pour lesquelles la demande est formulée (...) II- Les éléments d'appréciation mentionnés au 1° du I ne sont pas opposables à une demande d'autorisation de travail présentée pour un étranger postulant à un emploi figurant sur l'une des listes mentionnant soit les métiers, soit les métiers et les zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement respectivement établies en application de l'article L. 121-2 et du 1° de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, par arrêté conjoint du ministre de l'intérieur et du ministre chargé du travail  ;

        Considérant que le régime d'accès au travail salarié des ressortissants de pays tiers non membres de l'Union européenne est fixé par les dispositions combinées de ces articles avec l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile aux termes duquel :  La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail. / Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l'autorité administrative, après consultation des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives, l'étranger se voit délivrer cette carte sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement du même article L. 341-2...  ;

        Considérant que pour les ressortissants des Etats de l'Union européenne soumis à des dispositions transitoires, les traités d'adhésion à l'Union européenne de la République tchèque, de l'Estonie, de Chypre, de Lettonie, de Lituanie, de Hongrie, de Malte, de Pologne, de Slovénie et de la République slovaque signés le 16 avril 2003 et ceux de la Bulgarie et de la Roumanie signés le 25 avril 2005 ont ouvert la possibilité d'aménager, pendant une période transitoire de sept ans au plus, le principe de libre circulation des travailleurs prévu à l'article 39 du traité instituant la Communauté européenne ; qu'ils prévoient au point 14 des annexes relatives à la période transitoire que  les Etats membres actuels donnent la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des Etats membres plutôt qu'aux travailleurs qui sont ressortissants de pays tiers en ce qui concerne l'accès à leur marché du travail durant les périodes d'application de mesures nationales ou de mesures résultant d'accords bilatéraux...  ; que le législateur a fait usage de la faculté ouverte par ces traités en prévoyant à l'article L. 121-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que :  (...) demeurent soumis à la détention d'un titre de séjour durant le temps de validité des mesures transitoires éventuellement prévues en la matière par le traité d'adhésion du pays dont ils sont ressortissants, et sauf si ce traité en stipule autrement, les citoyens de l'Union européenne qui souhaitent exercer en France une activité professionnelle. / Si les citoyens mentionnés à l'alinéa précédent souhaitent exercer une activité salariée dans un métier caractérisé par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie, au plan national, par l'autorité administrative, ils ne peuvent se voir opposer la situation de l'emploi sur le fondement de l'article L. 341-2 du code du travail...  ; que ces dispositions établissent, à titre transitoire, un régime propre aux ressortissants des Etats devenus membres de l'Union européenne du fait de l'entrée en vigueur des traités d'adhésion susmentionnés, à l'expiration duquel prendra effet le régime de libre circulation des travailleurs dans les Etats membres de l'Union européenne ; 

        Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions qu'il appartient au ministre de l'intérieur et au ministre chargé du travail de fixer, par arrêté conjoint, les listes de métiers pour lesquels le préfet ne peut opposer la situation de l'emploi à un étranger qui demande une autorisation de travail sur le fondement de l'article L. 341-2 du code du travail ; que ces dispositions prévoient l'établissement de listes distinctes pour, d'une part, les ressortissants de pays tiers non membres de l'Union européenne, cette liste devant mentionner tant les métiers que les zones géographiques caractérisées par des difficultés de recrutement et, d'autre part, les ressortissants des Etats de l'Union européenne soumis à des dispositions transitoires, cette liste ne devant mentionner que les métiers caractérisés par des difficultés de recrutement ; 

        Considérant, en premier lieu, qu'il ressort de l'ensemble des dispositions conventionnelles, législatives et réglementaires précitées que les ressortissants des Etats de l'Union européenne soumis à des dispositions transitoires relèvent d'un régime juridique spécifique et se trouvent dans une situation objectivement différente de celle des autres étrangers en ce qui concerne l'accès au travail salarié, dès lors notamment que les traités d'adhésion de ces pays prévoient que, pour l'accès à leur marché du travail, les Etats membres doivent instaurer un régime préférentiel pour les travailleurs issus de ces pays par rapport aux ressortissants issus de pays tiers ; que, par suite, les actes attaqués pouvaient légalement établir des listes de métiers pour l'exercice desquels la situation de l'emploi n'est pas opposable qui soient différentes dans leur contenu selon que le demandeur d'emploi est un ressortissant d'un Etat de l'Union européenne soumis à des dispositions transitoires ou un ressortissant d'un Etat tiers ; qu'en effet, cette différence de traitement résulte d'une différence de situation qui est la conséquence nécessaire des traités d'adhésion et des dispositions de droit interne prises pour leur application ; qu'il suit de là que ces actes ne méconnaissent ni les articles L. 121-2 et L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni le principe d'égalité ; qu'en tout état de cause, ils ne méconnaissent pas davantage, pour les mêmes raisons, les dispositions relatives à la non-discrimination contenues dans l'article L. 1132-1 du code du travail et les articles 225-1 et 225-2 du code pénal invoqués par le requérant ainsi que l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que M. X ne peut utilement se prévaloir de la délibération n° 2008-149 du 15 septembre 2008 de la HALDE, qui est dépourvue de toute valeur normative et de toute force contraignante ; 

        Considérant, en second lieu, qu'il ne ressort des pièces du dossier ni que les listes de métiers seraient fondées sur des faits matériellement inexacts, ni qu'une erreur manifeste d'appréciation aurait été commise dans leur élaboration, y compris pour ce qui est du métier de maçon coffreur que souhaite exercer le requérant en Aquitaine ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet de la Gironde a pu légalement se fonder, pour refuser de délivrer un titre de séjour en qualité de salarié à M. X, sur le fait que le métier de maçon-coffreur, n'est caractérisé par aucune difficulté particulière de recrutement et ne figure pas sur la liste annexée à l'arrêté du 18 janvier 2008 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l'emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, ou d'un autre Etat partie à l'espace économique européen ;

        Considérant, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. /  ; qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit : 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République  ;

        Considérant que si M. X soutient qu'il réside en France depuis neuf ans, qu'il y travaille, qu'un de ses frères y réside de façon régulière, il ressort toutefois des pièces du dossier qu'il n'est pas dépourvu d'attaches familiales au Mali où vivent son épouse et ses enfants ; qu'ainsi, l'arrêté attaqué n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation et n'a pas porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels il a été pris et n'a donc pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

        Sur les conclusions dirigées contre l'obligation de quitter le territoire français :

        Considérant, qu'il résulte de ce qui précède que la décision de refus de titre de séjour n'est pas entachée d'illégalité ; que, par suite, le moyen tiré de l'illégalité de la décision portant obligation de quitter le territoire français par voie de conséquence de l'illégalité du refus de délivrance du titre de séjour doit être écarté ; 

        Considérant, qu'eu égard à ce qui vient d'être dit sur la situation familiale et personnelle de M. X, qui doit être appréciée à la date à laquelle lui a été opposée l'obligation de quitter le territoire français dont il a fait l'objet, le préfet de la Gironde n'a, en prenant cette décision, ni porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l'intéressé protégé tant par les stipulations précitées de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que par les dispositions susrappelées du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni entaché cette décision d'une erreur manifeste quant à l'appréciation portée sur ses conséquences sur la situation personnelle du requérant ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction et celles tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

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No 09BX00822