Vu la requête, enregistrée le 23 juillet 2009, présentée pour la société SL VEHICULOS FUSION, dont le siège est 97, calle Pau Claris à Barcelona (08009), Espagne, représentée par son gérant, par Me Boubal ; 

      La société SL VEHICULOS FUSION demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0701915 du 13 mai 2009 en tant que le tribunal administratif de Montpellier, après l'avoir déchargée des pénalités dont les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er novembre 2003 au 31 octobre 2005 ont été assortis, sur le fondement de l'article 1732 du code général des impôts, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 novembre 2012 :

      - le rapport de M. Sauveplane, 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que l'administration, après avoir diligenté, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, une visite au domicile en France du gérant et associé unique de la société SL VEHICULOS FUSION, société de droit espagnol dont l'objet est l'achat, la vente, l'importation et l'exportation de véhicules automobiles, a estimé qu'un établissement stable de cette société était exploité depuis le domicile en France de son gérant ; que l'administration a procédé à une vérification de comptabilité de cet établissement à l'issue de laquelle le chiffre d'affaires soumis à la taxe sur la valeur ajoutée a été évalué d'office, sur le fondement de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que l'administration a procédé aux rappels de taxe pour la période du 1er novembre 2003 au 31 octobre 2005, après avoir remis en cause la soumission au régime d'imposition sur la marge des recettes qu'elle tire de la revente de véhicules d'occasion et assorti ces rappels d'une majoration de 100 p. cent sur le fondement de l'article 1732 du code général des impôts ; que la société SL VEHICULOS FUSION relève appel du jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 13 mai 2009 en tant qu'il l'a seulement déchargée des pénalités et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, après avoir substitué, à la demande de l'administration, l'article L. 66, 3° du livre des procédures fiscales à l'article L. 74 du même livre sur lequel l'évaluation d'office du chiffre d'affaires avait été initialement fondée ; 

      Sur la substitution de base légale admise par le tribunal administratif :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes." ; qu'aux termes de l'article L. 74 du même livre : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. " ; que la société SL VEHICULOS FUSION reproche aux premiers juges d'avoir fait droit à la demande de substitution de base légale présentée devant eux, à titre subsidiaire, par l'administration, tendant à ce que l'application de la procédure de taxation d'office prévue par l'article L. 66, 3° du livre des procédures fiscales soit substituée à celle de la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 74 du même livre qu'elle avait initialement mise en oeuvre ; 

      3. Considérant, en premier lieu, qu'il est constant et n'est pas contesté que la société SL VEHICULOS FUSION n'avait pas déposé dans le délai légal, en dépit de la mise en demeure qu'elle avait reçue, les déclarations qu'elle était tenue de souscrire ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, sa qualité de redevable de la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas apparue au cours de la procédure irrégulière d'évaluation d'office initialement fondée sur l'article L. 74 du livre des procédures fiscales mais à l'issue de la visite domiciliaire et de la vérification de comptabilité qui s'en est suivie, dont la régularité n'est pas contestée ; 

      4. Considérant, en second lieu, que si la société SL VEHICULOS FUSION soutient qu'elle n'a pas pu demander communication des informations obtenues par l'administration dans l'exercice de son droit de communication dès lors que la procédure d'évaluation d'office menée initialement sur le fondement de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales le lui interdisait, il résulte de l'instruction que l'administration a adressé à la société requérante une proposition de rectification datée du 4 août 2006 qui mentionnait explicitement l'utilisation d'informations recueillies auprès des autorités espagnoles dans le cadre de l'assistance administrative internationale sur lesquelles elle se fondait et indiquait que les documents étaient à sa disposition sur sa demande ; que, dès lors, la société SL VEHICULOS FUSION n'ayant été privée d'aucune des garanties offertes par la procédure de taxation d'office prévue au 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, c'est à bon droit que le tribunal administratif a fait droit à la demande de substitution de base légale présentée par l'administration au cours de la première instance ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      5. Considérant qu'il résulte de l'instruction et ainsi qu'il a été déjà dit que le tribunal administratif a fait droit à la demande de substitution de base légale présentée par l'administration ; que, dès lors, la société SL VEHICULOS FUSION ne peut utilement contester l'utilisation par l'administration de la procédure d'évaluation d'office initialement fondée sur l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; 

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      6. Considérant qu'aux termes de l'article 256 A du code général des impôts : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention (...) Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 du même code : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article 258 du même code : " I. - Le lieu de livraison de biens meubles corporels est réputé se situer en France lorsque le bien se trouve en France : c) Lors de la mise à disposition de l'acquéreur, en l'absence d'expédition ou de transport (...) " ;

      7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la procédure de visite domiciliaire menée par l'administration sur le fondement sur l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales a permis de mettre en évidence l'existence au domicile du gérant de la société SL VEHICULOS FUSION de nombreux documents, tels que des bons de commandes, des échanges de courriers et télécopies avec les mandataires et les fournisseurs, des factures fournisseurs et clients ; que l'analyse de ces documents a permis de montrer que le gérant de la société SL VEHICULOS FUSION, qui disposait seul des pouvoirs d'administrer celle-ci, se livrait à partir de son domicile en France à une activité commerciale d'importation et de vente en France de véhicules automobiles ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, les documents saisis au domicile de son gérant ne se limitent pas à une copie de sa comptabilité ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a regardé ces opérations de revente en France de véhicules comme des opérations soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

      8. Considérant qu'aux termes de l'article 256 bis du code général des impôts : " 2 bis : Les acquisitions intracommunautaires de biens d'occasion (...) effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ou par une personne morale non assujettie ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée lorsque le vendeur ou l'assujetti est un assujetti revendeur qui a appliqué dans l'Etat membre de départ de l'expédition ou du transport du bien les dispositions de la législation de cet Etat prises pour la mise en oeuvre des B ou C de l'article 26 bis de la directive n° 77/388/CEE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977. 3. Est considérée comme acquisition intracommunautaire l'obtention du pouvoir de disposer comme un propriétaire d'un bien meuble corporel expédié ou transporté en France par le vendeur, par l'acquéreur ou pour leur compte, à destination de l'acquéreur à partir d'un autre Etat membre de la Communauté européenne. " ; qu'aux termes de l'article 297 A du même code : " I. 1° La base d'imposition des livraisons par un assujetti revendeur de biens d'occasion (...) qui lui ont été livrés par un non redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ou par une personne qui n'est pas autorisée à facturer la taxe sur la valeur ajoutée au titre de cette livraison est constituée de la différence entre le prix de vente et le prix d'achat. " ; qu'il résulte de ces dispositions que le régime d'imposition sur la marge ne peut pas être appliqué aux opérations de revente de biens acquis à l'intérieur de la Communauté européenne auprès d'assujettis qui ont eux-mêmes facturé la taxe au titre de leurs livraisons et qui ont utilisé ces biens pour les besoins de leur exploitation ; 

      9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les factures adressées par ses fournisseurs à la société SL VEHICULOS FUSION portaient les mentions du régime des livraisons intracommunautaires exonérées et non l'application du régime de la taxation à la marge ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée la totalité du prix de vente en France ; 

      10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SL VEHICULOS FUSION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des rappels contestés de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter également ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société SL VEHICULOS FUSION est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société SL VEHICULOS FUSION et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA02723