Vu la requête, enregistrée le 23 janvier 2006, présentée pour la SA ERAD Luxembourg, ayant son siège 6 rue des Joncs à Hovald (L1818) au Luxembourg, par la SCP Le Sergent-Roumier-Faure ; la société Erad Luxembourg demande à la Cour : 



         1°) d'annuler le jugement n° 0202460 du 22 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de la contribution complémentaire de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1996, 1997 et 1998 ;



         2°) de prononcer la décharge demandée ;



         la société soutient que :



         - la commission départementale des impôts de la Moselle n'était pas territorialement compétente pour se prononcer sur les redressements ;



         - les avis d'imposition ne sont pas réguliers faute d'avoir été adressés à la dernière adresse connue de l'administration ;



         - la preuve ne peut pas être mise à la charge de la société alors que la commission départementale des impôts s'est déclarée incompétente sur le principe de l'imposition en France et que la procédure contradictoire a été mise en oeuvre pour les exercices clos en 1995 et 1996 ;      



         - l'utilisation des locaux de Bougival qui constituent le siège social de la SARL ERAD France avec laquelle elle est en relations d'affaires, la présence de Mlle X qui est un intermédiaire commercial, employée par la société française et dont les prestations ont été régulièrement facturées à la société luxembourgeoise, la disposition d'un compte bancaire en France pour faciliter les échanges commerciaux et l'existence d'une ligne téléphonique en France utilisée pour l'envoi de fax dans le cadre des actions commerciales de Mlle X ne suffisent pas à établir que la société disposait d'un établissement stable en France au sens de l'article 2-3-4° de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ;



         - le montant du chiffre d'affaires ne peut être égal au montant des crédits figurant sur les comptes bancaires ouverts en France par la société et les charges doivent comprendre, outre les achats de marchandises, les frais généraux dont le montant peut être évalué en appliquant au chiffre d'affaires de l'entreprise le coefficient de marge nette ressortant de la comptabilité de l'entreprise luxembourgeoise et pour lesquels des pièces justificatives pourraient être consultées sur demande compte tenu de leur volume ; 



         Vu le jugement attaqué ;



         Vu le mémoire enregistré le 13 novembre 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête au motif que les moyens invoqués ne sont pas fondés ;  



         Vu les autres pièces du dossier ;



         Vu la convention fiscale modifiée conclue entre la France et le Luxembourg le 1er avril 1958 et publiée au Journal Officiel de la République Française du 9 avril 1960 ;



         Vu le code général des impôts ;



         Vu le livre des procédures fiscales ;



         Vu le code de justice administrative ;



         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 octobre 2007 :



         - le rapport de Mme Richer, président,



et les conclusions de M. Lion, commissaire du gouvernement ;



         Sur la régularité de la procédure d'imposition :



         Considérant, d'une part, qu'à l'appui du moyen tiré de l'irrégularité de la consultation de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de la Moselle, la SA ERAD Luxembourg n'invoque aucun argument nouveau ; qu'il y a lieu, dès lors, d'adopter les motifs retenus par les premiers juges ;



         Considérant, d'autre part, que si la société requérante soutient que les avis d'imposition ne sont pas réguliers, faute d'avoir été envoyés à la dernière adresse connue de l'administration, à Sainte-Marie-aux-Chênes, il résulte de l'instruction qu'elle avait désigné le cabinet Belot à Paris, auquel ces avis ont été adressés, comme représentant fiscal en France par un courrier du 30 mars 1999 ; que, par suite, ce moyen n'est, en tout état de  cause, pas fondé ;   



         Sur le bien-fondé des impositions :



         En ce qui concerne l'existence d'un établissement stable :



         Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts, «I. () les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés () en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ()» ; qu'aux termes de l'article 2-3 de la convention entre la France et le Luxembourg du 1er avril 1958 susvisée : 1. Le terme « établissement stable» désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. au nombre des établissements stables figurent notamment : a. les sièges de direction ; b. les succursales ; c. les bureaux ; () ; 4° Un représentant ou un employé agissant dans un des territoires pour le compte d'une entreprise de l'autre territoire, autre qu'une personne visée au paragraphe 6, n'est considéré comme «établissement stable» dans le premier territoire que s'il a) Dispose de pouvoirs généraux qu'il exerce habituellement lui permettant de négocier et de conclure des contrats au nom de l'entreprise à moins que son activité soit limitée à l'achat de matériels et de marchandises» ; qu'aux termes de l'article 4 de cette même convention fiscale franco-luxembourgeoise : «1. Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. / 2. Lorsqu'une entreprise possède des établissements stables dans les deux Etats contractants, chacun d'eux ne peut imposer que le revenu provenant de l'activité des établissements stables situés sur son territoire. 3. Ce revenu imposable ne peut excéder le montant des bénéfices industriels, miniers, commerciaux ou financiers réalisés par l'établissement stable, y compris, s'il y a lieu, les bénéfices ou avantages retirés indirectement de cet établissement ou qui auraient été attribués ou accordés à des tiers soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen. Une quote-part des frais généraux du siège de l'entreprise est imputée aux résultats des différents établissements stables. 4. Les autorités compétentes des deux Etats contractants s'entendent, le cas échéant, pour arrêter les règles de ventilation, à défaut de comptabilité régulière faisant ressortir distinctement et exactement les bénéfices afférents aux établissements stables situés sur leurs territoires respectifs.» ;



         Considérant que dans le cadre de la procédure de visite effectuée sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'administration a constaté que la SA ERAD LUXEMBOURG utilisait les locaux de la SARL ERAD France situés dans la commune de Bougival ; qu'ont été saisis à Bougival de nombreux documents à entête de la SA ERAD LUXEMBOURG, dont des contrats et des factures adressées à des clients étrangers ainsi que des télécopies et des courriers échangés par les administrateurs de la société avec des clients d'Europe de l'Est ou d'Amérique du Sud ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'instruction que la société luxembourgeoise disposait de plusieurs comptes bancaires en France qui ont fait l'objet de nombreux mouvements tout au long de la période vérifiée ; que le président de la société requérante a donné pouvoir à une salariée de la SARL ERAD France, qui disposait d'une carte bancaire sur un compte ouvert en France par la requérante, pour développer les relations commerciales avec la Pologne ; qu'un appartement à Paris, dont le loyer était payé sur le compte détenu en France, était mis à la disposition  d'un administrateur de la société ; qu'ainsi, la société ERAD Luxembourg, qui ne s'est pas bornée à effectuer des opérations commerciales par l'intermédiaire d'une salariée, disposait en France d'une installation fixe d'affaires pour exercer une partie de son activité et deux de ses administrateurs exerçaient de manière habituelle des pouvoirs généraux leur permettant de conclure des contrats en son nom, de négocier avec les clients et de disposer des comptes bancaires ; que, dès lors, cette installation fixe d'affaires doit être regardée comme un établissement stable au sens des stipulations précitées de la convention franco-luxembourgeoise ; que, par application des dispositions et stipulations précitées, la société était donc passible en France de l'impôt sur les sociétés au titre des activités exercées par cet établissement stable ;



         En ce qui concerne le bien-fondé des redressements :



         Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 alinéa 2 du livre des procédures fiscales : « (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission » ;



         Considérant que la SA ERAD LUXEMBOURG n'a présenté aucun document comptable lors des opérations de vérification menées par l'administration pour les exercices clos en 1995 et 1996 ; que même si la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires s'est estimée incompétente pour se prononcer sur l'existence d'un établissement stable en France, elle a émis un avis favorable aux redressements notifiés par le vérificateur ; que, dès lors, les bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés ayant été déterminés conformément à l'avis de la commission départementale, la société requérante supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions qu'elle entend contester ;



         Considérant, d'une part, que l'administration a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par la requérante durant les années 1995 à 1997 en prenant en compte les sommes portées au crédit des comptes bancaires ouverts au nom de la société ; que si cette dernière soutient que doivent être retranchées des résultats imposables les sommes qui correspondraient à des ventes de devises ou des apports consentis par ses administrateurs, les pièces produites tant devant les premiers juges que devant la cour ne justifient pas de la nature de ces sommes et des motifs des versements qui doivent être regardées comme des recettes soumises à l'impôt ;



         Considérant, d'autre part, qu'en l'absence de toute pièce justificative des charges de l'entreprise, l'administration a déterminé un coefficient de marge brute pour chacun des exercices et retenu un pourcentage forfaitaire de 60 % pour tenir compte des frais généraux ; que si la société requérante fait valoir que l'administration devait arrêter un coefficient de marge nette et tenir compte des frais généraux portés dans la comptabilité tenue au Luxembourg, tels qu'ils figurent sur des balances générales et des comptes de résultats, elle ne justifie pas de la part de ces frais engagés au soutien de l'activité exercée en France ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise, la société n'apporte pas la preuve de l'exagération des bases d'imposition ;



         Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA ERAD LUXEMBOURG n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;



         DECIDE



Article 1er : La requête de la SA ERAD LUXEMBOURG est rejetée.


Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA ERAD Luxembourg et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 


2



N° 06NC00118