Vu la requête, enregistrée le 2 août 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société GENIER DEFORGE, dont le siège est sis 2 rue Jean Mermoz à Magny-les-Hameaux (78771), par le cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, avocat à la Cour ; la société GENIER DEFORGE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1012965 du 12 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée " s'il y a lieu de la différence " entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003, 2004 et 2005 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites cotisations supplémentaires ; 

       2°) à titre principal, de prononcer la décharge des impositions en litige et, à titre subsidiaire, de prononcer la réduction de ces cotisations, d'une part, en évaluant les indemnités de congés payés à réintégrer dans l'assiette des taxes en litige en retenant le taux de 10 % prévu par l'article L. 3142-22 du code du travail et, d'autre part, en appliquant le taux de 0,45 % s'agissant de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient, en premier lieu, que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, les indemnités versées par ces caisses n'ont pas à être retenues dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et, par voie, de conséquence, dans l'assiette des taxes assises sur les salaires ; qu'en alignant l'assiette des taxes assises sur les salaires, telles les deux taxes en litige, sur celles des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu appliquer aux premières l'intégralité des règles régissant les secondes ; qu'à cet égard, la circulaire DSS/SDAA/AI du 28 juillet 1993 prévoit explicitement que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, des indemnités de congés payés versées aux salariés par les caisses ; que, dès lors, il en va de même pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ; en deuxième lieu, que la doctrine administrative s'est expressément prononcée dans le sens de l'exclusion des indemnités versées par les caisses de congés payés de l'assiette des taxes assises sur les salaires ; que la réponse ministérielle Blary du 7 février 1976, reprise dans l'instruction administrative 5 L-7-76, qui est restée opposable jusqu'au 17 février 1999, date à laquelle elle a été expressément rapportée, exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payées versées par les caisses ; en troisième lieu, qu'en matière de participation à l'effort de construction, la loi ne vise que les versements effectués par les employeurs ; en quatrième lieu, que le caractère forfaitaire du redressement ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations ; que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et alimentent notamment un fonds de réserve, les frais généraux et les charges salariales de la caisse ou encore un compte de dotations aux provisions ; qu'en outre, les cotisations ne se traduisent pas nécessairement par le versement d'indemnités de congés payés l'année de leur perception par la caisse lorsque, par exemple, des salariés quittent l'entreprise ou diffèrent leurs droits à congés ; enfin, que l'administration ne saurait fonder son redressement en se référant à des règles applicables à la participation au développement de la formation professionnelle continue ; qu'en la matière, le décret n° 89-365 du 8 juin 1989 précise que la cotisation est assise sur les rémunérations y compris les indemnités versées par les caisses ; que le taux forfaitaire de 13,14 %, qui est retenu en matière de participation au développement de la formation professionnelle continue ne saurait être appliqué, sans base légale, en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ; enfin, qu'en application du principe d'égalité devant l'impôt, l'administration ne pouvait lui appliquer le taux de 2% en matière de participation des employeurs à l'effort de construction alors qu'elle a retenu le taux normal de 0,45 % s'agissant des redressements opérés à l'égard d'autres contribuables placés dans une situation identique ; 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 23 octobre 2012 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       Considérant que la société GENIER DEFORGE fait appel du jugement du 12 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003, 2004 et 2005 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites cotisations supplémentaires ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision du 27 avril 2012 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur du contrôle fiscal de l'Ile-de-France Ouest a prononcé le dégrèvement des impositions en litige à concurrence, au titre des années 2002 à 2004, de la somme de 310 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage, de la somme de 396 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction, de la somme de 76 euros s'agissant des intérêts de retard, et au titre de l'année 2005, de la somme de 140 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage, de la somme de 754 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction et de la somme de 7 euros s'agissant des intérêts de retard ; que les conclusions de la requête relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'il est de l'office du juge du plein contentieux fiscal de calculer exactement le montant des droits faisant l'objet de sa décision ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la société GENIER DEFORGE était " déchargée s'il y a lieu de la différence " entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, alors qu'il lui appartenait, le cas échéant après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché sa décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif d'annuler le jugement attaqué ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société GENIER DEFORGE devant le Tribunal administratif de Montreuil ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

       Quant au principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       Considérant, en second lieu, que la société GENIER DEFORGE n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ni de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, ni de la lettre du ministre de l'économie et des finances du 4 mai 1977 adressée au secrétaire général de la fédération du bâtiment, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la société requérante n'est pas fondée à invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, les dispositions de la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ; qu'elle n'est pas davantage fondée à invoquer le bénéfice du paragraphe 12.d de la note du 24 décembre 1968 publiée au Bulletin officiel sous la référence CD 1969-II-P4408 et du paragraphe 39 de la documentation de base n° 5 L 1322, qui sont relatifs à la taxe sur les salaires due par les caisses de congés payées et ne visent pas la taxe et la participation en litige ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la société GENIER DEFORGE aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 % ; que, toutefois, à la suite de la réponse au supplément d'instruction effectué par la Cour, par laquelle la société GENIER DEFORGE a indiqué le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, l'administration a ramené le montant de ces indemnités entrant dans les bases d'imposition des taxes en litige, aux sommes indiquées par la requérante et a, comme il a été dit ci-dessus, prononcé les dégrèvements correspondants ; qu'il résulte de ce qui précède que la société GENIER DEFORGE n'est pas fondée à demander une réduction supplémentaire des taxes restant en litige ;

       Considérant, en second lieu, que la société GENIER DEFORGE soutient que l'administration fiscale ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité devant l'impôt, lui appliquer le taux de 2% en matière de participation des employeurs à l'effort de construction dès lors qu'elle a retenu le taux normal de 0,45 % s'agissant des redressements opérés à l'égard d'autres contribuables placés dans une situation identique ; que, toutefois, les impositions en litige ayant été établies conformément à la loi fiscale, la requérante ne peut utilement soutenir que son assujettissement porterait atteinte au principe d'égalité devant l'impôt ; que, par ailleurs, la position qu'aurait prise l'administration à l'égard d'un autre contribuable ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par l'administration, au sens de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société GENIER DEFORGE n'est pas fondée à demander la décharge des impositions restant en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 500 euros au titre des frais exposés par la société GENIER DEFORGE et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en décharge présentées par la société GENIER DEFORGE à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance par l'administration, soit à hauteur, au titre des années 2002 à 2004, de la somme de 310 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage, de la somme de 396 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction, de la somme de 76 euros s'agissant des intérêts de retard, et au titre de l'année 2005, de la somme de 140 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage, de la somme de 754 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction et de la somme de 7 euros s'agissant des intérêts de retard.

       Article 2 : Le jugement n° 1012965 du 12 juillet 2011 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.

       Article 3 : L'Etat versera à la société GENIER DEFORGE la somme de 500 (cinq cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par la société GENIER DEFORGE devant le Tribunal administratif de Montreuil et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

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