Vu le pourvoi, enregistré le 10 juin 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présenté pour la société BNP Paribas, dont le siège est 16, boulevard des Italiens à Paris (75009), représentée par son président-directeur général ; la société BNP Paribas demande au Conseil d'État :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 08PA04862 du 2 avril 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a, sur le recours du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, d'une part, annulé le jugement n° 0304884/1-2 du 20 mai 2008 du tribunal administratif de Paris lui accordant la décharge les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles sur cet impôt mises à sa charge au titre des années 1995, 1996 et 1997, ainsi que des pénalités correspondantes, et d'autre part, remis à sa charge ces impositions et pénalités ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter le recours du ministre ;

              3°) de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 18 décembre 2012, présentée pour la société BNP Paribas ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Olivier Gariazzo, Maître des Requêtes en service extraordinaire,  

              - les observations de la SCP Tiffreau, Corlay, Marlange, avocat de la société BNP Paribas,

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Tiffreau, Corlay, Marlange, avocat de la société BNP Paribas ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces des dossiers soumis aux juges du fond qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, la SA BNP Paribas, venant aux droits de la SAS Paribas international, a été assujettie, au titre des exercices clos au cours des années 1995 à 1997, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles sur cet impôt ainsi qu'aux pénalités correspondantes, à raison de l'inclusion dans son bénéfice taxable, en application des dispositions de l'article 209 B du code général des impôts, d'une fraction des bénéfices de la société Paribas Suisse Guernesey Ltd, établie à Guernesey ; qu'après avoir vainement réclamé auprès de l'administration contre les impositions supplémentaires ainsi mises à sa charge, elle a saisi le tribunal administratif de Paris qui, par un jugement du 20 mai 2008, a fait droit à sa demande ; que, sur le recours du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, la cour administrative d'appel de Paris a, par un arrêt du 2 avril 2010, contre lequel la SA BNP Paribas se pourvoit en cassation, annulé ce jugement et remis à sa charge les impositions et pénalités litigieuses ;

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 209 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " I. Lorsqu'une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés détient directement ou indirectement 25 % au moins des actions ou parts d'une société établie dans un État étranger ou un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens mentionné à l'article 238 A, cette entreprise est soumise à l'impôt sur les sociétés sur les résultats bénéficiaires de la société étrangère dans la proportion des droits sociaux qu'elle y détient. / Ces bénéfices font l'objet d'une imposition séparée. (...) / II. Les dispositions du I ne s'appliquent pas si l'entreprise établit que les opérations de la société étrangère n'ont pas principalement pour effet de permettre la localisation de bénéfices dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié. Cette condition est réputée remplie notamment : / - lorsque la société étrangère a principalement une activité industrielle ou commerciale effective ; / et qu'elle réalise ses opérations de façon prépondérante sur le marché local " ; qu'aux termes de l'article 238 A du même code alors applicable : " (...) les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'État ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu'en France " ;

              3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu dissuader les entreprises passibles en France de l'impôt sur les sociétés de localiser, pour des raisons principalement fiscales, une partie de leurs bénéfices, au travers de filiales, créées par elles ou par une de leurs filiales dans des pays ou territoires à régime fiscal privilégié au sens de l'article 238 A du même code ; qu'à cette fin, le premier alinéa du I de l'article 209 B du code général des impôts prévoit, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige, que dans le cas où une entreprise passible en France de l'impôt sur les sociétés détient, directement ou indirectement, au moins 25 % des actions ou parts d'une société implantée dans un État ou territoire à régime fiscal privilégié, elle est normalement soumise à l'impôt sur les sociétés sur les bénéfices de cette société, à proportion des droits qu'elle y détient ; qu'il n'en va autrement, de manière dérogatoire, que si l'entreprise démontre, ainsi que le prévoit le premier alinéa du II de l'article 209 B, que l'implantation de la filiale, détenue directement ou indirectement, dans un pays à régime fiscal privilégié n'a pas, pour la société mère, principalement pour objet d'échapper à l'impôt français ; que si une telle situation peut être présumée, c'est à la double condition qu'il soit démontré, d'une part, que la société étrangère exerce une activité industrielle ou commerciale effective, et, d'autre part, que les opérations qu'elle réalise dans le cadre de cette activité sont effectuées de manière prépondérante sur le marché local, cette dernière notion devant, en tant qu'elle autorise une dérogation à la règle de droit commun, être interprétée strictement ;

              4. Considérant, en premier lieu, qu'en recherchant de manière distincte, d'une part, si la SA BNP Paribas satisfaisait aux conditions spécifiques, énoncées aux deuxième et troisième alinéas du II de l'article 209 B du code général des impôts, permettant de regarder comme remplie la présomption mentionnée au point 3 ci-dessus, et d'autre part si, indépendamment de ces conditions spécifiques, elle établissait remplir la condition prévue au premier alinéa du même II, pour juger que tel n'était pas le cas, la cour administrative d'appel de Paris n'a, contrairement à ce que soutient la société requérante, ni omis de répondre au moyen tiré de l'invocation de ce premier alinéa, ni mis en oeuvre de manière erronée les dispositions du II de l'article 209 B du code général des impôts ;

              5. Considérant, en deuxième lieu, qu'après avoir relevé par une appréciation non arguée de dénaturation que la société Paribas Suisse Bahamas Ltd n'employait aucun personnel et n'exerçait aucune activité durant les années d'imposition en litige, la Cour a pu en déduire, sans entacher son arrêt d'erreur de droit ni d'insuffisance de motivation, que le critère de l'exercice d'une activité industrielle ou commerciale effective mentionné au deuxième alinéa du II de l'article 209 B du code général des impôts n'était pas rempli et écarter comme étant sans incidence sur le litige l'argumentation selon laquelle la société Paribas Suisse Bahamas Ltd aurait exercé une activité commerciale effective au cours d'années antérieures, motif pris du principe d'annualité de l'impôt ; 

              6. Considérant, en troisième lieu, qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il ressort des pièces du dossier soumis à la cour qu'au cours des années d'imposition en litige la société Paribas Suisse Bahamas Ltd avait le statut local de " banque non active ", ses bénéfices étant alors issus de la réalisation de ses actifs et du placement de ses fonds propres ; que devant la cour, la société requérante se bornait à se prévaloir, en vue d'établir que les opérations de la société Paribas Suisse Bahamas Ltd n'avaient pas principalement pour effet de permettre la localisation de bénéfices dans un Etat où elle était soumise à un régime fiscal privilégié, de ce que cette société avait été créée à la seule initiative de sa filiale suisse et de ce qu'elle aurait exercé une activité effective de banque privée au cours d'années antérieures à celles en litige ; qu'en jugeant que la société requérante n'apportait aucun autre élément permettant d'apporter la preuve qui lui incombait, la cour n'a entaché son arrêt ni d'insuffisance de motivation ni d'erreur de droit ;

              7. Considérant, en quatrième lieu, qu'ainsi que l'a jugé la cour à bon droit, aucune stipulation de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966, notamment pas le premier alinéa de l'article 7 qui ne vise que les bénéfices réalisés en propre par les entreprises de France ou de Suisse et non ceux réalisés par l'intermédiaire d'une filiale établie dans un État tiers, n'est applicable aux impositions en litige ; que la circonstance que la société Paribas Suisse Bahamas Ltd soit en partie détenue par l'intermédiaire de la société Paribas Suisse est par suite sans incidence sur le droit de l'État français de mettre en oeuvre les dispositions de l'article 209 B du code général des impôts ; que dès lors, le moyen tiré de ce que la cour aurait méconnu les stipulations de la convention fiscale franco-suisse ne peut qu'être écarté ;

              8. Considérant, en cinquième lieu, qu'en jugeant que la société requérante n'apportait, au soutien de son moyen tendant à l'application, pour le calcul des redressements notifiés, d'un taux réduit d'impôt sur les sociétés à raison d'une plus-value de cession de participation et de la vente d'un immeuble, aucun élément suffisamment précis sur la situation comptable des biens cédés ou sur la durée de leur détention, la cour a porté sur les faits et pièces qui lui étaient soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation ;

              9. Considérant, en sixième lieu, que s'il incombe à l'administration d'établir l'existence d'un régime fiscal privilégié au sens de l'article 238 A précité du code général des impôts pour fonder un redressement effectué en application de l'article 209 B du même code, il lui est loisible, contrairement à ce qui est soutenu, de produire à tout moment de la procédure contradictoire devant le juge des éléments de preuve en ce sens ; que dès lors qu'aucun moyen n'était articulé en appel, tiré de ce que la notification de redressements ne comportait pas les mentions exigées par l'article L.57 du livre des procédures fiscales, il ne saurait en tout état de cause être reproché à la cour d'avoir entaché son arrêt d'erreur de droit et d'insuffisance de motivation en s'abstenant de vérifier si la démonstration de l'existence d'un régime fiscal privilégié était apportée dans cette notification ;

              10. Considérant, en septième lieu, que c'est sans commettre d'erreur de droit que la cour a jugé que les impositions en litige n'avaient pas fait l'objet d'une procédure de taxation d'office pour défaut de déclaration et que, par suite, était inopérant le moyen tiré de l'irrégularité des mises en demeure de fournir des renseignements et des documents adressées à la société Paribas international au regard des dispositions alors applicables de l'article 102 SA de l'annexe II au code général des impôts ;

              11. Considérant, en huitième lieu, qu'aux termes de l'article 235 ter ZA du code général des impôts, alors en vigueur : " I. A compter du 1er janvier 1995, pour les exercices clos ou la période d'imposition arrêtée conformément au deuxième alinéa de l'article 37, les personnes morales sont assujetties à une contribution égale à 10 % de l'impôt sur les sociétés calculé sur leurs résultats imposables aux taux mentionnés au I de l'article 219. (...) " ; qu'aux termes de l'article 235 ter ZB du même code, alors en vigueur : " Les personnes morales sont assujetties (...) à une contribution temporaire égale à une fraction de l'impôt sur les sociétés calculé sur leurs résultats imposables aux taux mentionnés au I de l'article 219. / Cette fraction est égale à 15 % pour les exercices clos ou la période d'imposition arrêtée conformément au deuxième alinéa de l'article 37, entre le 1er janvier 1997 et le 31 décembre 1998 inclus " ; que ces articles ont pour objet d'assujettir aux contributions additionnelles qu'ils prévoient les personnes morales redevables de l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble des sommes soumises à cet impôt entre leurs mains ; que par suite, c'est à bon droit que la cour a jugé que les sommes taxées, dans les conditions prévues à l'article 209 B du code général des impôts, entre les mains de la société requérante, entraient dans l'assiette des contributions instituées aux articles 235 ter ZA et 235 ter ZB du même code ;

              12. Considérant, en neuvième lieu, que le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 209 B du code général des impôts, dans sa version applicable au litige, seraient incompatibles avec les stipulations des articles 49 et 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, reprenant respectivement celles des articles 43 et 56 du traité instituant la Communauté européenne relatives à la liberté d'établissement et à la libre circulation des capitaux, n'est pas d'ordre public ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la cour aurait méconnu son office en ne le soulevant pas d'office et ne saurait utilement le soulever pour la première fois en cassation pour contester le bien-fondé des impositions en litige ;

              13. Considérant, en dixième et dernier lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'État [...]. Le moyen est présenté, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé [...] " ; que si le moyen dirigé contre " l'interprétation de la portée de l'article 209 B " du code général des impôts faite par le ministre dans ses écritures en défense, en tant qu'il est fondé sur la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, doit être regardé comme un moyen tiré de ce que l'article 209 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige, porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, la société requérante ne l'a pas présenté dans un mémoire distinct ; que ce moyen n'est, par suite, pas recevable et ne peut qu'être écarté ;

              14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la société BNP Paribas doit être rejeté, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société BNP Paribas est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société BNP Paribas et au ministre de l'économie et des finances.