Vu, I, sous le n° 11PA00937, le recours enregistré par télécopie le 21 février 2011 et confirmé par courrier le 23 février 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0720330 du 3 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a déchargé la SARL JAS "LE TROPIC" du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de l'année 2004 ;

       2°) de remettre cette imposition à la charge de la société JAS "LE TROPIC" ;

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       Vu, II, le recours, enregistré par télécopie le 21 février 2011 sous le n° 11PA00938, confirmé par un mémoire enregistré le 23 février 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0720328 du 5 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution à l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles la société JAS "LE TROPIC" a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2004 ;

       2°) de remettre ces impositions et ces pénalités à la charge de la société JAS "LE TROPIC" ; 

.......................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu les notes en délibéré, enregistrées le 12 juin 2012, présentées pour la société JAS "LE TROPIC ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 juin 2012 :

       - le rapport de M. Ladreit de Lacharrière, premier conseiller,

- les conclusions de M. Blanc, rapporteur public,

- et les observations de Me Tachnoff Tzarowsky, avocat de la société JAS "LE TROPIC" ;

       Considérant que les recours susvisés n° 11PA00937 et n°11PA00938 concernent un même contribuable, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société JAS "LE TROPIC", qui exploite un fonds de commerce de bar-restaurant sous l'enseigne "Le Tropic", portant sur l'année 2004, l'administration a reconstitué les recettes de cette société et l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution à l'impôt sur les sociétés, ainsi qu'à des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée ; que le Tribunal administratif de Paris a, par deux jugements n° 0720328 en date du 5 novembre 2010 et n°0720330 en date du 3 décembre 2010, prononcé la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève appel de ces jugements ; 

       Sur le moyen de décharge retenu par le Tribunal :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la procédure de visite en litige : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support./ II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter (...) L'ordonnance mentionnée au premier alinéa n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; ce pourvoi n'est pas suspensif. Les délais de pourvoi courent à compter de la notification ou de la signification de l'ordonnance (...) " ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes du IV de l'article 164 de la loi susvisée n° 2008-776 du 4 août 2008 : " 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie (...) " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par une ordonnance du 5 octobre 2004, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé l'administration des impôts, conformément aux dispositions précitées de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à visiter certains lieux qu'il a désignés et à saisir les pièces et documents s'y trouvant et de nature à démontrer l'existence d'agissements frauduleux de la part de M. A...; qu'il résulte de l'ordonnance n° 357 (RG 09/08101) du 12 octobre 2010 par laquelle le Premier président de la Cour d'appel de Paris a rejeté les recours formés contre les opérations de visite domiciliaire et de saisies du 7 octobre 2004 autorisées par l'ordonnance susmentionnée en date du 5 octobre 2004 prise par le juge des libertés et de la détention, que celui-ci a " autorisé la visite des locaux susceptibles d'être occupés par les sociétés LHT, Saint Valentin et JAS qui, même si elles ne sont pas visées par les présomptions de fraude, sont en relation d'affaires avec les personnes suspectées de fraude ainsi que la saisie de tous documents utiles à la preuve des agissements soupçonnés dans les locaux qu'elles occupent sans être limitée aux seuls documents appartenant à la SARL Domino et à M. A..." ; que, dans ces conditions, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges se sont fondés sur l'irrégularité de la procédure des opérations de visite et de saisie, qu'ils n'étaient pas compétents pour apprécier, pour prononcer la décharge des impositions en litige et des pénalités correspondantes mises à la charge de la société  JAS "LE TROPIC" ; 

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société JAS "LE TROPIC" tant en première instance qu'en appel ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que s'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure de redressement mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication afin que l'intéressé soit mis à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, elle n'est tenue à cette obligation qu'en ce qui concerne ceux des renseignements qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements ; que, si le vérificateur a demandé à la société Metro la communication des documents relatifs aux achats effectués au moyen de la carte " SCP A...", la reconstitution des recettes de la société JAS est exclusivement fondée sur la comptabilité occulte saisie dans les locaux occupés par M.A... ; qu'ainsi, la société JAS n'est pas fondée à soutenir que c'est irrégulièrement que le service aurait refusé de lui communiquer les documents obtenus de la société Metro  ; qu'au surplus, la demande en date du 18 mai 2006 de communication desdits documents émanait de la société LTHT et non de la société JAS ; que, si cette dernière société soutient également qu'elle n'aurait pas eu communication des documents saisis par l'administration lors des opérations de visite domiciliaire et de saisies du 7 octobre 2004, il résulte de l'instruction que le vérificateur a annexé à la proposition de rectification en date du 8 décembre 2005 les documents saisis au domicile de M.  A...sur lesquels il s'est fondé pour écarter la comptabilité et procéder à la reconstitution des recettes ; qu'au surplus, la société JAS n'établit ni même n'allègue avoir demandé la communication des documents saisis ; 

       Sur le bien fondé des impositions en litige :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les tickets Z journaliers présentés par la société JAS dans le cadre du contrôle n'étaient pas numérotés ; que ces tickets n'ont pas été présentés pour la période du 19 juillet au 30 septembre 2004 ; que la comptabilité présentée lors des opérations de contrôle ne comprenait pas de justificatifs du détail des recettes et de leur ventilation par modes de règlement ; que, si la société a produit lors du contrôle des bandes de caisse faisant seulement apparaître les quantités vendues par type d'articles, elle n'a cependant pas présenté de documents retraçant les opérations par journée ou mentionnant les mémoires des grands totaux cumulés, ni de cumul des tickets édités ; que, par ailleurs, les documents découverts lors de la visite au domicile du gérant de la société, et notamment les fiches de recettes journalières pour les mois de juillet à septembre 2004 et hebdomadaires pour la période du 1er janvier au 3 octobre 2004 ont fait apparaître des écarts de 46 % à 52 % entre les montants de recettes portés en comptabilité et ceux figurant sur les documents saisis pour les mois d'avril, juillet et septembre 2004 ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à regarder la comptabilité comme dépourvue de valeur probante, ainsi que l'a d'ailleurs estimé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans son avis en date du 22 janvier 2007, et à reconstituer le chiffre d'affaires et le bénéfice de la société requérante ; que, par suite, la charge de la preuve du caractère infondé ou exagéré des impositions incombe à la société JAS ; que, si la société invoque l'instruction 4 G-3342 du 15 mai 1993 selon laquelle le service peut écarter une comptabilité comme non probante en cas notamment d'une insuffisance du taux de bénéfices bruts calculés à partir des données de comptabilité ou au regard du train de vie et de l'enrichissement de l'exploitant, il ne résulte en tout état de cause pas des termes de cette instruction qu'elle ait entendu limiter le rejet d'une comptabilité à ces deux seules situations ;

       Considérant que le service a reconstitué le chiffre d'affaires de la société JAS à partir des fiches hebdomadaires de recettes obtenues lors de la visite des locaux de M.A..., pour la période du 1er janvier 2004 au 30 septembre 2004, en estimant le chiffre d'affaires des derniers mois de l'année par application au chiffre d'affaires déclaré, qui correspondait aux seuls encaissements réalisés au moyen de cartes de crédit, d'un coefficient correspondant à la moyenne des paiement effectués par carte telle qu'elle ressortait de la comptabilité saisie, soit 26,34%  ; que, si la société JAS soutient que les documents saisis auraient été fabriqués par un ancien salarié malveillant qui l'a ensuite dénoncée à l'administration des impôts, elle ne l'établit pas ; qu'il n'est pas non plus établi que l'activité réelle du café " Le Tropic " aurait décru durant les derniers mois de l'année ; que la société JAS n'apporte pas la preuve que les résultats de cette reconstitution ne seraient pas conformes à ceux dégagés par les établissements similaires du quartier ; qu'enfin, si la société JAS soutient que la reconstitution de son chiffre d'affaires selon les méthodes appliquées par l'administration lors des vérifications de comptabilité précédentes conduisent à des résultats proches de ceux qui ont été déclarés, ce moyen doit être écarté dès lors, d'une part, qu'elle n'apporte aucun élément pour justifier les chiffres qui figurent dans les tableaux qu'elle présente et, d'autre part, qu'elle n'établit pas que la méthode qu'elle propose serait plus précise que celle appliquée par le service, qui, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, se fonde sur des documents de la comptabilité occulte saisie lors de la visite des locaux de M. A...; que, dès lors, la société JAS n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des impositions qui lui ont été réclamées ;  

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est tort que, par les jugements attaqués, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles la société JAS "LE TROPIC" a été assujettie au titre de l'année 2004 ;

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société JAS et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les jugements n° 0720328 en date du 5 novembre 2010 et n°0720330 du 3 décembre 2010 du Tribunal administratif de Paris sont annulés.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution à l'impôt sur les sociétés et le rappel de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre de l'année 2004, ainsi que les pénalités correspondantes, sont remis en totalité à la charge de la société JAS " LE TROPIC ".

Article 3 : Les conclusions de la société JAS tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 11PA00937 - 11PA00938