Vu la requête, enregistrée le 18 juillet 2011, présentée pour M. et Mme A...D..., élisant domicile ...par Me B... ; M. et Mme D...demandent à la Cour :

       1°) de joindre le jugement n° 0900659 en date du 18 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et le jugement n° 0806386 rendu le même jour, par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande de décharge des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, et des pénalités correspondantes, qui ont été réclamés à M. D...pour la période courant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; 

       2°) de prononcer les décharges demandées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative ;  

...................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, notamment son article 164 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 septembre 2013 : 

       - le rapport de Mme Paix, président assesseur ;

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. A...D...et son épouse ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle au titre des années 2004 et 2005 ; que, parallèlement M. D...a fait l'objet d'une vérification de comptabilité de son activité de restaurateur, exercée au Lavandou sous l'enseigne " La Louisiane " pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; que, par proposition de rectification du 14 décembre 2007, l'administration fiscale a informé M. et Mme D...des conséquences, sur leurs impositions personnelles, de rectifications effectuées dans le cadre de la vérification de comptabilité de l'activité de restaurateur de M. D... ; que M. et Mme D...ont contesté les redressements ; que, par jugement en date du 18 mai 2011, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. D...et son épouse ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005, ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ;  

Sur les conclusions aux fins de jonction d'instance : 

       2. Considérant que, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, et quels qu'aient été en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal administratif devait statuer par deux jugements séparés à l'égard de deux contribuables distincts, M. et Mme D...d'une part, et M.D..., en tant que seul redevable de la taxe sur la valeur ajoutée d'autre part ; que c'est donc à bon droit que le tribunal administratif de Toulon a statué par deux jugements séparés ; 

Sur la régularité de la procédure :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " (...) En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister d'un conseil " qu'aux termes de l'article L. 81 du même livre : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et du contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées . Le droit prévu au premier alinéa s'exerce quel que soit le support utilisé pour la conservation des documents (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction en vigueur du 31 août 2003 au 6 août 2008 : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissement, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support./ II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. / Le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration de nature à justifier la visite./ (...) / Le juge motive sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée./ (...) La visite et la saisie de documents s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. (...) ./ L'ordonnance mentionnée au premier alinéa n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; ce pourvoi n'est pas suspensif. Les délais de pourvoi courent à compter de la notification ou de la signification de l'ordonnance./ (...) / VI. L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéas de l'article L.47 " ; 

       4. Considérant en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite d'une visite exercée à titre privé par deux agents de l'administration, venus en clients au sein de l'établissement " La Louisiane " le 24 septembre 2003, le 9 mars 2004 et le 15 février 2005, l'administration fiscale a le 18 novembre 2003, le 8 décembre 2003, le 29 mars 2004 et le 28 février 2005 exercé son droit de communication auprès de l'établissement bancaire dépositaire des chèques établis par les agents de l'administration pour régler le prix de leurs repas ; qu'ayant ainsi réuni des indices de ce que l'établissement " La Louisiane " ne comptabilisait pas l'ensemble des chèques qui lui étaient remis, l'administration fiscale a alors saisi le juge des libertés et de la détention qui a, le 16 mai 2006, pris une ordonnance autorisant la visite domiciliaire ; que, si M. et Mme D...soutiennent que la vérification de comptabilité de l'établissement aurait débuté avant l'envoi de l'avis de vérification de comptabilité le 15 décembre 2006, un tel moyen doit être rejeté dès lors que l'exercice du droit de communication, qui est indépendant de la procédure de visite domiciliaire, et peut être exercé à tout moment par l'administration fiscale indépendamment de la visite domiciliaire, n'a pas donné lieu à un examen de concordance entre les pièces reçues par l'administration, et les documents internes du restaurant exploité par M.D... ; que, de même, les relevés de comptes de MmeC..., grand-mère du contribuable, n'ont été demandés, pour la période du 1er juillet au 30 septembre 2003, qu'après engagement de la procédure de vérification de comptabilité au cours de l'été 2007, l'intéressée ayant endossé les trois chèques précités ; que le moyen doit donc être rejeté ;

       5. Considérant, en second lieu, que M. et Mme D...soutiennent que l'administration aurait, en usant du procédé relaté au point 4, commis un détournement de procédure ; que, toutefois, les chèques incriminés n'ont pas servi de fondement aux redressements, ceux-ci ayant été fondés sur la comptabilité occulte découverte à l'occasion de la visite domiciliaire ; que le moyen doit donc être écarté ; 

      6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du IV de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 susvisée : "1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L.16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : / (...) ; d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel. (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L.16 B et L.38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai" ;

      7. Considérant que si les requérants soutiennent que la procédure prévue par l'article L 16 B, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 était contraire à l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, il résulte de l'instruction que M. et MmeD..., informés par courrier du 30 octobre 2008 de la possibilité de contestation qui leur était ouverte, n'ont pas usé de cette possibilité ; que la Cour de cassation a rejeté, par arrêt du 12 décembre 2007, le pourvoi formé par M. et Mme D...contre l'ordonnance d'autorisation de visite du 16 mai 2006 ; qu'enfin si la procédure de visite et de saisie prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales constitue une ingérence dans le respect de la vie privée et du domicile, cette ingérence est proportionnée aux buts légitimes poursuivis et donc compatible avec les stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme, eu égard aux garanties prévues par l'article L. 16 B et à condition que ces garanties soient respectées ; que, par suite, M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que les impositions mises à leur charge auraient été établies à la suite d'une procédure méconnaissant les dispositions du premier paragraphe de l'article 6, et de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      8. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ; que l'ensemble de leurs conclusions en ce y compris celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doit donc être rejeté ;  

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme D...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...D...et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 11MA038182

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