Vu la requête, enregistrée à la Cour le 7 juin 2013, présentée pour M. B...A..., domicilié ...à Lyon cedex 07 (69347) ; 

       M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1301822, du 20 mars 2013, par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 15 mars 2013, l'obligeant à quitter le territoire français sans délai, désignant le pays à destination duquel il serait reconduit et décidant de son placement en rétention administrative ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français a méconnu le principe général du droit de l'Union européenne d'être entendu, faute pour le préfet de l'avoir informé de la date à laquelle il pouvait faire part de ses observations et du délai qui lui était imparti pour le faire ; qu'elle a méconnu également les dispositions de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 ; qu'elle est entachée d'un défaut d'examen particulier de sa situation ; qu'elle est dépourvue de base légale ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les pièces desquelles il résulte que la requête a été notifiée au préfet du Rhône qui n'a pas produit d'observations ;

       Vu la décision du 22 avril 2013, rectifiée, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. A...;

       Vu la lettre en date du 12 septembre 2013 par laquelle le président de la formation de jugement a informé les parties, de ce que la Cour est susceptible de procéder d'office à une substitution de base légale en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire enregistré le 19 septembre 2013, présenté pour M.A... ; il soutient que les conditions d'une substitution de base légale ne sont pas réunies ; que le préfet devait se prononcer sur sa demande de titre de séjour avant de prendre une obligation de quitter le territoire ; que le préfet devait attendre la décision de l'office français de protection des réfugiés et apatrides et en établir la notification ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

       Vu la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; 

       Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 octobre 2013 :

- le rapport de M. Bourrachot, président, 

- et les conclusions de M. Levy Ben Cheton, rapporteur public ; 

       1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M.A..., ressortissant algérien entré en France le 6 octobre 2011 pour y demander l'asile, a fait l'objet d'un premier arrêté du préfet du Rhône du 5 novembre 2011 lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et fixant le pays de renvoi, dont la légalité a été confirmée par le Tribunal administratif de Lyon par un jugement du 9 mai 2012 et par la Cour administrative d'appel de Lyon le 31 juillet 2012 ; que par une décision du 23 janvier 2012, le préfet du Rhône a refusé de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour en qualité de demandeur d'asile ; que sa demande d'asile, instruite selon la procédure prioritaire, a été rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides par décision du 24 février 2012 ; que, suite à son interpellation lors d'un contrôle routier, M. A...a fait l'objet de nouvelles décisions, du 15 mars 2013, lui faisant obligation de quitter le territoire français sans délai, fixant le pays de renvoi et ordonnant son placement en rétention administrative ; qu'il relève appel du jugement du 20 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande d'annulation de ces décisions ; 

        2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : "  I. - L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : (...) 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré / 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré (...) 5° Si le récépissé de la demande de carte de séjour ou l'autorisation provisoire de séjour qui avait été délivré à l'étranger lui a été retiré ou si le renouvellement de ces documents lui a été refusé (...) II. - Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification et peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine. Eu égard à la situation personnelle de l'étranger, l'autorité administrative peut accorder, à titre exceptionnel, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours. Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français : (...)  3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ; b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ; c) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ; d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 742-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'étranger présent sur le territoire français dont la demande d'asile entre dans l'un des cas visés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4 bénéficie du droit de se maintenir en France jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, lorsqu'il s'agit d'une décision de rejet. En conséquence, aucune mesure d'éloignement mentionnée au livre V du présent code ne peut être mise à exécution avant la décision de l'office. / En cas de reconnaissance de la qualité de réfugié ou d'octroi de la protection subsidiaire, l'autorité administrative abroge l'obligation de quitter le territoire français ou l'arrêté de reconduite à la frontière qui a, le cas échéant, été pris. Elle délivre sans délai au réfugié la carte de résident prévue au 8° de l'article L. 314-11 et au bénéficiaire de la protection subsidiaire la carte de séjour temporaire prévue à l'article L. 313-13. " ;

        3. Considérant qu'il ressort de l'ensemble des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et notamment de son article L. 512-1, que le législateur a entendu déterminer l'ensemble des règles de procédure administrative et contentieuse auxquelles sont soumises l'intervention et l'exécution des décisions par lesquelles l'autorité administrative signifie à l'étranger l'obligation dans laquelle il se trouve de quitter le territoire français ; que, dès lors, l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 qui fixe les règles générales de procédure applicables aux décisions devant être motivées en vertu de la loi du 11 juillet 1979, en prévoyant que ces décisions " n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales (...) ", ne saurait être utilement invoqué à l'encontre d'une décision portant obligation de quitter le territoire français prise sur le fondement du 2° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        4. Considérant que lorsqu'il oblige un étranger à quitter le territoire français sur le fondement des dispositions du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dont les dispositions sont issues de la transposition en droit national de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, le préfet doit appliquer les principes généraux du droit de l'Union européenne, dont celui du droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle défavorable ne soit prise à son encontre, tel qu'il est énoncé notamment au  2 de l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; que ce droit n'implique pas systématiquement l'obligation, pour l'administration, d'organiser, de sa propre initiative, un entretien avec l'intéressé, ni même d'inviter ce dernier à produire ses observations, mais suppose seulement que, informé de ce qu'une décision lui faisant grief est susceptible d'être prise à son encontre, il soit en mesure de présenter spontanément des observations écrites ou de solliciter un entretien pour faire valoir ses observations orales ; que lorsqu'il sollicite la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour, y compris au titre de l'asile, l'étranger, du fait même de l'accomplissement de cette démarche qui vise à ce qu'il soit autorisé à se maintenir en France et ne puisse donc pas faire l'objet d'une mesure d'éloignement forcé, ne saurait ignorer qu'en cas de refus, il sera en revanche susceptible de faire l'objet d'une telle décision ; qu'en principe il se trouve ainsi en mesure de présenter à l'administration, à tout moment de la procédure, des observations et éléments de nature à faire obstacle à l'édiction d'une mesure d'éloignement ; qu'enfin, une atteinte au droit d'être entendu n'est susceptible d'entraîner l'annulation de la décision faisant grief que si la procédure administrative en cause aurait pu, en fonction des circonstances de fait et de droit spécifiques de l'espèce, aboutir à un résultat différent du fait des observations et éléments que l'étranger a été privé de faire valoir ;  

        5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A...a  fait l'objet d'une précédente mesure d'éloignement qu'il n'a pas exécuté ; qu'il a été entendu par les services de police le 15 mars 2013, qu'il a alors reconnu être en situation irrégulière, être entré en France en 2011 sous couvert d'un visa court séjour, vouloir régulariser sa situation et demander un titre de séjour en qualité d'étranger malade en raison d'une fracture au poignet qui ne serait pas guérie et ne souhaite pas retourner dans son pays d'origine ; qu'ainsi, alors même qu'il n'a pas été informé de l'heure exacte et du délai dans lequel il devait présenter de telles observations, M. A...n'a pas  été empêché, avant que ne soit prise la mesure d'éloignement,  de porter à la connaissance de l'administration des informations pertinentes tenant à sa situation personnelle et qui, si elles avaient pu être communiquées à temps, auraient été de nature à faire obstacle à cette décision ; que, par suite, il ressort des pièces du dossier que ce dernier n'a pas  été privé du droit d'être entendu tiré du principe général du droit de l'Union européenne dans des conditions telles que cette violation l'a effectivement privé de la possibilité de mieux faire valoir sa défense dans une mesure telle que cette procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent ;

        6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, notamment des termes de la décision attaquée analysant la situation de droit et de fait de M. A...que le préfet du Rhône a procédé à un examen approfondi de la situation de l'intéressé ;

        7. Considérant que les dispositions précitées du 3° du I de l'article L. 511-1, ne permettent pas au préfet de fonder légalement une obligation de quitter le territoire français sur un refus d'autorisation provisoire de séjour ; que les dispositions du 5° du I du même article, qui visent le cas du retrait ou du refus de renouvellement d'une autorisation provisoire de séjour, ne le permettent pas davantage ; 

        8. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M.A..., de nationalité algérienne, est entré régulièrement en France le 6 octobre 2011, sous couvert d'un visa court séjour et, s'est maintenu irrégulièrement sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ; que, par une décision du 23 janvier 2012, le préfet du Rhône a refusé de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et non la délivrance d'un des titres de séjour prévus par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'indiquent les motifs de l'arrêté attaqué, M. A...ne s'était pas vu refuser la délivrance d'un titre de séjour, mais seulement d'une autorisation provisoire de séjour ; que la précédente mesure d'éloignement fondée sur les dispositions du 2° de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers ne révèle pas un refus de séjour antérieur ; que, par suite, la décision l'obligeant à quitter le territoire français ne pouvait pas être prise sur le fondement des dispositions du 3° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        9. Considérant, toutefois, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui appliqué, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

        10. Considérant qu'il est constant que M. A...s'est maintenu irrégulièrement en France après l'expiration de son visa ; qu'il entrait ainsi dans le cas prévu par les dispositions précitées du 2° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile où le préfet peut faire obligation à un étranger de quitter le territoire français ; que le seul dépôt d'une demande de titre de séjour ne saurait faire obstacle à ce que l'autorité administrative prononce une obligation de quitter le territoire français à l'encontre d'un étranger en situation irrégulière se trouvant dans le cas mentionné au 2° du I de l'article L. 511-1 ;  qu'il ressort du procès-verbal du 15 mars 2013 que M. A...avait connaissance du rejet de sa demande d'asile ; qu'il avait d'ailleurs formé un recours contre cette décision devant la Cour nationale du droit d'asile le 27 mars 2012 ; qu'en application des dispositions précitées de l'article L. 742-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, après le rejet de sa demande d'autorisation provisoire de séjour devenu définitif et de sa demande d'asile, il ne bénéficiait plus du droit de se maintenir sur le territoire français ; que le préfet pouvait légalement prononcer à son encontre une obligation de quitter le territoire sans attendre la décision de la Cour nationale du droit d'asile ; qu'au surplus ce recours a été rejeté le 12 octobre 2012 ; qu'ainsi, il y a lieu de procéder à la substitution de base légale, laquelle n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie ;

        11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet du Rhône.

Délibéré après l'audience du 22 octobre 2013, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Samson, président-assesseur,

Mme Terrade, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 novembre 2013.

L'assesseur le plus ancien,

D. SamsonLe président-rapporteur,

 F. Bourrachot

Le greffier,

M.-T. Pillet

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition, 

Le greffier,

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N° 13LY01419	

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