Vu la requête, enregistrée le 9 janvier 2009, présentée pour la SARL 2JB, dont le siège est ZI du Froc Duhamel à Le Bosc Roger en Roumois (27670), par Me Farcy, avocat au barreau de Rouen ; la SARL 2JB demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 07-1425 en date du 27 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant à la décharge d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes, et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 octobre 2009 :

       - le rapport de Mme Specht, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL 2JB, qui exploite un fonds de commerce de solderie d'articles divers dans deux établissements situés à Lisieux (Calvados) et à Le Boscq Roger en Roulois (Eure), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté en matière d'impôts sur les sociétés sur ses exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2003 à l'issue de laquelle l'administration a écarté la comptabilité présentée comme non probante, a reconstitué les chiffres d'affaires et a notifié des rehaussements des résultats et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant en premier lieu, qu'il résulte des dispositions des articles L. 59 et L. 192 du livre des procédures fiscales que les vices de forme ou de procédure dont serait entaché l'avis de la commission n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition et ne sont pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition établie à la suite des rectifications ou redressements soumis à l'examen de la commission et ne peuvent avoir d'effet, le cas échéant, que sur la dévolution de la charge de la preuve ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que le directeur divisionnaire de la direction des services fiscaux du Calvados, qui a siégé, en qualité de représentant de l'administration lors de la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 13 octobre 2005, n'est pas intervenu dans la procédure de contrôle de la SARL 2JB et n'a pas été saisi par cette société avant la réunion de cette commission ; qu'ainsi, le moyen tiré par la société de l'irrégularité de l'avis de la commission du fait de sa composition irrégulière en raison de la présence de ce directeur doit être écarté ;

       Considérant, en second lieu, que les irrégularités qui affecteraient  la décision du directeur des services fiscaux statuant sur la réclamation préalable d'un contribuable ou la production des mémoires en défense de l'administration devant la juridiction administrative sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la signature, par le directeur divisionnaire des services fiscaux, tant de la décision de rejet de la réclamation préalable de la société que des mémoires en défense de l'administration devant le tribunal administratif méconnaîtrait le principe d'impartialité doit en tout état de cause être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne le caractère non probant de la comptabilité :

       Considérant que pour justifier les recettes déclarées, la SARL 2JB a présenté au vérificateur des tableaux mensuels établis manuellement, récapitulant, selon les affirmations de sa gérante, les montants des tickets Z édités quotidiennement par les caisses enregistreuses utilisées dans ses deux établissements et reportés manuellement sur un registre ; que la société ne saurait justifier l'absence de bandes de contrôles de caisse en affirmant qu'elles n'existaient pas dès lors qu'il est constant que les matériels utilisés en comportaient ; qu'ainsi, en l'absence de ces bandes de contrôle ou de tout autre justificatif des recettes journalières permettant de contrôler l'exactitude des recettes déclarées, l'administration était fondée, alors même qu'aucune autre anomalie comptable n'aurait été relevée, à regarder la comptabilité de la SARL 2JB comme dénuée de valeur probante et à opérer une reconstitution des chiffres d'affaires ;

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Considérant que l'administration s'étant conformée à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et la comptabilité comportant de graves irrégularités, la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition incombe à la société contribuable en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant en premier lieu, qu'à défaut d'éléments permettant de vérifier la concordance des ventes avec les achats revendus, le vérificateur a reconstitué le coefficient moyen de marge brute sur les achats revendus à partir des prix de vente et d'achat mentionnés sur les inventaires de fin d'exercice établis par le personnel de la société portant sur environ 6 000 références et représentant respectivement 46 %, 32 % et 31 % des achats revendus au titre des exercices en litige ; que ces coefficients, ultérieurement pondérés en fonction des quantités vendues par catégorie, ont été validés par l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 21 novembre 2005 ; qu'au stade de la réclamation de la société, l'administration a considéré que les produits soldés représentaient 20 % des articles revendus et avaient fait l'objet d'une réduction de prix de 20 % ; qu'enfin, en cours d'instance devant le tribunal, la société a produit des factures de rétrocessions de marchandises, qui n'avaient pas été produites auparavant, et dont l'administration a également tenu compte en les déduisant des achats de marchandises revendus ;

       Considérant, en deuxième lieu, que si la SARL 2JB conteste cette méthode de reconstitution en faisant état de ce que l'échantillon retenu pour déterminer les taux de marge ne serait pas représentatif des achats effectivement revendus au cours de chacun des exercices et de ce que les prix mentionnés sur les états ne reflèteraient pas les prix réellement pratiqués, elle n'apporte, à l'appui de ses critiques, aucun élément probant ; que contrairement à ce qu'elle soutient, ces coefficients prennent en compte la faible marge dégagée sur certains articles difficilement commercialisables ainsi que la marge dégagée sur les ventes de meubles ; que par ailleurs, si la société soutient que sa politique de ventes promotionnelles s'appliquerait sur la moitié de l'année, les tracts publicitaires communiqués sont insuffisants pour justifier de la durée des promotions ; qu'elle n'apporte par ailleurs aucune précision permettant d'évaluer l'incidence de ces promotions sur les prix de vente, ainsi que l'a d'ailleurs relevé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et ne critique pas utilement les taux retenus à ce titre par l'administration ; qu'enfin les correctifs apportés par l'administration aux éléments initialement retenus par le vérificateur, en fonction notamment des nouveaux éléments portés à sa connaissance, ne remettent pas en cause la fiabilité de la méthode retenue par ce dernier ; qu'ainsi la société n'est pas fondée à soutenir que la méthode retenue, qui tient compte des données propres à l'entreprise dans la mesure où elles ont pu être connues du service vérificateur, serait excessivement sommaire ou radicalement viciée dans son principe ; qu'elle n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition ;

       Considérant, en dernier lieu, que l'instruction administrative reprise à la documentation de base 4 G 3343 n° 4 du 15 mai 1993, qui précise que la méthode de reconstitution doit tenir compte des conditions concrètes de fonctionnement, ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale, mais consiste en une simple recommandation adressée au service et n'est, en tout état de cause, pas opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       Sur les pénalités exclusives de bonne foi :

       Considérant qu'aux termes des dispositions alors en vigueur de l'article 1729 du code général des impôts alors en vigueur : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti (...) d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ;

       Considérant que la société conteste la majoration de 40 % pour mauvaise foi appliquée aux cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés assignées au titre des années 2001, 2002 et 2003 ;

       Considérant qu'en se fondant sur le défaut de conservation des justificatifs de recettes, l'établissement manuel de tableaux remis au comptable pour l'enregistrement des produits à déclarer et le caractère systématique des minorations de chiffres d'affaires ainsi que leur importance qui révèlent, en l'espèce, la volonté délibérée de la part de la société d'éluder une partie de l'impôt due, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'absence de bonne foi de la SARL 2JB ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL 2JB n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SARL 2JB la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la SARL 2JB est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SARL 2JB et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 09NT00050                                      2

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