Vu, I, sous le n° 11PA05245, la requête, enregistrée le 19 décembre 2011, présentée pour la société Serrurerie Malard, dont le siège est au 2 bis, rue Malard à Paris (75007), représentée par son gérant en exercice, par Me B...et MeA..., de la SELAFA " Chaintrier avocats " ; la société Serrurerie Malard demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0919077 du 4 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a assujettie au titre des années 2005 et 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge de l'ensemble des impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de ces deux années ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu, II, sous le n° 13PA01780, la requête, enregistrée le 6 mai 2013, présentée pour la société Serrurerie Malard, dont le siège est au 2 bis, rue Malard à Paris (75007), représentée par son gérant en exercice, par Me B...et MeA..., de la SELAFA " Chaintrier avocats " ; la société Serrurerie Malard demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1120511 du 4 avril 2013 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende à laquelle elle a assujettie au titre des années 2005 et 2006 sur le fondement des articles 1763 A et 1759 du code général des impôts ; 

       2°) de prononcer la décharge de cette amende fiscale ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 février 2014 :

       - le rapport de M. Couvert-Castéra, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Boissy, rapporteur public ; 

       1. Considérant que la société Serrurerie Malard, qui exerce l'activité de serrurerie, plomberie, vitrerie, électricité et chauffage, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des années 2005 et 2006 ; que, sous le n° 11PA05245, elle relève appel du jugement du 

4 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles, à l'issue d'une procédure de redressement contradictoire, elle a assujettie au titre des années 2005 et 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ; que, sous le n° 13PA01780, elle relève appel du jugement n° 1120511 du 4 avril 2013 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts ; 

       2. Considérant que les requêtes susvisées n° 11PA05245 et n° 13PA01780, présentées pour la société Serrurerie Malard, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ; 

       4. Considérant qu'il s'ensuit que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'administration n'était pas tenue, après avoir fait usage de son droit de communication en cours de vérification pour obtenir auprès de certains de ses sous-traitants les copies de factures qui lui avaient été adressées, de porter ces documents à sa connaissance avant le terme de la vérification, dès lors que les factures établies par les sous-traitants de l'entreprise vérifiée ne constituaient pas des pièces comptables de cette entreprise ; que, par suite, doit être écarté le moyen tiré par la société Serrurerie Malard de ce que la procédure d'imposition serait entachée d'irrégularité faute pour le vérificateur d'avoir soumis à un débat oral et contradictoire avec le contribuable les copies des factures qui lui avaient été communiquées par ses sous-traitants ; 

       5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) b) (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...) / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit (...) " ;

       6. Considérant qu'à l'appui de son moyen tiré de ce que la procédure d'imposition aurait méconnu les garanties légales attachées à ces dispositions, la société requérante affirme que l'administration, en écartant certaines factures établies par ses sous-traitants en raison de leur caractère fictif, a invoqué implicitement mais nécessairement un abus de droit puisqu'elle a, ce faisant, remis en cause l'existence d'engagements verbaux passés entre elle et ses sous-traitants ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que, pour établir que les factures libellées au nom de la société requérante présentaient un caractère fictif, l'administration a souligné, tant dans la notification de redressements que devant le juge de l'impôt, l'absence de production par la contribuable d'éléments de nature à établir que les prestations mentionnées par ces factures avaient été effectivement réalisées ; que l'administration ne s'est donc pas fondée, même implicitement, sur la dissimulation de la portée véritable d'une convention ou d'un contrat ; que, par suite, la société Serrurerie Malard ne peut utilement invoquer les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;  

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       7. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       8. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, 

celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

       9. Considérant que la société Serrurerie Malard conteste les rehaussements de ses bénéfices nets au titre des exercices correspondant aux années 2005 et 2006, résultant de la réintégration dans ceux-ci, à hauteur de 274 166 euros au titre de l'année 2005 et de 507 191 euros au titre de l'année 2006, de charges correspondant à des dépenses de publicité, à hauteur de 379 729 euros (factures RDJL international, DS Trading, Ibrahim, Farouk, PCE, Carte Impact, MTB) et à des travaux en matière de plomberie, chauffage, électricité, peinture et autres interventions, confiés à plusieurs sous-traitants, à hauteur de 401 628 euros ( factures " AA Le compagnon ", AMS, Paris Bat., TDB ) ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que si les charges en cause portent sur des achats de prestations dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, la société Serrurerie Malard n'a présenté au vérificateur, en dépit de sa demande de production des factures originales, que des copies de ces factures ou des documents édités par l'entreprise vérifiée elle-même ; que le vérificateur a également constaté que les documents ainsi présentés comme étant les factures justifiant les achats des prestations en cause étaient entachés d'irrégularités formelles, en raison du défaut de mention du numéro individuel d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée, de l'absence de dénomination précise des services rendus ou d'indications sur le lieu d'exécution de ces prestations, du défaut d'indication exacte et complète du nom du client, ainsi que de la présentation de plusieurs factures comportant des dates et des montants différents mais revêtues du même numéro d'ordre ; 

       11. Considérant par ailleurs que, en dépit de la demande en ce sens de l'administration, la société Serrurerie Malard n'a pas été en mesure de présenter des documents en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations en cause, tels que des contrats, devis ou rapports de suivi de chantiers ; 

       12. Considérant, enfin, que le vérificateur a constaté, au vu notamment de renseignements figurant dans des bases de données publiques ou de renseignements obtenus dans l'exercice du droit de communication, en particulier auprès de l'URSSAF ou, s'agissant de l'existence de véhicules immatriculés au nom de ces entreprises, auprès de la préfecture de police de Paris, que les sous-traitants en cause ne disposaient pas des moyens matériels et humains leur permettant de réaliser les prestations facturées ;

       13. Considérant que pour établir la réalité des dépenses de publicité et des travaux sous-traités dont le service a, sur le fondement des éléments mentionnés aux points 10 à 12, remis en cause la déduction au titre des charges des exercices 2005 et 2006, la société requérante se borne à faire valoir, au demeurant sans l'établir, qu'elle ne disposait pas elle-même des moyens matériels et humains lui permettant d'exécuter l'intégralité des travaux facturés à sa clientèle et qu'elle a dès lors été dans l'obligation de recourir à des sous-traitants ; que, si elle fait également valoir que la nature des activités de dépannage rapide qu'elle exerce interdit matériellement l'établissement de devis préalablement aux interventions ou de comptes rendus détaillés des prestations fournies, cette explication générale n'est pas de nature à pallier l'absence systématique d'éléments suffisamment précis portant sur la nature et la réalité des charges en cause, alors que près de la moitié de ces charges correspondent à des dépenses de publicité et non à des interventions sur des chantiers ; que, si la société requérante produit par ailleurs des extraits du compte " fournisseurs " de sa comptabilité et des photocopies de chèques ainsi que des relevés bancaires, ces documents, s'ils justifient du règlement des factures litigieuses, ne sont pas de nature à établir que ces règlements ont été effectués en contrepartie de la réalisation des prestations facturées et ne correspondent pas à des distributions de revenus ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à contester le bien-fondé des impositions en litige ;

       Sur les conclusions à fin de décharge des pénalités pour manoeuvres frauduleuses prévues par l'article 1729 du code général des impôts :

       15. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; et qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs (...) la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ; 

       16. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable " ;

       17. Considérant, en premier lieu, que pour justifier l'application de la pénalité de 80 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts, l'administration, dans la proposition de rectification du 15 avril 2008, a indiqué que la société Serrurerie Malard a, au cours des années 2005 et 2006, comptabilisé et réglé cent-soixante-et-onze factures fictives établies au nom de treize fournisseurs différents, en vue de réduire ses charges, procédé destiné à donner l'apparence de la réalité à des déclarations inexactes, alors que les gérants de cette société ne pouvaient pas ignorer que les prestations qui étaient facturées à celle-ci ne correspondaient pas à des prestations effectivement réalisées ; que l'administration a, ce faisant, suffisamment motivé l'application des pénalités litigieuses ;

       18. Considérant, en second lieu, que l'administration, en se fondant sur les faits rappelés aux points 10 à 12, qui établissent que la société Serrurerie Malard a utilisé dans des proportions importantes des factures fictives au cours des deux exercices en litige, apporte la preuve, qui lui incombe, que cette société s'est rendue coupable de manoeuvres destinées à égarer ou à restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration et justifiant par conséquent l'application de la pénalité de 80 % prévue en cas de manoeuvres frauduleuses ;

       Sur les conclusions à fin de décharge de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts :

       19. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date de l'infraction : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % " ;

       20. Considérant que ces dispositions instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus ; que cette pénalité est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité afférente à cet impôt ; que la personne sanctionnée par cette pénalité ne peut contester que son principe, son montant et la procédure propre à la pénalité ; qu'en revanche elle ne peut utilement se prévaloir de moyens relatifs à la procédure d'imposition ayant conduit à mettre à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ; que, par suite, l'irrégularité de la procédure d'imposition au terme de laquelle l'administration fiscale a établi des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés est sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts ; 

       21. Considérant qu'il est constant que la société requérante n'a pas indiqué, dans le délai de trente jours à compter de la réception, le 17 avril 2008, de la proposition de rectification en date du 15 avril 2008, qui comportait une demande de désignation des bénéficiaires des distributions, le nom de ces bénéficiaires ; que, si la société Serrurerie Malard conteste l'existence de toute distribution de revenus, il résulte de ce qui a été dit aux points 7 à 14 que l'existence et le montant des distributions de revenus, sur la base desquelles ont été calculées les amendes en litige, sont établis ; 

       22. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir partielle opposée par le ministre de l'économie et des finances dans l'affaire n° 11PA05245, que la société Serrurerie Malard n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de même que ses conclusions tendant à ce qu'une somme de 2 898, 98 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre des dépens qu'elle a exposés à l'occasion de l'instance n° 11PA05245, ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les requêtes de la société Serrurerie Malard sont rejetées. 

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N° 11PA05245, 13PA01780