Vu la requête, enregistrée le 31 août 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SAS FORCLUM RHONE-ALPES, venant aux droits et obligations de la société Forclum Infra Sud-Est, dont le siège est sis 1, rue Colonel Chambonnet à Bron (69500), par la SELAS Bontoux et Associés ; la SAS FORCLUM RHONE-ALPES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901595 du 8 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil, après avoir constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur une partie de ses conclusions, l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la société Forclum Infra Sud-Est a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient, en premier lieu, que l'administration a retenu une méthode excessivement sommaire pour calculer l'assiette de la taxe en litige ; en second lieu, que s'agissant de la participation des employeurs à l'effort de construction, l'application du taux majoré de 2 % a le caractère d'une sanction comme le rappelle la documentation 5 L-263 n° 5 ; qu'une majoration de 344 % a nécessairement un caractère répressif ; qu'il suit de là que l'administration devait motiver l'application de cette sanction conformément aux dispositions de la loi du 11 juillet 1979 et de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu la décision n° 2010-84 QPC du Conseil constitutionnel en date du 13 janvier 2011 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 juin 2012 :

       - le rapport de Mme Signerin-Icre, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       Considérant que la SAS FORCLUM RHONE-ALPES, devenue EIFFAGE ENERGIE RHONE-ALPES, fait appel du jugement du 8 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil, après avoir constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur une partie de ses conclusions, l'a déchargée, s'il y a lieu, de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la société Forclum Infra Sud-Est, aux droits de laquelle elle vient, a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; 

       Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

       Considérant que, par sa décision du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du 1 de l'article 235 bis du code général des impôts ; que, par suite, sans qu'il soit besoin de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré de ce que ces dispositions méconnaîtraient les droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'il est de l'office du juge du plein contentieux fiscal de calculer exactement le montant des droits faisant l'objet de sa décision ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la SAS FORCLUM RHONE-ALPES était " déchargée s'il y a lieu de la différence " entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû verser en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, alors qu'il lui appartenait, le cas échéant après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché sa décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif d'annuler les articles 2 et 3 du jugement attaqué ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SAS FORCLUM RHONE-ALPES devant le Tribunal administratif de Montreuil ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que la cotisation de 2 p. 100 prévue par le 1 de l'article 235 bis du code général des impôts ne constituant pas une sanction, quels que soient, à cet égard, les termes de la doctrine dont la requérante a entendu se prévaloir, le moyen tiré de la violation de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public est inopérant ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       Considérant, en second lieu, que la SAS FORCLUM RHONE-ALPES n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; qu'elle n'est pas davantage fondée à invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles     L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la société Forclum Infra Sud-Est aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est, d'abord, livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années concernées un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ; qu'elle a, toutefois, ramené le montant ainsi estimé de ces indemnités aux montants des indemnités de congés payés versées aux salariés de la société Forclum Infra Sud-Est au cours des années en litige et dont elle a eu communication auprès de la caisse des congés payés ; qu'elle a en conséquence prononcé, en cours de première instance, les dégrèvements résultant de cette réduction des bases d'imposition ;

       Considérant, en premier lieu, que, si la SAS FORCLUM RHONE-ALPES relève que les sommes ainsi déterminées par l'administration ne sont pas issues d'une reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, elle n'apporte pas, en dépit du supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 15 février 2012, les éléments permettant de procéder à cette reconstitution et qui résultent pourtant de son exploitation ; que les impositions en litige n'étant pas, ainsi qu'il vient d'être dit, issues d'une évaluation forfaitaire mais étant assises sur les indemnités versées aux salariés de la société Forclum Infra Sud-Est par la caisse des congés payés au cours des années en litige, les moyens tirés de ce que l'administration ne pouvait légalement recourir à une évaluation forfaitaire et que cette évaluation ne tiendrait pas compte de l'incidence du décalage entre la période d'acquisition des droits à congés des salariés et la période de congés ne peuvent qu'être écartés ; qu'il suit de là que, faute pour la requérante de fournir des données plus précises, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des impositions restant en litige ;

       Considérant, en second lieu, que la documentation de base 13 L-1511, n° 13 et 14, du 1er juillet 2002, qui est afférente à la procédure d'imposition, ne contient aucune interprétation d'un texte fiscal au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dont la requérante pourrait demander le bénéfice ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS FORCLUM RHONE-ALPES, devenue EIFFAGE ENERGIE RHONE-ALPES, n'est pas fondée à demander la décharge des impositions restant en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SAS EIFFAGE ENERGIE RHONE-ALPES et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la SAS FORCLUM RHONE-ALPES, devenue SAS EIFFAGE ENERGIE RHONE-ALPES.

       Article 2 : Les articles 2 et 3 du jugement n° 0901595 du 8 juillet 2010 du Tribunal administratif de Montreuil sont annulés.

       Article 3 : La demande de la SAS FORCLUM RHONE-ALPES, devenue EIFFAGE ENERGIE RHONE-ALPES, devant le Tribunal administratif de Montreuil et le surplus des conclusions de la requête sont rejetés.

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N° 10VE02879