Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 3 et 18 août 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE THERMAFLEX France, dont le siège est 488, Allée des fruitiers, ZA Champgrand Est, à Loriol sur Drôme (26270), représentée par ses représentants légaux ; la SOCIETE THERMAFLEX France demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance du 10 juillet 2009 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Lyon, réformant l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble en date du 17 mars 2009, l'a condamnée à verser à la commune de Vassieux-en-Vercors une provision de 61 040 euros en raison des désordres affectant une installation de chauffage collectif, en supplément de la provision de 145 000 euros hors taxes à laquelle l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble l'avait déjà condamnée, solidairement avec la société Bet Thème ; 

              2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé, d'annuler l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble du 17 mars 2009 et de rejeter les demandes de provision de la commune de Vassieux-en-Vercors ;

              3°) de mettre la somme de 6 500 euros à la charge de la commune de Vassieux-en-Vercors au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code des assurances ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Agnès Fontana, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la SOCIETE THERMAFLEX FRANCE et de la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la commune de Vassieux-en-Vercors, 

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la SOCIETE THERMAFLEX FRANCE et à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la commune de Vassieux-en-Vercors ; 
Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie.  ;

              Considérant qu'il résulte des pièces du dossier soumis aux juges des référés que par une ordonnance du 17 mars 2009, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a condamné solidairement la SOCIETE THERMAFLEX France et la société Bet Thème à verser à la commune de Vassieux-en-Vercors une provision de 145 000 euros hors taxes, en réparation des préjudices résultant des vices affectant l'installation de chauffage collectif de la commune,  que celle-ci demandait sur le fondement de la responsabilité décennale des constructeurs ; que par l'ordonnance attaquée, en date du 10 juillet 2009, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté la requête en appel présentée par la SOCIETE THERMAFLEX France et, sur appel incident de la commune, a condamné cette société à verser à celle-ci un supplément de provision de 61 040 euros ;

              Considérant, en premier lieu, qu'en retenant qu'il résultait des pièces contractuelles que le lot n° 3 du marché public de travaux dont était titulaire la société Ace, aux droits de laquelle vient la SOCIETE THERMAFLEX France, n'avait pas pour seul objet la fourniture des tubes du réseau de distribution de chaleur mais comprenait également l'ouverture et la couverture des tranchées, pour en déduire que la SOCIETE THERMAFLEX FRANCE avait dès lors la qualité de constructeur débiteur de la garantie décennale, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Lyon a nécessairement répondu au moyen présenté par la SOCIETE THERMAFLEX France et tiré de ce que celle-ci n'avait pas la qualité de constructeur débiteur de la garantie décennale au motif que la commune aurait réalisé elle-même les travaux d'enfouissement du réseau ; 

              Considérant, en deuxième lieu, que la SOCIETE THERMAFLEX France fait valoir pour la première fois devant le juge de cassation que la commune aurait, en procédant elle-même aux travaux, modifié unilatéralement le contrat passé entre elles ; qu'elle n'est, par suite, recevable à invoquer ni l'erreur de droit ni l'erreur de qualification juridique qu'aurait pour ce motif, selon elle, commises le juge des référés de la cour administrative d'appel de Lyon en retenant qu'elle avait la qualité de constructeur débiteur de la garantie décennale ;

              Considérant, en troisième lieu, qu'en retenant, par une appréciation souveraine qui n'est pas entachée de dénaturation, qu'il ne résultait pas de l'instruction que la commune aurait été indemnisée par son assureur, sans exiger de celle-ci d'apporter la preuve, négative, de cette absence d'indemnisation, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Lyon n'a entaché son ordonnance d'aucune erreur de droit ;

              Considérant, en quatrième lieu, que si, en application des dispositions de l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur, dès le versement à son assuré d'une indemnité d'assurance, est subrogé dans les droits et actions de ce dernier, à concurrence de la somme versée, il lui est loisible de choisir le moment auquel il entend exercer ce droit à subrogation et être dès lors substitué, dans l'instance en cours, à son assuré ; qu'il en résulte que le juge des référés de la cour administrative d'appel de Lyon n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant, d'ailleurs à titre superfétatoire, après avoir relevé qu'il ne résultait pas de l'instruction que la commune ait été indemnisée par son assureur, que la seule circonstance que la commune aurait été indemnisée par son assureur ne serait pas de nature à exonérer l'entreprise et le maître d'oeuvre de leur responsabilité mais seulement de changer tout ou partie de l'identité du créancier de l'obligation décennale après subrogation de l'assureur ;

              Considérant, en dernier lieu, que la SOCIETE THERMAFLEX France n'est pas fondée à soutenir que, pour l'un ou l'autre des motifs qui précèdent, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Lyon aurait inexactement qualifié de non sérieusement contestable l'obligation dont se prévalait la commune ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE THERMAFLEX France n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ; 

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Vassieux-en-Vercors, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SOCIETE THERMAFLEX FRANCE et non compris dans les dépens ;

              Considérant qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE THERMAFLEX France le versement à la commune de Vassieux-en-Vercors de la somme de 3 000 euros ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la SOCIETE THERMAFLEX France est rejeté.

Article 2 : La SOCIETE THERMAFLEX France versera à la commune de Vassieux-en-Vercors une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE THERMAFLEX France, à la commune de Vassieux-en-Vercors et à la société Bet Thème.