Vu la requête, enregistrée le 11 octobre 2007, présentée pour la société FRESENIUS MEDICAL CARE GROUPE France et la société FRESENIUS MEDICAL CARE France, qui ont leur siège 47 avenue des Pépinières à Fresnes (94260), par Me Belloin ; les sociétés requérantes demandent à la cour:

       1°) d'annuler le jugement n° 0115357/1, 0303622/1 du 4 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de leurs demandes en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire de 10 % audit impôt ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles la société FRESENIUS MEDICAL CARE GROUPE France a été assujettie au titre de l'année 1995 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 décembre 2009 :

       - le rapport de M. Vincelet, rapporteur,

                     -- les conclusions de M. Gouès, rapporteur public,

                     -- et les observations de Me Guionnet-Moalic, pour les sociétés requérantes ;

       Considérant que la société FRESENIUS MEDICAL CARE France (FMCF),qui exerce les activités de laboratoire pharmaceutique et de distribution de matériel de dialyse dans le cadre d'un groupe fiscalement intégré, a conclu, le 30 juin 1995 avec la société Fresenius Smad qui appartient au même groupe, un accord prenant rétroactivement effet le 1er janvier précédent; qu'en vertu de cet accord la société Fresenius Smad transmettait à la société FMCF, par voie d'apport partiel d'actif, sa branche complète et autonome d'activité de vente, entreposage et distribution de produits de dialyse ; qu'étaient inclus dans l'accord l'ensemble des éléments matériels et immatériels d'actif et de passif affectés à cette branche d'activité, ainsi que la clientèle attachée aux produits de dialyse ; que dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société FMCF l'administration a constaté que seules avaient en réalité été apportées, pour des montants respectifs de 4323 650 F et de 180 602 F, les dettes de la société apporteuse envers deux de ses distributeurs sur les marchés grecs et antillais, les sociétés Vive et AOS, à l'exception des créances que cette société détenait sur ces deux distributeurs; qu'elle a estimé qu'en s'abstenant de recevoir les créances la société avait réalisé un acte anormal de gestion ; qu'elle a réintégré dans les bases imposables de la société FMCF de l'année 1995 la valeur de ces créances, en en limitant toutefois le montant à celui des dettes que la société avait reçues dans le cadre de l'apport ; que, par ailleurs, l'administration a également réintégré aux résultats imposables de la société FMCF le montant d'une dette de la société apporteuse envers un intermédiaire, la société Locate, dette également incluse dans l'apport, en l'absence de preuve apportée de l'existence d'une contrepartie à cette dette; qu'elle a notifié à la société FRESENIUS MEDICAL CARE GROUPE France, qui s'était constituée seule redevable de l'impôt du par le groupe, les redressements correspondants ; que cette société ainsi que la société FRESENIUS MEDICAL CARE France demandent l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Paris du 4 juillet 2007 qui a rejeté le surplus de leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire de 10% à cet impôt impliquées par ces redressements ;

       Sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de la requête en tant qu'elle émane de la société FRESENIUS MEDICAL CARE France :

       En ce qui concerne la prescription des impositions :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales :  Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ; que l'article 189 du même code, dans sa rédaction alors applicable, dispose que :  La prescription est interrompue par l'envoi d'une notification de redressement (...)  ;

       Considérant que les redressements en litige sont afférents à l'année 1995 ; qu'ils ont été portés à la connaissance de la contribuable par une notification de redressements du 16 décembre 1998 ; que cette notification, suffisamment motivée et intervenue avant l'échéance du droit de reprise du service, a régulièrement interrompu la prescription à hauteur des redressements notifiés et a, en application des dispositions précitées, ouvert à l'administration un nouveau délai de reprise de trois ans qui expirait le 31 décembre 2001, à l'effet de mettre en recouvrement les impositions ; que la seconde notification du 19 novembre 1999, après avoir confirmé le principe et la base légale du redressement, s'est bornée à en changer le motif, sans augmenter les droits initialement rappelés; que cette notification n'a pas remis en cause l'effet interruptif de prescription de la précédente notification du 16 décembre 1998 ; que les impositions contestées ont été mises en recouvrement le 31 décembre 2001, soit avant le terme du délai de reprise ouvert à l'administration par la notification initiale ; qu'est sans incidence la circonstance que la contribuable n'aurait reçu les avis d'imposition correspondants qu'après cette date ;

       En ce qui concerne la renonciation aux créances détenues sur les sociétés Vive et AOS :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  1) (...) Le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques d'actif soit en cours, soit en fin d'exploitation. 2 Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés 

       Considérant, d'une part, que pour l'application de ces dispositions, les produits et les charges provenant de l'exploitation des éléments d'actif et de passif de la branche d'activité apportée, sont à comprendre dans l'évaluation du résultat imposable à l'impôt sur les sociétés de la société bénéficiaire de l'apport, au titre du premier exercice clos après la prise d'effet du traité d'apport ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la non inclusion, parmi les éléments d'actif effectivement apportés de la branche d'activité concernée, des créances détenues par la société apporteuse sur deux de ses débiteurs, dont la réalisation pouvait générer des produits, était susceptible d'affecter la variation des valeurs de l'actif net entre la clôture et l'ouverture du bilan de l'exercice en cause de la société bénéficiaire de l'apport et, en conséquence ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés ;

       Considérant, d'autre part, que la société FMCF a renoncé, ainsi qu'il est constant, au bénéfice de créances sur des tiers, pourtant incluses dans l'acte d'apport, alors qu'elle avait reçu les dettes correspondantes; qu'elle n'a donné aucun commencement d'explication à son renoncement, lequel a eu pour effet d'octroyer à la société apporteuse un avantage sans contrepartie ; qu'ainsi l'administration établit l'acte anormal de gestion dont elle se prévaut ; qu'elle était dès lors fondée à réintégrer aux bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la société FMCF le montant des créances ainsi omises, dans la limite du redressement initial par lequel elle avait à tort réintégré le montant des dettes reçues ; que l'instruction administrative de la direction générale des impôts 4 11242 dont la paragraphe 100 prévoit que les charges de gestion de la société absorbée ne sont jamais déductibles des résultats de la société absorbante est insusceptible de faire échec au présent redressement, lequel est fondé, ainsi qu'il a été dit, sur l'acte anormal de gestion commis par la société absorbante en laissant à la disposition de la société absorbée les créances qu'elle détenait sur des tiers et dont elle lui avait fait apport ;

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 210 A du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  1. Les plus-values nettes dégagées sur l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté du fait d'une fusion ne sont pas soumises à l'impôt sur les sociétés. (...)  ; qu'aux termes de l'article 210 B du même code, dans sa rédaction alors applicable :  1. Les dispositions de l'article 210 A s' appliquent aux scissions et aux apports partiels d'actifs dans la mesure où ces opérations ont été agréées par le ministre de l'économie et des finances./ Toutefois l'agrément est supprimé en ce qui concerne l'apport partiel d'actif d'une branche complète d'activité. (...)  ; que l'article 301 E de l'annexe II à ce code définit l'apport partiel d'actif comme  l'opération par laquelle une société apporte à une société relevant du statut fiscal des sociétés de capitaux, en voie de formation ou préexistante, l'ensemble des éléments qui forment soit une, soit plusieurs branches complètes et autonomes d'activité, lorsque l'opération n'entraîne pas la dissolution de la société apporteuse (...)  ;

       Considérant qu'ainsi qu'il a été dit les créances détenues par la société apporteuse sur deux de ses débiteurs appartenant à la branche d'activité, bien qu'incluses dans l'apport, n'ont en fait pas été apportées ; que dans ces conditions l'apport partiel d'actif n'a pas opéré un transfert complet des éléments essentiels de l'activité de la branche, tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse ; que l'opération d'apport n'ouvrait dès lors pas à la contribuable, le droit de bénéficier, à raison des plus-values susceptibles d'être dégagées à cette occasion sur les éléments d'actif, de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue par les dispositions précitées du 1 de l'article 210 B du code général des impôts ;

       Considérant, enfin, que les créances en cause, détenues sur des tiers, n'ont pas le caractère de suppléments d'apports de l'exploitant ou des associés, au sens de l'article 38-2 du code général des impôts ; que la contribuable ne peut en conséquence pas utilement invoquer le bénéfice du paragraphe 24 de l'instruction de la direction générale des impôts n° 4 B 211 du 1er juillet 1986 qui, ne faisant d'ailleurs que commenter le texte fiscal, rappelle que ces suppléments sont défalqués de la différence constatée entre la valeur d'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période d'imposition ;

       En ce qui concerne la réintégration de la dette envers la société JLR Export :

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : Le bénéfice est établi sous déduction de toutes charges (...)  ; qu'il incombe toujours au contribuable d'établir la déductibilité de ses charges, que la commission départementale des impôts ait ou non été saisie et quel que soit sur ce point le sens de son avis ;

       Considérant que la contribuable soutient que la somme de 252 235 F réintégrée dans ses résultats imposables de l'année 1995 correspond au montant d'une commission due par la société apporteuse à un intermédiaire, la société JLR Export, devenue Locate, en rémunération de ses services d'intermédiaire; qu'elle n'a toutefois pas produit de facture de cette société ou de document contractuel qui aurait liée la société apporteuse à cette dernière ; que la seule attestation du gérant de la société Locate, établie en termes généraux, plusieurs années après les faits, en cours et pour les besoins de la vérification, n'est pas susceptible d'établir que cette somme correspondrait à une charge déductible ; que, si l'instruction 13 0 1221 du 30 avril 1986 mentionne dans son paragraphe 1 que la preuve peut être apportée au moyen de documents divers, le paragraphe 2 de cette instruction précise que ces documents doivent avoir été établis avant le début de la vérification ou des constatations, objet du litige ;que cette instruction ne peut, dès lors, être utilement invoquée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés FRESENIUS MEDICAL CARE GROUPE France et FRESENIUS MEDICAL CARE France ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de leurs demandes ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être également rejetées;

DECIDE:

Article 1er : La requête des sociétés FRESENIUS MEDICAL CARE GROUPE France et FRESENIUS MEDICAL CARE France est rejetée.

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N° 07PA03913

Classement CNIJ :

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