Vu la requête, enregistrée le 4 avril 2013, présentée pour M. B...A..., demeurant..., par Me Yann Soyer ; M. A...demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1101150 du 31 janvier 2013 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Rouen n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,

      - les observations de Me Yann Soyer, avocat de M. A...;

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société Dysco Services, dont M. A...était le gérant et qui exploitait une discothèque à Gournay-en-Bray (Seine-Maritime), ce dernier a été soumis, au titre de l'année 2006 à des rappels d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, fondés sur les redressements mis à la charge de la société et assimilés à des distributions de bénéfices à son profit ; que M. A...relève appel du jugement du 31 janvier 2013 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Rouen n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2006 ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires des boissons non alcoolisées vendues au détail au sein de la société dont M. A...était le gérant en ne comptabilisant que le solde du volume des boissons non utilisées comme additif aux boissons alcoolisées ; 

       4. Considérant que M. A...conteste le mode de calcul du volume des additifs offerts avec les bouteilles et demi-bouteilles de boissons alcoolisées vendues, à savoir un litre de boisson non alcoolisée pour une demi-bouteille et deux litres pour une bouteille ; qu'il soutient que la pratique de la société est de servir indifféremment deux litres pour toute bouteille de boisson alcoolisée, quelque soit sa contenance ; qu'il résulte clairement de l'instruction que la méthode de comptabilisation des "offerts" ainsi proposée par M. A...conduirait à ne plus disposer de boissons non alcoolisées pour une vente au détail compte tenu des stocks disponibles au sein de la société ; que la circonstance, dont fait état M.A..., que le chiffre d'affaires reconstitué des boissons non alcoolisées serait excessif au regard des ratios constatés lors des exercices comptables postérieurs à la période en litige ne permet pas de regarder la méthode utilisée par le vérificateur comme étant approximative ; que, dans ces conditions, M. A...n'établit pas le caractère radicalement vicié ou excessivement sommaire, sur certains points et pour certains montants, de la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la société Dysco Services mise en oeuvre par l'administration ; que, dans ces conditions, la réalité et le montant des omissions de recettes réintégrées dans les résultats imposables de la société Dysco Services doivent être regardés comme établis ;

       5. Considérant qu'en réponse à l'invitation qui lui a été faite par l'administration, sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, de lui fournir toutes indications sur l'excédent de distribution correspondant aux insuffisances de recettes, la société Dysco Services a désigné son gérant, M.A... ; que, dès lors que le gérant d'une société se désigne lui-même comme bénéficiaire des revenus qui sont réputés distribués en vertu des dispositions de l'article 109 du code général des impôts, il doit être regardé comme les ayant effectivement appréhendés, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'une telle preuve, qui pèse sur M.A...,  n'est nullement apportée en l'espèce ;

       Sur les pénalités :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ;

       7. Considérant que l'administration fait valoir que la société Dysco Services s'est livrée de manière consciente et volontaire à des pratiques d'achats occultes afin de dissimuler des recettes, à l'origine des distributions non déclarées dont M. A...était bénéficiaire ; que les premiers juges ont remis en cause le caractère occulte des achats en cause, point qui n'est plus en litige en appel ; que, toutefois, l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en modifiant son fondement juridique à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; 

       8. Considérant qu'il s'ensuit que le ministre est seulement fondé à demander la substitution des pénalités de 40 % pour manquement délibéré, caractérisé en l'espèce par les minorations systématiques d'une partie notable des recettes, aux pénalités de 80 % pour manoeuvre frauduleuse initialement appliquées ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen n'a pas substitué les pénalités de 40 %, pour manquement délibéré, aux pénalités de 80 %, pour manoeuvres frauduleuses, dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2006 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. A...et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : Les pénalités de 40 % pour manquement délibéré sont substituées aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions à l'impôt sur le revenu auxquelles 

M. A...a été assujetti au titre de l'année 2006. 

       Article 2 : M. A...est déchargé de la différence entre le montant des majorations qui lui ont été infligées et le montant qui résulte de l'article 1er ci-dessus.

       Article 3 : Le jugement n° 1101150 du tribunal administratif de Rouen du 31 janvier 2013 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 4 : L'Etat versera à M. A...la somme de 1 500 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A...est rejeté.

       Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA00491