Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 3 septembre 2012, présentée pour M. et Mme A...C..., domiciliés 67, Chemin de la Montagne à Rochegude (26790) ;

        M. et Mme C...demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0804382 du 26 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat les dépens ;

        Ils soutiennent que :

        - le bénéfice de l'abattement AGA a disparu sans justification alors que la proposition de rectification du 11 juin 2007 notifiée à la suite de la vérification de comptabilité l'avait pris en compte ;

        - l'administration n'est pas recevable à remettre en cause le montant de la déduction relative à l'apport en capital qui a été admise lors de détermination et de la vérification des bénéfices non commerciaux résultant de la proposition de rectification du 11 juin 2007 notifiée à la suite de la vérification de comptabilité ;

        - ils apportent la preuve de la réalité de l'augmentation du capital de la société Metalbo réalisée personnellement par Mme C...justifiant la réduction d'impôt prévue à l'article 199 terdecies OA du code général des impôts pour 2004 et la déduction de leur revenu global de la perte de capital subie prévue à l'article 163 octodecies A dudit code qu'ils ont déclarée ;

        - la mauvaise foi ne peut être retenue dès lors que M. C...a accepté les rectifications concernant ses BNC et qu'il a déposé ses déclarations rectificatives dès le 25 mai 2007 ;

        Vu le jugement attaqué ;

         Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 décembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ; 

        Il soutient que :

        - les requérants ont fait l'objet de deux procédures parallèles et distinctes de contrôle ; 

        - le bénéfice de l'abattement prévu à l'article 158-4 bis du code général des impôts a été supprimé dès lors que les rectifications du revenu catégoriel de M. C...étaient assorties des pénalités pour absence de bonne foi prévues à l'article 1729 du code général des impôts ;

        - cette suppression de l'abattement a été notifiée dans la proposition de rectification consécutive à l'examen de la situation fiscale personnelle des contribuables alors que le décompte informatif du 31 mars 2008 ne saurait être assimilé à un rehaussement des rectifications initialement proposées et que les impositions ont été mises en recouvrement conformément à cette proposition de rectification ;

        - l'administration n'a pas admis implicitement que les opérations d'apport en capital avaient été réalisées par MmeC... ;

        - la réduction d'impôt prévue à l'article 199 terdecies-0 A n'est pas justifiée dès lors que la souscription en capital n'a pas été réalisée directement par Mme C..., les fonds provenant de M.B... ;

        - les pénalités de 40 % pour absence de bonne foi sont justifiées ; 

        Vu l'ordonnance en date du 19 mars 2013 fixant la clôture d'instruction au 4 avril 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 septembre 2013 :

        - le rapport de M. Bourrachot, président,

        - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

        1. Considérant que M.C..., qui exerçait une activité de masseur kinésithérapeute, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2004 et 2005 ; que M. et Mme C...ont, par ailleurs, fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle portant sur ces années 2004 et 2005 ; que l'administration a adressé à la suite de la vérification de comptabilité une première proposition de rectification datée du 11 juin 2007 rectifiant le montant des recettes et des revenus non commerciaux tirés de l'activité de M.C... ; que, par une seconde proposition de rectification datée du même jour, l'administration a notifié la rectification résultant de l'examen de leur situation fiscale personnelle portant, d'une part, sur la remise en cause partielle de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 terdecies-0 A pour l'année 2004 résultant d'une augmentation de capital de la société Metalbo souscrite Mme C...en ramenant les bases de cette réduction à la somme de 21 140 euros et, d'autre part, sur la déduction du revenu global d'une perte en capital consécutive à la liquidation judiciaire de cette société que Mme C...avait opérée sur le fondement de l'article 163 octodecies A dudit code en limitant les bases de ce droit à déduction à cette même somme de 21 140 euros ; que l'administration a, en outre, dans cette même proposition de rectification, porté à la connaissance du foyer fiscal les conséquences de la vérification de comptabilité de M. C...sur les revenus du foyer et leur a notifié des pénalités pour manquement délibéré ainsi que la suppression de l'abattement pour adhésion à une association agréée de gestion ; que les impositions et pénalités résultant de ces rectifications ont été mises en recouvrement le 30 juin 2008 ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités y afférentes ;

        Sur la remise en cause de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts et de la déduction prévue à l'article 163 octodecies dudit code :

        Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens dirigés contre ces rectifications ;

        2. Considérant que, d'une part, aux termes de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " I. Les contribuables domiciliés fiscalement en France peuvent bénéficier d'une réduction de leur impôt sur le revenu égale à 25 % des souscriptions en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés(...) " ; que, d'autre part, aux termes de l'article 163 octodecies A dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Lorsqu'une société constituée à compter du 1er janvier 1994 se trouve en cessation de paiement dans les huit ans qui suivent sa constitution, les personnes physiques qui ont souscrit en numéraire à son capital peuvent déduire de leur revenu net global une somme égale au montant de leur souscription, après déduction éventuelle des sommes récupérées (...) " ; 

        3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que lors de la création de la Sarl Metalbo en 2004 Mme C...a apporté la somme de 3 000 euros en numéraire au capital social initial de cette société et s'est vu octroyer en contrepartie 400 parts sociales de cette société ; que MmeC..., qui était aussi la gérante non rémunérée de cette société, a procédé le 31 décembre 2004 à une souscription complémentaire à la suite d'une augmentation du capital de cette société d'un montant de 100 125 euros par incorporation de comptes courants et de la prime d'émission ; que cette augmentation de capital a été décidée par l'assemblée générale extraordinaire des associés de la société le 31 décembre 2004 dont les requérants ont produit une copie du procès-verbal ; qu'il résulte de la déclaration d'impôt sur les sociétés de l'exercice clos le 31 décembre 2004, du bilan simplifié de ce même exercice, de la " balance partielle pour les comptes 101 " venant corroborer l'attestation fiscale de la société Metalbo du 31 décembre 2004, qu'elle a signée en sa qualité de gérante de la société, qu'à la suite de ces deux souscriptions l'intéressée détenait, au 31 décembre 2004, 53 064 euros du capital social de la société qui s'élevait à une somme de 112 875 euros et qu'elle s'est vu attribuer 848 des parts sociales de la Sarl Metalbo ; qu'alors qu'il n'est ni allégué, ni d'ailleurs établi, que ces documents et les opérations d'augmentation de capital mentionnées auraient été contestés et remis en cause notamment par des associés de la société, la circonstance que le compte courant d'associé de Mme C...ait été crédité, avant cette opération d'augmentation de capital, par M.B..., un autre associé de la société, à hauteur de 51 300 euros, sans que cette somme ait transité par un compte bancaire de MmeC..., ne suffit pas, contrairement à ce que soutient le ministre, à ôter à la souscription complémentaire opérée par Mme C...par compensation de son compte courant d'associé le caractère d'une souscription numéraire réalisée directement par elle au sens des dispositions précitées des articles 199 terdecies-0 A et 163 octodecies A du code général des impôts ; 

        4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme C...sont fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a ramené à 21 140 euros les bases de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts et a limité à ce montant de 21 140 euros la perte en capital qu'ils ont déduite au titre de l'année 2005 en application de l'article 163 octodecies A du même code ;

        Sur les pénalités pour mauvaise foi et les intérêts de retard :

        5. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au présent litige : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

        6. Considérant que l'administration a infligé la majoration de 40 % prévue en cas de manquement délibéré par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts aux rectifications portant sur les bénéfices non commerciaux réalisés par M. C... dans le cadre de son activité de masseur kinésithérapeute et qu'il a omis de déclarer ; qu'en se prévalant de l'importance des minorations de ces recettes représentant plus de 50 % des recettes déclarées initialement par le contribuable et de l'encaissement de ces sommes sur un compte ouvert au nom de jeune fille de MmeC..., le ministre établit la volonté délibérée, de la part des contribuables, d'éluder l'impôt ; que, dès lors, le ministre est fondé à leur appliquer, sur les droits en cause, des pénalités de 40 % pour manquement délibéré prévues par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable, sans que puisse y faire obstacle la circonstance qu'au cours des contrôles, le 27 mars 2007, M. C...aurait accepté les rectifications de ses bénéfices non commerciaux et qu'il aurait déposé, hors délai, des déclarations rectificatives en ce sens ;

        Sur la suppression de l'abattement pour adhésion à une association agréée de gestion :

        7. Considérant qu'aux termes du 4 bis de l'article 158 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les adhérents des centres de gestion et associations agréées définies aux articles 1649 quater C à 1649 quater H (...) bénéficient d'un abattement de 20 % sur leurs bénéfices déclarés soumis à un régime réel d'imposition (...) L'établissement de la mauvaise foi d'un adhérent à l'occasion d'un redressement relatif à l'impôt sur le revenu ou à la taxe sur la valeur ajoutée auxquels il est soumis du fait de son activité professionnelle entraîne la perte de l'abattement et de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 quater B du présent code, pour l'année au titre de laquelle le redressement est effectué. " ;

        8. Considérant que l'administration a supprimé l'abattement de 20 % prévu à l'article 4 bis du code général des impôts sur les bénéfices non commerciaux déclarés de M. C... au titre des années 2004 et 2005 ; 

        9. Considérant que, pour contester la suppression de cet abattement, les requérants font valoir que la proposition de rectification du 11 juin 2007 résultant de la vérification de comptabilité ne mentionnait pas la suppression de cet abattement et qu'un décompte des rectifications adressé le 31 mars 2008 a été établi sans appliquer ledit abattement ; que toutefois, ces circonstances ne sont pas de nature à entacher la procédure d'irrégularité alors que l'administration a informé M. et Mme C...de la suppression de cet abattement dans une seconde proposition de rectification datée également du 11 juin 2007 qui leur a été adressée à la suite de l'examen de leur situation fiscale personnelle et qui tirait notamment les conséquences sur les revenus du foyer fiscal des résultats de la vérification de comptabilité ; que, par ailleurs, compte tenu de ce qui a dit ci-dessus au point 6, l'administration apporte la preuve de la mauvaise foi de M. C... concernant ses revenus non commerciaux des années 2004 et 2005 qu'il a omis de déclarer ; que, par suite, c'est à bon droit qu'elle a remis en cause l'abattement pour adhésion à une association agréée de gestion pratiqué en 2004 et 2005 par les intéressés ;

        10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a refusé de faire droit à leur demande en tant qu'elle tend à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, en droits et pénalités, auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 résultant de la remise en cause par l'administration de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts ; 

        Sur les dépens :

        11. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts (...) Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. " ; qu'il y a lieu de mettre les dépens à la charge de l'Etat, partie perdante au titre de cette instance ; 

        Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat, partie tenue aux dépens dans la présente instance, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. et Mme C...et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1 : M. et Mme C...sont déchargés, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 résultant de la remise en cause par l'administration de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts. 

Article 2 : M. et Mme C...sont déchargés, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 résultant de la remise en cause par l'administration du droit à déduction pour perte en capital prévu à l'article 163 octodecies A du code général des impôts. 

Article 3 : Le jugement n° 0804382 du Tribunal administratif de Grenoble du 26 juin 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Les dépens d'un montant de 35 euros au titre de l'instance n° 12LY02362 sont mis à la charge de l'Etat.

Article 5 : L'Etat versera à M. et Mme C...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme C...est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 24 septembre 2013, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Samson, président-assesseur,

M. Besse, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 octobre 2013. 

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N° 12LY02362