Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'EURL Sabatier carrelage a demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner le département du Gard à lui verser la somme de 27 664,75 euros toutes taxes comprises au titre du solde du lot n° 13 " chapes, carrelage, faïences et sol pierre " du marché de construction des archives départementales. Le département du Gard a présenté des conclusions reconventionnelles tendant à ce que l'EURL Sabatier carrelage soit condamnée à lui verser la somme de 117 589,26 euros. 

       Par un jugement n° 1700834 du 9 mai 2019, le tribunal administratif de Nîmes a fixé le solde du marché à la somme de 110 651,76 au débit de l'EURL Sabatier carrelage, a rejeté les demandes de l'EURL Sabatier carrelage, a mis les frais d'expertise à la charge de l'EURL Sabatier carrelage et a rejeté le surplus des conclusions des parties. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 5 juillet 2019, l'EURL Sabatier carrelage, représentée par la SCP Lemoine-Clabeaut, demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 9 mai 2019 ; 

       2°) de condamner le département du Gard à lui verser une somme au titre du solde du décompte du marché, correspondant à la décharge des pénalités, et à la réintégration des sommes de 92 029,81 euros toutes taxes comprises et de 6 475,17 euros toutes taxes comprises indûment déduites du solde du marché ; 

       3°) de la décharger du paiement de la somme de 10 000 euros au titre des dépens ; 

       4°) de mettre à la charge du département du Gard une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - la somme de 92 029,081 euros correspondant au traitement des fissures ne correspond pas à la somme de 44 145,59 euros mentionnée dans le projet de décompte du marché ; la somme correspond à des prestations non comprises dans le cadre du marché ; il n'est produit aucun document de suivi des travaux ; 

       - la procédure de résiliation aux frais et risques prévoit seulement que l'ancienne entreprise titulaire doit supporter la charge des travaux initialement prévus par les pièces contractuelles ; les nouveaux travaux d'aménagement ne peuvent être mis à sa charge ; 

       - aucun document de suivi des travaux réalisés par la société Eurosyntec n'est produit ; 

       - les pénalités de retard ne sont pas justifiées ; le retard de 215 jours n'est pas établi ;

       - nombre de manquements relevés par le rapport d'expertise sont imputables au sous-traitant ; le maître de l'ouvrage peut engager la responsabilité quasi-délictuelle de ce dernier ;

       - en mettant à sa charge les frais d'expertise, les premiers juges ont statué ultra petita. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2020, le département du Gard, représenté par le Cabinet Palmier - Brault - Associés conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'EURL Sabatier carrelage au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la requête est irrecevable ; elle est dépourvue de moyens à l'encontre du jugement contesté ; 

       - les frais de 92 029,81 euros toutes taxes comprises mis à la charge de l'EURL Sabatier carrelage au titre du marché de substitution sont justifiés ; la somme correspond à l'excédent de dépenses résultant de la passation du marché avec la société Eurosyntec ; la somme de 44 145,59 euros toutes taxes comprises correspondait à un montant estimatif ; 

       - les éléments justifiant ces frais ont été communiqués à l'EURL Sabatier carrelage au moment de la notification du décompte de liquidation et de la procédure de première instance ; 

       - les pénalités de retard sont justifiées ; elles sont prévues à l'article 4.3 du CCAP du marché ; la date d'achèvement des travaux était prévue contractuellement au 2 mai 2010 ; le marché a été résilié le 23 janvier 2012 ; les retards sont imputables à l'EURL Sabatier carrelage à compter du 27 juillet 2010 ; les premiers juges ont réduit à bon droit le nombre de jours de retard à 205 jours. 

       - le titulaire du marché demeure responsable devant le maître de l'ouvrage de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché, notamment les opérations du sous-traitant ; le département du Gard a réglé directement au sous-traitant Elma Méditerranée la somme de 6 475,17 euros ;

       - les premiers juges ont régulièrement mis les frais d'expertise à la charge de l'EURL Sabatier carrelage. 

       Par ordonnance en date du 17 septembre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 8 octobre 2020. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux approuvé par décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B... Point, rapporteur,

       - les conclusions de M. A... Thielé, rapporteur public,

       - et les observations de Me Lorion pour l'EURL Sabatier carrelage. 

       Considérant qui suit :

       1. Par un marché conclu le 18 mars 2009 dans le cadre de la réalisation des archives départementales, le département du Gard a confié à l'EURL Sabatier carrelage les travaux du lot n° 13 " chapes, carrelages, faïence et sol pierre ". Le département du Gard a résilié le marché aux frais et risques de l'EURL Sabatier carrelage par décision du 20 janvier 2012. Le 27 mai 2014, le département du Gard a notifié à la société le décompte général du marché, faisant apparaître un solde débiteur de 111 794,06 euros toutes taxes comprises. L'EURL Sabatier carrelage a demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner le département à lui verser la somme de 27 664,75 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché. Elle contestait le montant des prestations effectuées, le montant des prestations du marché de substitution mis à sa charge, l'application de pénalités de retard et la déduction des sommes payées au sous-traitant. Le département du Gard a présenté des conclusions reconventionnelles tendant à ce que l'EURL Sabatier carrelage soit condamnée à lui verser la somme de 117 589,26 euros. L'EURL Sabatier carrelage relève appel du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 2 avril 2019 en tant qu'il a rejeté ses demandes et mis à sa charge les frais d'expertise. 

       Sur la recevabilité de la requête : 

       2. Il ressort des pièces du dossier que l'EURL Sabatier carrelage a présenté devant la cour administrative d'appel, dans le délai de recours, un mémoire d'appel qui ne constituait pas la seule reproduction littérale de ses mémoires de première instance. La requête de l'EURL Sabatier carrelage énonce à nouveau, de manière partiellement différente, les moyens justifiant sa demande et présente en tout état de cause des conclusions spécifiquement dirigées contre le jugement de première instance, en tant qu'il a mis à sa charge les frais d'expertise. La requête répond dès lors aux conditions posées par l'article R. 411-1 du code de justice administrative. Par suite, la fin de non-recevoir opposée sur ce point par le département du Gard doit être écartée.

       Sur la régularité du jugement : 

       3. Il appartient au juge d'épuiser son pouvoir juridictionnel et de se prononcer sur la charge des frais de l'expertise. Par suite, l'EURL Sabatier carrelage n'est pas fondée à soutenir qu'en mettant à sa charge les frais d'expertise, les premiers juges auraient statué ultra petita. 

       Sur le solde du décompte : 

       En ce qui concerne les frais liés au marché de substitution :

       4. Aux termes du troisième alinéa du 4 de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicable en l'espèce : " (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. (...). Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ". Aux termes du 6 du même article : " Les excédents de dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance. / (...) ".

       5. Il résulte de l'instruction que le marché de l'EURL Sabatier carrelage a été résilié à ses frais et risques par décision du 20 janvier 2012, devenue définitive. Il résulte du rapport de l'expertise prescrite par le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes, établi le 22 juillet 2011, que les chapes réalisées par l'EURL Sabatier carrelage dans le cadre du marché présentaient une fissuration anormale et quasi-généralisée qui nécessitait un traitement afin d'éviter toute évolution, que les malfaçons étaient dues à une désolidarisation imparfaite, une qualité et une épaisseur de béton mises en œuvre inadaptées, des joints mal positionnés et une absence supposée de produits de cure. Pour justifier du montant de 92 029,81 euros toutes taxes comprises mis à la charge de l'EURL Sabatier carrelage dans le décompte de résiliation du marché, au titre des excédents de dépenses résultant du nouveau marché qu'il a dû conclure à la suite de cette résiliation, le département du Gard produit l'ensemble des pièces du marché de substitution conclu avec la SNC Eurosyntec le 20 décembre 2011, pour un montant total de 328 338,36 euros toutes taxes comprises. Il ressort de l'examen de ces documents que le marché conclu par le département du Gard avec la SNC Eurosyntec portait sur des " travaux de résine pour traitement des désordres sur les chapes des archives départementales du Gard ". Le département du Gard produit également un document de " calcul du coût des travaux nécessaires au traitement des fissures supérieures à 5/10 sur les chapes ", dont il ressort que seuls certains postes de ce marché, afférents aux travaux préparatoires et de nettoyage, ainsi qu'aux travaux de reprise des fissures par injection et de pose de plaques métalliques au droit des seuils, ont été mis à la charge de l'EURL Sabatier carrelage. Cette dernière ne conteste pas utilement que ces travaux ont trait à la reprise des malfaçons sur les travaux qu'elle a réalisés dans le cadre du marché résilié, et n'établit ni même n'allègue qu'elle n'aurait pas été mise en mesure d'en suivre l'exécution. La circonstance qu'il ait été envisagé initialement de mettre une moindre somme à sa charge à ce titre, en l'espèce celle de 44 145,59 euros toutes taxes comprises, n'est pas de nature à remettre en cause le bien-fondé de ce calcul. Si la requérante soutient que la somme de 92 029,81 euros toutes taxes comprises inclurait des travaux d'aménagement non prévus initialement par les pièces de son marché, elle ne fournit aucune précision permettant d'identifier les travaux qu'elle conteste. Dès lors, elle n'est pas fondée à remettre en cause la somme de 92 029,81 euros mise à sa charge à ce titre.

       En ce qui concerne les pénalités de retard :

       6. Aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicable en l'espèce conformément à l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières : " En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du C.C.A.P., une pénalité journalière de 1/3.000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13. / Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'œuvre. / Dans le cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu'au jour inclus de la notification de la décision de résiliation ou jusqu'au jour d'arrêt de l'exploitation de l'entreprise si la résiliation résulte d'un des cas prévus à l'article 47. / (...) ". Aux termes de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Le titulaire subira également, en cas de non-respect de la date d'achèvement des travaux contractuels, une pénalité forfaitaire de 1 000 euros ". Aux termes de l'article 3 " délai d'exécution " de l'acte d'engagement : " le délai d'exécution de l'ensemble des lots est de 21 mois ". 

       7. L'EURL Sabatier carrelage conteste en appel le décompte des pénalités et fait valoir que le nombre de 215 jours de retard n'est pas établi. Il résulte de l'instruction que par ordre de service n° 1 du 1er juillet 2008, le démarrage des travaux a été fixé au 1er juillet 2008. Compte tenu des trente jours de préparation prévus et du délai d'exécution de 21 mois prévu par les stipulations contractuelles, la date d'achèvement des travaux était fixée contractuellement au 2 mai 2010. Il ressort du courrier établi à ce titre par le département du Gard le 24 octobre 2012 que le pouvoir adjudicateur a fait partir le décompte des pénalités de retard à compter du 27 juillet 2010, date à laquelle la plupart des travaux afférents aux autres lots a été réceptionnée. Le maître de l'ouvrage a retenu comme terme des retards le 23 janvier 2012, date de notification de sa décision de résiliation. Le département a déduit de ce décompte de 545 jours la période courant du 16 août 2010 au 22 juillet 2011, durant laquelle l'expertise judiciaire a été conduite, représentant un total de 340 jours. Le constat des jours de retard ainsi établi par le maître de l'ouvrage n'est pas utilement contesté par l'EURL Sabatier carrelage. Toutefois, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, le département du Gard a entaché son décompte d'une erreur de calcul dès lors qu'il a retenu non pas 205 jours de pénalités, correspondant à la différence entre 545 et 340, mais 215 jours. Le département du Gard admet dans ses écritures d'appel cette erreur de calcul et ne conteste pas la réduction des pénalités à hauteur de 1 142,30 euros prononcée au point 7 du jugement attaqué. L'EURL Sabatier carrelage était ainsi seulement fondée à demander la réduction des sommes mises à sa charge au titre des pénalités à hauteur de la somme de 1 142,30 euros, correspondant aux dix jours de retard appliqués par erreur pour le calcul des pénalités. Il n'y a dès lors pas lieu de réformer le jugement du tribunal administratif de Nîmes sur ce point.

       En ce qui concerne les sommes versées aux sous-traitants :

       8. Aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, applicable, dans sa rédaction alors en vigueur, aux marchés passés par l'Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution. / (...) ".

       9. Il résulte de l'instruction que dans le décompte de résiliation, le maître de l'ouvrage a déduit des sommes à payer à l'EURL Sabatier carrelage les sommes payées directement à son sous-traitant, la société Elma Méditerranée. La requérante ne conteste pas la réalité de ce paiement direct et ne soutient pas avoir elle-même exécuté ces prestations. L'existence d'éventuels désordres survenus dans l'exécution des travaux en cause est sans incidence sur le bien-fondé de la déduction opérée par le maître de l'ouvrage sur ce point. Par suite, l'EURL Sabatier carrelage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que la somme de 6 475,17 euros, correspondant à une part du marché confiée à la société Elma Méditerranée, a été déduite du décompte général.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que le montant du solde du décompte de liquidation du marché, dont le solde débiteur était établi initialement à la somme de 111 794,06 euros, doit être fixé à 110 651,76 euros, ainsi que l'ont fait les premiers juges. Par suite, l'EURL Sabatier carrelage n'est pas fondée à demander la réforme du jugement et ses conclusions indemnitaires tendant à ce que le département du Gard soit condamné à lui verser une somme au titre du solde du marché doivent être rejetées. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Les conclusions de l'EURL Sabatier carrelage tendant à la condamnation du département du Gard au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées, le département du Gard n'étant pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, sur le même fondement, de condamner l'EURL Sabatier carrelage à verser au département du Gard une somme de 2 000 euros. 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de l'EURL Sabatier carrelage est rejetée.

Article 2 : Il est mis à la charge de l'EURL Sabatier carrelage le versement au département du Gard d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Sabatier carrelage et au département du Gard.

       Délibéré après l'audience du 17 janvier 2022, à laquelle siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - M. Gilles Taormina, président assesseur,

       - M. B... Point, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 janvier 2022.

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N° 19MA03046

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