Vu la requête, enregistrée le 25 février 2013, présentée pour la société J.A. Cowan et Fils, dont le siège social est zone portuaire de Motu Uta BP 570 à Papeete (98713), Tahiti, par Me Jean-Christophe Balat, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ; la société J.A. Cowan et Fils demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1200221 du 30 octobre 2012 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du directeur du travail en date du 23 novembre 2011 mettant à sa charge la somme de 859 800 F CFP représentant le montant de la participation financière due au titre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés et du titre de recettes correspondant reçu par l'entreprise le 

3 février 2012 ; 

       2°) d'annuler la décision en date du 23 novembre 2011 de la Polynésie française, ainsi que le titre de recettes émis pour recouvrer la somme de 859 800 F CFP représentant le montant de la participation financière due au titre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ;

       3°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 5 035 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, ensemble la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;

       Vu le code du travail de la Polynésie française ;

       Vu l'arrêté n° 918 CM du 2 juillet 2007 relatif aux emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, non pris en compte pour la détermination de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés (JOPF du 12 juillet 2007, n° 28, p. 2490) ;

       Vu l'arrêté n° 228 CM du 24 février 2011 fixant le modèle type de la déclaration annuelle d'emploi des travailleurs handicapés ou assimilés ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2014 :

       - le rapport de M. Romnicianu, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Ladreyt, rapporteur public ; 

       1. Considérant que, dans sa déclaration annuelle obligatoire d'emploi des travailleurs handicapés ou assimilés souscrite au titre de l'année 2010, la société J.A. Cowan et Fils, qui exerce une activité de manutention portuaire, a déclaré employer 121,48 salariés (équivalent temps plein), mais a déduit de cet effectif total 86,49 " emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières " (emplois équivalent temps plein dits " ECAP "), non pris en compte pour la détermination de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, de sorte qu'elle a estimé ne devoir employer qu'un seul travailleur handicapé ; que, toutefois, l'administration du travail, estimant que, en l'absence de toute justification, aucun des emplois déclarés ne relevait de la catégorie des emplois ECAP, a décidé de fixer à 0 le nombre d'emplois ECAP et, par conséquent, d'appliquer le taux d'obligation d'emploi des travailleurs handicapés à l'effectif total de la société ; qu'il en est résulté que la société était tenue d'employer 2 travailleurs handicapés au titre de l'année 2010 ; que, faute pour elle de s'être acquittée intégralement de cette obligation, le directeur du travail de la Polynésie française a, par une décision en date du 

23 novembre 2011, déclaré la société redevable, envers le Fonds pour l'insertion professionnelle des travailleurs handicapés (FIPTH), d'une somme de 859 800 F CFP  en guise de participation financière due au titre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, sur le fondement de l'article Lp. 5312-22 du code du travail de la Polynésie française, que cette décision a été suivie de l'émission d'un titre de recettes reçu par l'entreprise le 3 février 2012 ; que la société J.A. Cowan et Fils relève régulièrement appel du jugement en date du 30 octobre 2012 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ces deux décisions ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur l'autre moyen de la requête ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article Lp. 5312-1 du code du travail de la Polynésie française : " Dans les limites prévues au livre 1 de la présente partie, tout employeur de droit public ou de droit privé occupant au moins 25 salariés est soumis aux dispositions du présent chapitre " ; qu'aux termes de l'article Lp. 5312-4 : " les entreprises visées à l'article Lp. 5312-1 emploient des travailleurs handicapés tels que définis à l'article Lp. 4312-10 ci après dans la proportion de 4% de l'effectif total de leurs salariés " ; que l'article Lp. 5312-5 précise : "  Ne sont pas pris en compte pour la détermination de l'effectif d'assujettissement, déterminé conformément à l'article Lp. 1112-1, les salariés occupant des emplois qui relèvent de catégories exigeant des conditions d'aptitude particulières. La liste de ces catégories est fixée par arrêté pris en conseil des ministres après consultation de la commission prévue par l'article Lp. 5313-10. " ; qu'en outre, l'article Lp. 5312-6 dispose : " Le nombre de travailleurs handicapés à employer, à temps complet ou à temps partiel, est égal au nombre entier immédiatement inférieur au résultat obtenu par l'application des règles définies à la présente section, dès lors que ce résultat n'est pas un nombre entier. " ; que l'article Lp. 5312-7 dispose : " Les employeurs visés à l'article Lp. 5312-1 établissent une déclaration annuelle obligatoire d'emploi des travailleurs handicapés." ; que l'article Lp. 5312-14 prévoit : " Les employeurs peuvent s'acquitter partiellement de leur obligation instituée par l'article Lp. 5312-1 en passant des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services avec des établissements de travail protégé agréés, des travailleurs handicapés indépendants agréés, des entreprises agréées occupant exclusivement des travailleurs handicapés. Ces contrats ne peuvent être pris en compte qu'à hauteur de 50% de l'obligation d'emploi." ; que l'article Lp. 5312-22 précise : " Tout employeur assujetti qui ne satisfait pas à l'obligation dans les conditions définies aux articles Lp. 5312-4 et Lp. 5312-14 est astreint à une participation financière dont le montant est compris entre 800 fois le SMIG horaire et 2500 fois le SMIG horaire en vigueur au 31 décembre de l'année d'assujettissement, pour chacun des travailleurs handicapés manquant ou correspondant à l'obligation d'emploi. " ; que, figurant dans la sous-section 1, intitulée 

" procédure et sanctions administratives ", l'article Lp. 5312-27 dispose : " Pour compter du 1er avril 2009, en cas de retard dans l'envoi de la déclaration annuelle obligatoire visée à l'article Lp. 5312-7, une pénalité égale à 200 fois le SMIG horaire est due par l'employeur 

retardataire. " ; que l'article Lp. 5312-28 dispose : " Par pli recommandé avec avis de réception, le service en charge du travail met l'employeur en demeure de fournir la déclaration annuelle obligatoire, dans le délai maximum de 30 jours à compter de la première présentation de ce courrier à l'employeur. Le service en charge du travail informe l'employeur concerné que si ce dernier ainsi mis en demeure, ne produit pas sa déclaration au service en charge du travail dans ce délai : 1. la participation financière est calculée à partir des seules informations en la possession du service en charge du travail. 2. le montant de la participation financière mise à la charge de l'employeur défaillant, augmenté de la pénalité prévue à l'article Lp. 5312-27, est majoré de 50%. " ; que l'article Lp. 5312-31 dispose : " Le service en charge du travail notifie, par lettre recommandée avec accusé de réception, à l'employeur concerné : 1. le montant de la participation prévu à l'article Lp. 5312-22 ; 2. le montant de la pénalité prévu à l'article Lp. 5312-27 ; 3. la majoration prévue à l'article Lp. 5312-28 à laquelle il pourrait être astreint ; [...] " ; que l'article Lp. 5312-32 dispose : " Les demandes des employeurs tendant à obtenir une remise gracieuse totale ou partielle du montant des pénalités ou majorations de la participation financière, sont adressées au service en charge du travail dans le délai maximum d'un mois à compter de la réception de la notification prévue à l'article Lp. 5312-31. [...] " ; que l'article Lp. 5313-1 dispose : " Le produit de la participation financière visée à l'article Lp. 5312-22 et celui des pénalités et majorations afférentes est inscrit sur un compte d'affectation spéciale dénommé " fonds pour l'insertion professionnelle des travailleurs handicapés " (F.I.P.T.H)." ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté n° 918 CM du 2 juillet 2007 susvisé relatif aux emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, non pris en compte pour la détermination de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés : " Les catégories d'emploi exigeant des conditions d'aptitude particulières prévues par l'article LP 2 de la loi du pays n° 2007-2 du 16 avril 2007 susvisée sont énumérées dans la liste ci-dessous, par référence au répertoire opérationnel des métiers et des emplois (ROME) : [...] 43.312 - Agent de manipulation et de déplacement des charges (excepté des bagagistes). L'emploi précédent défini n'est pris en compte que lorsqu'il est exercé dans une zone portuaire. " ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 24 février 2011 susvisé fixant le modèle type de la déclaration annuelle d'emploi des travailleurs handicapés ou assimilés : " La déclaration annuelle des travailleurs handicapés ou assimilés, prévue à l'article LP. 6 de la loi du pays n° 2007-2 du 16 avril 2007 modifiée susvisée, est établie selon le modèle fixé en annexe du présent arrêté. " ; qu'aux termes de l'article 2 de ce même arrêté : " Cette déclaration doit parvenir à la direction du travail avant le 31 mars de chaque année, pour la période du 

1er janvier au 31 décembre de l'année écoulée. Elle doit être accompagnée des documents suivants : les ordres de recettes émis par la Caisse de prévoyance sociale pour la période du 1er janvier au 31 décembre de l'année d'assujettissement ou des années concernées. / Pour les emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières (ECAP) : - liste récapitulative des salariés occupant ces postes (nom, prénoms, date d'embauche, date de sortie, emploi occupé) ; - copie de leurs contrats de travail et/ou du dernier avenant qui modifie leurs postes de travail ; - copie de leurs fiches médicales d'aptitude. [...]" ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans le cadre de son pouvoir de contrôle de la déclaration annuelle d'emploi des travailleurs handicapés ou assimilés souscrite par la société J.A. Cowan et Fils au titre de l'année 2010, le directeur du travail de la Polynésie française, aux fins de vérifier le nombre et la réalité des emplois dits ECAP, tels que mentionnés dans ladite déclaration, a demandé à ladite société, par deux courriers en date du 1er juillet et du 

7 octobre 2011, de produire notamment une copie de la dernière fiche d'aptitude médicale des salariés concernés ainsi qu'une copie de leurs contrats de travail respectifs ;

       6. Considérant que ce n'est que le 3 mars 2014 que la société J.A. Cowan et Fils a, dans le cadre de la présente instance, produit l'ensemble des pièces qui, en vertu de l'article 2 de l'arrêté du 24 février 2011 susvisé, doivent accompagner la déclaration déposée au titre des articles Lp. 5312- 1 et suivants du code du travail, s'agissant des emplois dits ECAP, à savoir les contrats de travail, les bulletins de salaires et enfin les fiches d'aptitude médicales des salariés concernés ; qu'il résulte des contrats de travail ainsi produits que les emplois occupés par les salariés en cause sont des emplois de manoeuvre et de travaux d'entretien ; qu'il ressort des dispositions de l'article 1er précité de l'arrêté n° 918 CM du 2 juillet 2007 relatif aux emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, non pris en compte pour la détermination de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, que ces emplois, qui doivent être assimilés à des emplois d'" agent de manipulation et de déplacement des charges " exercés dans une zone portuaire, sont au nombre des emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières (emplois ECAP) ; que, dans ces conditions, la société requérante apportant l'ensemble des éléments d'information de nature à justifier la qualification de ces emplois ECAP, l'administration du travail ne pouvait légalement considérer qu'aucun emploi relevant de cette catégorie ne devait être soustrait de l'effectif total pour apprécier l'étendue de l'obligation de cet employeur à l'égard de la réglementation applicable ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société J.A. Cowan et Fils est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Polynésie Française a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 

23 novembre 2011 lui notifiant le montant de sa participation financière à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés à hauteur de 859 800 F CFP, ainsi que du titre de recettes émis pour le recouvrement de la somme en cause ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Société Entreprise JA Cowan et Fils, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la Polynésie française, et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, eu égard au retard avec lequel la société a produit les justificatifs requis, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la Polynésie française, une somme au titre des frais exposés dans la présente instance par la Société Entreprise JA Cowan et Fils ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1200221 du 30 octobre 2012 du Tribunal administratif de la Polynésie française, la décision du directeur du travail en date du 23 novembre 2011 mettant à la charge de la Société Entreprise JA Cowan et Fils la somme de 859 800 F CFP et le titre de recettes émis pour le recouvrement de ladite somme sont annulés.

Article 2 : Les conclusions présentées par le gouvernement de la Polynésie française sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées et celles présentées par la société Cowan et Fils sur le même fondement sont rejetées. 

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N° 13PA00751