Vu la requête, enregistrée le 3 février 2011, présentée pour M. Robert X, élisant domicile chez Me Guillerand, 88 boulevard de la Reine à Versailles (78000), par Me Guillerand ;

       M. X demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901246 en date du 9 décembre 2010 du tribunal administratif de Poitiers en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été mis à sa charge au titre de la période comprise entre le 1er octobre 2003 et le 30 septembre 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge desdites impositions restant en litige ou, subsidiairement, la réduction aux montants admis ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. Robert X, qui exploite à Montmorillon (Vienne) un restaurant asiatique, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période comprise entre le 1er octobre 2003 et le 30 septembre 2004 en matière de taxes sur le chiffre d'affaires et des exercices clos le 30 septembre 2004 et le 30 septembre 2005 en matière de bénéfices industriels et commerciaux à l'issue de laquelle une proposition de rectification lui a été adressée le 11 juillet 2007 portant sur la même période et les impôts vérifiés ; qu'il a également fait l'objet d'un contrôle sur pièces de ses bénéfices industriels et commerciaux de l'exercice clos le 30 septembre 2006 à l'origine d'une proposition de rectification distincte du même jour ; qu'il fait appel du jugement du tribunal administratif de Poitiers du 9 décembre 2010 en tant qu'il a rejeté ses demandes en décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été mis à sa charge au titre de la période comprise entre le 1er octobre 2003 et le 30 septembre 2006 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 F du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour rechercher les manquements aux règles de facturation auxquelles sont soumis les assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée en application du code général des impôts (...), les agents des impôts ayant au moins le grade de contrôleur peuvent se faire présenter les factures, la comptabilité matière ainsi que les livres, les registres et les documents professionnels pouvant se rapporter à des opérations ayant donné ou devant donner lieu à facturation et procéder à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation A cette fin, ils peuvent avoir accès de 8 heures à 20 heures et durant les heures d'activité professionnelle de l'assujetti aux locaux à usage professionnel, à l'exclusion des parties de ces locaux affectées au domicile privé, ainsi qu'aux terrains et aux entrepôts. Ils ont également accès aux moyens de transport à usage professionnel et à leur chargement. Ils peuvent obtenir ou prendre copie, par tous moyens et sur tous supports, des pièces se rapportant aux opérations ayant donné ou devant donner lieu à facturation. Ils peuvent recueillir sur place ou sur convocation des renseignements et justifications. Ces auditions donnent lieu à l'établissement de comptes rendus d'audition. L'enquête définie au présent article ne relève pas des procédures de contrôle de l'impôt prévues aux les opérations effectuées. " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que trois agents des impôts ayant au moins le grade de contrôleur se sont rendus, les 21 septembre et 16 octobre 2006, dans l'établissement exploité par M. X afin d'y exercer le droit d'enquête de l'administration fiscale prévu par les dispositions précitées ; qu'il résulte du procès-verbal dressé le 23 octobre 2006, et dont l'exactitude n'est pas sérieusement contestée, que, lors de ces interventions, les agents chargés du contrôle ont procédé au relevé de certains éléments physiques de l'exploitation, notamment de denrées alimentaires et de boissons, et qu'ils se sont fait présenter l'ensemble des documents comptables et des factures ; qu'ils ont examiné ces factures par sondages et se sont fait remettre la copie de huit d'entre elles portant sur des achats de boissons et de riz, selon les listes de documents signés de M. X et des agents de l'administration ;

       4. Considérant qu'il n'est pas établi qu'au cours des deux interventions sur place, qui n'ont d'ailleurs duré que quelques heures, les contrôleurs aient vérifié la sincérité des déclarations de chiffre d'affaires et de résultat souscrites par M. X en les comparant avec les écritures comptables et les pièces justificatives ; que, par suite, et dès lors que les investigations auxquelles il a été procédé se rattachent à l'exercice du droit d'enquête, tel qu'il est défini par les dispositions de l'article L. 80 F du livre des procédures fiscales, et non de la vérification de comptabilité engagée ultérieurement,  M. X n'est pas fondé à soutenir que la vérification de comptabilité aurait été entreprise sans envoi préalable de l'avis prévu par les dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que le requérant soutient que le vérificateur a contrôlé tous les documents comptables de l'année 2006 alors que l'avis de vérification ne mentionnait pas que l'année 2006 serait vérifiée en matière de bénéfices commerciaux ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que la rectification notifiée par la proposition n° 2120 du 11 juillet 2007 a eu pour seul objet de tirer les conséquences en matière de bénéfices industriels et commerciaux et d'impôts sur le revenu du rehaussement du chiffre d'affaires imposable à la taxe sur la valeur ajoutée tel qu'il avait été notifié par la proposition de rectification n° 3924 de la même date ; que les éléments comptables de l'exercice clos en 2006 ont été mis à disposition du vérificateur dans le cadre de l'avis de vérification portant notamment sur la période du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2006 en matière de taxe sur la valeur ajoutée et ont fait l'objet d'un simple contrôle sur pièces en matière de bénéfices non commerciaux ; qu'en outre, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est compétente pour rendre un avis sur des impositions établies dans le cadre de la procédure contradictoire indépendamment de la nature du contrôle ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'une vérification de comptabilité aurait porté sur les bénéfices industriels et commerciaux de l'exercice clos en 2006 sans envoi préalable d'un avis de vérification ne peut être accueilli ;

       6. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité dont M. X a été avisé le 31 mars 2007 s'est déroulée du 12 avril au 21 juin 2007 ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les interventions sur place effectuées en septembre et octobre 2006 dans le cadre de l'exercice du droit d'enquête n'ont pas constitué un début de vérification de comptabilité ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la vérification se serait poursuivie sur une durée supérieure à trois mois, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales, doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales alors applicable : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...) " ;

       8. Considérant que M. X, qui ne conteste pas les graves irrégularités de sa comptabilité rejetée comme irrégulière et non probante par l'administration, soutient que faute d'avoir clairement et précisément motivé son avis, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ne peut être regardée comme ayant émis un avis ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que la commission a indiqué : " dans un souci de conciliation (...) l'écart entre les déclarations et la reconstitution s'agissant des ventes à emporter étant peu significatif, il n'y a pas lieu de reconstituer cette part d'activité ; en revanche, la reconstitution des ventes consommées sur place proposée par le service apparaît raisonnable " ; qu'en conséquence, la commission a rendu un avis régulier ; que cet avis ayant été suivi par l'administration, la charge de la preuve de l'exagération des impositions incombe à M. X ;

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       9. Considérant qu'au soutien de sa critique du jugement attaqué, M. X reprend devant la cour avec la même argumentation qu'en première instance le moyen tiré de ce que la reconstitution de recettes opérée par l'administration serait excessivement sommaire, présenterait un caractère excessif et ne correspondrait pas à la réalité des exercices en cause ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les premiers juges auraient, par les motifs qu'ils ont retenus et qu'il y a lieu d'adopter, commis une erreur en écartant ce moyen ; 

       Sur les pénalités :

      10. Considérant que la majoration pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts étant contestée par les mêmes motifs que le principal des impositions, il résulte de ce qui vient d'être dit que M. X n'est pas fondé à en demander la décharge ;

      11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la M. X la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

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N° 11BX00326