Vu la requête, enregistrée par télécopie le 27 août 2013 et régularisée par courrier le 29 août 2013, présentée pour M. B...D...M'A..., demeurant..., par Me C...; 

       M. M'A... demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1300494 du 4 juillet 2013 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 12 décembre 2012 du préfet de la Haute-Garonne portant refus de délivrance d'un titre de séjour, obligation de quitter le territoire français sans délai, fixation du pays de renvoi et interdiction de retour sur le territoire français pour une durée de trois ans ; 

       2°) d'annuler l'arrêté contesté ; 

       3°) d'enjoindre au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de procéder au réexamen de sa situation dans le délai de deux mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 ;

        --------------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention internationale relative des droits de l'enfant ;

       Vu la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée relative à la motivation des actes administratifs ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridique ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 mars 2014 :

       - le rapport de M. Philippe Cristille, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. M'A..., ressortissant congolais, né en 1984, est entré irrégulièrement en France le 25 avril 2005 selon ses déclarations ; que sa demande d'admission au séjour au bénéfice de l'asile a été rejetée par une décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides du 21 novembre 2005, confirmée par la Commission des recours des réfugiés le 30 juin 2006 ; qu'il a épousé à Toulouse, le 25 mars 2006, une ressortissante française ; que le 2 août 2006, il a fait l'objet d'un refus de séjour assorti d'une invitation à quitter le territoire ; que, par un arrêté du 23 janvier 2008, le préfet de la Haute-Garonne lui a opposé à nouveau un refus de titre de séjour qu'il a assorti d'une obligation de quitter le territoire français ; que la légalité de ces décisions a été confirmée, en dernier lieu, par un arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 5 mai 2009 ; que, le 13 juin 2011, M. M'A... a sollicité la délivrance d'un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " en se prévalant de son mariage avec une ressortissante française et de la présence en France de membres de sa famille ; que, toutefois, par un arrêté du 12 décembre 2012, le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour " à quelque titre que ce soit ", lui a fait obligation de quitter le territoire français sans délai, a fixé le pays de renvoi et a prononcé à son encontre une interdiction de retour sur le territoire français pour une durée de trois ans ; que M. M'A... relève appel du jugement du 4 juillet 2013 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       En ce qui concerne la décision portant refus de titre de séjour :

       2. Considérant que l'arrêté contesté vise les articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile applicables à l'intéressé, rappelle la date et les conditions d'entrée du requérant sur le territoire national, fait état du mariage contracté avec une ressortissante française et de la rupture de communauté de vie entre les époux ; qu'il précise également que la situation personnelle de l'intéressé ne justifie pas son admission exceptionnelle au séjour, indique qu'il n'est pas dépourvu d'attaches familiales dans son pays d'origine et qu'il s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ; qu'enfin, l'arrêté mentionne qu'il n'est pas porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l'intéressé ; qu'ainsi, l'arrêté contesté énonce de manière suffisamment détaillée les motifs de droit et de fait sur lesquels le préfet s'est fondé pour estimer que M. M'A... n'avait pas droit au séjour ;

       3. Considérant que, contrairement à ce que soutient le requérant, cette motivation révèle que le préfet a procédé à un examen circonstancié de sa situation personnelle et familiale ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d 'autrui " ; qu'aux termes du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa version alors applicable : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République " ;

       5. Considérant que M. M'A... soutient qu'il séjourne en France depuis près de huit ans, que s'il est séparé de son épouse française, il a noué depuis 2009 une relation avec une compatriote titulaire d'une carte de résident avec laquelle il s'est engagé dans une démarche de procréation médicalement assistée, qu'il élève le fils de sa compagne née d'une autre relation et la soeur de cette dernière, et qu'il dispose d'attaches familiales en France en la personne d'oncles, de tantes et de cousins alors qu'il n'a plus de liens dans son pays d'origine depuis le décès de son père et la rupture des contacts avec sa mère ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier, en particulier du rapport établi par la police le 13 novembre 2012, que la vie commune de M. M'A... avec sa nouvelle compagne n'est pas antérieure à mai 2012, soit une ancienneté d'un peu plus de six mois seulement à la date de la décision contestée ; que, s'il invoque ses liens avec l'enfant de sa compagne et produit une attestation datée du 31 janvier 2013 du directeur de l'école fréquentée par l'enfant précisant qu'il accompagne celui-ci à l'école tous les jours ainsi que trois fiches de renseignements d'une école élémentaire, complétées de façon manuscrite, où il est mentionné comme responsable légal de l'enfant, ces éléments sont insuffisants pour établir l'intensité de ses liens avec cet enfant avec lequel il ne vivait que depuis six mois à la date de la décision attaquée ; que M. M'A..., qui ne justifie pas davantage de l'intensité de ses liens avec les membres de sa famille séjournant en France, n'est pas dépourvu d'attaches familiales dans son pays d'origine où résident au moins son fils, sa mère, sa soeur et ses deux frères et où il a vécu jusqu'à l'âge de 21 ans ; qu'il a fait l'objet de deux refus de séjour en 2006 et 2008 ; que, dans ces conditions, le préfet n'a pas, en refusant de lui délivrer un titre de séjour, porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels a été pris ce refus, et n'a ainsi méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni les dispositions précitées du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       6. Considérant que la circonstance que M. M'A... a fait des efforts pour s'intégrer en France et qu'il bénéficie d'une promesse d'embauche n'est pas de nature à entacher la décision en litige d'une erreur manifeste quant à l'appréciation de ses conséquences sur la situation personnelle de l'intéressé ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 : " dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; 

       8. Considérant que si M. M'A... déclare tenir lieu depuis trois ans de référent paternel au fils de sa compagne et s'impliquer dans son éducation, l'effectivité de la communauté de vie entre M. M'A... et sa compagne ne remonte, ainsi qu'il vient d'être dit, au mieux qu'à un peu plus de six mois à la date de la décision contestée ; qu'en outre, le requérant est le père d'un enfant mineur qui demeure dans son pays d'origine ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 doit être écarté ;

       En ce qui concerne la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       9. Considérant que la décision de refus de séjour n'étant pas entachée d'illégalité, le requérant n'est pas fondé à invoquer, par la voie de l'exception, l'illégalité de cette décision à l'encontre de la décision l'obligeant à quitter le territoire français ; 

       10. Considérant que M. M'A... fait valoir que le préfet a méconnu le principe général du droit au respect du contradictoire dès lors qu'il n'a pas été informé qu'il était susceptible de faire l'objet d'une mesure d'éloignement, ni mis en mesure de présenter ses observations sur l'éventualité d'une telle décision avant qu'il ne lui soit fait obligation de quitter le territoire français alors qu'il aurait pu rappeler au préfet les attaches familiales importantes qui sont les siennes en France et qui sont susceptibles de s'opposer à son éloignement ; que, toutefois, en vertu de l'article R. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, tout étranger qui sollicite un titre de séjour doit se présenter personnellement en préfecture, et qu'aux termes de l'article R. 311-13 du même code : " En cas de refus de délivrance de tout titre de séjour, l'étranger est tenu de quitter le territoire français." ; qu'ainsi M. M'A... ne pouvait ignorer que si la demande de titre de séjour qu'il avait présentée, en invoquant les circonstances de fait qui la justifiaient selon lui, n'était pas accueillie, il était susceptible de faire l'objet d'une mesure d'éloignement ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il ait sollicité en vain un entretien avec les services préfectoraux ni qu'il ait été empêché de s'exprimer avant que ne soit prise la décision ; qu'en outre, il ne ressort pas des écritures de M. M'A... devant la cour qu'il disposait d'informations pertinentes tenant à sa situation personnelle qu'il aurait pu utilement porter à la connaissance de l'administration avant que ne soit prise la mesure d'éloignement litigieuse et qui, si elles avaient été communiquées à temps, auraient été de nature à faire obstacle à cette décision ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance du droit d'être entendu doit être écarté ; 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 512-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Dès notification de l'obligation de quitter le territoire français, l'étranger auquel aucun délai de départ volontaire n'a été accordé est mis en mesure, dans les meilleurs délais, d'avertir un conseil, son consulat ou une personne de son choix. L'étranger est informé qu'il peut recevoir communication des principaux éléments des décisions qui lui sont notifiées en application de l'article L. 511-1. Ces éléments lui sont alors communiqués dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend " ; 

       12. Considérant que les conditions de notification de l'obligation de quitter le territoire français sont sans incidence sur la légalité de cette décision ; qu'en tout état de cause, il ressort des motifs de la décision contestée et des pièces du dossier que le requérant a été mis en mesure d'avertir son consulat ou une personne de son choix ; que le moyen tiré de la violation des dispositions précitées de l' article L. 512-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit ainsi être écarté ;

       13. Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la démarche de procréation médicalement assistée serait toujours en cours à la date de la décision attaquée et que l'éloignement de M. M'A... lui ferait perdre à lui et à sa compagne le bénéfice du protocole médical mis en oeuvre ; que, par suite, et eu égard aux autres motifs énoncés au point 5, le préfet n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation des conséquences de sa décision sur la situation personnelle de l'intéressé ;

       En ce qui concerne la décision portant refus de délai de départ volontaire :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) II. - Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification et peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine. Eu égard à la situation personnelle de l'étranger, l'autorité administrative peut accorder, à titre exceptionnel, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours. Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français : 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement (...) " ;

       15. Considérant que l'arrêté contesté vise les dispositions du 3° du II de l'article L. 511- 1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et mentionne qu'il existe un risque que M. M'A... se soustrait à la mesure d'éloignement dès lors qu'il s'est soustrait à l'obligation de quitter le territoire français prise à son encontre le 23 janvier 2008 ; que l'arrêté contient ainsi une motivation suffisante de la décision supprimant le délai de départ volontaire ; 

       16. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. M'A... a fait l'objet le 2 août 2006 d'une invitation à quitter le territoire français et le 23 janvier 2008 d'une obligation de quitter le territoire français qui est devenue définitive à la suite d'un arrêt rendu le 5 mai 2009 par la présente cour ; que le requérant s'est néanmoins maintenu sur le territoire français et s'est ainsi soustrait volontairement à l'exécution de ces mesures d'éloignement ; que, dès lors, l'autorité préfectorale a pu, sans méconnaître les dispositions précitées du d) du 3° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, refuser à M. M'A... le bénéfice d'un délai de départ volontaire ; que, contrairement à ce que le requérant allègue, la décision en litige n'a pas le caractère d'une peine mais d'une mesure de police destinée à prévenir le risque de fuite ; qu'aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce qu'à la date à laquelle il se prononce, le préfet prenne légalement en considération, pour justifier le risque de fuite, des faits ou une précédente mesure d'éloignement intervenus avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 qui a introduit la notion de risque de fuite ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet ait commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant qu'il n'existait pas de circonstance particulière faisant obstacle à la suppression du délai de départ volontaire ; 

       En ce qui concerne la décision fixant le pays de renvoi :

       17. Considérant que l'arrêté attaqué, qui vise l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et relève que M. M'A... n'établit pas être exposée à des peines ou traitements contraires à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en cas de retour dans son pays d'origine, contient ainsi une motivation suffisante de la décision de fixation du pays de renvoi ;

       18. Considérant qu'il ne ressort pas de cette motivation que le préfet de la Haute-Garonne se serait cru lié par les décisions prises par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et par la Commission des recours des réfugiés et qu'il n'aurait pas procédé à un examen particulier de la situation personnelle du requérant ;

       19. Considérant qu'aux termes de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires aux stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ... " ; que ce dernier texte stipule que : " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants " ; que ces dispositions combinées font obstacle à ce que puisse être légalement désigné comme pays de renvoi d'un étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement un Etat pour lequel il existe des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé s'y trouverait exposé à un risque réel pour sa personne soit du fait des autorités de cet Etat, soit même du fait de personnes ou groupes de personnes ne relevant pas des autorités publiques, dès lors que, dans ce dernier cas, les autorités de l'Etat de renvoi ne sont pas en mesure de parer à un tel risque par une protection appropriée ;

       20. Considérant que si M. M'A... soutient qu'il existe des risques qu'il soit exposé à des traitements inhumains et dégradants en cas de retour dans son pays d'origine ; qu'il s'est engagé dans la milice " Cocoye " au Congo en 1997, qu'il a été ensuite recruté de force par les miliciens " Ninjas " en 1998 et qu'il a dû fuir son pays en mars 2005 en raison de son implication dans la guerre civile ; que le requérant ne produit, toutefois, aucun élément de nature à établir le caractère réel et actuel des risques invoqués en cas de retour dans son pays d'origine, risques dont ni l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ni la Commission de recours des réfugiés n'ont d'ailleurs reconnu l'existence ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la décision litigieuse aurait été prise en violation de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être écarté ;

       En ce qui concerne la décision portant interdiction de retour sur le territoire français :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

       21. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) III. L'autorité administrative peut, par une décision motivée, assortir l'obligation de quitter le territoire français d'une interdiction de retour sur le territoire français. (...) Lorsqu'aucun délai de départ volontaire n'a été accordé à l'étranger obligé de quitter le territoire français, l'autorité administrative peut prononcer l'interdiction de retour pour une durée maximale de trois ans à compter de sa notification. (...) L'interdiction de retour et sa durée sont décidées par l'autorité administrative en tenant compte de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français. (...) " ;

       22. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. M'A... vit en France depuis 2005 ; que, ainsi qu'il a été dit au point 5, il avait entamé à la date de l'arrêté contesté une relation affective avec une compatriote titulaire d'une carte de résident de dix ans ; qu'il n'est pas soutenu par le préfet que M. M'A... représenterait une menace pour l'ordre public ; que, par suite, et alors même que l'intéressé a refusé d'exécuter la mesure d'éloignement prise à son encontre le 23 janvier 2008, le préfet de la Haute-Garonne a méconnu les dispositions du III de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en prononçant à l'encontre de M. M'A... une interdiction de retour sur le territoire français pour une durée de trois ans ; 

       23. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. M'A... est seulement fondé à demander l'annulation de l'arrêté préfectoral en date du 12 décembre 2012 en tant qu'il prononce à son encontre une interdiction de retour sur le territoire français pour une durée de trois ans et la réformation en ce sens du jugement attaqué ;

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       24. Considérant que l'annulation de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français prononcée par le présent arrêt n'implique pas la délivrance d'un titre de séjour à M. M'A... ; que, par suite, les conclusions présentées par le requérant tendant à ce qu'il soit enjoint sous astreinte au préfet de Haute-Garonne de lui délivrer un titre de séjour ne peuvent être accueillies ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 : 

       25. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme demandée par l'avocat de M. M'A... au titre de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      DECIDE :

Article 1er : L'arrêté du préfet de la Haute-Garonne du 12 décembre 2012 est annulé en tant qu'il prononce à l'encontre de M. M'A... une interdiction de retour sur le territoire français d'une durée de trois ans.

Article 2 : Le jugement n° 1300494 du 4 juillet 2013 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus de la requête de M. M'A... est rejeté.

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N°13BX02465