Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 12 janvier 2011, présentée pour M. et Mme Azzoug, demeurant..., par la SCP Lamy et associés agissant par Me A...;

       M. et Mme Azzoug demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901877 du 14 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 à 2006 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article           L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 novembre 2013,

       - le rapport de Mme Markarian, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SA Comazzi Industrie, dont M. Azzoug était le président directeur général associé, des rectifications correspondant à des revenus distribués à M. et Mme Azzoug ont été imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions des articles 109 et suivants du code général des impôts au titre des années 2004, 2005 et 2006 ; que M. et Mme Azzoug relèvent appel du jugement du 14 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sociale généralisée, auxquelles ils ont été assujettis, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant que pour conclure que l'administration fiscale avait apporté la preuve de l'appréhension des revenus distribués par M. et Mme Azzoug, les premiers juges ont relevé que l'utilisation personnelle du véhicule BMW 525 D était corroborée notamment par la déclaration de Mme Azzoug consignée dans un procès-verbal d'audition du 6 novembre 2006 dans le cadre d'une instruction ouverte devant le tribunal de grande instance de Lyon ainsi que par les éléments recueillis dans le cadre du droit de communication auprès de la SA Espace Maublanc en charge des réparations de ce véhicule ; qu'alors même que ces pièces n'ont pas été produites aux débats, leur contenu a été repris dans les propositions de rectifications adressées les 21 décembre 2007 et 17 mars 2008 aux requérants, auxquels il appartenait en tout état de cause de solliciter la communication de ces documents ; que, dans ces conditions, le jugement attaqué ne peut être regardé comme étant intervenu au terme d'une procédure irrégulière ;  

       Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés en réserve (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) ; qu'aux termes de l'article 54 bis de ce code : " Les contribuables visés à l'article 53 A (l'encontre du requérant pour ce chef de rectification) doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel " ; que doivent être imposées comme avantages occultes mentionnés au c de l'article 111 du code général des impôts cité plus haut les dépenses effectivement exposées et concourant au financement d'un avantage en nature qui n'a pas été explicitement inscrit en comptabilité, en méconnaissance des dispositions de l'article 54 bis du même code ;

       En ce qui concerne la mise à disposition de M. Azzoug d'un véhicule :

       4. Considérant que l'administration fiscale a réintégré dans les revenus des époux Azzoug les sommes de 4 272 euros pour l'année 2004, la même somme pour l'année 2005 et la somme de 2 136 euros pour l'année 2006, sommes correspondant à 40 % des frais engagés par la SA Comazzi Industrie pour la location, l'assurance et l'entretien d'un véhicule BMW 525 D mis à la seule disposition de M. Azzoug, président directeur général de cette société, et domicilié l'encontre du requérant pour ce chef de rectification; 

       5. Considérant que si les requérants soutiennent que M. Azzoug disposait pour son usage personnel d'un véhicule de marque Mercédes, celui-ci mis en service en 1992 avait cessé d'être assuré à compter du mois de juin 2005 ; que de même, le véhicule " Clio " n'a été acquis que le 17 février 2006 et le véhicule " Polo " le 22 juin 2007, soit postérieurement à la période contrôlée ; que dès lors, l'administration, qui invoque également le kilométrage élevé de ce véhicule BMW, établit que les sommes en litige ont bien été appréhendées par M. et Mme Azzoug, qui ne justifient pas au demeurant du suivi de chantiers sur Marseille justifiant ainsi des déplacements importants ; qu'en outre, les requérants se bornent à soutenir que l'avantage réintégré, correspondant à 40 % des dépenses afférentes au véhicule, est manifestement exagéré sans toutefois apporter d'éléments sérieux de nature à remettre en cause l'appréciation du service qui s'est fondé, s'agissant de la location d'un véhicule loué avec option d'achat, sur une circulaire du ministre chargé de la sécurité sociale ; 

       En ce qui concerne la mise à disposition de Mme Azzoug d'un véhicule : 

       6. Considérant que l'administration fiscale a réintégré dans les revenus des requérants les sommes de 7 497 euros et 3 409 euros, respectivement pour les années 2005 et 2006, correspondant aux frais de location, d'assurance et d'entretien d'un véhicule BMW mis à la disposition de Mme Azzoug par la SA Comazzi Industrie ; que les frais en cause liés à l'utilisation de ce véhicule par Mme Azzoug, qui n'exerce aucune fonction au sein de la SA Comazzi Industrie, n'ont pas été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ; que les requérants ne contestent pas en appel que le contrat de travail de M.C..., directeur de l'usine, signé le 11 février 2005 ne prévoyait pas la mise à disposition de ce dernier du véhicule en cause ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve de l'appréhension par les requérants des sommes en cause ; que c'est par suite à bon droit que l'administration fiscale a regardé ces sommes comme constitutives de revenus distribués ;  

       En ce qui concerne les frais de déplacement de M. Azzoug en Algérie :

       7. Considérant que l'administration fiscale a réintégré dans les revenus des requérants des frais de déplacement de M. Azzoug en Algérie pour un montant de 54 000 euros au titre de l'année 2004, 17 100 euros au titre de l'année 2005 et 24 500 euros au titre de l'année 2006 ; que les requérants n'établissent pas que ces frais, qui correspondent à des jeux d'écritures opérés en fin d'année sur les comptes courants ouverts au nom de M. Azzoug, correspondent à des frais de prospection en produisant notamment des déclarations de devises ou quelques notes d'hôtel ; que c'est par suite à bon droit que l'administration fiscale a regardé ces remboursements de frais comme des revenus distribués et les a imposés dans les mains des requérants dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers  ; 

       En ce qui concerne les revenus fonciers déclarés au titre de l'année 2006 : 

       8. Considérant que l'administration fiscale a également repris, dans sa proposition de rectification du 17 mars 2008, la somme de 10 834 euros provenant de revenus fonciers de la SCI Kawary ; que si les requérants contestent ce rehaussement sur l'année 2006 en indiquant que les locaux ne seraient plus loués depuis cette année compte tenu du départ de la SA Comazzi Industrie, il résulte de l'instruction que les revenus fonciers en cause correspondent à la location de la villa Kawary qui constitue la résidence principale des requérants ; que les requérants n'apportent pas la preuve, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, de l'absence de revenus fonciers pour l'année               2006 ;

       Sur les pénalités : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors en vigueur : "1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant  à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. cent si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. cent s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses (...) " ;

       10. Considérant que l'administration fiscale a appliqué la majoration de 40 pour cent aux seuls frais de déplacement, et non, contrairement à ce que soutiennent les requérants, au rehaussement de revenus mobiliers relatifs à la mise à disposition de M. Azzoug d'un véhicule BMW ; qu'en faisant valoir le caractère répétitif et injustifié des écritures passées à la clôture de chacun des trois exercices vérifiés, qui démontre que les notes de frais n'avaient pour seul objet que d'équilibrer les comptes courants du requérant, l'administration doit être regardée comme ayant suffisamment établi l'intention d'éluder l'impôt, justifiant l'application de la majoration pour mauvaise foi retenue à l'encontre du requérant pour ce chef de rectification; que, de même, la requérante ne pouvait ignorer que la prise en charge d'un véhicule par la société ne pouvait l'être dans l'intérêt de la société mais à son seul bénéfice ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme Azzoug ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que dès lors leur requête doit être rejetée, y compris leurs conclusions fondées sur l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme Azzoug est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...Azzoug et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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11MA00148