Vu la requête, enregistrée le 30 décembre 2009, présentée pour M. Franck A, domicilié ..., par Me Soumille ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0707051 du 27 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de droits de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant de janvier à décembre 2002, et des pénalités dont ces impositions ont été assorties ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Il soutient que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux sont fondés sur son procès-verbal d'audition du 20 avril 2004 ; que cette audition est intervenue alors qu'il était gérant de la SARL JF Diffusion ; que ce procès-verbal ne pouvait donc concerner que cette société ; que l'administration a ainsi obtenu ses déclarations personnelles sans lien avec le contrôle de facturation de cette société qui était opéré en application de l'article L. 80 F du livre des procédures fiscales ;

      - que le jugement attaqué est irrégulier dès lors que le caractère contradictoire a été méconnu pour défaut de communication de pièces ; qu'il a en effet soutenu ne pas avoir reçu la proposition de rectification datée du 18 avril 2006, seul le procès-verbal d'audition précité lui ayant été adressé ; que si les premiers juges ont estimé que le courrier notifiant cette proposition de rectification a été présenté à son domicile le 25 avril 2006 et a été retourné à l'administration avec la mention " refusé retour à l'envoyeur ", cette preuve, si elle était en possession du Tribunal, ne lui pas été communiquée ;

      - que la procédure d'imposition des rappels de taxe sur la valeur ajoutée est entachée d'un détournement de procédure dès lors que l'enquête de facturation menée à l'encontre de la SARL JF Diffusion pour l'année 2004 a été utilisée pour opérer des rectifications au titre de l'année 2002 à raison de l'activité individuelle qu'il a exercée en 2002 ; que l'article L. 80 H du livre des procédures fiscales dispose que les constatations du procès-verbal ne peuvent être opposées à l'assujetti ainsi qu'aux tiers concernés par la facturation, que dans le cadre des procédures de contrôle mentionnées à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; que les premiers juges ont estimé à tort que l'utilisation du " compte rendu d'audition " n'avait pas fait l'objet d'un détournement de procédure au motif que seul le procès-verbal était concerné par les prescriptions de l'article L. 80 H ; que la teneur de ce compte-rendu a toutefois été reprise dans le procès-verbal, auquel ce compte-rendu doit d'ailleurs être annexé ; 

      - qu'il n'a pas reçu la proposition de rectification datée du 18 avril 2006 précitée, alors qu'en cas de taxation ou d'évaluation d'office il convient de s'assurer de l'envoi préalable de la mise en demeure prévue à l'article L. 68 du livre des procédures fiscales qui était nécessaire dès lors qu'il était immatriculé comme commerçant pour la période en litige ; qu'il incombe à l'administration de produire la preuve de l'envoi et du contenu de cette proposition de rectification ; qu'en l'absence de cette dernière, il est dans l'impossibilité de faire valoir ses droits et notamment ne dispose pas d'éléments sur les crédits bancaires qui ont été retenus pour l'imposer ; qu'à défaut d'établir les faits qu'elle invoque, l'administration n'a pas motivé les rectifications opérées ni les modalités de détermination des bases d'imposition ;

      - qu'à titre subsidiaire, les impositions litigieuses sont prescrites ; que le délai de reprise de six ans à l'encontre d'un chiffre d'affaires tiré d'une activité occulte est subordonné à deux conditions cumulatives : l'absence de déclaration de l'activité et l'absence de déclarations fiscales ; qu'en application de la doctrine tirée de l'instruction du 30 octobre 1997 13-L-4-97 et de la documentation administrative de base 13 L-1218 n°4 du 1er juillet 2002, le fait de ne pas avoir déclaré un établissement secondaire se livrant à la même activité que l'établissement principal déclaré et ayant déposé ses déclarations fiscales, n'autorise pas l'administration à faire usage du délai de reprise de six ans ; qu'il a exercé une activité individuelle de commerce de détail de textiles pour laquelle il était immatriculé au registre du commerce et des sociétés de Marseille du 29 août 2000 au 30 juin 2002, sa radiation étant effectuée le 11 septembre 2002 ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que l'activité occulte alléguée par l'administration se rapporte à une adresse et à une clientèle distinctes ; que la doctrine est applicable lorsqu'existent deux adresses et par conséquent, s'agissant de commerce de détail, deux clientèles distinctes ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu la décision du 5 juin 2006 du bureau d'aide juridictionnelle rejetant la demande d'aide juridictionnelle présentée par M. A ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 juin 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; 

      Il soutient que le pli notifiant à M. NAEGELLEN-ROY la proposition de rectification a été retourné avec la mention " refusé, retour à l'envoyeur " ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée sont fondés sur le compte-rendu d'audition du 20 avril 2004 dont une copie du procès-verbal était jointe en annexe 1 à cette proposition de rectification ; que ce dernier ne contient aucune information relative à l'exercice d'une activité occulte de M. NAEGELLEN-ROY ; que l'administration a ainsi communiqué l'origine et la teneur des informations ayant permis d'imposer le produit de l'activité occulte de l'intéressé ; qu'en revanche l'administration ne s'est pas fondée sur les informations contenues dans le procès-verbal de clôture d'enquête de facturation diligentée à l'encontre de la SARL JF Diffusion ; que ce procès-verbal n'a dès lors pas été mentionné dans la proposition de rectification ; que l'intéressé n'établit pas en tout état de cause en avoir demandé la communication, pas plus qu'il n'a demandé celle de la proposition de rectification du 18 avril 2006 ou de la mise en demeure du 28 décembre 2005 ;

      - sur le détournement de procédure allégué : que le contrôle de facturation entrepris à l'encontre de la SARL JF Diffusion a été clôturé par un procès-verbal de clôture récapitulant les manquements de cette société qui ne concerne donc pas l'activité occulte du requérant ; que l'existence de cette activité occulte a été opposée au requérant dans le cadre de la vérification de comptabilité portant sur son activité individuelle et n'est pas liée aux constatations effectuées dans le cadre du contrôle de la facturation de la SARL JF Diffusion ; que les premiers juges ont à juste titre fait la distinction entre les constatations du procès-verbal de clôture du contrôle de facturation opposables à la SARL JF Diffusion et les déclarations du requérant lors de son audition concernant son activité personnelle pendant l'année 2002, qui ont été relatées dans le compte-rendu d'audition du 24 avril 2004, et qui pouvaient être exploitées sans commettre de détournement de procédure contrairement à ce que soutient le requérant ;

      - sur l'interruption de prescription : que les deux conditions requises pour que le délai de reprise de l'administration soit porté à 6 ans, sont satisfaites dès lors que d'une part, l'activité occulte de vente d'articles textiles dans les locaux situés 36 boulevard Rabatau pendant l'année 2002 est distincte de celle portant sur la vente à titre ambulant de produits non réglementés que M. NAEGELLEN-ROY avait seule déclarée le 13 septembre 2000 au greffe du tribunal de commerce et qu'il a cessé d'exercer le 30 juin 2002, et que d'autre part, cette activité de vente dans les locaux précités n'a donné lieu à aucune déclaration fiscale ; que la doctrine dont se prévaut l'intéressé concernant le défaut de déclaration d'un établissement secondaire ne trouve pas à s'appliquer dès lors que l'activité occulte n'était pas exercée dans un établissement secondaire mais constituait une activité séparée, soumise à des déclarations distinctes et portant en l'espèce sur des périodes différentes, l'activité déclarée ayant cessé à la fin du premier semestre 2002, alors que l'activité occulte a été exercée pendant toute l'année 2002 ;

      - sur le bien-fondé des impositions : que M. A, qui est en situation de taxation d'office, n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère exagéré de la reconstitution du chiffre d'affaires à laquelle l'administration a procédé, en l'absence de comptabilité, à partir des crédits portés sur ses comptes bancaires et d'une estimation des recettes en espèces ;

      Vu l'ordonnance du 5 avril 2012, fixant la clôture de l'instruction au 3 mai 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2012 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant qu'à l'occasion d'une audition intervenue le 20 avril 2004 dans le cadre d'un contrôle de facturation de la SARL JF Diffusion dont il est un associé et le gérant, M. A a reconnu avoir précédemment exercé, à titre personnel, dans les locaux situés 36 boulevard Rabatau à Marseille pendant l'année 2002, l'activité de vente de vêtements,  que ce dernier, qui ne s'était fait connaître qu'en tant que vendeur ambulant de divers produits non réglementés, n'avait déclarée ni au centre de formalités des entreprises, ni au greffe du tribunal de commerce ; qu'il a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur cette activité, au terme de laquelle lui ont été assignés, selon une procédure de taxation d'office, par une proposition de rectification du 18 avril 2006, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis de pénalités pour l'année 2002 ; que M. A relève appel du jugement du 27 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités dont ces impositions ont été assorties ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant que si M. A a soutenu en première instance ne pas avoir reçu la proposition de rectification du 18 avril 2006 lui notifiant les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige, les premiers juges, qui ont demandé en cours d'instance à l'administration de produire les copies de l'enveloppe et de l'accusé de réception s'y rapportant, ont constaté au vu de ces pièces que l'administration apportait la preuve que ce courrier avait été présenté le 25 avril 2006 et retourné au service avec la mention "  refusé, retour à l'envoyeur " ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que ces pièces, sur lesquelles le Tribunal s'est fondé pour écarter le moyen soulevé par le requérant, lui aient été communiquées, ni même que leur existence ait été portée à sa connaissance pour lui permettre d'en demander le cas échéant la communication ; que M. A est ainsi fondé à soutenir que le jugement attaqué a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure et qu'il a été rendu sur une procédure irrégulière ; que pour ce motif, le jugement du tribunal administratif de Marseille du 29 octobre 2009 doit être annulé ;

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le tribunal administratif de Marseille ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant en premier lieu, que, comme en première instance, le requérant soutient qu'il n'a pas reçu la proposition de rectification datée du 18 avril 2006 ; que toutefois, l'administration a versé aux débats en appel, en annexe à son mémoire en défense enregistré le 25 juin 2010, les copies de l'enveloppe et de l'accusé de réception s'y rapportant, démontrant que ce courrier avait été présenté le 25 avril 2006 au domicile du contribuable et que ce dernier en avait été avisé, avant que ce pli ne soit retourné au service avec la mention " refusé, retour à l'envoyeur " ; que par suite, le requérant est réputé en avoir reçu notification à la date de présentation du pli ; que dès lors, le moyen tiré du défaut de réception de cette proposition de rectification doit être écarté ;

      Considérant en deuxième lieu, que le requérant fait valoir que la procédure d'imposition des rappels de taxe sur la valeur ajoutée serait entachée d'un détournement de procédure dès lors que l'enquête de facturation qui a été menée à l'encontre de la SARL JF Diffusion pour l'année 2004, aurait été utilisée pour opérer des rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée, au titre de l'année 2002 à raison de l'activité individuelle qu'il avait précédemment exercée dans les mêmes locaux ; que toutefois les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige procèdent de la vérification de comptabilité de l'activité exercée à titre individuel par M. A qui a été régulièrement engagée le 3 février 2006 ; que la circonstance qu'à l'occasion de son audition le 20 avril 2004, qui est intervenue dans le cadre du contrôle de facturation de la SARL JF Diffusion, l'intéressé ait rappelé qu'il avait précédemment exploité, en son nom propre, le magasin situé 36 boulevard Rabatau désormais exploité par cette société, n'est pas de nature à révéler l'existence d'un détournement de procédure commis par l'administration, dès lors que cette dernière a bien tiré les conséquences de son contrôle de facturation envers la seule société en question en dressant le 7 mai 2004, conformément aux dispositions de l'article L. 80 F du livre des procédures fiscales, un procès-verbal de clôture d'enquête qui recense les manquements qui lui sont opposables ; qu'en revanche, l'administration n'a tiré aucune conséquence de ce procès-verbal en ce qui concerne l'activité que le requérant a déclaré avoir exercée en 2002 à titre individuel ; que si M. A fait allusion à des pressions pour obtenir des renseignements " sans procédure d'enquête le visant personnellement ", cette allégation n'est étayée par aucune précision, ni commencement de preuve ;

      Considérant en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office (...) 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevable des taxes (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure " ; qu'il ressort de la proposition de rectification, que l'administration a également versée aux débats, que M. A n'a pas déposé sa déclaration de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'année 2002 dans le délai légal qui lui était imparti ; que l'intéressé, qui n'a pas répliqué au mémoire en défense de l'administration, ne conteste pas ce fait ; que par suite, le requérant, qui ne saurait utilement invoquer l'absence d'une mise en demeure, qui, en tout état de cause, n'est pas requise par l'article L. 68 du livre des procédures fiscales préalablement à la taxation d'office en matière de taxe sur la valeur ajoutée prévue par le 3° de l'article 66 du même livre, pas plus qu'elle n'est d'ailleurs exigée à la suite de la découverte d'une activité occulte, a été régulièrement taxé d'office ;

      Sur le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur l'année 2002 :

      Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. " ;

      Considérant que M. A se borne à reprendre, sans la contester, l'argumentation de l'administration selon laquelle il ne s'était fait connaître qu'en tant que vendeur ambulant de divers produits non réglementés et qu'il n'a pas déclaré l'activité de vente de vêtements qu'il a exercée, à titre personnel, dans son magasin 36 boulevard Rabatau à Marseille pendant l'année 2002 ; que s'il n'oppose pas la prescription au regard de la loi fiscale, il entend en revanche se prévaloir, à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédure fiscales, de la doctrine pour soutenir que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux portant sur le chiffre d'affaires qu'il a tiré de cette seconde activité, sont prescrits dès lors que, selon l'instruction du 30 octobre 1997 13-L-4-97 et la documentation administrative de base 13 L-1218 n°4 du 1er juillet 2002, le fait de ne pas avoir déclaré un établissement secondaire se livrant à la même activité que l'établissement principal dont l'existence a été déclarée, et pour lequel les déclarations fiscales ont été déposées, n'autorise pas l'administration à faire usage du délai de reprise de six ans prévu par l'article L. 176 du livre des procédures fiscales ; 

      Considérant que l'activité de vente de produits non réglementés à titre ambulant, qui a été seule déclarée, et qui est mentionnée dans l'extrait K délivré par le tribunal de commerce de Marseille que le requérant verse aux débats, constitue une activité distincte de celle consistant à vendre des vêtements dans les locaux situés 36 boulevard Rabatau à Marseille, que l'intéressé n'a pas déclarée ; qu'en tout état de cause, M. A n'établit pas, ni même ne précise les éléments qui caractériseraient une similitude d'activité et démontreraient que la seconde activité aurait bien été exploitée dans le cadre d'un établissement secondaire au regard de la première activité censée être exercée dans l'établissement principal ; qu'il ressort par ailleurs de ce même extrait K que l'activité de vente de produits non réglementés à titre ambulant, censée être exploitée dans l'établissement principal, a cessé au 30 juin 2002, alors que l'autre activité, bien que menée au titre d'un prétendu établissement secondaire, s'est poursuivie jusqu'à la fin de l'année ; qu'il résulte de ces éléments que le requérant n'entre pas dans le champ d'application de la doctrine qu'il invoque ; que, compte tenu du caractère occulte de son activité, qui a été démontré par l'administration, le droit de reprise de cette dernière concernant l'année 2002 pouvait s'exercer, conformément aux dispositions de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales jusqu'au 31 décembre 2008 ; que, par suite, contrairement à ce que soutient M. NAEGELLEN-ROY, à la date à laquelle l'administration lui a adressé sa proposition de rectification le 18 avril 2006, son droit de reprise n'était pas prescrit et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ont été régulièrement mis en recouvrement par avis du 12 janvier 2007 ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. NAEGELLEN-ROY, qui n'apporte pas la preuve, comme il en a la charge, du caractère exagéré des impositions qu'il conteste, n'est pas fondé à demander la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes, qui lui sont réclamés au titre de l'année 2002 ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. NAEGELLEN-ROY la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0707051 du 27 octobre 2009 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. Franck A devant le tribunal administratif de Marseille et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Franck A et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 21 septembre 2012, à laquelle siégeaient :

Mme Lastier, président de chambre ;

M. Lemaitre, président-assesseur ;

M. Maury, premier conseiller ;

Lu en audience publique le 12 octobre 2012.

Le rapporteur,

D. LEMAITRELe président,

E. LASTIER

Le greffier,

A. BOISSON

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N°09MA04805