Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Gestion Immo et Associés, société à responsabilité limitée, a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2013 et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Par un jugement n°1605870 du 11 juin 2018, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 7 août 2018, la société Gestion Immo et Associés, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 11 juin 2018 ;

       2°) à titre principal, d'annuler la décision de la direction générale des finances publiques du 28 octobre 2016 portant rejet de sa réclamation préalable tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, à titre subsidiaire, de prononcer l'annulation des majorations qui lui ont été infligées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

       Elle soutient que :

       Sur la régularité de la procédure : 

       - l'intervention non consentie de Mme F..., en qualité d'expert patrimonial à la direction de contrôle fiscal, est dépourvue de base légale et s'est déroulée dans des conditions contraires à l'article L. 103 A du livre des procédures fiscales alors en outre que son grade et son service ne lui ont pas été communiqués ;

       - les dispositions de l'article 350 terdecies de l'annexe III du code général des impôts ne dispensaient pas le service et l'expert de se présenter dès avant l'entretien de synthèse et d'expliquer la nature et le fondement de son intervention ; 

       - cette intervention a porté atteinte à la loyauté du débat ; la note rédigée par l'expert pour l'essentiel sans rapport avec les rectifications a égaré sa défense et traduit une prise de position défavorable de l'administration avant même l'entretien de synthèse ;

       - le refus de l'administration de reporter l'entretien de synthèse a porté atteinte à son droit de se faire assister par un conseil et l'a privée d'un débat oral et contradictoire de qualité ; 

       - les conséquences financières attachées à la majoration pour manquements délibérés ne figurent pas dans la proposition de rectification du 15 juillet 2015 adressée à la SNC Immobilier et Associés ;

       Sur les pénalités : 

       - la circonstance que des associés indirects de la société puissent être apparentés à des experts-comptables ne suffit pas à caractériser l'existence de manquements délibérés ;

       - les faits sanctionnés étant imputables à sa filiale la SNC Immobilier et Associés, aucun élément intentionnel ne peut lui être imputé.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 février 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Birsen Sarac-Deleigne, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Sylvande Perdu, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société à responsabilité limitée (SARL) Gestion Immo et Associés a acquis en janvier 2012, 99,9 % des parts de la société en nom collectif (SNC) Immobilier et Associés, laquelle a subi au cours des années 2008 à 2013 des pertes qui ont fait l'objet d'un report à nouveau. La SNC Immobilier et Associés qui a cédé en février 2013 son unique bien immobilier détenu depuis mars 2008, pour un prix de 2 590 000 euros, a fait l'objet d'une vérification générale de compatibilité sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, étendue jusqu'au 31 décembre 2014 en matière de taxe sur la valeur ajoutée. A l'issue du contrôle, le vérificateur a remis en cause les écritures inscrites par cette société pour la détermination de son résultat fiscal de l'exercice clos en 2013 et rehaussé le résultat imposable entre les mains de ses associés, en l'occurence la SARL Gestion Immo et Associés et l'EURL Zoe. Par proposition de rectification n°2120 du 15 juillet 2015, l'administration fiscale a notifié à la société Gestion Immo et Associés, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés, correspondants à sa quote-part, assortis d'une pénalité, pour un montant total de 193 742 euros au titre de l'exercice clos en 2013. La société Gestion Immo et Associé relève appel du jugement du 11 juin 2018 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie et des pénalités correspondantes.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. En premier lieu, l'article 350 terdecies de l'annexe III du code général des impôts dispose que " I. Sous réserve des dispositions des articles 409 et 410 de l'annexe II au code général des impôts, seuls les fonctionnaires de la direction générale des finances publiques appartenant à des corps des catégories A et B peuvent fixer les bases d'imposition et liquider les impôts, taxes et redevances ainsi que proposer les rectifications. (...) / Les fonctionnaires mentionnés au premier alinéa peuvent se faire assister pour les opérations de contrôle par des fonctionnaires stagiaires et par tout autre fonctionnaire de la direction générale des finances publiques affecté ou non dans le même service déconcentré ou service à compétence nationale. (...) ". Aux termes de l'article L. 103 A du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts peut solliciter toute personne dont l'expertise est susceptible de l'éclairer pour l'exercice de ses missions d'étude, de contrôle, d'établissement de l'impôt ou d'instruction des réclamations, lorsque ces missions requièrent des connaissances ou des compétences particulières. ".

       3. Il résulte de l'instruction que Mme C..., inspectrice des finances publiques, chargée de la vérification de la comptabilité de la société SNC Immobilier et Associés a fait appel au cours des opérations de contrôle à l'assistance de Mme F..., inspectrice divisionnaire à la direction de contrôle fiscal, en sa qualité d'expert patrimonial, laquelle a rédigé une note et participé à la réunion de synthèse du 10 juillet 2015.

       4. Mme F... n'ayant pas la qualité d'expert au sens de l'article L. 103 A du livre des procédures fiscales qui vise les experts du secteur public ou privé extérieurs à l'administration fiscale, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 103 A du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté comme inopérant. 

        5. Contrairement à ce que soutient la société requérante, l'article 350 terdecies précité de l'annexe III au code général des impôts autorisait la vérificatrice pendant les opérations de contrôle à se faire assister par un ou plusieurs agents des impôts, sans être tenue, ni d'obtenir le consentement préalable de la société contrôlée ni de lui communiquer le grade et le service de cet agent. Si la note rédigée par Mme F... constitue l'un des éléments sur lequel a pu s'appuyer l'administration, il était loisible à la société requérante qui en a reçu copie, de solliciter de son auteur, au cours de la réunion de synthèse, des précisions de nature à l'éclairer sur sa teneur et, par suite, de la critiquer utilement. Ainsi, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'intervention d'un agent des impôts auprès de la vérificatrice aurait porté atteinte au principe de la loyauté des débats et entaché la procédure d'irrégularité. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que la note rédigée par cet agent traduirait un manque d'impartialité vis-à-vis du contribuable.  

       6. En deuxième lieu, au soutien de ses conclusions à fins de décharge, la société requérante reprend en appel les moyens déjà soulevés en première instance tirés de la méconnaissance des droits de la défense et de l'absence d'un débat oral contradictoire. Elle ne se prévaut devant la cour d'aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'augmentation développée devant le tribunal. Par suite, il y a lieu d'écarter ces moyens par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges.

       7. En troisième lieu, aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) ". Aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : " A l'issue (...) d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. (...) ". Il résulte de ces dernières dispositions que l'indication du montant des conséquences financières des rectifications proposées constitue une garantie pour le contribuable. 

       8. Il résulte de l'instruction qu'à l'issue de la procédure de vérification de la comptabilité de la SNC immobilier et Associés, les rectifications envisagées ont été notifiées le 15 juillet 2015 par deux notifications distinctes à la société SNC Immobilier et Associés, d'une part, et à la SARL Gestion Immo et Associés, d'autre part. La société requérante soutient que les redressements à l'impôt sur les bénéfices qui lui ont été notifiés seraient irréguliers au motif que la proposition de rectification n°3924 adressée à la SNC Immobilier et Associés ne précisait pas les conséquences financières attachées à la majoration pour manquement délibéré en violation de l'article L. 48 précité du livre des procédures fiscales. Toutefois, compte tenu du régime d'imposition de la SNC Immobilier et Associés dont les résultats sont directement imposables entre les mains de ses associés en application de l'article 8 précité du code général des impôts, c'est à ces derniers, seuls redevables de l'impôt sur les sociétés, que devaient être indiquées les conséquences financières des rehaussements en matière d'impôt sur les bénéfices. Il est constant que la proposition de notification adressée à la SNC Immobilier et Associés qui n'entraîne, pour cette dernière aucun rehaussement à l'impôt sur les sociétés, indique les conséquences du redressement sur les résultats de la société. Par proposition de rectification n°2120 du 15 juillet 2015, la société Gestion Immo et Associés a été dûment informée des conséquences financières, en droits et pénalités, de la quote-part de l'imposition lui revenant dans le résultat de la SNC Immobilier et Associés. Par suite, ladite proposition de rectification est régulière au regard des dispositions précitées de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales. Le moyen tiré de la méconnaissance de telles dispositions doit être écarté. 

       Sur le bien-fondé des pénalités : 

       9. L'article 1729 du code général des impôts dispose que " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ". 

       10. Il résulte de l'instruction que pour mettre à la charge de la société requérante la pénalité, dont, en application de ces dispositions, a été assortie l'imposition supplémentaire à l'impôt sur les sociétés établie au titre de l'exercice clos en 2013, l'administration fiscale a relevé que la société requérante en sa qualité d'associée à 99,9 % et de gérante de la SNC Immobilier et Associés, ne pouvait ignorer d'une part, que le régime d'imposition de cette dernière faisait obstacle à la constatation et à l'imputation d'un déficit antérieur de 426 319 euros sur les résultats bénéficiaires de l'exercice clos en 2013 et que, d'autre part, les associés personnes physiques de 2007 à 2011, puis les personnes morales en 2012 procéderaient à l'imputation de ces déficits sur leur propre revenu global ou leurs propres résultats alors que la SNC s'est abstenue jusqu'en 2013, conformément à son régime d'imposition, de servir le tableau de suivi des déficits et que les liasses fiscales avaient été établies par M. Comte D..., expert-comptable des deux structures et père de Mme H... E..., gérante des deux sociétés. Eu égard à la qualification professionnelle de M. E... et au contexte familial des opérations de cession ayant facilité les échanges entre les différents associés, l'administration doit être regardée comme établissant la réalité d'un manquement délibéré et c'est dès lors à bon droit qu'elle a appliqué la majoration de 40 % pour manquement délibéré.

       11. Il résulte de ce qui précède que la société Gestion Immo et Associés n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge des impositions litigieuses. Doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Gestion Immo et Associés est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société gestion Immo et Associés et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 29 septembre 2020 à laquelle siégeaient :

Mme G... A..., présidente,

M. Frédéric Faïck, président assesseur,

Mme Birsen Sarac-Deleigne, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 3 novembre 2020.

Le rapporteur,

Birsen Sarac-DeleigneLa présidente,

Elisabeth A...Le greffier

Virginie Marty

        La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX03086