Vu la requête, enregistrée le 8 juillet 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 11 juillet 2011, présentée pour la société ERLSD Oxford, société à responsabilité limitée, ayant son siège social promenade de la concurrence à La Rochelle (17000), représentée par sa gérante en exercice, par Me Belot ; 

       La société ERLSD Oxford demande à la cour de réformer le jugement n° 0902320-1001829-1001919-1001918 du 12 mai 2011, par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté le surplus de ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxes sur la valeur ajoutée et des pénalités dont ils ont été assortis, qui lui sont réclamés au titre de la période comprise entre le 1er août 2002 et le 31 juillet 2005 ainsi que de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts qui lui est réclamée au titre des exercices 2004 et 2005 ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2012 :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société ERLSD Oxford fait appel du jugement du 12 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté le surplus de ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités dont ils ont été assortis, réclamés au titre de la période comprise entre le 1er août 2002 et le 31 juillet 2005 ainsi que de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts, réclamée au titre des exercices 2004 et 2005 ; 

       Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       En ce qui concerne le caractère probant de la comptabilité :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69. " ; qu'aux termes de l'article 290 quater du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Dans les établissements de spectacles comportant un prix d'entrée, les exploitants doivent délivrer un billet à chaque spectateur avant l'entrée dans la salle de spectacles. Les modalités d'application du présent article, notamment les obligations incombant aux exploitants d'établissements de spectacles, ainsi qu'aux fabricants, importateurs ou marchands de billets d'entrée, sont fixées par arrêté [Voir les articles 50 sexies B à 50 sexies 1 de l'annexe IV]. - II. Lorsqu'ils ne délivrent pas de billets d'entrée en application du I, les exploitants de discothèques et de cafés-dansants sont tenus de remettre à leurs clients un ticket émis par une caisse enregistreuse. (...) Les conditions d'application du présent article sont fixées par décret [voir les articles 96 B à 96 D de l'annexe III]. " ;

       3. Considérant que la société ERLSD Oxford, qui exploite une discothèque à La Rochelle, a fait l'objet le 20 novembre 2005 d'un contrôle de billetterie par des agents de la brigade de contrôle et de recherches de la Charente-Maritime, sur le fondement des dispositions de l'article L. 26 du livre des procédures fiscales, puis d'une vérification de comptabilité ; que le vérificateur a estimé que la comptabilité présentait des anomalies qui lui ôtaient tout caractère probant et a procédé, en suivant la procédure de redressement contradictoire, à la reconstitution des chiffres d'affaires réalisés au cours des exercices vérifiés ; qu'il s'est notamment appuyé sur le fait, constaté lors du contrôle de billetterie qui a donné lieu à procès-verbal, que la société ne délivrait pas de ticket d'entrée gratuit aux clients pénétrant dans le club de l'Oxford, les jeudi, vendredi et samedi, en contravention avec les exigences des dispositions précitées de l'article  290 quater du code général des impôts et que l'une des trois caisses enregistreuses de l'établissement, qui avait pour fonction de retracer les recettes du bar " Papagayo ", ne respectait pas sur de nombreux points les prescriptions des articles 96 B, 96 C et 96 D de l'annexe III au code général des impôts ; qu'en particulier, elle émettait des tickets sans numéro d'ordre, elle n'était pas dotée d'un compteur totalisateur général et présentait, au regard des textes précités, de nombreuses autres insuffisances ne permettant pas de garantir la fiabilité de ses enregistrements ;  

       4. Considérant que le non-respect par la société d'une obligation particulière incombant aux exploitants de discothèque rend sa comptabilité impropre à justifier les résultats déclarés à l'administration ; que, de plus, il résulte de l'instruction que les bandes émises par la caisse enregistreuse non-conforme ne mentionnaient pas les produits vendus, ce qui empêchait tout rapprochement entre les achats, les ventes et les stocks ; qu'ainsi, les bandes de cette caisse enregistreuse ne peuvent être regardées comme justifiant le détail des recettes du bar " Papagayo ", qui représentaient une part importante des recettes de l'établissement ; qu'en outre, des achats revendus négatifs n'étaient pas justifiés et la marge brute déclarée était insuffisante ; que la société requérante ne conteste pas utilement ces éléments en indiquant qu'elle émet des billets gratuits dès lors que ces billets ne sont pas individualisés lors de l'entrée d'un groupe ; qu'elle ne justifie pas du caractère minime des irrégularités de la caisse enregistreuse ni de la part marginale des achats revendus négatifs  ; qu'elle ne peut se borner à indiquer que l'insuffisance de coefficient de marge brute déclarée n'aurait pas été justifiée sans le démontrer ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a écarté la comptabilité de la société ERLSD Oxford comme irrégulière et non probante au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; que les impositions contestées ayant été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires émis le 21 novembre 2008, la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition incombe à la société requérante, conformément aux dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne la reconstitution de recettes :

       5. Considérant que le contribuable à qui incombe la charge de prouver l'exagération d'une reconstitution de ses recettes peut, s'il n'est pas en mesure d'établir le montant exact de ses résultats en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie et qu'elle doit faire connaître au contribuable, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour un certain montant, à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration ;

       6. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires et les résultats de la société ERLSD Oxford, le vérificateur s'est fondé sur les ventes de boissons en excluant certaines boissons, considérées comme servies gratuitement ou consommées par le personnel, telles que les vins, les eaux, les sirops et, à concurrence de 80 %, les jus de fruit et les sodas ; que le chiffre d'affaires généré par les boisons alcoolisées et 20 % des jus de fruit et sodas a été reconstitué par catégorie à partir des achats revendus, compte tenu des doses servies et des tarifs de vente indiqués par la gérante de la société ; que si la société ERLSD Oxford conteste le quantum de la répartition effectuée par le vérificateur, lors de la reconstitution des recettes de l'activité, entre les consommations facturées au verre et celles facturées à la bouteille, au motif que l'administration n'a pas tenu compte du fait que les bouteilles de 70 cl sont vendues à la bouteille et que les bouteilles de contenance supérieures (150, 300, 450 cl) sont vendues au verre et, qu'en outre, les verres d'alcool divers ont une contenance de 5 cl et non de 4 cl, elle n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de ces allégations alors, au surplus, que les doses retenues par le vérificateur correspondent aux indications données par la requérante le 29 novembre 2006 ; qu'en outre, l'administration a admis que vingt-six fûts de bière livrés à la foire exposition ont été revendus au prix de 3 euros le litre ; que la société ne démontre pas davantage que les jus de fruits et sodas seraient vendus aux étudiants ou lors des foires expositions au tarif de 3 euros et non de 5 euros ; que seule une proportion de 20% des jus de fruits a été prise en compte au titre de la consommation sans alcool ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, aucune erreur n'a été constatée concernant les marques de champagne en 2005 et les erreurs concernant l'exercice 2004 ont été reconnues et réparées au stade de la réponse aux observations du contribuable ; que si la requérante soutient encore que le pourcentage retenu des offerts de 6% aurait dû être majoré de 2% pour tenir compte de la casse et de la consommation du personnel, elle n'apporte aucune justification à l'appui de sa demande alors que la reconstitution ne tient pas compte des vins, des eaux et de la plupart des jus de fruits ; que, par suite, la requérante, qui ne propose pas une nouvelle méthode d'évaluation des recettes, n'établit pas le caractère exagéré des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant des minorations de recettes révélées par la reconstitution du chiffre d'affaires au titre de la période comprise entre le 1er août 2002 et le 31 juillet 2005 ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur déductible :

       7. Considérant qu'au soutien de sa critique du jugement attaqué, la société ERLSD Oxford reprend devant la cour, avec la même argumentation, son moyen de première instance concernant la taxe sur la valeur ajoutée déductible d'une facture de réparation du véhicule Chevrolet ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les premiers juges auraient, par les motifs qu'ils ont retenus et qu'il y a lieu d'adopter, commis une erreur en écartant ce moyen ;

       Sur les pénalités :

       8. Considérant, en premier lieu, que l'administration a appliqué aux droits supplémentaires en matière de taxe sur la valeur ajoutée la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts en cas de mauvaise foi ; que, compte tenu de la nature des redressements procédant de minorations de recettes, lesquelles ont été commises à la faveur d'une comptabilité irrégulière, dénuée de toute pièce justificative de recettes ainsi que de l'importance de ces redressements par rapport aux chiffres d'affaires déclarés, l'administration établit l'intention de la société redevable d'éluder l'impôt ;

       9. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visée à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excèdent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ; qu'aux termes dudit article 1759, qui s'est substitué à l'article 1763 A à compter du 1er janvier 2006 : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. (...) " ;

       10. Considérant que pour contester l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts, la société requérante se borne à indiquer qu'elle n'aurait procédé à aucune distribution ; que, toutefois, il résulte de ce qui vient d'être dit que l'existence des recettes omises est avérée et que la société n'a pas répondu à la demande de désignation des bénéficiaires de ces recettes non déclarées qui lui été adressée par l'administration sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts ; que, par suite, c'est à bon droit que l'amende prévue par les dispositions précitées a été mise en recouvrement ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que la société ERLSD Oxford n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande ;

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la société ERLSD Oxford est rejetée.

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N° 11BX01651