Vu la requête, enregistrée le 12 septembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour le CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER, dont le siège est 95 boulevard Pinel à Bron cedex (69677) ; le CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER demande au Conseil d'Etat d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de l'avis du 25 juin 2008 par laquelle la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a décidé qu'il convenait de substituer à la mesure d'exclusion définitive de M. David A prise par le directeur du centre hospitalier, une mesure d'exclusion temporaire de fonction de deux mois ; 

              il soutient que la condition d'urgence est remplie dès lors que l'avis litigieux implique la réintégration de M. A ; qu'il existe un doute sérieux quant à sa légalité ; qu'en effet, la commission des recours est incompétente pour se prononcer sur une sanction prise à l'encontre d'un fonctionnaire stagiaire ; qu'elle était irrégulièrement composée lors de la séance du 25 juin 2008, entraînant ainsi l'illégalité des décisions prises ; qu'elle n'a pas respecté les principes du respect des droits de la défense et du contradictoire ; que la non représentation d'une partie à un débat oral ne peut être considérée comme un acquiescement aux faits allégués par la partie adverse dès lors qu'elle a produit ses observations écrites développant de façon circonstanciée les moyens de fait et de droit ; que l'avis contesté est entaché de défaut de motivation ; qu'il est entaché d'erreur de fait dans la mesure où la commission de recours a décrit de façon incomplète et inexacte les faits reprochés à M. A ; qu'il est entaché d'erreur manifeste d'appréciation quant à la gravité de la faute commise ; que la commission des recours a établi, au regard de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983, une distinction erronée entre une activité privée lucrative « qui ne peut être regardée comme un emploi » et un emploi privé qui serait interdit ; que la commission a omis de se prononcer sur le grief tiré du non respect de l'obligation de disponibilité ; que le défaut d'information de la suspension de permis de conduire était fautif ;

              Vu l'avis dont la suspension est demandée ;

              Vu la requête à fin d'annulation de la même décision ;

              Vu, enregistré le 6 octobre 2008, le mémoire en défense présenté par David A qui conclut au rejet de la requête ; il soutient n'avoir jamais caché à sa hiérarchie le fait d'exercer une activité professionnelle au sein d'une entreprise privée ; qu'aucune note ou document interne ni règlement n'interdit la pratique d'activités physiques par le personnel du CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER ; que le transport de personnes n'entre pas dans ses fonctions d'agent de sûreté ; que le moyen tiré de l'incompétence de la commission doit être rejeté dès lors que dans sa décision n° 2007-99, le directeur général du CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER fait référence à l'existence d'un tel recours ; que M. Lecomte a été nommé en remplacement de M. Ostermann par un arrêté du 20 juin 2006 ; que le conseil de discipline avait statué à l'unanimité pour l'exclusion temporaire ; 

              Vu, enregistrés respectivement les 9 et 10 octobre 2008, le mémoire en défense et le mémoire complémentaire présentés par le ministre de la santé, de la jeunesse, des sports et de la vie associative qui conclut au rejet de la requête ; le ministre soutient que le moyen tiré de l'incompétence de la commission doit être rejeté dès lors que les recours des fonctionnaires stagiaires sont recevables ; que le moyen tiré de la composition irrégulière de la commission manque en fait dans la mesure où M. Lecomte a été nommé en remplacement de M. Ostermann par un arrêté du 20 juin 2006 ; que les principes généraux des droits de la défense n'ont pas été méconnus dès lors que la commission a examiné les écritures du CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER ; qu'ainsi la non représentation du centre requérant n'a pas été considérée comme un acquiescement aux faits allégués ; que les moyens tirés de l'erreur de fait et de l'erreur manifeste d'appréciation sur la gravité des fautes commises par M. A doivent être rejetés dès lors que la commission a examiné toutes ces fautes ainsi que le comportement d'ensemble de l'intéressé pour statuer sur la sanction adéquate ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part le CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER et d'autre part, le ministre de la santé, de la jeunesse, des sports et de la vie associative ainsi que M. David A ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 13 octobre 2008 à 11 heures au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Le Prado, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat du centre hospitalier requérant ;

              - Me Coutard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A ;

              - les représentants du ministre de la santé, de la jeunesse, des sports et de la vie associative ;

              et à l'issue de laquelle le juge des référés a décidé de prolonger l'instruction de quarante-huit heures ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

              Vu la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

              Vu le décret n° 88-981 du 13 octobre 1988 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière ;

              Vu le décret n° 97-487 du 12 mai 1997 fixant les dispositions communes applicables aux agents stagiaires de la fonction publique hospitalière ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » ;

              Considérant qu'il résulte des pièces du dossier soumises au juge des référés que le CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER a recruté M. David A en qualité de stagiaire, affecté au poste de garde de l'établissement selon un contrat à durée déterminé à temps complet ; que, durant la période de stage, l'employeur a relevé d'une part que M. A avait été recruté en octobre 2006 par une entreprise privée pour exercer des fonctions d'agent de sécurité, en violation des obligations de non cumul résultant de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983, d'autre part avait joué au tennis pendant les heures de travail, enfin avait conduit le véhicule de service et assuré divers transports alors que son permis de conduire avait été suspendu ; qu'au vu de ces griefs, après avis du conseil de discipline de l'établissement, le CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER a prononcé une sanction d'exclusion définitive ; que saisie par M. A, la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière s'est prononcée pour une substitution de cette exclusion par celle d'une exclusion temporaire de fonctions de deux mois ;

              Considérant que les moyens tirés de ce que d'une part, la commission des recours aurait fait une inexacte application de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983, en estimant que les activités privées exercées par M. A n'entraient pas dans le champ des activités privées lucratives, dont le cumul avec un emploi public est prohibé par ces dispositions, d'autre part aurait à tort affirmé que l'établissement ne contestait pas les faits avancés par M. A, selon lesquels l'employeur avait toléré en connaissance de cause ce cumul, enfin aurait omis de statuer sur le grief tiré de la méconnaissance de l'obligation de disponibilité, sont, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision dont la suspension est demandée ;

              Considérant que les troubles causés à l'établissement par une éventuelle réintégration de M. A sont, dans les circonstances de l'espèce, de nature à constituer une situation d'urgence ; qu'un réexamen rapide du dossier par la commission des recours, qu'implique nécessairement la suspension de l'avis attaqué, est, d'ailleurs, également dans l'intérêt de M. A, l'exécution de la présente décision du juge des référés ne privant pas la commission d'apprécier à nouveau, au vu de l'ensemble des griefs dont elle sera saisie, si la sanction d'exclusion définitive n'est pas excessive ; qu'il y a donc lieu d'enjoindre à la commission de se prononcer à nouveau dans un délai d'un mois ;

O R D O N N E :

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Article 1er : L'avis du 25 juin 2008 de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière est suspendu.

Article 2 : Il est enjoint à la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière de se prononcer à nouveau sur le dossier de M. David A dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au CENTRE HOSPITALIER LE VINATIER, au ministre de la santé, de la jeunesse, des sports et de la vie associative, à M. David A et à la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.