Vu, le recours enregistré le 10 juin 2005, complété par un mémoire enregistré le 31 mai 2007, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le ministre demande à la Cour :



         1°) d'annuler le jugement n° 0000242 du 1er février 2005 par lequel le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a accordé la décharge de cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités afférentes ainsi que des contributions de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995 et 1996 ;



         2°) de remettre à la charge de la SA Sparcap les impositions supplémentaires dont la décharge a été prononcée ;



         Il soutient que :



         - dès lors que M. X était l'actionnaire qui contrôlait la société Sparcap, l'acquisition par cette société des titres Sparflex entrait dans le champ d'application du dispositif prévu au 7ème alinéa de l'article 223 B du code général des impôts ;



         - il convient de ne pas s'en tenir à la date d'acquisition pour apprécier la condition de contrôle de la société cessionnaire  mais de tenir compte du fait que des modifications dans la répartition du contrôle sont survenues peu de temps avant l'acquisition ;



         - la SA Sparcap ayant acheté les titres de la SA Sparflex par endettement et ayant formé un groupe fiscal dont la société acquise est devenue membre, les frais financiers liés à l'acquisition des titres Sparflex ne pouvaient s'imputer directement sur les produits de la société Sparflex ;



         Vu le jugement attaqué ;



         Vu le mémoire enregistré le 31 octobre 2005, présenté pour la SA Sparflex ayant son siège zone artisanale de Dizy (51530) par la SCP Fossier, société d'avocats, qui conclut au rejet du recours du ministre et demande que la Cour mette à la charge de l'Etat le remboursement des frais exposés soit la somme de 10 764  ;



         Elle soutient que :



         - le texte fiscal se place expressément au moment  de l'acquisition des titres pour apprécier le contrôle direct ou indirect des actionnaires cédants et non pas dans une période précédant l'acquisition ; 



         - l'instruction administrative 4H-3-89 du 2 mai 1989 n'est pas conforme au texte de loi ; 



         - M. X ne disposait pas du contrôle direct ou indirect de la SA Sparcap ;



         - la société Sparcap a été irrégulièrement privée de la garantie que constitue la consultation du service de la législation fiscale qui devait se prononcer sur le contrôle de fait ainsi que le prévoit l'instruction administrative 4H-3-89 du 2 mai 1989 ;    



         Vu les autres pièces du dossier ;



         Vu le code général des impôts ;



         Vu le livre des procédures fiscales ;       



         Vu le code de justice administrative ;



         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 juin 2007 :



         - le rapport de Mme Richer, président,



         - les conclusions de M. Lion, commissaire du gouvernement ;



         Considérant que la société Sparcap, devenue la SA Sparflex en 1998, a opté à compter du 1er janvier 1995 pour le régime fiscal des groupes de sociétés au sens des articles 223 A et suivants du code général des impôts ; que l'administration ayant constaté que la SA Sparcap avait acquis, le 29 juillet 1994, une partie des titres de la société Sparflex auprès de M. X, qui était supposé la contrôler, a réintégré, sur le fondement des dispositions du 7ème alinéa de l'article 223 B du code général des impôts, une quote-part des charges financières supportées par le groupe fiscal formé par la SA Sparcap ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a accordé à la société Sparflex la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés au titre des années 1995 et 1996, résultant de cette réintégration ;    



         Considérant qu'aux termes du 7ème alinéa de l'article 223 B du code général des impôts : « Lorsqu'une société a acheté, après le 1er janvier 1988, les titres d'une société qui devient membre du même groupe aux personnes qui la contrôlent, directement ou indirectement, les charges financières déduites par les sociétés membres du groupe sont rapportées au résultat d'ensemble pour une fraction égale au rapport du prix d'acquisition de ces titres à la somme du montant moyen des dettes, de chaque exercice, des entreprises membres du groupe. » ; 



         Considérant qu'il ne résulte pas des termes de la loi, éclairée par les travaux parlementaires, que le législateur ait entendu, en cas de modification réelle dans la répartition du contrôle de la société cessionnaire, préciser que le contrôle devait être apprécié sur une période de temps donnée ; que, dès lors, c'est à la date d'acquisition des titres qu'il convient de procéder à cette appréciation ;   



          Considérant qu'il résulte de l'instruction que la cession des parts de la société Sparflex devait permettre de financer le développement de l'entreprise par l'introduction dans le capital d'un nouveau partenaire, le fonds commun de placement à risque Parvalind ; que le 4 juillet 1994, une promesse de cession des actions de la société Sparflex a été signée entre M. X, actionnaire et dirigeant de la société, et le fonds Parvalind qui s'est engagé à obtenir les crédits bancaires nécessaires pour payer les actions qui devaient, ensuite, être cédées au profit de la société Spark Diffusion, à hauteur de 40 millions de francs, l'exécution matérielle des cessions d'actions et leur transcription sur le registre des mouvements intervenant au plus tard le 27 juillet 1994 ; que le conseil d'administration de la société Spark Diffusion, réuni le 11 juillet 1994, a agréé de nouveaux actionnaires, notamment le fonds Parvalind et autorisé la reprise du groupe Sparflex ; que le 20 juillet, un protocole d'actionnaires de la société Sparcap a été passé entre M. X et le fonds Parvalind qui ont convenu de s'associer en vue de la reprise de la totalité du capital de la société Sparflex en organisant la répartition de capital de manière à laisser une « position controlante » au fonds Parvalind, à assurer une participation de M. X au capital de la société Sparcap et à la direction du groupe ; que M. X devait procéder à l'acquisition de la SA Spark Diffusion pour le montant d'un million de francs avant que le capital soit porté à 36 millions de francs par l'apport en nature de titres Sparflex et par apport en numéraire pour le solde ; qu'enfin, la SA Spark Diffusion devait émettre des obligations convertibles en actions réservées au fonds Parvalind dont la participation devait passer de 52,48 % à 61,12% ; qu'ainsi qu'il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale de la société Spark Diffusion, qui s'est tenue le 29 juillet 1994 à neuf heures, cette dernière a autorisé l'augmentation de capital, réservé la souscription des actions nouvelles au fonds Parvalind et changé la dénomination de la société Spark Diffusion en Sparcap et son objet social ; que le même jour, les prêts bancaires nécessaires au financement de l'opération ont été consentis à la société Sparcap ; qu'il résulte de ce qui précède que, même si les différentes opérations se sont toutes déroulées le même jour, l'augmentation du capital de la société Sparcap et la nouvelle répartition entre les actionnaires, d'où il ressortait que M. X ne disposait plus du contrôle de cette société, a nécessairement précédé le rachat de la société Sparflex par la société Sparcap ; que, par suite, le ministre n'est pas fondé à soutenir que M. X disposait du contrôle de la SA Sparcap lors de l'acquisition des titres Sparflex et que les conditions d'application du 7ème alinéa de l'article 223 B du code général des impôts étaient réunies ; 



         Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a accordé à la SA Sparflex la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et pénalités afférentes ainsi que des contributions de 10 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles la SA Sparcap a été assujettie au titre des exercices clos en 1995 et 1996 ;



         Sur les conclusions de la SA Sparflex tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



         Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros, au titre des frais exposés en appel par la SA Sparflex et non compris dans les dépens ;  



         DECIDE 



Article 1er : Le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté.


Article 2 : L'Etat versera à SA Sparflex une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 


Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la SA Sparflex. 


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N° 05NC00715