Vu, enregistrée le 21 juin 2010, la requête présentée pour M. Achir , demeurant ... (83170) par Me Costa ; M.  demande à la cour :

         1°) d'annuler le jugement n° 0703482 du 20 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à ce que l'établissement français du sang (EFS) soit déclaré responsable de sa contamination par le virus de l'hépatite C en 1987, à la condamnation de l'EFS et, en tant que de besoin, solidairement avec son assureur la compagnie Axa Assurances, à lui verser la somme totale de 49 000 euros portant intérêts légaux à compter de la date de réception de la réclamation préalable, et capitalisés, en réparation du préjudice résultant de cette contamination ; 

         2°) de faire droit à sa demande de première instance en tant qu'elle demandait la condamnation d'EFS à réparer son préjudice ;

         3°) de condamner l'EFS à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

         4°) de mettre à la charge de l'EFS les entiers dépens ;  

	...........................

   Vu le jugement attaqué ; 

      Vu, enregistré le 9 décembre 2010, le mémoire présenté pour la CPAM des Bouches-du-Rhône, par la SCP d'avocats Allegrini-Ollier, qui demande la condamnation de l'EFS à lui verser la somme de 12 184,25 euros au titre de ses débours et celle de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;  

      Vu, enregistré le 5 mai 2011, le mémoire présenté pour l'office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représentée par son directeur en exercice, par Me de la Grange, qui conclut à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ramener la réparation de M.  à la somme maximale totale de 19 045 euros ; 

	.................................

      Vu, enregistré le 6 mai 2011, le mémoire présenté pour l'EFS, représenté par son président en exercice, par la SCP d'avocats Baffert-Penso et associés, qui conclut à sa mise hors de cause, au rejet de la requête en tant qu'elle tend à la condamnation de l'EFS à indemniser le préjudice subi et, en tout état de cause, à la condamnation de la " partie succombante " aux entiers dépens ; 

	..................................

Vu, enregistré le 24 août 2011, le mémoire présenté pour M.  par Me Costa, qui persiste dans ses précédentes écritures 

	...............................

   - Vu, enregistré le 25 novembre 2011, le mémoire présenté pour l'EFS, représenté par son président en exercice, par la SELARL Campocasso et associés, qui persiste dans ses précédentes écritures 

...............................

 	Vu, enregistré le 8 octobre 2012, le mémoire enregistré pour l'ONIAM par Me de la Grange, qui persiste dans ses précédentes écritures ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, notamment son article 102 ;

      Vu la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, notamment son article 67 ;

      Vu le décret n° 2010-251 du 11 mars 2010 relatif à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de contaminations par le virus d'immunodéficience humaine ou par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang ainsi qu'à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de vaccinations obligatoires ;

      Vu le décret n° 2010-252 du 11 mars 2010 relatif à la dotation couvrant les dépenses liées à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de contaminations par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang ;

      Vu le code de la santé publique ; 

      Vu le code de la sécurité sociale ; 

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  15 octobre 2012 :

      - le rapport de Mme Carassic, rapporteure ;

      - les conclusions de Mme Fédi, rapporteure publique ;

      - et les observations de Me  Moreau du cabinet Campocasso pour l'EFS ;

      1. Considérant que M. , victime d'un grave accident de circulation, a été admis à l'Hôtel Dieu de Marseille, où il a subi le 1er avril 1987 une opération chirurgicale consistant en une ostéosynthèse et en une greffe de moelle osseuse autologue ; qu'il dit avoir été transfusé à cette occasion ; qu'un diagnostic de contamination par le virus du VIH a été posé en mars 1995 ; qu'à l'occasion d'un bilan de santé en 1998, il a été diagnostiqué porteur du virus de l'hépatite C ;  que le requérant a engagé une action indemnitaire pour sa contamination au VIH devant le fonds d'indemnisation des transfusés et hémophiles, puis devant la cour d'appel de Paris ; qu'imputant à la transfusion sanguine, qu'il aurait reçue lors de l'opération du 1er avril 1987, sa contamination par le virus de l'hépatite C, il a recherché, devant le tribunal administratif de Marseille, la responsabilité de l'EFS et la condamnation solidaire de la société assureur Axa France Iard et de cet établissement au titre du préjudice subi du fait de cette contamination ; que, par  jugement attaqué du 20 avril 2010, le tribunal administratif a rejeté ses conclusions dirigées contre l'assureur comme portées devant une juridiction incompétente et rejeté au fond sa demande dirigée contre l'EFS ; que M.  interjette appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre l'EFS  ; que l'ONIAM, substitué à l'EFS, conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que l'indemnité demandée par M.  donne lieu à une allocation ramenée à de plus justes proportions ; que l'EFS demande sa mise hors de cause ; que la CPAM des Bouches-du-Rhône demande le remboursement de ses débours ; 

      Sur la personne débitrice des indemnités : 

      2. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 1142-22 du code de la santé publique dans sa rédaction issue du II de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, entré en vigueur à la même date que le décret n° 2010-251 du 11 mars 2010 pris pour son application, soit le 1er juin 2010, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) est chargé " de l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de la contamination par le virus de l'hépatite C causée par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang en application de l'article L. 1221-14 " ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 1221-14 issu du I du même article 67 de la loi du 17 décembre 2008 que la responsabilité de l'ONIAM est engagée dans les conditions prévues par l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 ; qu'aux termes du IV du même article 67 : " A compter de la date d'entrée en vigueur du présent article, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales se substitue à l'Etablissement français du sang dans les contentieux en cours au titre des préjudices mentionnés à l'article L. 1221-14 du code de la santé publique n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable " ;

      3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, dans le contentieux qui opposait à la date du 1er juin 2010, M.  et l'Établissement français du sang, l'ONIAM, qui a produit postérieurement à cette date un mémoire par lequel il faisait d'ailleurs état de cette substitution, est désormais substitué tant à l'égard de M.  qu'à celui des tiers payeurs intervenant dans le cadre des dispositions de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale ; 

      Sur la responsabilité : 

      4. Considérant que l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé dispose que : " En cas de contestation relative à l'imputabilité d'une contamination par le virus de l'hépatite C antérieure à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n'est pas à l'origine de la contamination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le doute profite au demandeur. / Cette disposition est applicable aux instances en cours n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable." " ; que la présomption légale instituée par cette disposition s'applique à la relation de cause à effet entre une transfusion sanguine et la contamination par le virus de l'hépatite C ultérieurement constatée mais ne concerne pas l'existence même de la transfusion ; qu'il incombe donc au demandeur d'établir l'existence de la transfusion qu'il affirme avoir subie conformément aux règles de droit commun gouvernant la charge de la preuve devant le juge administratif ; que cette preuve peut être apportée par tout moyen et est susceptible de résulter, notamment dans l'hypothèse où les archives de l'hôpital ou du centre de transfusion sanguine ont disparu, de témoignages et d'indices concordants dont les juges du fond apprécient souverainement la valeur ;  

      5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que, contrairement à ce que soutient M. , les premiers juges n'ont pas commis d'erreur de droit en ne mettant pas en oeuvre, pour déterminer si M.  avait subi une transfusion sanguine à l'occasion de l'intervention pratiquée le 1er avril 1987 à l'Hôtel Dieu, le régime de présomption prévu par l'article 102 suscité de la loi du 4 mars 2002 ; 

      6. Considérant, en deuxième lieu, que la quasi totalité du dossier médical relatif à cette intervention a été détruit lors d'une inondation ; que les quelques pièces qui ont subsisté ne permettent pas d'établir, selon l'expert désigné par le tribunal administratif, que M.  a été effectivement transfusé ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que cinq produits sanguins ont été livrés à la demande du chirurgien de l'hôtel Dieu de Marseille au nom de M.  avant l'opération ; que le rapport du 27 novembre 2001, qui peut être retenu à titre d'information, des experts désignés par la cour d'appel de Paris dans le cadre du litige relatif à sa contamination au VIH, indique que l'opération de la colonne vertébrale est " potentiellement hémorragique " et que la transfusion de ces produits sanguins " était parfaitement conforme aux pratiques habituelles à l'époque " ; que l'expert désigné par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille confirme que " l'importance de l'intervention chirurgicale subie le 1er avril 1987 justifiait les transfusions dans les pratiques chirurgicales de l'époque " ; que les experts désignés par la cour d'appel de Paris ont, dans leur premier rapport du 12 juillet 2000, mentionné l'existence d'une lettre, datée du 13 mai 1996, qui ne figure pas au dossier, mais dont l'existence n'est pas contestée par l'office, du chirurgien ayant opéré M.  à son médecin traitant, qui reconnaitrait notamment que " le malade a effectivement été transfusé " ; que, dans ces conditions, nonobstant la perte du dossier médical du requérant, qui ne peut lui être opposée, et contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, la réalité de la  transfusion qui pourrait être à l'origine d'une contamination par le virus de l'hépatite C lors de l'intervention pratiquée le 1er avril 1987 à l'Hôtel Dieu de Marseille doit être regardée comme établie par le requérant ;  

      7. Considérant, en troisième lieu, que la présomption prévue par les dispositions précitées de l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 est constituée dès lors qu'un faisceau d'éléments confère à l'hypothèse d'une origine transfusionnelle de la contamination, compte tenu de l'ensemble des éléments disponibles, un degré suffisamment élevé de vraisemblance ; que tel est normalement le cas lorsqu'il résulte de l'instruction que le demandeur s'est vu administrer, à une date où il n'était pas procédé à une détection systématique du virus de l'hépatite C à l'occasion des dons du sang, des produits sanguins dont l'innocuité n'a pas pu être établie, à moins que la date d'apparition des premiers symptômes de l'hépatite C ou de révélation de la séropositivité démontre que la contamination n'a pas pu se produire à l'occasion de l'administration de ces produits ; qu'eu égard à la disposition selon laquelle le doute profite au demandeur, la circonstance que l'intéressé a été exposé par ailleurs à d'autres facteurs de contamination, résultant notamment d'actes médicaux invasifs ou d'un comportement personnel à risque, ne saurait faire obstacle à la présomption légale que dans le cas où il résulte de l'instruction que la probabilité d'une origine transfusionnelle est manifestement moins élevée que celle d'une origine étrangère aux transfusions ;

      8. Considérant que l'expert désigné par le tribunal de grande instance affirme  dans son rapport du 10 juillet  2006 que la découverte de la séropositivité en mars 1995 de M.  permet de dire que le sujet a été contaminé avant janvier 1995 et qu'on peut raisonnablement faire remonter la contamination antérieurement à 1990, date de l'opération ; que, si le requérant a subi le 14 octobre 1983 à la Timone une rhinoplastie sous anesthésie générale et des soins chirurgicaux le 15 août 1991, lors d'un accident de motocyclette avec fracture de la hanche gauche, ces actes médicaux n'ont pas nécessité de transfusion ; que l'expert indique que l'origine transfusionnelle de la contamination est possible, le produit sanguin ayant été à la fois à l'origine du VIH, systématiquement contrôlé depuis 1985 dans les produits sanguins, et du VHC, dont le contrôle n'est obligatoire depuis 1990 ; que, si l'ONIAM soutient en défense que l'expert a indiqué que, dans l'hypothèse d'un génotype 3a comme dans le cas de M. , le risque de contamination par voie transfusionnelle ne représente que 10 % alors que le risque de contamination d'origine nosocomiale est porté à 17 %, cette différence n'est pas significative ; qu'un certificat médical de son médecin traitant du 25 mars 1998 atteste que le requérant ne présente pas de comportement personnel à risque ; que, surtout, l'Etablissement Français du Sang n'est pas en mesure d'administrer la preuve contraire, notamment en démontrant l'absence de contamination de chacun des cinq donneurs des produits sanguins, dès lors qu'un de ces donneurs, décédé, n'a pu être vérifié et que ce donneur  avait été récusé par le médecin d'accueil en avril 1994 pour le don de son sang pour raison médicale, sans raison précisément indiquée, ce qui, d'après l'expert, entrainerait une " forte suspicion " ; que, dans ces conditions, la probabilité d'une origine transfusionnelle est manifestement plus élevée que celle d'une origine étrangère aux transfusions ; qu'ainsi, ce faisceau d'éléments confère une vraisemblance suffisante à l'hypothèse selon laquelle la contamination s'était produite à l'occasion de la transfusion réalisée en 1987 ; qu'ainsi, la responsabilité de l'EFS, substitué par l'ONIAM, est engagée  ; 

      Sur le préjudice : 

	En ce qui concerne les préjudices à caractère patrimonial :

      9. Considérant que la notification des débours de la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône du 25 novembre 2010 indique des frais d'hospitalisation du requérant à la clinique du Camas le 4 octobre 1999, le 18 septembre 2002 et le 23 septembre 2005 ; qu'il résulte du rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Marseille que M.  a été hospitalisé à la clinique du Camas en octobre 1999 et le 19 septembre 2002 pour y subir une ponction -biopsie hépatique ; que l'expert désigné par ordonnance du 29 janvier 2008 par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille indique que le patient a subi en septembre 2005 une troisième biopsie hépatique ; qu'ainsi, ces frais engagés par la caisse sont en relation directe et certaine avec la contamination transfusionnelle de M.  au VHC  ; qu'en revanche, si la caisse demande aussi le remboursement des frais médicaux et pharmaceutiques, pour la période du 15 avril 2005 au 17 décembre 2008, qu'elle aurait engagés pour son assuré, la notification susmentionnée du 25 novembre 2010, qui ne détaille pas la nature et la date de ces frais, ne permet pas d'établir que ces frais sont en lien avec la seule contamination au VHC ; que, malgré la demande du 24 septembre 2012 faite par le greffe de la cour à la caisse de produire une attestation de son médecin conseil listant ses débours en lien exclusif avec le VHC, la caisse n'a pas produit cette attestation ; que, dès lors, la caisse ne peut prétendre qu'au remboursement des frais d'hospitalisation, pour la somme totale de 1 257,83 euros ; 

      10. Considérant que M. , qui ne peut établir, faute d'en avoir conservé les justificatifs, les frais de transport, notamment de taxi, qu'il aurait dû engager pour se rendre à ses consultations à l'hôpital, ne peut pas prétendre à une indemnité pour ce chef de préjudice ; 

      11. Considérant que M. , qui affirme avoir dû se faire assister par un médecin conseil dans la présente procédure, n'établit pas le montant de ces frais, qu'il ne chiffre d'ailleurs pas ; 

	En ce qui concerne les préjudices à caractère personnel : 

	12. Considérant que l'expert a fixé la date de consolidation au 19 septembre 2007 ; qu'il estime que M.  est guéri avec 98 % de chances d'éradication définitive du virus et que la victime ne présente aucun symptôme résiduel ; que toutefois, l'ONIAM, eu égard à la fibrose minime de stade F1 assimilée à un déficit fonctionnel permanent de 0 à 5 % selon le barème d'indemnisation du concours médical, propose de lui accorder la somme maximale de 4 689 euros ; qu'il y a lieu d'allouer cette somme à M.  au titre du déficit fonctionnel permanent ; que l'expert a fixé le déficit fonctionnel temporaire total du requérant à 3 jours pour chacune des 3 ponctions biopsies hépatiques ; que cet homme de l'art a fixé son déficit fonctionnel temporaire partiel à 20 % au cours des deux premiers traitements d'une durée de 6 mois chacun et de 7 mois pour le 3ème traitement, à 30 % pour la fin du 3ème traitement de mai au 10 juillet 2006, à 50 % du 11 juillet 2006 au 30 avril 2007, date de la fin du traitement antiviral, en raison de troubles psychiatriques, à 20 % du 1er mai 2007 au 31 mai 2007 date où le suivi psychiatrique a pris fin ; que, toutefois, l'ONIAM propose en équité un déficit temporaire de 50 % pour l'ensemble de la période sans distinction, qu'il y a donc lieu de retenir ; que l'expert a fixé les souffrances endurées à 4 sur une échelle de 7 ; que le préjudice d'agrément, qualifié de mineur par l'expert, dès lors qu'il n'est pas établi que les difficultés alléguées par la victime pour pratiquer la marche, la natation et le jardinage, sont dues à sa contamination au VHC, ne peut donner lieu à indemnité ; qu'il y a lieu d'allouer à M.  la somme de 16 189 euros ; 

	13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de condamner l'ONIAM à verser à M.  la somme de 16 189 euros ; que la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône est seulement fondée à demander le remboursement de la somme de 1 257,83 euros au titre de ses débours ; 

      Sur les intérêts : 

      14. Considérant que M.  a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 16 189 euros qui lui est due à compter de la date de réception de sa demande préalable ;

      Sur les dépens : 

      15. Considérant que les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 850,92 euros par ordonnance du 14 octobre 2008 du président du tribunal administratif de Marseille et mis à la charge de M. , doivent être mis à la charge définitive de l'ONIAM ; 

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      16. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 1500 euros au titre des frais exposés par M.  et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 20 avril 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : L'ONIAM versera la somme de 16 189 (seize mille cent quatre vingt neuf) euros à M.  au titre de son préjudice. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la date de réception par le centre hospitalier de l'Hôtel Dieu de Marseille de la réclamation préalable.

Article 3 : L'ONIAM versera à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 1 257,83 (mille deux cent cinquante sept euros et quatre vingt trois centimes) au titre de ses débours.

Article 4 : L'ONIAM versera la somme de 1 500 (mille cinq cent) euros à M.  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les frais d'expertise, d'un montant de 850,92 (huit cent cinquante euros et quatre vingt douze centimes) sont mis à la charge définitive de l'ONIAM.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. , à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, à l'Etablissement français du sang et à la CPAM des Bouches-du-Rhône.   

Copie pour information sera adressée à l'expert.

''

''

''

''

N° 10MA023232

MD