Vu le pourvoi, enregistré le 19 septembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement ; la ministre demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'arrêt n° 08MA03979 du 11 juillet 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, d'une part, annulé le jugement n° 0503770 du 12 juin 2008 du tribunal administratif de Nice rejetant la demande de M. et Mme A...tendant à la décharge des cotisations d'impôts sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003, d'autre part, décidé que M. et Mme A...étaient fondés à demander l'imputation sur leurs cotisations d'impôt sur le revenu du montant du déficit commercial constaté au titre de l'exercice 2002 et renvoyé M. et Mme A...devant l'administration aux fins de calcul du montant des impositions dont les intéressés étaient fondés à demander la décharge au titre des années 2002 et suivantes jusqu'à l'année 2006 inclusivement si nécessaire ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de M. et Mme A...; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Iljic, Auditeur,

              - les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Balat, avocat de M. et Mme A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme A...ont conclu, le 13 décembre 1996, avec la commune de Cannes, concessionnaire des plages artificielles situées promenade de la Croisette à Cannes, un sous-traité d'exploitation en vue d'exploiter la plage  dite " Le Sporting " ; que cette convention, approuvée le 9 avril 1997 par le préfet des Alpes-Maritimes, fait suite au transfert à leur profit de l'autorisation qui avait été accordée au précédent exploitant de la plage, en contrepartie duquel les époux A...ont versé à ce dernier une somme de 457 347 euros ; que cette autorisation, conférée initialement pour une durée de cinq ans, a fait l'objet d'une prorogation et est arrivée, par suite, à échéance le 31 décembre 2002 ; que les épouxA..., après avoir déclaré, au titre de l'année 2002, une moins-value à long terme correspondant à la perte de l'autorisation administrative en cause, ont demandé à l'administration, en vue de rectifier l'erreur qu'ils estimaient avoir initialement commise, la comptabilisation, dans le résultat fiscal de l'exercice clos en 2002, d'un amortissement exceptionnel du montant total de la somme versée en 1997 en contrepartie de cette autorisation ; que, par un jugement du 12 juin 2008, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision de rejet de leur réclamation préalable, d'autre part, à l'imputation du déficit résultant de la correction de l'erreur comptable qu'ils auraient commise en 1997, dont ils alléguaient cette fois qu'elle consistait à avoir omis de comptabiliser en charge la somme correspondant au transfert de l'autorisation d'exploiter la plage du " Sporting ", sur leur revenu global imposable à l'impôt sur le revenu des années 2002 et 2003 ; que le ministre se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 11 juillet 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a annulé le jugement du tribunal administratif de Nice et fait droit à leur demande de décharge des impositions litigieuses ; 

              2. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Le bénéfice net imposable est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...). L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; qu'aux termes du 4 bis de ce même article, introduit dans le code général des impôts par le I de l'article 43 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2004 : " Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non-prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales  ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou une surestimation de celui-ci. (...) " ; que l'article 43 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2004 dispose que : "(...) II.  Les dispositions du I s'appliquent aux exercices clos à compter du 1er janvier 2005. /  III. - Les dispositions du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts s'appliquent également aux impositions établies à compter du 1er janvier 2005. Toutefois, lorsque ces dernières conduisent à imposer des sommes qui, en leur absence, auraient été atteintes par la prescription, les impositions correspondantes ne peuvent être assorties que des intérêts de retard " ; 

              3. Considérant qu'il résulte de la combinaison des textes cités au point 2 que les dispositions du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts ne sont pas applicables au présent litige, qui porte sur des exercices clos avant le 1er janvier 2005 et sur des impositions établies avant cette date ; qu'en jugeant que l'administration était fondée à appliquer le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit aux exercices en litige, la cour, après avoir d'ailleurs censuré une erreur de droit que les premiers juges, qui n'ont pas fait application du délai de réclamation prévu à l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales pour déterminer le dernier exercice non prescrit, n'avaient pas commise, a commis une erreur de droit ; qu'au demeurant, à supposer même que le principe d'intangibilité du dernier exercice non prescrit ait été applicable, la cour, qui a statué ultra petita en autorisant les requérants à imputer le montant du déficit commercial qui aurait résulté de l'application de ce principe sur des années au titre desquelles ils n'avaient pas présenté de conclusions, ne pouvait, sans erreur de droit, juger que ces derniers pouvaient corriger l'erreur comptable qu'ils avaient commise sur l'exercice de leur choix à compter du premier exercice non prescrit ; 

              4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; que les dispositions de l'article L. 761-1 font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 11 juillet 2011 est annulé. 

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille 

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme A...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à M. et Mme B...A....