Vu la requête, enregistrée le 26 avril 2013, présentée pour M. et Mme A... C..., demeurant..., par Me Roumier, avocat ; 

       M. et Mme C... demandent à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 1200150 du 28 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - la procédure est irrégulière dès lors que l'administration n'a pas mis en oeuvre les dispositions des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales alors que les sommes taxées doivent être regardées comme des revenus d'origine indéterminée ;

       - la preuve du caractère exagéré des résultats résultant de la réintégration des crédits autres que les commissions est rapportée dès lors que les revenus d'un agent général d'assurances ne sont constitués que de commissions sur les primes d'assurances des contrats qu'il fait signer aux clients ;

       - les sommes perçues qui ne correspondent pas à des commissions relèvent des bénéfices industriels et commerciaux ;

       - le service n'a pas retenu les décaissements afférents aux crédits qu'il taxe ;

       - la reconnaissance de dette de 80 000 euros de M. D...couvre les crédits bancaires taxés au titre des années 2004 et 2005 ;

       - la somme de 4 651,26 euros destinée à M. B...correspond à un rachat de contrat ;

       - les pénalités ne sont pas motivées  et ne sont pas justifiées ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 octobre 2013, présenté par le ministre chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; 

       Le ministre soutient que :

       - il appartient au contribuable d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition ;

       - le requérant ne démontre pas que les crédits litigieux ne constituent pas des bénéfices non commerciaux imposables ; dès lors que les crédits litigieux ont été encaissés sur le compte professionnel d'agent d'assurance, ils sont présumés être rattachés à la catégorie de revenus correspondant à la profession dont ils tirent leur origine ;

       - le requérant produit des documents qui sont insuffisants pour établir le caractère non imposable des sommes litigieuses ;

       - c'est à bon droit que le service a appliqué la majoration de 40 % ;

       Vu la lettre du 13 mars 2014 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 17 avril 2014 et que l'instruction pourrait être close à partir du 27 mars 2014 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 1er avril 2014 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 4 avril 2014 présenté pour M. et Mme C...par Me Roumier, avocat ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 avril 2014 :

       - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. A...C..., exerçant la profession d'agent général d'assurances a fait l'objet d'une vérification de comptabilité de son activité professionnelle portant sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 ; qu'à la suite de cette opération, le service a adressé une proposition de rectification en date du 27 septembre 2007 portant sur les bénéfices non commerciaux au titre des années 2004 et 2005 ; que M. et Mme C...forment appel du jugement du tribunal administratif de Besançon en tant qu'il a rejeté le surplus de leurs conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui leur ont été assignées au titre des années 2004 et 2005 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'au cours des opérations de vérification de comptabilité, le service, constatant l'absence de comptabilité se rattachant à l'activité professionnelle de M.C..., a reconstitué le bénéfice imposable en se fondant sur les sommes créditées pour les deux années en cause sur le compte professionnel du contribuable ; qu'il résulte de l'instruction, et ainsi que l'a indiqué le contribuable au vérificateur, que les crédits en litige étaient des produits tirés de son activité professionnelle d'assureur ; que le requérant n'est ainsi pas fondé à soutenir que ces sommes auraient dû être taxées d'office, sur le fondement des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, à raison de revenus d'origine indéterminée ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : "Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu (...) " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction, ainsi que M. C...l'a indiqué au vérificateur, que le requérant ne tenait pas de comptabilité et ne détenait aucun des documents comptables prévus par l'article 99 du code général des impôts ; qu'il est constant que le montant des recettes reconstituées a été déterminé conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, il appartient ainsi au contribuable d'apporter la preuve du caractère exagéré des redressements ;

       5. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 93 du code général des impôts : " Le bénéfice à retenir dans les bases de l'impôt sur le revenu est constitué par l'excédent des recettes totales sur les dépenses nécessitées par l'exercice de la profession. (...). " ;

       6. Considérant que M. C...fait valoir qu'en sa qualité d'agent général d'assurances, il ne perçoit au titre de son activité que des commissions et que les sommes perçues qui ne correspondent pas à des commissions relèvent par conséquent des bénéfices industriels et commerciaux ; que toutefois, le montant du bénéfice non commercial imposable est constitué, conformément aux dispositions de l'article 93 du code général des impôts, par l'excédent des recettes totales sur les dépenses nécessitées par l'exercice de la profession ; que les éléments et les explications apportés par M. C...ne permettent pas d'établir, ne serait-ce que partiellement, que les sommes créditées sur son compte professionnel au cours des années en litige, à partir desquelles, déduction faites de certaines sommes extournées, l'administration fiscale a reconstitué le bénéfice imposable, n'auraient pas la nature de recettes issues de l'activité non commerciale de l'intéressé ;

       7. Considérant que M. C...a encaissé en 2005 les sommes de 3 081 euros, 1 500 euros, 6 500 euros, 4 000 euros et 2 000 euros par chèques établis par les compagnies d'assurances NSA et MMA au nom de M.D... ; que le requérant soutient que cet encaissement a été fait à la demande de M.D... dans l'attente d'un réemploi des sommes ou du versement de celles-ci en fonction des besoins de ce dernier ; que, toutefois, il n'est pas justifié que ces sommes soient couvertes par la reconnaissance de dette établie sur papier libre par M. et Mme C...au nom de M. D...pour une somme totale de 80 000 euros ; que, par suite, le requérant n'établit pas rester redevable des sommes en litige à l'égard de M. D... et, par conséquent, le caractère non imposable de celles-ci ;

       8. Considérant, que M. C...a encaissé le 20 décembre 2005 la somme de 4 651, 26 euros par chèque établi par la compagnie d'assurances NSA au nom de M. B...; que le requérant soutient que cette somme correspondrait au rachat par la compagnie NSA d'un contrat d'assurance-vie souscrit par M. B...et que ce dernier lui aurait demandé de lui reverser en espèces la somme en litige compte tenu de la situation de blocage de ses comptes bancaires ; que, toutefois, les pièces produites ne permettent pas de tenir pour établie cette explication ; que, par suite, le requérant n'établit pas le caractère non imposable de la somme précitée ;

       Sur les pénalités :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : "Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; et qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration" ;

       10. Considérant que le service a assorti de pénalités pour manquement délibéré les suppléments d'impôt sur le revenu découlant de la détermination du bénéfice non commercial imposable de M. C...; que l'administration fiscale établit que l'intéressé a entendu, délibérément, dissimuler le montant des commissions encaissées en omettant de tenir sa comptabilité et de conserver les pièces justificatives de ses dépenses et de ses recettes ainsi que de ses comptes bancaires, tout en entretenant la confusion entre ses comptes privés et professionnels ; qu'en outre, il n'est pas contesté que le requérant n'avait pas déclaré un montant de 163 853 euros de commissions au titre de l'année 2004 et un montant de 161 932 euros de commissions au titre de l'année 2005 ; que, par suite, c'est à juste titre que le service, lequel a suffisamment motivé sa proposition de rectification sur ce point, a assorti les impositions supplémentaires résultant du redressement notifié en matière de bénéfice non commercial pour les années 2004 et 2005 de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme M. C...la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       D É C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... C...et au ministre chargé du budget.

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N° 13NC00810