Vu le recours, enregistré le 10 avril 2007, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ;

      Le ministre demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0500648 en date du 15 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a accordé à la SARL Le Chave la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1999 ;

      2°) de décider que la SARL Le Chave sera rétablie au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1999 à concurrence des sommes dont elle a obtenu la décharge ;

      .........................................................................................................

      Vu la loi d'orientation foncière du 30 décembre 1967 et notamment son article 83 ;

      Vu la loi n° 76-660 du 19 juillet 1976 et notamment son article 12 ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 novembre 2009 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Me Forestier, pour la SARL Le Chave ;

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL Le Chave, qui exerce une activité de location immobilière et de location de parkings, l'administration a relevé que la société avait cédé par acte du 19 avril 1994 un terrain à bâtir contre remise d'immeubles en dation en paiement et a estimé que la plus-value réalisée par la société à cette occasion devait être imposée au titre de l'année 1999 par application des dispositions de l'article 238 undecies du code général des impôts prévoyant un report d'imposition de cinq ans ; que, par jugement en date du 15 janvier 2007, le Tribunal administratif de Marseille a accordé à la SARL Le Chave la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle avait été assujettie au titre de l'année 1999, en conséquence de ce redressement, aux motifs que le report d'imposition prévu à l'article 238 undecies du code général des impôts ne s'appliquait pas aux entreprises assujetties à l'impôt sur les sociétés et que la plus-value réalisée par la société en 1994 n'était imposable qu'au titre de la même année, qui était prescrite ; que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE relève appel de ce jugement ;

      Sur le bien-fondé de l' imposition :

      Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 83 de la loi d'orientation foncière du 30 décembre 1967, ultérieurement codifiées à l'article 238 undecies du code général des impôts :  Lorsque la cession d'un terrain non bâti ou d'un bien assimilé au sens de l'article 150 ter du code général des impôts est rémunérée par la remise d'immeubles ou de fractions d'immeubles à édifier sur ce terrain, l'imposition de la plus-value dégagée à l'occasion de cette opération est établie au titre de la cinquième année qui suit celle de l'achèvement des constructions (...)  ; qu'aux termes de l'article 238 undecies du code général des impôts dans sa rédaction applicable à la date de la réalisation de la plus-value en litige :  Lorsque la cession d'un terrain non bâti ou d'un bien assimilé au sens de l'article 691 est rémunérée par la remise d'immeubles ou de fractions d'immeubles à édifier sur ce terrain, l'imposition de la plus-value dégagée à l'occasion de cette opération est, pour l'établissement de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, établie au titre de la cinquième année qui suit celle de l'achèvement des constructions (...)  ; 

      Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 83 de la loi d'orientation foncière du 30 décembre 1967, éclairées par les travaux préparatoires, que le législateur a entendu réserver le report d'imposition aux plus-values imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie définie à l'article 150 ter du code, donc aux plus-values réalisées par des personnes physiques soit personnellement, soit à raison de leurs droits dans des personnes morales dont les bénéfices sont, en vertu de l'article 8 du code général des impôts, imposables au nom de leurs associés et que l'extension du champ d'application de l'article 238 undecies du code général des impôts aux sociétés relevant de l'impôt sur les sociétés résulte d'une erreur de codification ; que, toutefois, le législateur, en remplaçant par le III de l'article 12 de la loi du 19 juillet 1976, dans la rédaction de l'article 238 undecies du code général des impôts, la référence à l'article 150 ter de ce code par celle faite à l'article 691 du même code, relatif aux droits d'enregistrement, et en maintenant dans la rédaction du même article 238 undecies la mention selon laquelle les dispositions de cet article valent aussi bien pour l'établissement de l'impôt sur le revenu que pour celui de l'impôt sur les sociétés, a étendu de façon claire le champ d'application de cet article aux entreprises assujetties à l'impôt sur les sociétés ; 

      Considérant que, dans ces conditions, le ministre est fondé à soutenir que la plus-value réalisée par la SARL Le Chave était imposable au titre de l'année 1999 et à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a estimé que la plus-value était imposable au titre de l'année 1994, année prescrite à la date de la notification de redressement du 30 avril 2002 ;

      Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen invoqué par la SARL Le Chave tant devant elle que devant le tribunal administratif ;

      Considérant que, si la SARL Le Chave soutient, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 238 undecies du code général des impôts, que la plus-value ne peut être taxée qu'au titre de la cinquième année de l'achèvement de l'immeuble qui a fait l'objet de la dation, elle n'apporte, alors qu'elle est la seule des parties en mesure de le faire, aucune justification ni même aucune précision quant à l'année qui, selon elle, devrait être l'année de rattachement de la plus-value en application de ces dispositions ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé, d'une part, à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a déchargé la SARL Le Chave de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1999 et, d'autre part, à demander le rétablissement de la société au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de la même année ;

      Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

      Considérant que l'Etat n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions de la SARL Le Chave tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

      D É C I D E :

Article 1er : Le jugement en date du 15 janvier 2007 du Tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La SARL Le Chave est rétablie au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1999 à raison de l'intégralité des droits et pénalités qui lui avaient été assignés.

Article 3 : Les conclusions de la SARL Le Chave tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à la SARL Le Chave.

      Copie en sera adressée à Me Forestier et à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 07MA01212