Vu la requête, enregistrée le 25 juin 2008, présentée pour la SARL ANG.2, dont le siège est 6 à12, avenue Besnardière à Angers (49100), par Me Outin, avocat au barreau de Laval ; la SARL ANG.2 demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 07-6885 en date du 26 mai 2008 par laquelle le vice-président du Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période correspondant aux années 2003 et 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mai 2009 :

       - le rapport de Mme Specht, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, portant sur les années 2003 et 2004, dont a fait l'objet la SARL ANG.2, qui a pour activité la vente au détail, dans le cadre d'une franchise, de marchandises diverses issues d'invendus, de fins de série, de liquidations, l'administration lui a notifié, par proposition de rectification du 11 août 2006, des redressements en matière d'impôts sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que la décision du 17 octobre 2006 par laquelle le directeur des services fiscaux a rejeté la réclamation de la SARL ANG.2 relative aux suppléments d'impôts sur les sociétés et aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge lui a été notifiée le 23 octobre ; que si la lettre contenant la demande de la SARL ANG.2 présentée devant le Tribunal administratif de Nantes a été enregistrée le mercredi 26 décembre 2006, la société avait remis le jeudi 20 décembre 2006 aux services postaux le pli contenant cette demande, soit en temps utile pour être enregistrée avant l'expiration du délai du recours contentieux, le lundi 24 décembre à minuit ; que, par suite, la SARL ANG.2 est fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée du 26 mai 2008, le vice-président Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande comme tardive et à demander l'annulation de l'ordonnance ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de la demande présentée par la SARL ANG.2 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucune disposition de la charte des droits du contribuable vérifié, opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, n'impose que l'intervention, à la demande du contribuable, de l'interlocuteur départemental prévue par cette charte se situe avant celle de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que la circonstance qu'il n'intervienne qu'après la réunion de cette commission n'a pour effet ni de rendre ineffective la garantie prévue par la charte précitée, ni de vicier l'avis de la commission ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition du fait que la commission départementale a rendu son avis le 9 mars 2007 alors que l'interlocuteur départemental saisi le 17 janvier 2007 ne s'était pas encore prononcé doit, dès lors, être écarté ;

       Sur le bien fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

       S'agissant des ventes à perte :

       Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par la société, à l'exception de celles qui, en raison de leur nature ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; qu'il appartient à l'administration d'établir les faits dont il ressortirait qu'une entreprise aurait renoncé, sans justification, à percevoir une fraction des recettes attendues et conféreraient à cet acte un caractère anormal ;

       Considérant que lors des opérations de contrôle, l'administration a constaté qu'un nombre non négligeable d'articles avait été revendu par la société à un prix inférieur à leur prix d'acquisition auprès de son fournisseur, soit une différence d'un montant de 28 119 euros en 2003 et de 12 161 euros en 2004 ; que l'administration, considérant ces ventes à perte comme un acte anormal de gestion dans la mesure où la société, qui n'était pas propriétaire des marchandises mises en dépôt vente dans son magasin, n'avait pas d'intérêt propre à ces ventes à perte, a réintégré dans les résultats de la société le montant des recettes auquel la société aurait pu prétendre en appliquant un coefficient moyen de marge sur les achats de ces marchandises ;

       Considérant que  la SARL ANG.2 a conclu, dans le cadre d'un contrat de franchise pour l'enseigne commerciale Noz l'As des lots, un contrat d'approvisionnement exclusif auprès de la société Futura Finances, aux termes duquel les marchandises sont placées en dépôt vente dans son magasin jusqu'à leur vente au client final, la société ANG.2 reversant alors au fournisseur une fraction du prix de vente, les invendus étant par ailleurs retournés au fournisseur à ses frais ; que si la SARL ANG.2 fait valoir qu'afin de réduire le volume des marchandises invendues elle avait un intérêt propre à pratiquer des ventes à perte, lors des périodes autorisées de soldes, dès lors que les contrats d'approvisionnement en vigueur durant les années en litige comportaient une clause d'incitation financière à la réduction du volume des invendus et que le fournisseur l'avait alertée, par lettre du 25 février 2003, sur l'augmentation constatée de ce volume et envisageait une hausse du taux de reversement, il résulte toutefois de l'instruction que la société ANG.2, dirigée par une gérante non présente sur le site et dont le magasin ne comptait pas de personnel d'encadrement, avait délégué sa gestion administrative et financière à une société tierce dont le choix lui avait été imposé par le contrat de franchise et ne disposait d'aucune autonomie de gestion notamment en matière de fixation des prix de vente, déterminés par le fournisseur ; que, dans ces conditions, la société n'apporte pas la preuve de la réalité des contreparties aux ventes à perte effectuées ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du caractère anormal de l'acte de gestion ; que toutefois, la société est fondée à soutenir que le redressement ne devait porter que sur la différence entre le prix facturé par le fournisseur pour les marchandises et le prix auquel les marchandises ont pu être effectivement vendues et à demander la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés en résultant ;

       Considérant, enfin que si la SARL ANG.2 soutient que le vérificateur n'a pas tenu compte d'un avoir du fournisseur venant annuler une partie de la facturation des marchandises vendues à perte, son moyen n'est pas assorti de précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

       S'agissant de la remise en cause de charges :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant, en premier lieu, que l'administration a remis en cause la déductibilité des charges de l'entreprise de factures enregistrées dans un compte de charges correspondant à des marchandises cassées pour un montant de 20 007 euros en 2003 et 20 351 euros en 2004 au motif  que les quantités et les montants apparaissaient excessifs et que la comptabilisation comportaient des incohérences telles que des quantités fractionnaires ou négatives ; que les pièces produites ne permettent ni d'expliquer les anomalies constatées ni de justifier de la réalité ou du montant des charges en litige compte tenu de l'impossibilité de procéder à des rapprochements entre les éléments communiqués et ceux enregistrés en comptabilité ; que contrairement à ce que la société soutient, il ne résulte pas de l'instruction que les relevés des marchandises cassées dont elle fait état, aient été consultés par le vérificateur ou aient été communiqués ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause les charges en litige ;

       Considérant, en second lieu, que l'administration a remis en cause la déductibilité de factures d'achats de marchandises émises par le fournisseur de la SARL ANG. 2 correspondant à des hausses de prix d'achat, pour un montant de 66 651 euros au titre de l'exercice 2003 et de 34 118 euros au titre de l'exercice 2004 au motif que ces modifications avaient été décidées a posteriori,  avec effet rétroactif  et de manière unilatérale par le fournisseur sans contrepartie réelle pour la société ANG.2 ;

       Considérant, d'une part, qu'en ce qui concerne l'exercice 2003, la SARL ANG.2 n'établit pas que les facturations constatées de compléments de prix d'achats résulteraient d'un accord contractuel avec son fournisseur la société Futura Finances et ne justifie pas l'intérêt pour son exploitation du surcoût facturé ; que, dans ces conditions, l'administration établit le caractère anormal des charges résultant des compléments de prix facturés à la SARL ANG.2 au titre de l'année 2003 ;

       Considérant, d'autre part, qu'au titre de l'année 2004, la société soutient que les factures remises en cause par l'administration correspondaient à des achats de marchandises invendues et non retournées, autres que les marchandises cassées ; que toutefois, elle ne fait valoir aucune raison motivant l'achat de ces marchandises alors qu'un tel procédé est contraire à son fonctionnement habituel selon lequel elle est dépositaire des articles livrés par son fournisseur à qui elle retourne les invendus ; que, par suite, la société n'établit pas l'existence et la valeur de la contrepartie qu'elle a retirée des achats ainsi constatés ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause les factures d'achats de marchandises invendues et non retournées au titre de l'exercice 2004 ;

En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       Considérant que l'administration a rappelé, sur le fondement de l'article 230 de l'annexe II au code général des impôts, les droits de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la taxe déduite sur les achats de marchandises comptabilisées en casse, soit 2 507 euros au titre de 2003 et 5 839 euros au titre de 2004, et sur la taxe déduite sur les compléments de prix d'achat, soit 11 996 euros en 2003 et 6 431 euros en 2004 ;

       Considérant que la SARL ANG.2 ne développe aucun moyen spécifique à l'encontre des rappels susmentionnés de taxe sur la valeur ajoutée ; que les conclusions relatives à ces rappels ne peuvent donc qu'être rejetées ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL ANG.2 est seulement fondée à demander la réduction de la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés des ventes à perte ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance, soit condamné à payer à la SARL ANG.2 la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	L'ordonnance du 26 mai 2008 du Tribunal administratif de Nantes est annulée.

Article 2 :	La base de l'impôt sur les sociétés des années 2003 et 2004 est calculée, pour ce qui concerne le montant des ventes à perte au titre de ces exercices, en retenant la différence entre le prix facturé par le fournisseur pour ces marchandises et leur prix de vente effectif.

Article 3 :	La SARL ANG.2 est déchargée des droits et pénalités formant surtaxe par rapport à ceux calculés conformément à la base d'imposition définie à l'article 2 ci-dessus.

Article 4 :	Le surplus de la demande de la SARL ANG.2 devant le Tribunal administratif de Nantes et de sa requête devant la Cour est rejeté.

Article 5 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SARL ANG.2 et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 08NT01548                                      2

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