Vu la requête, enregistrée le 14 septembre 2012, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., par la SELARL Louit et associés, agissant par Me Louit ; 

       M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1002300 du 17 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2013 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

- et les observations de Me Louit, avocat de M. et Mme A...; 

       1. Considérant que M. A...est le gérant de la SARL TMR France Europe, qui a pour objet l'organisation et la commercialisation de croisières maritimes ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a estimé que les retraits d'espèces enregistrés en comptabilité comme des règlements de factures avaient été directement appréhendés par M. A...à hauteur de 320 000 euros en 2004 et 70 000 euros en 2005 et regardé ces retraits comme des revenus distribués imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts ; qu'en conséquence, l'administration a rectifié le revenu imposable de M. et Mme A...pour les année 2004 et 2005 et les a assujettis, en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qu'elle a assorties de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 17 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille rejeté leur demande de décharge de ces impositions ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; que doivent être imposées comme avantages occultes mentionnés au c de l'article 111 précité les dépenses effectivement exposées et concourant au financement d'un avantage en nature qui n'a pas été explicitement inscrit en comptabilité, en méconnaissance des dispositions de l'article 54 bis du même code ;

       3. Considérant qu'il appartient à M. et Mme A...d'apporter la preuve qu'ils n'ont pas bénéficié personnellement des sommes retirées de la caisse sociale de la SARL TMR France Europe ; que, pour ce faire, M. et Mme A...soutiennent que la SARL TMR France Europe avait affrété un navire, le " Nautica ", pour l'organisation de 22 croisières pendant la période 2004/2005 et choisi la société Lakeview comme opérateur de ces croisières ; qu'à ce titre la société Lakeview prenait en charge le règlement de toutes les dépenses autres que les frais de location du navire, telles que la gestion du personnel, le service hôtelier, l'approvisionnement en fuel, les opérations portuaires ou encore la communication et la publicité, et que ces dépenses faisaient l'objet d'un remboursement ultérieur par la SARL TMR France Europe ; que, toutefois, la société Lakeview ne disposant pas de compte bancaire en France, ni par suite des espèces nécessaires pour alimenter les caisses de bord afin de satisfaire les besoins en argent liquide du personnel navigant et des concessionnaires en activité sur le bateau, M. A...a été amené à effectuer les retraits en espèces litigieux pour répondre à cette nécessité d'alimenter les caisses de bord, les sommes en cause ayant été remises sans délai et intégralement au commissaire de bord du navire Nautica ; qu'ainsi les sommes retirées en espèces ont servi à des dépenses engagées dans l'intérêt de la société ; 

       4.  Considérant qu'il est constant que M. A...a effectué les retraits suivants en espèces : 10 000 euros le 2 février 2004, 10 000 euros le 23 mars 2004, 50 000 euros le 26 mars 2004, 50 000 euros le 6 octobre 2004, 50 000 euros le 18 octobre 2004, 100 000 euros le 21 octobre 2004 et 50 000 euros le 2 novembre 2004, 20 000 euros le 10 janvier 2005, 20 000 euros le 16 février 2005 et 30 000 euros le 4 mars 2005, soit un total de 390 000 euros ; qu'à l'exception des sommes de 10 000 euros le 2 février 2004, 10 000 euros le 23 mars 2004 et 50 000 euros le 26 mars 2004, toutes ces sommes ont été portées le même jour, dans la comptabilité de la SARL TMR France Europe, au débit du compte fournisseur " 401100 Lakeview ", diminuant ainsi à due concurrence la dette de la SARL TMR France Europe envers la société Lakeview ; que le commissaire de bord du " Nautica " a attesté avoir reçu de M. A... les sommes suivantes : 20 000 euros le 25 mars 2004, 50 000 euros le 26 mars 2004, 50 000 euros le 6 octobre 2004, 150 000 euros le 23 octobre 2004, 50 000 euros le 6 novembre 2004, et 70 000 euros le 30 avril 2004, soit un total de 390 000 euros ; que la société Oceania, propriétaire du " Nautica ", a également rappelé à la SARL TMR France Europe, par un courriel adressé le 29 avril 2004, d'avoir à fournir des liquidités nécessaires à bord du navire et notamment pour les besoins des concessionnaires ; que la production de la comptabilité de bord n'est pas, contrairement à ce que soutient l'administration, seule à même de justifier l'utilisation des fonds du navire dès qu'il n'est pas contesté que les sommes litigieuses ont été remises au commissaire de bord du navire, conformément aux usages de la profession et aux obligations contractuelles de la SARL TMR France Europe, non contestées par l'administration ; qu'ainsi eu égard à la simultanéité des retraits d'espèces d'un montant de 390 000 euros, de leur comptabilisation au débit du compte fournisseur de la société Lakeview dans les comptes de la SARL TMR France Europe et de leur remise au commissaire de bord du navire, M. et Mme A...doivent être regardés comme apportant la preuve, qui leur incombe, qu'ils n'étaient pas les bénéficiaires des retraits en espèces effectués ; qu'ainsi les sommes en litige ne peuvent être regardées comme des rémunérations et avantages occultes au sens du c de l'article 111 et M. et Mme A...sont fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme A...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er :	Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 17 juillet 2012 est annulé.

Article 2 :	M. et Mme A...sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 :	L'Etat versera à M. et Mme A...une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 :	 Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

      Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA03981