Vu la requête, enregistrée le 21 septembre 2011, présentée pour la SARL Méditerranée Promotion, dont le siège est au 347 rue Paradis à Marseille Cedex 08 (13417), représentée par son liquidateur Me B...A..., par le Groupe Strathemis agissant par Me C...; 

     La SARL Méditerranée Promotion demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0904241 du 5 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments de droits de taxe sur la valeur ajoutée, d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt ainsi que des pénalités correspondantes qui lui sont réclamés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et des exercices clos correspondants ;

     2°) de prononcer la décharge des suppléments d'imposition en litige ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice ;

      ........................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 janvier 2014 :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

- et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

      1. Considérant que la SARL Méditerranée Promotion, qui a exercé une activité de marchand de biens et de promotion immobilière, a eu un projet de construction qui n'a pu être réalisé ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en 2006 au titre de la période du 26 juin 2003 au 31 décembre 2005 et des exercices clos correspondants pour l'ensemble des déclarations fiscales, à l'occasion de laquelle elle n'a pas été en mesure de présenter de comptabilité ; que l'administration fiscale a relevé qu'en raison de son activité de marchand de biens, la société était assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée en application des dispositions des articles 256 et suivants du code général des impôts et que relevant du régime réel normal d'imposition dès sa création, elle était tenue au dépôt de déclarations mensuelles de taxes sur le chiffre d'affaires mentionnant, d'une part, l'intégralité des opérations réalisées et, d'autre part, le détail des opérations taxables conformément aux dispositions de l'article 287, 2 du code général des impôts ; que l'administration a par suite notifié à la société la proposition de rectification modèle 3924 du 7 février 2007, tendant à des rappels de droits de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt, assortis de pénalités selon les procédures de taxation d'office prévues aux articles L. 66, 2°, L. 66, 3° et L. 68 du livre des procédures fiscales, à l'exception en matière de taxe sur la valeur ajoutée des mois de mars et avril 2005 pour lesquels la procédure de rectification contradictoire visée à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales a été suivie ; que la SARL Méditerranée Promotion, représentée par son liquidateur judiciaire, Me B...A..., relève régulièrement appel du jugement du 5 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités qui lui sont réclamées au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et des exercices clos correspondants ;   

      Sur les rectifications portant sur la taxe sur la valeur collectée des années 2004 et 2005 :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) IV. 1° Les opérations autres que celles qui sont définies au II, notamment la cession ou la concession de biens meubles incorporels, le fait de s'obliger à ne pas faire ou à tolérer un acte ou une situation, les opérations de façon, les travaux immobiliers et l'exécution des obligations du fiduciaire, sont considérés comme des prestations de services (...) " ; que les prestations de services visées par ces dispositions s'entendent de celles qui sont assurées à titre onéreux directement en contrepartie d'un avantage individualisable ;

      3. Considérant qu'à la suite de l'exercice du droit de communication auprès de la société marseillaise de crédit, l'administration fiscale a constaté dans les relevés bancaires que la SARL Méditerranée Promotion avait encaissé des sommes en contrepartie de l'exercice de son activité de marchand de biens ; qu'à défaut de présentation des actes correspondant aux remises de chèques en 2004, le vérificateur a retenu la date de l'encaissement pour l'exigibilité de la taxe sur la valeur ajoutée collectée et concernant l'année 2005, la société ayant opté pour l'encaissement, la taxe sur la valeur ajoutée a été réputée exigible à l'encaissement des sommes sur le compte professionnel bancaire ; que le service a par suite procédé à des rectifications au titre de la taxe sur la valeur ajoutée collectée pour les montants de 5 880 euros pour novembre 2004, 4 752 euros pour janvier 2005 et 2 868 euros pour avril 2005 ;

      4. Considérant qu'à l'appui de sa requête d'appel, la SARL Méditerranée Promotion soutient que les remises de chèques litigieuses correspondent à des contrats de réservation de clients, partie intégrante du prix de vente, et que les rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée collectée portant sur ces sommes sont infondées dès lors que la taxe sur la valeur ajoutée sur les dépôts de garantie de tels contrats n'est exigible qu'à l'occasion de l'accord sur la chose et le prix ;  que toutefois, en se bornant à produire deux extraits du contrat de réservation d'un client et une attestation d'un autre client, la société requérante n'établit pas le régime juridique des sommes en litige ni le lien entre les remises de chèques et ces contrats ; que par suite ces sommes ayant été réellement encaissées par la société appelante, c'est à bon droit que l'administration les a fait entrer dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée et a procédé aux rectifications correspondantes ;

      Sur les rectifications portant sur la taxe sur la valeur ajoutée déductible de 2005 : 

      5. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ni aucune prestation de services ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que, si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

      6. Considérant, en premier lieu, que le vérificateur a remis en cause la déduction de taxe sur la valeur ajoutée pour les factures émises par les sociétés GPI et SCSE, en l'absence de paiement de ces factures en 2005 ; que l'administration fiscale, eu égard à la production par la société appelante de documents comptables au stade de la réclamation préalable avant saisine du juge de l'impôt, a admis la taxe sur la valeur ajoutée déductible correspondant à ces factures pour le montant global de 82 002 euros demandé par la société, dans une décision de dégrèvement du 9 avril 2009 ; que si à l'appui de sa  requête d'appel, la SARL Méditerranée Promotion soutient que le montant de 46 726 euros de taxe sur la valeur ajoutée déductible devrait être admis pour la période de 2005, la société appelante n'apporte aucun élément justificatif de nature à réclamer un quantum supplémentaire de déduction de taxe sur la valeur ajoutée ;

      7. Considérant, en second lieu, que le vérificateur a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée déductible sur les biens autres qu'immobilisations et services pour la période de janvier à mai 2005 pour un montant total de 38 428 euros, faute de justificatif de  factures ou de paiement de factures ; que la société requérante demande en appel la prise en compte d'une taxe sur la valeur ajoutée déductible pour un montant de 3 292 euros en versant un relevé notarial du 23 octobre 2006 indiquant des règlements de fournisseurs ; que toutefois, cet élément, en l'absence des factures correspondantes, est insuffisant pour justifier de la nature et du montant des prestations facturées ; que, par suite, la société appelante n'est pas fondée à réclamer le quantum sollicité de taxe sur la valeur ajoutée déductible ;

      Sur les rectifications portant sur l'impôt sur les sociétés pour les exercices 2004 et 2005 :

      8. Considérant qu'en vertu de l'article 38, 1 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, le bénéfice imposable est " le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises " ; 

      9. Considérant que le vérificateur a constaté dans les relevés bancaires obtenus à la suite de l'exercice du droit de communication que la société appelante avait encaissé la somme de 35 880, 91 euros TTC en contrepartie de l'exercice de son activité de marchand de biens le 24 novembre 2014 et que cette somme correspondait à la remise de deux chèques d'un montant total HT de 30 000 euros ; que le service a par suite, en vertu de l'article 38, 1 du code général des impôts, réintégré cette somme dans le bénéfice imposable de la société et a procédé à une rectification au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2004 à hauteur de la somme de 30 000 euros ; que pour les mêmes motifs, l'administration a réintégré dans le bénéfice imposable clos au 31 décembre 2005 la somme totale de 38 879 euros correspondant à l'encaissement de chèques en contrepartie de ladite activité ; que si la société requérante soutient que ces versements correspondent aux contrats de réservation et que ces sommes ne sont imposables que lorsqu'elles sont définitivement acquises du fait du désistement du client en cours de l'exercice, comme il a été dit au point n° 4, la SARL Méditerranée Promotion n'établit pas par les pièces versées la nature juridique des sommes ainsi encaissées ; que dans ces conditions, ces sommes devant être regardées comme acquises auxdites dates par la société, cette dernière n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a rattaché les sommes litigieuses à ses résultats des exercices clos en 2004 et 2005 en tant que produits réalisés par elle ;

      Sur le profit sur le Trésor :

      10. Considérant que, lorsqu'un contribuable fait l'objet d'un redressement en matière de taxe sur le chiffre d'affaires, la taxe sur la valeur ajoutée rappelée à l'issue du contrôle constitue une charge déductible du bénéfice soumis à l'impôt sur les sociétés, soit en vertu des dispositions du 4° de l'article 39, 1 du code général des impôts, soit en vertu de celles de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ; que cependant, le contribuable vérifié qui a commis une infraction au regard des règles de la taxe sur la valeur ajoutée ne peut se trouver dans une situation plus favorable que celui qui a respecté la loi fiscale, ce qui justifie, en pareil cas, la réintégration aux résultats de l'exercice d'un "profit sur le Trésor" égal au montant de la taxe sur la valeur ajoutée rappelée ; qu'un tel profit naît en cas d'insuffisance de versement de la taxe sur la valeur ajoutée collectée ou lorsque celle-ci a été indûment récupérée ; qu'il résulte de l'instruction que la SARL Méditerranée Promotion se borne à contester le rappel de taxe sur la valeur ajoutée collectée dont procède le profit sur le Trésor litigieux ; que, comme il a été dit au point précédent, la société requérante n'est pas fondée à contester les rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont s'agit ; que par suite, c'est à bon droit que l'administration a compensé l'avantage indu ayant résulté tant de l'insuffisance de taxe sur la valeur ajoutée collectée que de la majoration de taxe sur la valeur ajoutée déductible ;

      Sur les charges d'exploitation non admises au titre de l'exercice 2005 :

      11. Considérant, d'une part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1°Les frais généraux de toute nature (...). " ; que si, en vertu des règles gouvernant  l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; que la déductibilité des charges ou frais mentionnés à l'article 39, 1 du code général des impôts est, en toute hypothèse, subordonnée à la condition que ceux-ci soient appuyés de justifications suffisantes ;

      12. Considérant qu'en appel, la société soutient que le service a omis de prendre en compte dans le résultat reconstitué de l'exercice 2005 les charges relatives à la cession du terrain à bâtir pour le montant total de 22 183 euros qui figure sur le relevé notarial du 23 octobre 2006 ; que toutefois, comme le fait valoir l'administration, la société n'a pas produit les factures relatives à ces achats ni le détail de la nature des prestations ni d'autres documents descriptifs de ces prestations ; que par suite, faute de justification suffisante, c'est à bon droit que l'administration fiscale a réintégré les dépenses relatives à la cession du terrain à bâtir dans les résultats de la société requérante ;

      Sur les pénalités :

      13. Considérant que la société requérante demande la décharge des  pénalités  par voie de conséquence de la décharge en droits des suppléments d'imposition en litige ; que compte tenu de ce qui précède, la SARL Méditerranée Promotion n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités  pour manquement délibéré prévues à l'article 1729 du code général des impôts et pour non dépôt de déclarations visées à l'article 1728, 1 b du code général des impôts auxquelles elle a été assujettie;

      14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      15. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société appelante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Méditerranée Promotion est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Méditerranée Promotion et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

''

''

''

''

2

N° 11MA03699