Vu la requête enregistrée le 20 septembre 2010, présentée pour la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE dont le siège est 33, boulevard Lénine à Saint-Etienne-du-Rouvray (76800), par Me Delafenêtre, avocat au barreau de Rouen ; la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 09-2361 en date du 15 juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Caen a, d'une part, rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché public relatif aux travaux de nettoyage de la végétation des berges du Couesnon conclu le 20 octobre 2009 entre le syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel et l'entreprise Richard Lesaulnier et, d'autre part, rejeté sa demande d'indemnisation en tant que concurrent évincé irrégulièrement pour l'attribution de ce marché ;

       2°) d'annuler ledit marché ;

       3°) de condamner le syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel à lui verser la somme de 96 562,48 euros à titre de dommages et intérêts pour l'irrégularité de son éviction ;

       4°) de mettre à la charge du syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       5°) de condamner, à titre subsidiaire, le syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des frais exposés pour déposer son offre ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       Vu les règlements CE n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et n° 213/208 du 28 novembre 2007 ;

       Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 ;

       Vu l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu l'arrêté ministériel du 28 août 2006 fixant la liste des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 juin 2012 :

       - le rapport de M. Villain, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Martin, rapporteur public ;

       - les observations de Me Biville, substituant Me Delafenêtre, avocat de la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE ;

       - et les observations de Me Pezin, substituant Me Cabanes, avocat du syndicat mixte de la  Baie du Mont-Saint-Michel ;

       Vu les notes en délibéré, enregistrées les 18 juin et 6 septembre 2012, présentées pour la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE ;

       Considérant que la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE relève appel du jugement en date du 15 juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation du marché relatif aux travaux de nettoyage de la végétation des berges du Couesnon conclu le 20 octobre 2009 entre le syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel et l'entreprise Richard Lesaulnier, et, d'autre part, à la condamnation dudit syndicat au paiement d'une indemnité en réparation de son manque à gagner ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'eu égard à la nature de l'office attribué au juge des référés par les articles L. 521-1 et suivants du code de justice administrative, sous réserve du cas où il apparaîtrait, compte tenu des termes de l'ordonnance, qu'allant au-delà de ce qu'implique nécessairement son office, il aurait préjugé l'issue du litige, la seule circonstance qu'un magistrat ait statué sur une demande tendant à la suspension de l'exécution d'une décision administrative n'est pas, par elle-même, de nature à faire obstacle à ce qu'il se prononce ultérieurement sur la requête en qualité de juge du principal ; qu'en l'espèce, le juge des référés en estimant qu'" en l'état de l'instruction, aucun des moyens énoncés par la SOCIETE D'ELAGAGE ET DE PAYSAGE n'est de nature à créer un doute quant à la légalité du marché public relatif aux travaux de la végétation des berges du Couesnon (...) " n'a pas préjugé de l'issue du litige au fond ; qu'il suit de là que la SOCIETE D'ELAGAGE ET DE PAYSAGE n'est pas fondée à soutenir que le principe d'impartialité a été méconnu au motif que le même magistrat a jugé son recours en référé suspension et a présidé ultérieurement la formation collégiale qui a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'indemnisation :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : " (...) III. - Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. (...) ; Lorsqu'un marché public porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux (...) " ;

       Considérant qu'en vertu de l'article 1-1 du cahier des clauses techniques particulières, les travaux de rétablissement du caractère maritime du Mont-Saint-Michel consistent en la construction d'un nouveau barrage, la réalisation de divers ouvrages hydrauliques, le curage du lit du Couesnon, l'aménagement des berges, la construction d'une digue ainsi que la création d'aires d'accueil pour les visiteurs ; que le marché litigieux a pour objet l'exécution d'importants travaux de nettoyage de la végétation des berges du Couesnon, notamment de débroussaillage et d'enlèvement de la végétation avec arrachage des souches afin de permettre les aménagements hydrauliques de cette rivière ; que, dès lors, ces travaux de déboisement, indissociables des futurs travaux d'aménagement, n'entraient pas dans le champ d'application des dispositions du 1 de l'article 29 du code des marchés publics relatives aux marchés de services d'entretien et de réparation et devaient, ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges, faire l'objet d'un marché de travaux au sens des dispositions de l'article 1er du code des marchés publics ; qu'il suit de là que la SOCIETE D'ELAGAGE ET DE PAYSAGE n'est pas fondée à soutenir que le syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel a, en qualifiant ce marché public de marché de travaux et non de marché de services, commis une erreur de qualification qui aurait été à l'origine d'une publicité inadaptée, d'une référence erronée aux codes de qualification des travaux (CPV) prévus par les règlements communautaires n° 2195/2002 du 5 novembre 2002 et n° 213/208 du 28 novembre 2007, aurait entraîné le choix inapproprié du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux et aurait eu pour effet de limiter la concurrence ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : " I - Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. Le pouvoir adjudicateur peut également exiger, si l'objet ou les conditions du marché le justifient, des renseignements relatifs à leur habilitation préalable, ou à leur demande d'habilitation préalable, en application des articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale. La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l'avis d'appel public à concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation. Une même personne ne peut représenter plus d'un candidat pour un même marché. II. - Le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques qu'ils produisent des certificats de qualité. Ces certificats, délivrés par des organismes indépendants, sont fondés sur les normes européennes. Pour les marchés qui le justifient, le pouvoir adjudicateur peut exiger la production de certificats, établis par des organismes indépendants, et attestant leur capacité à exécuter le marché. (...) " ; qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs : " A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, le pouvoir adjudicateur ne peut demander, en application de l'article 45 du code des marchés publics ou de l'article 17 du décret du 30 décembre 2005 susvisé, que le ou les renseignements et le ou les documents suivants : - déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles ; - déclaration appropriée de banques ou preuve d'une assurance pour les risques professionnels ; - bilans ou extraits de bilans, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques pour lesquels l'établissement des bilans est obligatoire en vertu de la loi ; - déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pour chacune des trois dernières années ;         - présentation d'une liste des principales fournitures ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l'opérateur économique ; - présentation d'une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin ; - indication des titres d'études et professionnels de l'opérateur économique et/ou des cadres de l'entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché ; - déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation de marchés de même nature ; - en matière de fournitures et services, une description de l'équipement technique, des mesures employées par l'opérateur économique pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise ; - certificats de qualifications professionnelles. Le pouvoir adjudicateur dans ce cas précise que la preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l'opérateur économique à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat ; - certificats établis par des services chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications techniques. Le pouvoir adjudicateur acceptera toutefois d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les candidats, si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés ; - échantillons, descriptions et/ou photographies des fournitures ; - renseignements relatifs à la nationalité du candidat pour les marchés passés dans le domaine de la défense. " ;

       Considérant que si la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE soutient, à nouveau en appel, que l'article 4.2 du règlement de la consultation aurait, concernant les pièces relatives à sa candidature, comporté des exigences redondantes et disproportionnées par rapport à l'objet du marché et auraient été ainsi de nature à l'induire en erreur, il résulte de l'instruction que les documents demandés étaient conformes à ce que le pouvoir adjudicateur pouvait réclamer pour un marché de cette nature en application des dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics et de l'article 1er de l'arrêté du 28 aout 2006 susvisé ; 

       Considérant que si la société requérante soutient que le syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel aurait procédé à la sélection des candidats selon la procédure de l'appel d'offres restreint et non ouvert, il résulte de l'instruction que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle a été invitée, comme les autres candidats, à présenter une offre ; que, dès lors, ce moyen doit être écarté ; 

       Considérant que la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE fait état de ses soupçons quant aux conditions d'attribution du marché eu égard aux liens existant entre le syndicat mixte et l'entreprise Richard Lesaulnier ; que toutefois, en se bornant à soutenir que la procédure de mise en concurrence pour le marché litigieux serait irrégulière dans la mesure où l'entreprise Richard Lesaulnier aurait déjà en 2007 exécuté un marché pour le compte du syndicat mixte, et qu'il y aurait une adéquation de prix et de quantité entre l'estimation opérée par le maître d'oeuvre et celle opérée par cette entreprise, la société requérante n'établit pas que le pouvoir adjudicateur aurait porté atteinte au principe de la liberté d'accès et de l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que si la requérante soutient également que l'analyse de la candidature de la société Lesaulnier aurait été faussée par une " erreur volontairement commise par cette dernière dans la présentation de ses références professionnelles et par la prise en compte d'une embauche de personnels supplémentaires qui n'aurait pas été vérifiée par le pouvoir adjudicateur ", elle ne l'établit pas par les pièces qu'elle produit ; 

       Considérant que l'article 45 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 dispose que : " (...) 2. Peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur économique : a) qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d'activités, de règlement judiciaire ou de concordat préventif ou dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales ; b) qui fait l'objet d'une procédure de déclaration de faillite, de règlement judiciaire, de liquidation, de concordat préventif ou de toute autre procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales ; (...) Les Etats membres précisent, conformément, à leur droit national et dans le respect du droit communautaire, les conditions d'application du présent paragraphe. " ; qu'il ressort clairement de ces dispositions qu'un Etat membre peut décider d'exclure de la participation à un marché, tout opérateur économique qui fait l'objet d'une procédure de règlement judiciaire ; qu'en l'absence de toute difficulté sérieuse quant à l'interprétation de ces dispositions, il n'y a pas lieu de saisir, ainsi que le demande la société requérante, la Cour de justice de l'Union Européenne d'une question préjudicielle sur ces dispositions ;

       Considérant qu'aux termes du 3° de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005 : " Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur : (...) Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce (...) Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce (...) doivent justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché " ; que l'article 38 de la même ordonnance prévoit l'application de cette disposition à l'ensemble des marchés publics ; qu'aux termes de l'article 43 du code des marchés publics : " Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (...) " ; que l'article 52 du même code prévoit que : " (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 (...) ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché " ; 

       Considérant qu'il résulte des dispositions précitées, qui, en tout état de cause, ne méconnaissent pas l'économie de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 et les objectifs qu'elle poursuit, qu'une société en redressement judiciaire n'est pas recevable à soumissionner à un marché dont l'exécution s'étend au-delà de la période d'observation admise par le jugement l'autorisant à poursuivre son activité ; que, par un jugement du 1er septembre 2009, le tribunal de commerce de Rouen a fixé à deux mois la fin de la période d'observation de la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE alors que les travaux prévus au marché litigieux devaient débuter au plus tard le 15 novembre 2009, soit après la fin de la période d'observation ; que l'engagement pris, après le délai octroyé par le syndicat mixte à la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE pour compléter sa candidature, par une autre entreprise de se substituer à cette dernière en cas de défaillance, ne pouvait, en tout état de cause, à raison de sa tardiveté, être pris en compte sans qu'il soit donc besoin de poser une question préjudicielle sur les conditions de cession des marchés publics dans la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, laquelle au surplus, est claire ; que cette incertitude sur les garanties financières de la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE  était de nature, à elle seule, à justifier l'éviction de sa candidature sans que cette dernière puisse utilement se prévaloir de son expérience et de ses garanties techniques et professionnelles dans le domaine du déboisement ; que c'est donc sans commettre ni d'erreur de droit, ni d'erreur manifeste d'appréciation que la commission d'appel d'offres a pu considérer que la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE ne justifiait pas de son aptitude à poursuivre son activité durant la durée prévisible d'exécution du marché et n'a, par suite, pas retenu sa candidature alors même que, par jugement du 3 novembre 2009 d'ailleurs postérieur à la conclusion du marché litigieux, le tribunal de commerce de Rouen a renouvelé la période d'observation de cette entreprise pour une durée de trois mois ; que, par suite, les conclusions de la société requérante tendant à demander l'annulation du marché litigieux ainsi que la condamnation du syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel au paiement d'une indemnité en réparation de son éviction ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 741-2 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 rendu applicable par l'article L. 741-2 du code de justice administrative : " Sont également applicables les dispositions des alinéas 3 à 5 de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 ci-après reproduites : / " Art. 41, alinéas 3 à 5. - Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux. / Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts (...) " ;

       Considérant qu'aucun passage des écritures produites par la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE ne présente un caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire ; qu'il n'y a, par suite, pas lieu de prononcer la suppression de tels passages par application des dispositions de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, reproduites à l'article L. 741-2 du code de justice administrative ; qu'il n'y a pas davantage lieu de condamner la société requérante au paiement des sommes demandées par le syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel et l'entreprise Lesaulnier à titre de dommages et intérêts sur le fondement de ces mêmes dispositions ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge du syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel et de l'entreprise Lesaulnier qui ne sont pas dans la présente instance les partie perdantes, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE le versement de la somme de 2 000 euros au bénéfice d'une part, du syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel et, d'autre part, de la société Richard Lesaulnier ;

DÉCIDE :

Article 1er  : La requête de la SOCIETE D'ELAGAGE ET DU PAYSAGE est rejetée.

Article 2    : Les conclusions du syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel et de l'entreprise Richard Lesaulnier présentées au titre des dispositions de l'article L.741-2 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3    : La SOCIETE D'ELAGAGE ET DE PAYSAGE versera la somme de 2 000 euros, d'une part, à l'entreprise Richard Lesaulnier et, d'autre part, au syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel. 

Article 4    : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE D'ELAGAGE ET DE PAYSAGE, au syndicat mixte de la Baie du Mont-Saint-Michel et à la société Richard Lesaulnier. 

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N° 10NT02097		2 

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