Vu la requête, enregistrée le 29 mai 2012, présentée pour la société civile immobilière (SCI) Kernavo, représentée par M. B...A..., dont le siège est villa Carolina 9 avenue Blanche Calvet à Carry le Rouet (13620), par MeC... ; 

       La SCI Kernavo demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1102239 du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été assigné au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2006 ; 

       2°) de prononcer la décharge de ce rappel de taxe ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la sixième directive n° 77/388 du Conseil des communautés européennes et notamment son article 27 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mai 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI de construction-vente Kernavo a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a mis en évidence que la société avait acquis un terrain à Châteauneuf-les-Martigues en vue de la construction de deux villas et huit appartements ; qu'en 2006, il a été prévu de vendre à chacun des quatre associés deux appartements et quatre emplacements de stationnement ; que, la même année, à la suite de la renonciation d'un des associés, les deux appartements qui devaient lui revenir, avec les emplacements de stationnement, ont été cédés à des tiers pour des prix supérieurs au prix de vente aux autres associés ; qu'en conséquence, l'administration a estimé que le prix de vente des appartements cédés aux associés avait été minoré et a rappelé, en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, les droits de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2006, calculés sur la valeur vénale réelle des appartements, substituée au prix de vente comme assiette des droits de taxe ; que l'administration a assorti ce rappel du seul intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts ; que la SCI Kernavo relève appel du jugement du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ce rappel de taxe sur la valeur ajoutée ; 

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que la SCI Kernavo soutient que le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen tiré de ce qu'elle a également cédé à des personnes non-associés deux villas en 2006 sans que le vérificateur ne conteste le prix de cession pourtant très inférieur à la valeur du marché ;

       3. Considérant, toutefois, que la circonstance, à la supposer établie, que la SCI Kernavo aurait cédé à des tiers deux villas en 2006 sans que le vérificateur ne conteste le prix de cession pourtant très inférieur à la valeur du marché, est sans influence sur l'existence d'une différence entre le prix de cession de plusieurs appartements à trois des associés de la SCI Kernavo et la valeur vénale de ces mêmes appartements, calculée par l'administration par référence à des transactions portant sur des biens similaires effectuées la même année ; que, dès lors, le tribunal administratif a pu ne pas répondre à ce moyen, qui était inopérant, sans entacher son jugement d'une irrégularité ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts : " Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles... " ; qu'aux termes de l'article 266 du même code : " 2. En ce qui concerne les opérations mentionnées au 7° de l'article 257, la taxe sur la valeur ajoutée est assise : ... b. Pour les mutations à titre onéreux (...) sur : le prix de la cession (...) La valeur vénale réelle des biens, établie dans les conditions prévues à l'article L. 17 du livre des procédures fiscales, si cette valeur vénale est supérieure au prix, au montant de l'indemnité ou à la valeur des droits sociaux, augmenté des charges. " : qu'aux termes de l'article L. 17 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne les droits d'enregistrement et la taxe de publicité foncière ou la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'elle est due au lieu et place de ces droits ou taxe, l'administration des impôts peut rectifier le prix ou l'évaluation d'un bien ayant servi de base à la perception d'une imposition lorsque ce prix ou cette évaluation paraît inférieur à la valeur vénale réelle des biens transmis ou désignés dans les actes ou déclarations. La rectification correspondante est effectuée suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55, l'administration étant tenue d'apporter la preuve de l'insuffisance des prix exprimés et des évaluations fournies dans les actes ou déclarations. " ; 

       5. Considérant que les dispositions de l'article L. 17 du livre des procédures fiscales ont pour objet et pour effet d'ouvrir à l'administration la faculté de substituer, pour la détermination de l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée, la valeur vénale réelle du bien au prix stipulé lorsque cette valeur vénale est supérieure ; que conformément toutefois aux dispositions de l'article 27 de la sixième directive n° 77/388 du Conseil des communautés européennes et aux termes de la demande française notifiée à la Commission européenne le 23 décembre 1977, il ne peut être recouru à ce mécanisme de substitution que dans le cas de livraisons d'immeubles et dans le but de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscales ; que dès lors que l'administration relève, d'une part, que les prix de locaux faisant l'objet de mutations ont été minorés et, d'autre part, que le vendeur et l'acheteur sont étroitement liés, elle peut, en application des articles 27 de la sixième directive et 266, 2-b du code général des impôts, substituer la valeur vénale des immeubles aux prix déclarés pour l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'ainsi, l'administration peut, sans contrariété à la directive communautaire, opérer une telle substitution à condition de rapporter la preuve que l'insuffisance du prix de vente des locaux résulte d'une volonté d'évasion fiscale au sens de l'article 27 de la sixième directive, l'importance de l'insuffisance de prix n'étant pas, à elle seule, de nature à établir une telle volonté d'évasion fiscale ; que celle-ci, toutefois, se présume du seul fait de l'insuffisance significative du prix, lorsque les parties sont en relation d'intérêt, sauf preuve contraire apportée par le contribuable ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI Kernavo a vendu en 2006 à trois de ses associés un lot composé de deux appartements et de quatre places de stationnement pour un prix unitaire du lot de 128 000 euros ; que, la même année, à la suite de la renonciation du quatrième associé, les deux appartements et les quatre places de stationnement qui devaient lui être cédés ont été vendus à des tiers pour les prix de 142 000 et 145 000 euros ; que l'administration a procédé à la comparaison des biens cédés à trois des associés de la société avec des biens similaires, situés sur la même voie de la même commune, et ayant fait l'objet d'une transaction ; qu'elle a également tenu compte des particularités des biens cédés par la SCI Kernavo tenant à l'existence d'une vente en l'état futur d'achèvement, l'absence de mise sur le marché, et au nombre de pièces, aboutissant à une insuffisance de prix de 901 euros par mètre carré ; que le lot composé de deux appartements et de quatre emplacements de stationnement ayant été cédé pour 128 000 euros, l'administration a constaté une insuffisance de prix de 66 000 euros par lot ; qu'elle a, en conséquence, substitué la valeur vénale réelle au prix de cession pour l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée et a rappelé la somme de 16 224 euros lorsque les biens étaient toujours détenus par les associés et n'avaient pas fait l'objet d'une revente à un tiers ; que trois appartements sur les six initialement cédés aux associés, ayant fait l'objet d'une revente à un tiers, l'administration a limité le rappel de taxe aux trois appartements encore détenus par les associés ; qu'ainsi l'administration doit être regardée comme ayant démontré la sous-évaluation du prix de vente à un associé de chaque lot par comparaison avec celui de biens aux caractéristiques similaires vendus à des tiers ; que la SCI Kernavo ne conteste d'ailleurs pas, en appel, cette sous-évaluation ; qu'il est constant que les parties étaient en relation d'intérêt dès lors que la vente a été consentie par la SCI Kernavo à ses associés ; que, dès lors, l'évasion fiscale est présumée ; 

       7. Considérant que, pour combattre cette présomption, la SCI Kervano soutient que la cession ne procède pas d'une intention d'évasion fiscale dès lors que les prix ont été sous-évalués par erreur et non par fraude ; qu'elle fait valoir à cet égard que deux villas ont été cédées en 2005 à des tiers à un prix lui aussi très inférieur à la valeur vénale du marché et que la cession des deux derniers appartements à des tiers est intervenue tardivement à la suite de la renonciation d'un des associés à acquérir ces appartements et que seule l'intervention d'un professionnel de l'immobilier a permis de révéler la sous-estimation initiale des prix de cession des premières ventes ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les deux villas en question, d'une superficie de 400 et 600 m² avec 1000 m² de jardin privatif, ont été cédées le 23 décembre 2005, soit antérieurement aux ventes litigieuses faites aux associés, pour un prix de vente de 1 855 euros par m² ; que les cessions à trois des associés des appartements d'une superficie de 85 m² sont intervenues le 16 février et le 9 mars 2006 pour un prix de 1 506 euros par m² ; que la cession à un tiers de deux appartements initialement destinés à être acquis par le quatrième associé n'est intervenue qu'au mois d'octobre 2006 ; que l'administration ne conteste pas la sous-évaluation du prix de cession des villas ; que, dès lors, la SCI Kernavo doit être regardée, en l'espèce, comme apportant la preuve que la sous-évaluation du prix de cession ne procède pas d'une intention délibérée d'évasion fiscale mais d'une inexpérience des associés de la SCI Kernavo qui n'étaient pas des professionnels de l'immobilier ; que, dès lors, les conditions d'application du b du 2 de l'article 266 du code général des impôts n'étaient pas en l'espèce réunies et la SCI Kernavo est fondée à demander la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été assigné au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2006 ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI Kernavo est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'État la somme de 2 000 euros ; 

       DÉCIDE :

Article 1er :	Le jugement du 15 mars 2012 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 :	La SCI Kernavo est déchargée du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été assigné au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2006.

Article 3 :	Le somme de 2 000 euros est mise à la charge de l'État en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : 	Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 :	Le présent arrêt sera notifié à la SCI Kernavo et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 12MA02146