Vu, enregistrée le 13 octobre 2011, la requête présentée pour M. A...B..., demeurant ... par Me Linval, avocat ; M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0800946 du 29 juillet 2011 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a, à titre principal, limité la condamnation de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille à lui verser la somme de 650 euros au titre de la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi lors de son intervention chirurgicale le 22 novembre 1998 à l'hôpital Nord à Marseille et, à titre subsidiaire, qu'il a rejeté sa demande d'expertise ; 

       2°) à titre principal, de condamner l'assistance publique-hôpitaux de Marseille à lui verser la somme totale de 90 000 euros au titre de son entier préjudice, à titre subsidiaire, d'ordonner une nouvelle expertise ; 

       3°) de condamner l'assistance publique-hôpitaux de Marseille à lui verser la somme de       5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

       4°) de condamner l'assistance publique-hôpitaux de Marseille aux entiers dépens, y compris les frais d'expertise ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la santé publique ; 

       Vu le code de la sécurité sociale ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 mars 2014 :

       - le rapport de Mme Carassic, rapporteure ;

       - les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique ;

       - et les observations de Me C... substituant Me D...pour l'assistance publique-hôpitaux de Marseille ;

       1. Considérant que M.B..., sportif accompli et âgé alors de 44 ans, souffrant de crampes de la jambe gauche lors de courses à pied, a consulté dans le service de chirurgie vasculaire de l'hôpital Nord de Marseille, dépendant de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, où un doppler a mis en évidence un arrêt prématuré du flux veineux poplité de la jambe gauche avec syndrome de loges bilatéral ; qu'afin de retrouver ses capacités sportives antérieures, il a subi dans cet hôpital une intervention chirurgicale pour libérer cette veine poplitée sur la jambe gauche le 22 novembre 1998, puis le 21 décembre 1998 la même intervention sur la jambe droite ; qu'à partir de 2002, il a souffert de douleurs de contractures au mollet gauche et de tendinites à répétition du tendon d'Achille lors des marathons et semi- marathons qu'il continuait de pratiquer ; qu'il a découvert en 2007 que son déficit moteur était dû au sectionnement du nerf moteur du muscle jumeau interne du mollet gauche réalisé lors de l'intervention susmentionnée du 22 novembre 1998 ; qu'estimant que ce geste chirurgical constituait une faute de nature à engager l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, il a demandé au tribunal administratif de Marseille réparation de son préjudice, estimé à 90 000 euros, résultant de cette faute ; que, par jugement avant-dire droit du 7 septembre 2010, le Tribunal a ordonné une expertise ; que l'expert a rendu son rapport le 12 mai 2011 ; que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont condamné l'assistance publique-hôpitaux de Marseille à verser 650 euros à M. B...au titre de son entier préjudice, ont rejeté la demande de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne de remboursement des débours qu'elle a dû engager pour son assuré, ont mis les frais d'expertise à la charge de l'APHM et ont rejeté le surplus des conclusions des parties ; qu'en appel, M. B...demande l'annulation de ce jugement en tant que, à titre principal, il a limité la condamnation de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille à lui verser la somme de 650 euros au titre de la réparation de son préjudice et, à titre subsidiaire, qu'il a rejeté sa demande d'expertise ; que l'assistance publique-hôpitaux de Marseille conclut au rejet de la requête ; que la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne demande l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a refusé de lui accorder le remboursement de ses débours, d'un montant de 862,59 euros et le versement de l'indemnité forfaitaire de gestion d'un montant de 287,53 euros ;

       Sur la recevabilité des conclusions de la caisse en appel :

       2. Considérant que la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne a produit en appel son mémoire sans ministère d'avocat, en méconnaissance de l'article R. 811-7 du code de justice administrative ; que la lettre qui lui a été adressée par le greffe de la Cour l'invitant à régulariser son mémoire et dont la caisse a reçu notification le 23 décembre 2011 est restée vaine ; que, par suite, les conclusions de la caisse tendant au remboursement de ses débours et au paiement de l'indemnité forfaitaire de gestion sont irrecevables et doivent être rejetées ; 

       Sur la régularité des opérations d'expertise : 

       3. Considérant que l'expert, professeur à l'Université de Bordeaux 2, chirurgien des hôpitaux, expert près de la Cour d'Appel de Bordeaux, agréé par la Cour de Cassation, a accompli l'ensemble de la mission qui lui était confiée, et notamment a répondu clairement, tout au long de son rapport du 12 mai 2011, au point 2 de cette mission, à savoir dire si les gestes chirurgicaux et les soins reçus par M. B...lors de l'opération du 22 novembre 1998 ont été conformes aux données actuelles de la science et s'il existe d'éventuels manquements aux règles de l'art ; que l'expert a pu valablement estimer pouvoir apporter cette réponse argumentée sans l'aide d'un sapiteur chirurgien orthopédique ; qu'il a examiné les antécédents du patient ainsi que tous les documents médicaux lui permettant de se forger son opinion en toute connaissance de cause, a écouté attentivement les doléances du requérant, a fait figurer fidèlement les dires du patient et les réponses apportées et a signalé qu'il ne figurait dans le dossier d'hospitalisation aucun élément d'information concernant l'intervention litigieuse ; que, dans ces conditions, ce rapport n'est pas de nature à susciter un doute légitime sur l'impartialité de son auteur ; que la circonstance que ce rapport conclut à l'absence de faute médicale du centre hospitalier notamment pour avoir sectionné le nerf moteur poplité interne de M. B...n'implique pas nécessairement que l'expert aurait, par complaisance avec le confrère qui a opéré le requérant, rempli sa mission sans objectivité ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'expertise n'était pas entachée d'irrégularité ; 

       Sur la responsabilité du centre hospitalier : 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert, que, pour opérer M.B..., le chirurgien a d'abord procédé à la dissection du nerf qui faisait obstacle à la levée de la compression sur le mollet gauche, et que, devant l'échec de cette manoeuvre, il a volontairement sectionné ce nerf, qui s'est révélé a postériori être le nerf moteur du muscle jumeau interne ; que le lien de causalité entre cette section du nerf et l'atrophie du muscle jumeau interne gauche par dénervation, qui ressort du rapport de l'expert, n'est pas contesté par l'assistance publique- hôpitaux de Marseille ; 

       5. Considérant que si M.B..., qui souffre d'un syndrome chronique de loges des jambes, ne conteste pas que l'indication opératoire qui consistait en l'ouverture des aponévroses jambières possiblement trop rigides et en la suppression de tous les obstacles anatomiques veineux, était légitime pour décompresser les structures nerveuses, vasculaires et musculaires, il fait valoir que la faute médicale a consisté pour le centre hospitalier, d'une part, alors qu'il voulait seulement retrouver ses capacités sportives antérieures, a opté pour le sectionnement d'un nerf potentiellement moteur pour libérer une veine poplitée, d'autre part, à ne pas s'être donné préalablement les moyens d'étudier le rôle physiologique du nerf, qui s'est avéré ultérieurement être celui du muscle jumeau interne, par une électrostimulation ; qu'il fait valoir enfin qu'il n'a été informé de l'opération ni avant l'intervention ni postérieurement à celle-ci et qu'il n'aurait jamais consenti à celle-ci ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que, si l'expert affirme que l'intervention n'imposait pas l'électrostimulation en raison des variations anatomiques des branches collatérales du nerf en cause, il résulte de l'instruction que, compte tenu de l'imbrication des nerfs et de leurs branches collatérales dans cette zone du creux poplité externe, un sectionnement de ce nerf avant sa division en deux branches aurait nécessité un tel examen, au demeurant de pratique aisée ; que, par suite, M. B...est fondé à soutenir que le centre hospitalier a manqué à son obligation de moyen en ne mettant pas en oeuvre les investigations nécessaires avant de procéder à la résection de ce nerf ; 

       7. Considérant, en deuxième lieu, que, dès lors qu'il est apparu au cours de l'intervention que la compression de la veine poplitée était due à la configuration rétrécie du nerf, un arbitrage s'imposait au chirurgien entre sectionner le nerf éventuellement moteur pour obtenir une libération complète de la veine poplitée, déplacer la veine après ouverture de la gaine du fuseau musculaire ou maintenir la compression ; qu'en choisissant de procéder à la résection de ce nerf potentiellement moteur, opération qui, si elle a, dans une logique purement mécanique, fait disparaître les douleurs qui avaient conduit M. B...à l'intervention litigieuse, a eu pour effet d'atrophier, par cette section de l'unique nerf moteur du muscle jumeau, le muscle du mollet gauche du requérant alors que celui-ci attendait de l'opération une meilleure capacité sportive, le chirurgien a procédé à un geste fautif en lien avec une erreur de diagnostic ; que, dans ces conditions, M. B...est également fondé à faire valoir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le centre hospitalier n'avait pas commis de faute médicale à ce titre de nature à engager la responsabilité de l'assistance publique- hôpitaux de Marseille ; 

       8. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1111-4 du code de la santé publique : " Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé. (...) Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. " ; qu'hors les cas d'urgence ou d'impossibilité de consentir, la réalisation d'une intervention à laquelle le patient n'a pas consenti oblige l'établissement responsable à réparer tant le préjudice moral subi de ce fait par l'intéressé que, le cas échéant, toute autre conséquence dommageable de l'intervention ; 

       9. Considérant que M. B...fait valoir, sans être contredit, qu'il n'a été pas été informé du possible sectionnement d'un nerf moteur avant l'opération ni averti postérieurement à celle-ci de l'effectivité de ce sectionnement qu'il n'aurait jamais accepté ; qu'il résulte de l'instruction que M. B...a consenti à une simple opération d'"ouverture des aponévroses jambières possiblement trop rigides et suppression de tous les obstacles anatomiques veineux " ; que la résection d'un nerf potentiellement moteur du muscle jumeau interne ne peut être regardée comme un risque de complication lié à cette intervention et aurait dû être précédée du consentement du patient ; que, par suite, M. B...est fondé à faire valoir que ce défaut de consentement, contrairement au simple défaut d'information qu'ont retenu les premiers juges, n'a pas engendré pour lui une simple perte de chance d'éviter que le dommage soit advenu, mais lui ouvre droit à la réparation totale des conséquences dommageables de l'opération ; 

       Sur le préjudice : 

       En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux :

       10. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, les conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne tendant au remboursement de ses débours doivent être rejetées ; que M. B...ne soutient pas avoir conservé des dépenses de santé à sa charge ; qu'il ne conteste pas les dires de l'expert affirmant que son accident n'a eu aucune conséquence sur son activité professionnelle d'ingénieur ; que, par suite, aucune réparation n'est due au requérant au titre des préjudices patrimoniaux ; 

       En ce qui concerne ses préjudices personnels : 

       11. Considérant que l'expert, dans son rapport du 10 mars 2011, ne retient comme préjudice en lien avec la dénervation du muscle qu'un déficit fonctionnel permanent de 5 % et un préjudice esthétique évalué à 2/7 en raison de l'atrophie de la loge interne de la jambe gauche et exclut le déficit fonctionnel temporaire en lien avec les complications de l'opération en ne retenant que les seules périodes liées à l'intervention chirurgicale elle-même, le pretium doloris dès lors que les douleurs, selon l'expert, proviennent de tendinopathies résultant exclusivement de la pratique intensive de la course et a évoqué un possible préjudice d'agrément constitué par l'abandon des marathons au profit des semi-marathons, tout en rappelant qu'avant l'intervention litigieuse, les performances de M. B...étaient déjà altérées ; 

       12. Considérant toutefois que le requérant produit une attestation du 4 octobre 2011 du praticien hospitalier du centre de chirurgie ambulatoire du centre hospitalier universitaire de Bordeaux, qui a ausculté le requérant ce même jour, 13 ans après l'opération, qui précise que celui-ci présente sur la jambe droite des tendinopathies calcanéennes itératives probablement par compensation, lorsqu'il pratiquait encore la course à pied ; que ce praticien indique aussi que, particulièrement à l'effort, le patient souffre de crampes que l'on peut rattacher à une sur-utilisation des groupes musculaires résiduels sollicités qui pallient sans doute la défaillance du gastrocnémien médial ; que M. B...produit aussi une attestation du 22 mars 2011 d'un chirurgien orthopédique qui attribue sa tendinopathie bilatérale dégénérative du tendon d'Achille à son activité sportive intense, sans exclure un lien avec le déficit post-chirurgical du gastrocnémien ; qu'aucun élément du rapport de l'expert n'indique si la dénervation, puis l'atrophie du muscle ont contribué d'une part, à la survenue de tendinites et déchirures musculaires des deux membres inférieurs apparues dès 2002, ayant justifié des examens et des soins et, d'autre part, à l'apparition de douleurs aux ménisques, puis d'épines calcanéennes en raison de la compensation du membre droit et de la sur-utilisation des autres parties des membres inférieurs gauche et droit ; que l'état du dossier ne permet ainsi pas à la Cour de statuer en toute connaissance de cause sur les préjudices personnels de M. B...; qu'il y a lieu, dès lors, d'ordonner une nouvelle expertise aux fins précisées ci-après ;

DÉCIDE :

Article 1 : Il sera, avant de statuer sur les conclusions de M.B..., procédé à une nouvelle expertise par un expert chirurgien orthopédique.

Article 2 : L'expert sera désigné par le président de la Cour. Il accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative.

Article 3 : L'expert devra :

- en premier lieu, prendre connaissance de l'ensemble des dossiers médicaux de M. B...et notamment du rapport d'expertise établi le 12 mai 2011, ainsi que des résultats des autres examens médicaux disponibles ; 

- en deuxième lieu, décrire l'état de santé de M. B...;

- en troisième lieu, préciser si l'état de santé de M. B...peut être considéré comme consolidé et dans l'affirmative, en fixer la date ; 

- en quatrième lieu, rechercher et quantifier tous les éléments de préjudice pouvant être regardés comme directement et exclusivement imputables au manquement commis par l'hôpital Nord lors de l'intervention subie par M. B...(déficit fonctionnel permanent, et dans l'affirmative, son taux, déficit fonctionnel temporaire, préjudice d'agrément, douleurs endurées, préjudice esthétique, préjudice moral, troubles dans les conditions d'existence ...) ;

- en cinquième lieu et de manière générale, fournir tous éléments de nature à permettre d'apprécier l'étendue du préjudice de M.B....

Article 4 : En application des dispositions de l'article R. 621-9 du code de justice administrative, l'expert déposera son rapport au greffe en 2 exemplaires dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt et en notifiera une copie aux parties intéressées.

Article 5 : Tous droits et moyens des parties, sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt, sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 6 : Les frais d'expertise sont réservés pour y être statué en fin d'instance.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B..., à l'assistance publique-hôpitaux de Marseille et à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne.

Copie sera adressée à l'expert pour information.

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N° 11MA038462