Vu la requête, enregistrée le 22 octobre 2009, présentée pour M. Daniel C et Mme Angèle C demeurant ... par Me Aubry ; M. et Mme C demandent à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 0900479, en date du 25 août 2009, par laquelle le président délégué de la troisième chambre du tribunal administratif de Toulon a rejeté, comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, leur demande de restitution de sommes indûment perçues par le Trésor public pour un montant de 26 782,81 euros ; 

       2°) d'ordonner la restitution des sommes litigieuses ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 octobre 2012 ; 

       - le rapport de Mme Paix, président assesseur ;

       - les conclusions de M.  Deliancourt, rapporteur public ;

       1. Considérant  que M. et Mme C ont vendu le 2 juillet 2003 un hôtel et un fonds de commerce d'hôtel bar tabac sur la commune de La Garde Freinet ; que l'hôtel, acquis les 9 et 10 mars 1987, pour un prix de 550 000 francs, a été vendu 274 408 euros et le fonds de commerce, créé par eux, a été vendu pour la  somme de 182 939 euros ; que la plus value déclarée et imposée au titre de 2003 s'est élevée à 23 980 euros pour l'immeuble et à 152 449 euros pour le fonds de commerce ; que les impositions en résultant se sont élevées à 30 255 euros s'agissant de l'impôt sur le revenu et 17 907 euros  s'agissant des contributions sociales ; 

       2. Considérant que le 4 juillet 2003, le trésorier-payeur général a notifié au notaire ayant réalisé la vente du fonds de commerce qu'il formait une opposition à la vente de celui-ci à raison d'une somme due par M. et Mme C, en exécution d'une astreinte prononcée par un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence le 7 mars 1990, ordonnant la mise en conformité du bâtiment avec la  demande d'autorisation de construire présentée par M. et Mme C  le 7 juillet 1988 ; qu'une somme de 214 773,44 euros a été saisie entre les mains du notaire, sur le prix de cession du fonds de commerce ; que, cependant, le 2 mai 2006 la cour d'appel d'Aix en Provence a ordonné  la restitution de 60 % de l'astreinte déjà payée et a dispensé M. et Mme C  du paiement de l'astreinte restant due ; que M. et Mme C ont, par deux réclamations enregistrées le 25 septembre 2007 et le 22 mai 2008, demandé la prise en compte dans le calcul de la plus-value acquittée par eux, de la somme de 85 909 euros au titre de l'astreinte finalement due, et la restitution de sommes indument perçues par le Trésor public pour un montant de 26 782,81 euros ; 

Sur la régularité de l'ordonnance : 

       3. Considérant que, pour rejeter la demande de M. et Mme C, le président délégué du tribunal administratif de Toulon a jugé que les sommes dont les contribuables demandaient restitution, pour un montant de 26 782,81 euros étaient la conséquence de plusieurs jugements du tribunal de grande instance de Draguignan et de la cour d'appel d'Aix en Provence, statuant en matière correctionnelle, et que l'acte contesté poursuivant le recouvrement d'une créance fondée sur un jugement judiciaire, il n'appartenait pas à la juridiction administrative d'en connaître ;  

       4. Considérant toutefois qu'il résulte de la réclamation formulée par M. et Mme C que ceux-ci contestent le calcul du montant de la plus value réalisée par eux à l'occasion de la vente du fonds de commerce, en demandant l'imputation, sur le prix de cession, de sommes correspondant au montant cumulé d'une astreinte payée par eux ; que c'est donc à tort que par l'ordonnance attaquée, le président délégué du tribunal administratif de Toulon  a rejeté la demande de M. et Mme C comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

       5. Considérant qu'il y a lieu pour la Cour de statuer par voie d'évocation sur la demande présentée devant le tribunal administratif de  Toulon  par M. et Mme C ; 

       6. Considérant que l'article 39 duodecies du code général des impôts dispose que : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumis à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. 2. / Le régime des plus-values à court terme est applicable : / a. aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans. (...) / b. aux plus-values réalisées à l'occasion de la cession d'éléments détenus depuis deux ans au moins, dans la mesure où elles correspondent à des amortissements déduits pour l'assiette de l'impôt (...). / 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2 (...) " ;  qu'aux termes du 1 du I de l'article 39 quindecies du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions des articles 41, 151 octies et 210 A à 210 C, le montant net des plus-values à long terme fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 16 % (...) / " ; 

       7. Considérant que, pour l'application des dispositions susrappelées, le montant d'une plus-value réalisée à long terme et séparément imposable au taux de 16 % s'entend de la différence entre la valeur comptable nette pour laquelle l'élément cédé figure au bilan à la date de la cession, et le produit effectivement retiré de cette cession net des frais et taxes qui ont pu grever l'opération de cession elle-même ; que ces dispositions ne sauraient, en revanche, justifier que soient imputées sur la plus-value des charges qui, exposées postérieurement à la cession, ne constituent pas des frais inhérents à cette dernière, mais des charges liées à un contentieux antérieur ; qu'en outre, et en toute hypothèse, les dépenses relatives au paiement d'astreintes, qui ont pour finalité de contraindre la personne qui s'y réfère à exécuter les obligations qui lui ont été assignées par une décision de justice, ne peuvent être regardées comme des frais ou taxes grevant une opération de cession ; que le montant de la plus-value réalisée par M. et Mme C ne peut donc être diminué de sommes mises à leur charge dans le cadre d'un autre litige  lequel est sans incidence sur le prix de vente du fonds de commerce ; que par suite M. et Mme C ne sont pas fondés à demander la  restitution de la somme de 26 782,81 euros, à raison de la diminution du prix de la vente du fonds de commerce le 2 juillet 2003 ; qu'il en va de même de la demande de restitution présentée au titre des astreintes non dues et des frais d'avocats présentée dans le mémoire en réplique de M. et Mme C ; que leur demande doit donc être rejetée ; 

Sur l'application  de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; que ces dispositions s'opposent à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées à ce titre par M. et Mme C ; 

D É C I D E :

Article 1er: L'ordonnance du président délégué du tribunal administratif de Toulon est annulée. 

Article 2: La demande de M. et Mme C présentée devant le tribunal administratif de Toulon et le surplus de leurs conclusions d'appel sont rejetés.  

Article 3: Le présent arrêt sera notifié à M. Daniel C et Mme Angèle C et au ministre de l'économie et des finances.  

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N° 09MA037852

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