Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 13 octobre 2010 sous le n° 10MA03821, présentée par MeC..., pour M. B...A..., demeurant ... ; M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901601 du 3 septembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes tendant :

- à l'annulation de la décision du 13 août 2008 de son employeur, la société DCNS, lui  refusant le paiement de 96 heures de repos compensateur légal ;

- à l'annulation de la décision du 20 février 2009 de son employeur, la société DCNS, confirmant la décision précédente du 13 août 2008 ;

- à ce qu'il soit fait injonction à la société DCNS de recalculer l'allocation spécifique de départ anticipé accordée au titre de travailleur de l'amiante, en prenant en compte ses 96 heures ouvrant droit au repos compensateur légal ;

- à ce que soit mise à la charge de la société DCNS la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) d'annuler les décisions susmentionnées des 13 août 2008 et 20 février 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de la société DCNS la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le jugement attaqué ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail ;

       Vu la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale, notamment son article 41 ;

       Vu la loi de finances rectificative n° 2001-1276 du 28 décembre 2001, notamment son article 78 ; 

       Vu le décret n° 2001-1269 du 21 décembre 2001 relatif à l'attribution d'une allocation spécifique de cessation anticipée d'activité à certains ouvriers de l'Etat relevant du ministère de la défense, et le décret n° 2007-184 du 9 février 2007 ; 

       Vu le décret modifié n° 2002-832 du 3 mai 2002 relatif à la situation des personnels de l'Etat mis à la disposition de l'entreprise nationale prévue à l'article 78 de la loi de finances rectificative pour 2001 ;  

       Vu le code du travail ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 octobre 2013 :

       - le rapport de M. Brossier, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Hogedez, rapporteur public ; 

       1. Considérant que M.A..., ouvrier d'Etat du ministère de la défense mis à la disposition de la société DCNS, affecté à Toulon, demande l'annulation du jugement par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de deux décisions de son employeur, la DCNS, lui refusant le paiement d'heures de repos compensateur légal, la première prise le 13 août 2008 par la responsable du bureau des salaires, la seconde prise le 20 février 2009 par le directeur des ressources humaines après recours hiérarchique du 10 février 2009 ;

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, modifiant l'article L. 215-5-1 du code du travail : "Les heures supplémentaires de travail visées à l'article L. 212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante-deux heures dans les entreprises de plus de dix salariés. Ce seuil est fixé à quarante et une heures à compter du 1er janvier 1999. [...] Le salarié dont le contrat de travail est résilié avant qu'il ait pu bénéficier du repos compensateur auquel il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis, déterminés suivant les modalités prévues au présent article. Cette indemnité est due sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant que cette résiliation résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur. [...] L'indemnité ci-dessus a le caractère de salaire." ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'un accord interne à l'entreprise DCNS du 11 mai 2004 a prévu la mise en oeuvre de ces dispositions aux personnels de l'entreprise DCNS, incluant les ouvriers d'Etat mis à disposition ; 

       3. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des dispositions précitées que le traitement des heures supplémentaires effectuées, s'il prévoit en première intention un mécanisme légal de récupération de ces heures supplémentaires par repos compensateur, n'interdit pas le paiement desdites heures supplémentaires si le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de les récupérer avant la cessation de ses fonctions, en application du principe général selon lequel le travail qu'un agent a réellement effectué mérite contrepartie, notamment contrepartie pécuniaire en cas d'impossibilité de toute autre forme de contrepartie en nature ; 

       4. Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que M. A...a formulé le 21 février 2008 une demande de départ anticipé en "préretraite" dans le cadre du dispositif légal de l'allocation spécifique de cessation anticipée d'activité des travailleurs ayant été exposés à l'amiante ; qu'il a accepté le 7 mai 2008  un départ effectif au 1er août 2008 et que par arrêté du 4 juin 2008, le ministère de la défense a décidé la cessation anticipée d'activité de l'intéressé à compter du 1er août 2008 ; que M. A...a demandé le 28 juillet 2008 le paiement des jours de récupération lui étant dus, au motif qu'il n'avait pas pu les prendre et qu'il ne pourrait en bénéficier après le 1er août 2008 ; 

       En ce qui concerne la première décision attaquée du 13 août 2008 :

       5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que par cette décision attaquée, la responsable du bureau des salaires a rejeté cette demande au motif que selon l'accord d'entreprise prévoyant la prise effective du repos compensateur légal, celui-ci "ne peut être ni compensé en argent, ni épargné dans le compte épargne temps" ; qu'en prenant ainsi une décision rejetant par principe le paiement des heures supplémentaires au motif qu'elles doivent être nécessairement être récupérées par repos compensateur, et sans examiner si l'intéressé avait été mis à même de pouvoir récupérer ses heures supplémentaires avant son départ au 

1er août 2008, la responsable du bureau des salaires a commis une erreur de droit ; 

       En ce qui concerne la seconde décision attaquée du 20 février 2009 :

       6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le directeur des ressources humaines a confirmé le rejet opposé le 13 août 2008 au motif, cette fois, que dans le cas spécifique d'un départ par cessation anticipée d'activité, le repos compensateur devait être pris avant ledit départ ; que ce faisant, et compte-tenu des écritures contentieuses de la partie intimée, le directeur des ressources humaines doit être regardé comme ayant estimé implicitement qu'il incombait à l'intéressé de demander suffisamment tôt la récupération de ses heures supplémentaires, et comme ayant par suite opposé à sa demande de paiement, non pas le motif erroné en droit susmentionné tiré de ce que les heures supplémentaires ne peuvent jamais être payées, mais le motif tiré de ce que l'intéressé pouvait récupérer ces heures supplémentaires avant son départ, qu'il n'avait fait valoir ses droits que 3 jours avant son départ, et que, dans ces conditions, il n'y avait pas lieu de rémunérer des heures supplémentaires qui auraient pu être récupérées ; qu'un tel motif n'est pas contraire, en droit, au principe énoncé ci-dessus au considérant n° 3 ; 

       7. Considérant toutefois qu'il ressort des pièces du dossier, ainsi qu'il a déjà été dit, que M. A...a accepté le 7 mai 2008 la date du 1er août 2008 comme date de son départ effectif et que cette date a été entérinée par arrêté du ministère de la défense le 4 juin 2008 seulement ; qu'il avait formulé le 13 mai 2008 une demande de congés de 12 jours, du 26 mai au 10 juin,  qui a été refusée dans l'intérêt du service en raison d'une sortie en mer et qu'il n'est pas contesté qu'il a effectué au titre des mois de mai, juin et juillet 2008 un nombre non négligeable d'heures supplémentaires de, respectivement, 48,40 heures, 36,50 heures et 16 heures ; que l'appelant apporte ainsi un commencement de preuve suffisamment sérieux qu'il n'a pas été mis à même, eu égard aux exigences de son service, de pouvoir récupérer par repos compensateur, sur les mois de mai, juin et juillet 2008, son crédit d'heures supplémentaires qui s'est finalement élevé, au 28 juillet 2008, à un montant total de 96 heures ; que la réalité de ce montant de 96 heures supplémentaires, corroborée par les pièces versées au dossier, notamment un détail mensuel précis, n'est pas contestée ; 

       8. Considérant, enfin, qu'il ressort des pièces du dossier que la partie intimée n'apporte aucun élément suffisamment probant de nature à renverser cette présomption et à démontrer, au contraire, que les exigences du service ne s'opposaient pas à ce que l'intéressé puisse récupérer par repos compensateur, dès le mois de mai et avant de partir en "préretraite" au 1er août 2008, ce crédit de 96 heures, soit près de deux semaines de repos compensateur ; qu'à cet égard, la seule circonstance avancée que le supérieur hiérarchique direct de l'intéressé, qui a initialement avalisé la demande de l'appelant du 28 juillet 2008 d'un avis favorable, soit ensuite revenu sur sa position en estimant que ce dernier avait eu la possibilité de prendre effectivement ses jours de repos compensateur, ne saurait, à elle seule et en l'absence de tout autre élément produit tel que des tableaux de service, démontrer que l'intérêt du service ne s'opposait pas à ce que l'intéressé puisse récupérer ses heures supplémentaires, eu égard au fait, là encore, que l'intéressé, après n'avoir pu prendre des congés du 26 mai au 10 juin, a continué ensuite à effectuer des heures supplémentaires d'un montant non négligeable tant en juin qu'en juillet ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le directeur des ressources humaines, par la décision attaquée du 20 février 2009, a commis une erreur manifeste d'appréciation des faits de l'espèce en refusant de payer le crédit de 96 heures supplémentaires au motif qu'elles auraient pu être récupérées avant le 1er août 2008, sans qu'y fasse obstacle la circonstance budgétaire alléguée que les crédits affectés à la rémunération des ouvriers d'Etat mis à la disposition de la société DCNS ne prévoient pas ce poste de dépense ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses conclusions à fin d'annulation des décisions attaquées des 13 août 2008 et 20 février 2009 ; qu'il y a lieu par voie de conséquence pour la Cour d'annuler le jugement attaqué et de statuer, par l'effet dévolutif de l'appel, sur les conclusions de M. A...à fin d'annulation, ensemble ses conclusions subséquentes à fin d'injonction ; 

       11. Considérant d'une part, et ainsi qu'il a été dit, que la décision attaquée 13 août 2008 doit être annulée pour erreur de droit et que la décision attaquée du  20 février 2009 doit être annulée pour erreur manifeste d'appréciation, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de légalité soulevées par M. A...à l'encontre de ces deux décisions ; 

       12. Considérant d'autre part, et s'agissant des conclusions à fin d'injonction, que M. A... avait formulé devant le tribunal des conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la société DCNS de recalculer l'allocation spécifique de départ anticipé accordée au titre de travailleur de l'amiante, en prenant en compte ses 96 heures ouvrant droit au repos compensateur légal ; qu'outre que de telles conclusions ne sont pas reprises devant la Cour, elles doivent en tout état de cause être rejetées, dès lors que le présent arrêt, s'il implique nécessairement, au regard des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, le paiement des 96 heures supplémentaires en litige, n'implique pas nécessairement que soit recalculée l'allocation spécifique de départ anticipé accordée au titre de travailleur de l'amiante, dont le montant est au surplus liquidé par le ministre de la défense ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ; 

      14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de l'appelant tendant au remboursement de ses frais exposés et non compris dans les dépens en mettant  à la charge de la société DCNS la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement attaqué susvisé du tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2 : La décision attaquée du 13 août 2008 est annulée.

Article 3 : La décision attaquée du 20 février 2009 est annulée.

Article 4 : La somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) est mise à la charge de la société DCNS au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête n° 10MA03821 de M. A...est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et à la société DCNS.

Copie en sera adressée au ministre de la défense.

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N° 10MA038212