Vu la requête, enregistrée le 21 janvier 2011, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA00299, présentée pour la commune du Barcarès, représentée par son maire en exercice, et dont le siège est Mairie du Barcarès boulevard du 14 juillet BP 5 au Barcarès (66421), par MeA... ;

      La commune du Barcarès demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0903836 du 19 novembre 2011 en tant que le tribunal administratif de Montpellier a, à la demande de l'association Le Citoyen Barcarésien, annulé la décision du 14 mai 2009 par laquelle le maire de la commune du Barcarès a décidé d'acquérir une sculpture monumentale de M.C... ;

      2°) de rejeter la demande présentée par l'association Le Citoyen Barcarésien devant le tribunal administratif de Montpellier ;

      3°) de condamner l'association Le Citoyen Barcarésien à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les dépens ;

      ............................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code des marchés publics ;

      Vu le code général des collectivités territoriales ;

      Vu le code de la propriété intellectuelle ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 septembre 2013 :

      - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

      - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

      - et les observations de Me B...représentant M.C... ;

      1. Considérant que, par décision du 14 mai 2009, le maire de la commune du Barcarès, en vertu d'une délibération du conseil municipal du 26 mars 2008 lui accordant une délégation en application de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales, a décidé de commander à l'artiste M. C...la réalisation d'une sculpture monumentale pour un montant de 84 000 euros HT en vue de l'implanter avenue de la Coudalère ; que le tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de l'association Le Citoyen Barcarésien, cette décision ; que la commune du Barcarès et M. C...demandent l'annulation du jugement rendu ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-2 du code de justice administrative : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée " ; qu'aux termes de l'article L. 2131-1 du code général des collectivités territoriales : " Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication "ou affichage" ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'État dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement. (...)./ Le maire certifie, sous sa responsabilité, le caractère exécutoire de ces actes (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article R. 2122-7 du même code : " La publication des arrêtés du maire est constatée par une déclaration certifiée du maire. (...) L'inscription par ordre de date des arrêtés, actes de publication et de notification a lieu sur le registre de la mairie " ;

       3. Considérant que, contrairement à ce qu'affirme la commune du Barcarès, il appartient au juge d'apprécier si la mesure de publicité de la décision administrative a été suffisante tant au regard de la date de l'affichage de la décision que de ses modalités pour faire courir le délai de recours contentieux dès lors que les modalités de cette mesure sont contestées ; que la décision du maire a fait l'objet le 18 mai 2009 d'un affichage en mairie, tel que cela ressort de la mention apposée sur la décision elle-même ; que cette mention apporte normalement la preuve de la réalité de la mesure de publicité de cette décision ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier, notamment des clichés photographiques produits par l'association Le Citoyen Barcarésien, que l'affichage a consisté à placer, comme l'a relevé le tribunal, les feuillets composant la décision, disposés par superposition dans des panneaux vitrés et fermés au public dans les locaux de la mairie ; qu'il n'est pas contesté par la commune que ce procédé relève des modalités habituelles d'affichage des décisions municipales ; que, eu égard aux dimensions inadaptées des panneaux fermés, au nombre et à l'importance des documents à afficher, les usagers n'ont pas été mis en mesure de prendre connaissance de la teneur des décisions affichées ; qu'un tel affichage n'a, dès lors, pas pu avoir pour effet de faire courir le délai de recorus contentieux à l'encontre de ces décisions ; que, dès lors, le tribunal a pu, à juste titre, écarter la fin de non recevoir opposée par la commune, tirée de la tardiveté de la demande  de l'association Le Citoyen Barcarésien ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du II de l'article 1er  du code des marchés publics : " Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. " ; qu'aux termes de l'article 3 du même code : " Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 : (...) 11° Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l'achat d'oeuvre et d'objets d'art existants, d'objets d'antiquité et de collection (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 111-2 du code de la propriété intellectuelle : " L'oeuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur " ; qu'aux termes de L. 112-1 du même code : "Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination. " ; que les objectifs poursuivis par l'article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle visant à assurer une large protection de l'oeuvre de l'esprit dès sa conception, sont étrangers aux finalités auxquels tend le code des marché publics, notamment celles énoncées à l'article 1er, lesquelles sont destinées à garantir le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;

       5. Considérant qu'il est constant que la décision en cause par laquelle le maire a passé commande de la réalisation d'une sculpture monumentale en vue de son implantation avenue de la Condalère, a été prise en l'absence de mesure de publicité, et sans mise en concurrence ; que, eu égard aux finalités dont les dispositions du code des marchés publics tendent à assurer le respect, l'oeuvre de M.C..., présentée à la commune sous forme d'une maquette, ne pouvait être regardée, à la date de la décision en litige, comme étant une oeuvre d'art existante au sens de l'article 3, 11° du code des marchés publics ; qu'ainsi, la commune a non pas procédé à l'acquisition d'une oeuvre d'art mais entendu faire, au vu de cette maquette, réaliser un oeuvre destinée à être exposée sur le domaine public ; que, par suite, les dispositions de l'article 3 du code des marchés publics ne permettaient pas à la commune du Barcarès de s'abstenir de procéder préalablement à la commande envisagée, aux mesures de publicité et à une mise en concurrence ;

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 35 II 8° du code des marchés publics : " Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. II - Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité " ; que ces dispositions n'ont pas pour objet d'instituer une dérogation générale permettant à la personne publique souhaitant commander la réalisation d'une oeuvre d'art, de s'affranchir de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, hormis le cas où la personne publique justifie de raisons artistiques particulières faisant obstacle à la mise en oeuvre de cette procédure ;

       7. Considérant que la commune du Barcarès soutient que dès lors qu'elle a fait le choix de ne recourir qu'à un artiste déterminé, M.C..., la décision en cause ne méconnaît pas les dispositions précitées de l'article 35 II 8° du code des marchés publics ; que, toutefois, la commune n'établit pas que des raisons artistiques particulières, lesquelles ne sont pas mêmes exposées, auraient exigé que la commande d'une sculpture monumentale devant être implantée à l'avenue Coudalère, soit confiée exclusivement à cet artiste ; que, dès lors, ce moyen doit être écarté ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune du Barcarès et M. C... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision du maire du 14 mai 2009 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'association Le Citoyen Barcarésien qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune du Barcarès et M. C...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune du Barcarès une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'association Le Citoyen Barcarésien et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la commune du Barcarès est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de M. C...sont rejetées.

Article 3 : La commune du Barcarès versera à l'association Le Citoyen Barcarésien la somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune du Barcarès, à l'association Le Citoyen Barcarésien et à M.C....

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N°11MA00299