Vu la requête, enregistrée le 7 mai 2007, présentée pour Mme Ginette A, demeurant ... par Me Fines et Me Bonnet ; Mme A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0304184 du 12 février 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre des années 1999 et 2000, ainsi que sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge sur la période comprise entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2000 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et taxes contestées, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 février 2010,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure : 

       En ce qui concerne l'intervention effectuée par la brigade de contrôle et de recherches du Var : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 290 quater du code général des impôts dans sa version applicable au litige :  I Dans les établissements de spectacles comportant un prix d'entrée, les exploitants doivent délivrer un billet à chaque spectateur avant l'entrée dans la salle de spectacles. (...) II Lorsqu'ils ne délivrent pas de billets d'entrée en application du I, les exploitants de discothèques et de cafés-dansants sont tenus de remettre à leurs clients un ticket émis par une caisse enregistreuse. III Les infractions aux dispositions du présent article ainsi qu'aux textes pris pour leur application sont recherchées, constatées, poursuivies et sanctionnées comme en matière de contributions indirectes. ; que selon l'article L.26 du livre des procédures fiscales applicable à l'espèce :  Les agents de l'administration peuvent intervenir, sans formalité préalable et sans que leur contrôle puisse être retardé, dans les locaux professionnels des personnes soumises, en raison de leur profession, à la législation des contributions indirectes ou aux législations édictant les mêmes règles en matière de procédure et de recouvrement, pour y procéder à des inventaires, aux opérations nécessaires à la constatation et à la garantie de l'impôt et généralement aux contrôles qualitatifs et quantitatifs prévus par ces législations.  ; 

       Considérant que Mme A, qui exploite à titre individuel un établissement organisant des repas dansants, nommé  L'auberge du Pont d'Antis , a fait, le 12 mai 2000, l'objet d'un contrôle par la brigade de contrôle et de recherches du Var, en application de l'article L.26 du livre des procédures fiscales ; qu'au cours de ce contrôle ont été constatées des infractions aux obligations en matière de billetterie auxquelles sont tenus les établissements de spectacles, en application de l'article 290 quater du code général des impôts, dont l'établissement de la requérante, qui ne conteste plus en appel relever de ces dispositions ; que Mme A a également fait l'objet d'une vérification de comptabilité au début de l'année 2002 portant sur la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2000 ; qu'elle soutient que la brigade de contrôle et de recherches a entrepris un début de vérification de comptabilité sans qu'elle ait bénéficié des garanties attachées à cette procédure, dès lors que le service a procédé à une estimation du chiffre d'affaires annuel de l'établissement en examinant les conditions d'exploitation, les prix pratiqués, la fréquentation et les jours d'ouverture ; que, comme en atteste le procès verbal daté du 13 mai 2000, la visite de la brigade de contrôle et de recherches avait pour seul objet de constater des infractions en matière de billetterie ; que, compte tenu des infractions relevées, la brigade a procédé à une saisie fictive du montant des recettes correspondant à la vente de billets irréguliers sur la période non prescrite et a, pour ce faire, procédé à une estimation du chiffre d'affaires annuel de l'établissement ; que la brigade de contrôle et de recherches n'a pas excédé les pouvoirs qui sont les siens en vertu des dispositions de l'article L.26 du livre des procédures fiscales, même si son intervention a comporté une estimation du chiffre d'affaires de l'entreprise, au demeurant sans communication de documents comptables ; que la circonstance que la vérificatrice, lors de la vérification de comptabilité intervenue en 2002, se soit servie des données objectives constatées par la brigade pour déterminer le chiffre d'affaires restaurant ne permet pas de conclure que ce contrôle constituait le commencement d'une vérification de comptabilité ; 

       En ce qui concerne l'absence de réponse aux observations du contribuable : 

       Considérant que Mme A a fait simultanément l'objet d'une vérification de comptabilité de son activité professionnelle et d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle ouverts par deux avis de vérification du 11 janvier 2002 dont elle a accusé réception le 14 janvier ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité, la vérificatrice lui a notifié, le 16 juillet 2002, des redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que la requérante a présenté des observations le 13 août 2002 qui ont fait l'objet d'une réponse aux observations du contribuable datée du 4 octobre 2002 et dont elle a accusé réception le lendemain ; que dans la notification de redressement datée du 29 novembre 2002 qui a clos l'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, la vérificatrice a expressément précisé que cette procédure n'avait conduit à aucun redressement et a seulement rappelé les redressements notifiés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que ce simple rappel n'ouvrait pas à la requérante un nouveau débat contradictoire sur les redressements notifiés dans le cadre de la vérification de comptabilité et n'imposait pas à l'administration de répondre aux observations présentées par Mme A à la réception de cette seconde notification ; 

       En ce qui concerne la mise en recouvrement des impositions en matière d'impôt sur le revenu : 

       Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article R.59-1 du livre des procédures fiscales, relatif au délai de saisine de la commission départementale des impôts, que dans le cadre de la procédure contradictoire, les impositions supplémentaires ne peuvent être mises en recouvrement avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la réception par le contribuable de la réponse aux observations du contribuable ;

       Considérant que les suppléments d'imposition notifiés à Mme A dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ont été mis en recouvrement le 31 décembre 2002, soit plus de trente jours après qu'elle ait accusé réception le 5 octobre 2002 de la réponse aux observations du contribuable ; que pour les motifs ci-dessus indiqués, la notification de redressement adressée à M. A à la suite de l'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle qui n'a donné lieu à aucun redressement ne faisait pas obstacle à la mise en recouvrement des droits afférents aux redressements catégoriels susmentionnés ; 

       Sur le bien-fondé des impositions et taxes en litige : 

       En ce qui concerne le caractère sincère et probant de la comptabilité :

       Considérant que pour écarter la comptabilité de Mme A, la vérificatrice a retenu que les justificatifs des recettes étaient soit inexistants, s'agissant des entrées du vendredi soir, des recettes bar, des repas d'association, de groupes, de mariage ou de fêtes diverses et des plats à emporter, soit incomplets pour les repas du samedi soir et du dimanche midi ; que le service a en outre relevé l'absence de comptabilisation détaillée des recettes réalisées au comptant, l'absence de brouillard ou bande de caisse, l'absence de ventilation des recettes en fonction des moyens de paiement ; que si la requérante fait valoir que les justificatifs des entrées du vendredi soir ont été communiqués à la brigade de recherche et de contrôle, il est constant que ces justificatifs ne répondent pas à la réglementation fiscale, dès lors que le carnet à souche n'est muni que d'un seul volet, qu'il ne comporte pas le nom de l'établissement, ni le prix du billet, ni la prestation accordée en contrepartie ; que l'administration ne conteste pas que des notes des repas des samedis soir et dimanches midi ont été fournies à la vérificatrice mais démontre cependant que l'examen de ces notes, comparé au dépouillement des factures, fait apparaître des incohérences sur les achats de vin et de café que la requérante ne conteste pas en appel ; qu'en raison de l'ensemble de ces irrégularités et incohérences, l'administration établit le caractère non sincère et probant de la comptabilité ;

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires : 

       Considérant que la vérificatrice a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires restaurant et à la reconstitution du chiffre d'affaires boissons en tenant compte de la capacité d'accueil de l'établissement, soit 145 personnes, des jours d'ouverture, soit le vendredi soir, le samedi soir, le dimanche midi sur une durée de onze mois, des circonstances que le vin et le café étaient parfois inclus dans le prix des menus, du prix des boissons variant selon le type de soirée et les spectacles offerts ;

       Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires restaurant et compte tenu de l'absence de fiabilité des factures d'achats résultant des incohérences ci-dessus mentionnées, la vérificatrice a retenu une moyenne de 100 personnes par jour d'ouverture payant un prix de 100 francs ; que sa reconstitution étant supérieure à celle résultant de l'intervention de la brigade de contrôle et de recherche dont Mme A n'avait pas contesté les résultats, elle a retenu par mesure de conciliation, ce qu'elle a expressément précisé dans la notification de redressement, le chiffre d'affaires reconstitué le plus bas ; que la requérante ne saurait dès lors sérieusement lui reprocher d'avoir retenu les chiffres résultant de la reconstitution opérée par la brigade de contrôle et de recherche ; que le moyen tiré de ce qu'elle ne se serait livrée à aucune investigation sur le fonctionnement de l'entreprise manque en fait ; que si elle a retenu un nombre théorique d'entrées, ce nombre est inférieur de presque un tiers à la capacité d'accueil de l'établissement, alors que la brigade de recherche a constaté, lors de son intervention, la présence de 148 personnes pour une soirée classique ; que le dépouillement de la billetterie sur les quatre derniers mois de l'année 2000 pour les seuls vendredis faisant ressortir un nombre moyen d'environ 80 clients par soirée ne permet pas de remettre en cause le chiffre de 100 clients avancé par la vérificatrice, à défaut pour la requérante de fournir des éléments chiffrés sur le nombre des clients accueillis les samedis et les dimanches, ainsi que sur d'autres périodes de l'année ; qu'en outre, dans sa reconstitution, la vérificatrice n'a pas tenu compte de l'ouverture de l'établissement pour des soirées particulières (repas servis aux associations, repas de mariage, de fêtes, notamment à Noël et au nouvel an) ; que le prix de 100 francs qu'elle a retenu n'est pas excessif, dès lors que les tarifs sont plus élevés le samedi et pour les soirées particulières ; que, dans ces conditions, la circonstance que les coefficients ressortant de la reconstitution du chiffre d'affaires seraient élevés au regard de ceux communément admis par la profession ne permet pas de considérer que le chiffre d'affaires reconstitué serait excessif ; 

       Considérant que pour reconstituer les recettes  boissons , la vérificatrice a dépouillé l'intégralité des factures d'achat sur l'année 2000, a retenu les dosages couramment utilisés dans la profession et a dégagé un coefficient en fonction des tarifs de l'établissement qui lui ont été fournis par Mme A ; qu'elle a tenu compte de la consommation personnelle et des offerts et a extourné les boissons incluses dans les menus ; que si la requérante reproche à l'administration d'avoir extrapolé sur l'année 1999 les données de l'année 2000, elle ne soutient, ni même n'allègue que les conditions d'exploitation auraient été modifiées entre ces deux années et notamment que les tarifs avaient évolué ; que contrairement à ce que soutient Mme A, le coefficient retenu par l'administration ne résulte pas d'une moyenne arithmétique dès lors que la vérificatrice a procédé au dépouillement total des achats et a ainsi tenu compte de la diversité des produits offerts à la clientèle ; qu'aucune pièce ne permet d'établir qu'une partie du vin acheté serait utilisé en cuisine et ne serait pas revendu à la clientèle ; qu'enfin, la circonstance que l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de Mme A n'a donné lieu à aucun redressement ne permet pas de considérer que la preuve de l'exagération des bases reconstituées à partir des données de l'entreprise est apportée ; que l'administration doit ainsi être regardée comme établissant le bien-fondé des impositions en litige ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions de Mme A tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à payer à Mme A la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Ginette A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01615