Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 4 avril  et 25 juin 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B... A..., demeurant... ; M. A... demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'arrêt n° 10VE04037 du 19 janvier 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement n° 0706588 du 4 novembre 2010 du tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles la société Setibat Plus a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1996 ainsi que de la pénalité prévue par l'article 1763 A du code général des impôts ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Odent, Poulet, avocat de M. B...A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL Sétibat Plus, dont M. A...était le gérant non associé du 24 mars 1996 au 10 août 1997, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale l'a assujettie, au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 1996, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt ainsi qu'à l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; que l'administration fiscale a émis deux avis à tiers détenteur en date du 29 mars 2007 à l'encontre de M.A..., condamné solidairement au paiement de l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt ainsi qu'aux pénalités correspondantes par un jugement du tribunal de grande instance de Nanterre statuant en matière correctionnelle en date du 25 juin 2004, confirmé par un arrêt de la cour d'appel de Versailles le 16 février 2006 ; que M. A... se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 19 janvier 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement du 4 novembre 2010 du tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions  tendant à obtenir la décharge des impositions ci-dessus mentionnées auxquelles la société Setibat Plus a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1996 et dont il est solidairement redevable ainsi qu'à l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts non comprise dans la condamnation de paiement solidaire prononcée par le tribunal de grande instance ; 

              En ce qui concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt :

              2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration fiscale, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

              3. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

              4. Considérant que la cour a relevé dans l'arrêt attaqué que l'administration avait refusé d'admettre en déduction du résultat imposable de la SARL Setibat Plus une somme globale de 3 803 284 francs au titre de l'exercice clos en 1996, correspondant à des charges de sous-traitance, à des charges relatives à des chantiers non facturés et à des charges non justifiées ou non engagées dans l'intérêt de l'exploitation ; qu'après avoir estimé que le requérant se bornait à indiquer que toutes les dépenses regardées comme non déductibles par l'administration avaient été justifiées par la société Setibat Plus sans produire les éléments correspondants, la cour a jugé que le contribuable n'apportait pas la preuve, qui lui incombait, du principe même de la déductibilité des sommes en litige ; qu'en attribuant ainsi la charge de la preuve exclusivement à M.A..., alors que s'agissant des dépenses ayant fait l'objet de factures mais que l'administration regardait comme n'étant pas engagées dans l'intérêt de l'exploitation ou des charges de sous-traitance, il appartenait à celle-ci d'apporter des éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense, la cour a commis une erreur de droit ; 

              En ce qui concerne l'amende infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1763 A du code général des impôts :

              5. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en 1999 : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution./ En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A " ; qu'aux termes de l'article 1763 A du même code, alors en vigueur : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont (...) elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité (...) Les dirigeants sociaux (...) de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de cette pénalité (...) " ;

              6. Considérant qu'il ressort des termes de l'arrêt attaqué que, dans la notification de redressements en date du 7 avril 1999, l'administration fiscale a demandé à la société Setibat Plus de désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués et de lui indiquer leur adresse ainsi que les dates et les modalités d'attribution ; que la cour a relevé que, dans sa réponse en date du 6 mai 1999, la société avait désigné les bénéficiaires des distributions pour chacune de ces catégories de charges et indiqué leur adresse, mais n'avait fourni aucune information relative aux dates et modalités d'attribution ; que si elle a relevé " au surplus " que, pour certaines des charges réintégrées au résultat imposable, la société n'avait pas désigné de bénéficiaires, que, pour d'autres, elle avait désigné plusieurs bénéficiaires sans indiquer la proportion pour chacun d'eux des distributions ou bien qu'elle avait désigné comme bénéficiaire une société soumise à l'impôt sur les sociétés sans mentionner le nom des personnes physiques ayant effectivement appréhendé les sommes en cause, cette motivation a été présentée à titre surabondant ; que dès lors, en jugeant que la réponse de la société à la demande présentée sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts était incomplète et devait être regardée comme un défaut de réponse au sens de cet article, au seul motif que si la société avait désigné les bénéficiaires des distributions ainsi que leurs adresses, elle avait omis de fournir des informations sur les dates et les modalités d'attribution de ces revenus, justifiant par suite l'application de l'amende prévue à l'article 1763 A du même code, la cour a commis une erreur de droit ; 

              7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, M. A...est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ; 

              8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. A...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 19 janvier 2012 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé. 

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.

Article 3 : L'Etat versera à M. A...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au ministre de l'économie et des finances.