Vu la requête, enregistrée le 28 avril 2011, présentée par le préfet des Hauts-de-Seine qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102159/9 en date du 25 mars 2011 par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun a fait droit à la demande de 

M. Luis A en annulant l'arrêté préfectoral du 21 mars 2011 décidant sa reconduite à la frontière, et en enjoignant à l'administration de se prononcer à nouveau sur le droit au séjour de M. A dans un délai de trois mois suivant la notification du jugement attaqué, et de lui délivrer, dans cette attente, une autorisation provisoire de séjour ;

       2°) de rejeter la demande de première instance de M.  ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la directive n° 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil 

du 16 décembre 2008 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 octobre 2012 :

       - le rapport de M. Sorin, rapporteur, 

       - et les conclusions de M. Ladreyt, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. , né le 28 septembre 1979, de nationalité capverdienne, est entré en France en mai 2001 sous couvert d'un visa Schengen ; qu'il a sollicité en septembre 2009 son admission au séjour sur le fondement de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par un arrêté du 15 décembre 2009, le préfet des Hauts-de-Seine a rejeté cette demande et obligé l'intéressé à quitter le territoire national dans un délai d'un mois à compter de la notification dudit arrêté ; que lors d'un contrôle d'identité effectué le 25 mars 2011, M.  n'a pas été en mesure de présenter des documents attestant du caractère régulier de son séjour sur le territoire français ; que le préfet des Hauts-de-Seine, qui a alors pris à son encontre un arrêté de reconduite à la frontière le 21 mars 2011, relève régulièrement appel du jugement du 25 mars 2011 par lequel le magistrat désigné du Tribunal administratif de Melun a annulé ledit arrêté ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Considérant que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait du être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

       3. Considérant que, pour refuser de procéder à la substitution de base légale demandée par le préfet des Hauts-de-Seine, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun s'est fondé sur la circonstance que la décision portant obligation de quitter le territoire français prise à l'encontre du requérant le 15 décembre 2009 ne comportait pas la mention des voies et délais de recours et qu'elle ne pouvait par suite être invoquée pour fonder l'arrêté litigieux sur le 3° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en lieu et place du 1° du même article ; que, toutefois, la possibilité pour le juge de procéder à une substitution de base légale n'est pas subordonnée à une telle mention, dont le défaut n'a d'incidence que sur le déclenchement des délais de recours et non sur la légalité ; qu'au surplus, il ressort des pièces du dossier que la décision du 15 décembre 2009 comportait la mention des voies et délais de recours permettant à M  d'en demander l'annulation juridictionnelle ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun s'est fondé sur l'absence de mention des voies et délais de recours dans la décision du 15 décembre 2009 pour rejeter la demande de substitution de base légale présentée par le préfet des Hauts-de-Seine dans le cadre de la défense de la légalité de son arrêté du 21 mars 2011 décidant de la reconduite à la frontière de M.  ; 

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M.  devant le Tribunal administratif de Melun et devant la Cour ;

       Sur la légalité de l'arrêté du 21 mars 2011 de reconduite à la frontière :

       En ce qui concerne la légalité externe :

       6. Considérant, en premier lieu, que M.  soutient que l'arrêté de reconduite à la frontière litigieux est insuffisamment motivé ; que, toutefois, en visant les articles 3 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en indiquant que l'arrêté attaqué ne porte pas au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels il a été pris et en précisant que M.  n'allègue pas être exposé, en cas de retour dans son pays d'origine, à des traitements contraires à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'auteur de l'arrêté attaqué a suffisamment exposé les faits et les considérations de droit sur lesquels il s'est fondé ; qu'ainsi le moyen tiré de l'insuffisante motivation de l'arrêté attaqué doit être écarté ; 

       7. Considérant, en second lieu, que, par un arrêté en date du 22 décembre 2010, régulièrement publié au recueil des actes administratifs n°1 du 1er janvier 2011, le préfet des Hauts-de-Seine a donné à Mme D délégation pour signer notamment les décisions de reconduite à la frontière ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le signataire de l'arrêté attaqué n'aurait pas été titulaire d'une délégation régulière doit être écarté ;

       En ce qui concerne la légalité interne : 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du II l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : / 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; (...) / 3° Si l'étranger fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français exécutoire prise depuis au moins un an (...) " ;

       9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, contrairement à ce qu'indique l'arrêté litigieux, M.  est entré en France au mois de mai 2001 muni d'un visa Schengen valable du 30 avril 2001 au 14 juin 2001 ; que, par suite, la décision de reconduite de l'intéressé à la frontière ne pouvait être prise sur le fondement des dispositions précitées du 1° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       10. Considérant, toutefois, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait du être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

       11. Considérant qu'en l'espèce, la décision attaquée, motivée par l'irrégularité du séjour de M. , trouve son fondement légal dans les dispositions du 3° du II du même article L. 511-1, qui peuvent être substituées à celles du 1° de ce même II dès lors, en premier lieu, qu'ayant fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français exécutoire, en date du 15 décembre 2009, prise depuis au moins un an à la date de l'arrêté litigieux, M.  se trouvait dans la situation où, en application du 3° du II de l'article L. 511-1, le préfet pouvait décider qu'il serait reconduit à la frontière, en deuxième lieu, que cette substitution de base légale n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie et, en troisième lieu, que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ;

       12. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 7 de la directive n° 2008/115/CE du 16 décembre 2008 susvisée, relatif au " départ volontaire " : " 1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les Etats membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n'est accordé qu'à la suite d'une demande du ressortissant concerné d'un pays tiers. Dans ce cas, les Etats membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande. / Le délai prévu au premier alinéa n'exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt. / 2. Si nécessaire, les Etats membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée de séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux. / 3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire. / 4. S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les Etats membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours " ; qu'aux termes de l'article 8 de la même directive, intitulé " éloignement " : " 1. Les Etats membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n'a été accordé pour un départ volontaire conformément à l'article 7, paragraphe 4, ou si l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l'article 7. / 2. Si un Etat membre a accordé un délai de départ volontaire conformément à l'article 7, la décision de retour ne peut être exécutée qu'après expiration de ce délai, à moins que, au cours de celui-ci, un risque visé à l'article 7, paragraphe 4, apparaisse. / 3. Les Etats membres peuvent adopter une décision ou un acte distinct de nature administrative ou judiciaire ordonnant l'éloignement (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article 12 de la même directive : " 1. Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d'interdiction d'entrée ainsi que les décisions d'éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles. (...) : ; que le délai imparti aux Etats membres pour transposer cette directive expirait, en vertu du paragraphe 1 de son article 20, le 24 décembre 2010 ;

       13. Considérant qu'il résulte clairement de l'article 7 de la directive du 16 décembre 2008 qu'une décision de retour doit indiquer le délai, approprié à chaque situation, dont dispose le ressortissant d'un pays tiers pour quitter volontairement le territoire national, sans que ce délai puisse être inférieur à sept jours, sauf dans les cas prévus au paragraphe 4 du même article, ni être supérieur à trente jours, à moins que des circonstances propres à la situation de l'étranger ne rendent nécessaire une prolongation de ce délai, comme le prévoit le 

paragraphe 2 du même article ; que les dispositions du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce qu'elles n'imposent pas qu'une mesure de reconduite à la frontière soit assortie d'un délai approprié pour le départ volontaire d'un ressortissant de pays tiers dans des cas autres que ceux prévus à l'article 7, paragraphe 4, de la directive, sont incompatibles avec les objectifs de ses articles 7 et 8 ; que les dispositions de la directive ne font toutefois pas obstacle à ce qu'une mesure de reconduite à la frontière soit prise, dans le cas prévu au 3° du II, à la condition que l'obligation initiale de quitter le territoire ait été prise conformément aux exigences de forme et de fond prévues par les dispositions des 

articles 7 et 12 de la directive ; 

       14. Considérant, en l'espèce, qu'un arrêté portant obligation de quitter le territoire a été pris à l'encontre de M.  par le préfet des Hauts-de-Seine le 15 décembre 2009 ; que par son article 2, cet arrêté impartissait pour ce faire à l'intéressé un délai d'un mois à compter de sa notification, dans le respect des dispositions de l'article 7 de la directive n° 2008/115 précitées ; que cet arrêté, qui n'a fait l'objet d'aucun recours juridictionnel, a été notifié à l'intéressé le 17 décembre 2009 et est ainsi devenu exécutoire à cette date ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 7 de la directive n° 2008/115 doit être écarté ; 

       15. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (...) ; 2° Il ne peut y avoir d'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de 

plein droit : 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République " ; 

       16. Considérant que M.  fait valoir qu'il réside en France de façon continue depuis son entrée sur le territoire en mai 2001, qu'il vit avec une compatriote depuis l'année 2001 et qu'ils sont les parents d'une fille de quatre ans, scolarisée en maternelle à la date de l'arrêté contesté ; qu'il fait également valoir qu'il a de nombreuses attaches familiales en France et qu'il subvient à ses besoins et à ceux de sa famille ; que, toutefois, le requérant, qui est sans activité, n'apporte aucun élément de nature à établir une présence en France continue depuis l'année 2001 ; qu'il n'établit pas plus vivre en concubinage avec une compatriote, dont il est au demeurant constant qu'elle est en situation irrégulière sur le territoire national ; que s'il est vrai qu'une enfant est née de cette relation le 21 mai 2007, rien ne s'oppose, compte-tenu de son jeune âge, à ce que la cellule familiale soit reconstituée dans le pays d'origine du requérant, où il n'allègue pas être dépourvu d'attaches familiales ; qu'il s'ensuit que la décision du préfet des Hauts-de-Seine lui faisant obligation de quitter le territoire français ne peut être regardée comme ayant porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale ; qu'ainsi, cette décision n'a méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni les dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       17. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990, publiée par décret du 8 octobre 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d' un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

       18. Considérant que M.  soutient que l'arrêté de reconduite à la frontière litigieux méconnaît l'article 3-1 de la convention de New York sur les droits de l'enfant dès lors que sa fille est née et scolarisée en maternelle en France où elle a l'essentiel de ses attaches familiales ; que, toutefois, cette double circonstance n'établit pas en l'espèce que l'intérêt supérieur de l'enfant n'ait pas été pris en compte par le préfet des Hauts-de-Seine, dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que cet enfant serait dans l'impossibilité de poursuivre sa vie familiale et sa scolarité au Cap-Vert avec ses parents ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant doit être écarté ;

       19. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet des Hauts-de-Seine est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun a annulé son arrêté du 21 mars 2011 décidant la reconduite à la frontière de M.  ; 

       Sur les conclusions présentées par le requérant au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas en la présente instance la qualité de partie perdante, verse à M.  une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Melun du 25 mars 2011 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M.  devant le Tribunal administratif de Melun est rejetée. 

Article 3 : Les conclusions de M.  présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 10PA03855

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N° 11PA02019