Vu la requête, enregistrée le 22 janvier 2008, présentée pour la SARL NEW SHOP, dont le siège est 17, allée du Commandant Charcot à Nantes (44000), par Me Fonteneau, avocat au barreau de Nantes ; la SARL NEW SHOP demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 04-3684 en date du 22 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge du prélèvement spécial sur les bénéfices résultant de la vente, la location ou l'exploitation d'oeuvres pornographiques ou d'incitation à la violence  prévu par l'article 235 ter L du code général des impôts auquel elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 2000, 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer les décharges demandées ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 janvier 2009 :

       - le rapport de M. Grangé, rapporteur ;

       - les observations de Me Leduc, substituant Me Fonteneau, avocat de la SARL NEW SHOP ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 235 ter L du code général des impôts : Un prélèvement spécial de 33 % est perçu sur la fraction des bénéfices industriels et commerciaux imposables à l'impôt sur les sociétés ou à l'impôt sur le revenu qui résulte de la production, de la distribution ou de la représentation de films pornographiques ou d'incitation à la violence (...) Les spectacles cinématographiques auxquels s'appliquent les dispositions du présent article sont désignés par le ministre chargé du cinéma après avis de la commission de contrôle des films cinématographiques (...) Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article. (...) ; qu'aux termes de l'article 235 ter MA du même code : Le prélèvement spécial prévu à l'article 235 ter L s'applique également à la fraction des bénéfices industriels et commerciaux qui résulte de la production, de la diffusion, de la distribution ou de la représentation publique d'oeuvres pornographiques ou d'incitation à la violence diffusées sur support vidéographique. Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions de classement des oeuvres qui sont diffusées sur support vidéographique et qui ne sont pas également soumises à la procédure de désignation des films cinématographiques visée au quatrième alinéa de l'article précité. ; que l'article 235 ter MC étend l'application du prélèvement spécial aux opérations de vente et de location portant sur les oeuvres susmentionnées diffusées sur support vidéographique ; qu'aux termes de l'article 163 novodecies de l'annexe II au même code : Tout redevable du prélèvement spécial prévu par l'article 235 ter L du code général des impôts est tenu de remettre à la recette des impôts, dans le délai prévu pour le versement du prélèvement, une déclaration établie en double exemplaire sur un imprimé conforme au modèle fixé par le ministre de l'économie et des finances. ; qu'aux termes de l'article 163 vicies de l'annexe II audit code : (...) le prélèvement spécial prévu par l'article 235 ter L du code général des impôts est établi selon les modalités, ainsi que sous les sûretés, garanties et sanctions applicables en matière de taxe sur la valeur ajoutée. Les réclamations sont présentées, instruites et jugées comme pour cet impôt. ;

       Considérant que l'administration, dans la notification de redressement qu'elle a adressée le 5 septembre 2003 à la SARL NEW SHOP, qui exploite à Nantes une activité notamment de vente et projection de cassettes vidéo, a entendu assujettir la société au prélèvement spécial prévu par l'article 235 ter L du code général des impôts sur le fondement de l'article 235 ter MB dudit code au motif que l'établissement de la société serait interdit d'accès aux mineurs ; que toutefois, en réponse à la réclamation du contribuable contre l'imposition ainsi mise à sa charge, l'administration a abandonné ce motif de redressement et s'est désormais référée aux articles 235 ter MA et 235 ter MC du même code à raison de la diffusion par la société d'oeuvres pornographiques ou d'incitation à la violence sur support vidéographique ;

       Considérant que l'administration est en droit d'invoquer, à un moment quelconque de la procédure contentieuse, tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée, sous réserve de ne pas priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi ;

       Considérant qu'il est constant que la SARL NEW SHOP a diffusé au cours des exercices clos les 30 septembre 2000, 2001 et 2002 des films pornographiques ou d'incitation à la violence sur support vidéographique ; qu'il résulte de l'instruction, et qu'il n'est pas sérieusement contesté, qu'au moins une partie de ces films a fait l'objet d'un classement par le ministre de la culture dans les conditions prévues par les dispositions précitées de l'article 235 ter L du code général des impôts ; que la société était par suite redevable du prélèvement spécial institué par ces dispositions à raison des bénéfices tirés de ces diffusions, alors même que le décret prévu par l'article 235 ter MA du code pour la désignation des films non classés par le ministre de la culture n'a pas été publié ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, le décret en Conseil d'Etat prévu par l'article 235 ter L est intervenu et a été codifié aux articles 163 septdecies à 163 vicies de l'annexe II au code général des impôts ; qu'elle était, dès lors, tenue de remettre à l'administration la déclaration prévue par les dispositions de l'article 163 novodecies de l'annexe II ; qu'il est constant qu'elle s'est abstenue de remettre ces déclarations au titre de chacun des exercices susmentionnés ; qu'elle était dès lors en situation de voir ces bénéfices taxés d'office en application du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant que l'administration, qui, en raison du motif initialement retenu avait assujetti la totalité des bénéfices de l'entreprise au prélèvement spécial, a admis qu'un partie seulement provenait de la diffusion de films pornographiques ou d'incitation à la violence sur support vidéographique ; qu'en l'absence de déclaration, le service a demandé à la société de lui indiquer la part de ses bénéfices relevant du prélèvement spécial susmentionné ; qu'à défaut de réponse il a évalué cette part à la moitié du total ; que pour forfaitaire qu'elle soit cette méthode d'évaluation n'est pas dans les circonstances de l'espèce de nature à entacher d'irrégularité la détermination de la base imposable ; que la société requérante, qui n'a été privée d'aucune garantie de procédure à raison de la substitution de base légale opérée par l'administration, n'a pas davantage été privée de la possibilité de discuter devant le juge de l'impôt le montant de la base imposable arrêtée dans les conditions rappelées ci-dessus et n'établit pas, comme il lui incombe en raison de la situation de taxation d'office l'exagération de l'imposition qui en résulte ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL NEW SHOP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SARL NEW SHOP la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la SARL NEW SHOP est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SARL NEW SHOP et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 08NT00160                                      2

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