Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 14 février 2011 sous le n° 11MA00592, présentée pour Pôle Emploi, direction régionale Provence-Alpes-Côte d'Azur, dont le siège est situé 1 boulevard Pèbre à Marseille Cedex 08 (13417), par Me Sourdot ; 

       Pôle Emploi, venant aux droits de l'agence nationale pour l'emploi, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902377 du 14 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 24 septembre 2008 par laquelle le directeur délégué Est-Marseille de l'agence nationale pour l'emploi a rejeté la demande de Mme B tendant  à l'attribution de l'allocation de fin de formation ;  

       2°) de rejeter la demande présentée par Mme B devant le tribunal administratif de Marseille ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu l'arrêté du 23 février 2006 portant agrément de la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage et de son règlement annexé ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 octobre 2012 :

       - le rapport de M. Chanon, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Sourdot pour Pôle Emploi ;

       1. Considérant que, par jugement du 14 décembre 2010, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 24 septembre 2008 par laquelle le directeur délégué             Est-Marseille de l'agence nationale pour l'emploi a rejeté la demande de Mme B tendant  à l'attribution de l'allocation de fin de formation ; que Pôle Emploi, qui vient aux droits de l'agence nationale pour l'emploi, relève appel de ce jugement ;

Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée " ; que l'article R. 421-5 de ce code dispose : " Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision " ; 

       3. Considérant que la décision du 24 septembre 2008 comporte l'indication des voies et délais de recours ; que Mme B doit être réputée en avoir eu connaissance au plus tard le 9 octobre 2008, date du recours hiérarchique qu'elle a adressé à la directrice régionale de l'agence nationale pour l'emploi, interrompant ainsi le délai de recours contentieux ; que cette dernière a rejeté le recours qui lui était soumis par décision du 20 octobre 2008, laquelle ne présente pas un caractère confirmatif dès lors que, à cette date, la décision du 24 septembre 2008 n'était pas devenue définitive ; que la date de notification de la décision du 20 octobre 2008 ne ressort pas des pièces du dossier ; que Mme B ne peut être réputée en avoir eu connaissance au plus tard à la date du 27 octobre 2008 à laquelle elle a adressé une lettre à l'instance nationale provisoire de Pôle Emploi, faisant état des difficultés rencontrées pour obtenir l'allocation de fin de formation, dans la mesure où il n'est pas établi que cette lettre viserait expressément la décision du 20 octobre 2008 ; que, dans ces conditions, la demande enregistrée au greffe du tribunal administratif le 16 avril 2009 ne peut être regardée comme tardive ; qu'ainsi, la fin de non-recevoir opposée par Pôle Emploi ne peut être accueillie ;

Sur la légalité de la décision du 24 septembre 2008 :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5423-7 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à la date de décision en litige : " Peuvent bénéficier d'une allocation de fin de formation à l'expiration de leurs droits à l'allocation d'assurance, les travailleurs privés d'emploi qui, au cours de la période pendant laquelle ils perçoivent cette allocation, ont entrepris une action de formation sur prescription de l'institution mentionnée à l'article    L. 5312-1 et répondant aux conditions de la sixième partie (...) " ; qu'aux terme de l'article L. 6314-1 de ce code : " Tout travailleur engagé dans la vie active ou toute personne qui s'y engage a droit à la qualification professionnelle et doit pouvoir suivre, à son initiative, une formation lui permettant, quel que soit son statut, d'acquérir une qualification correspondant aux besoins de l'économie prévisibles à court ou moyen terme : 1° Soit enregistrée dans le répertoire national des certifications professionnelles prévu à l'article L. 335-6 du code de l'éducation ; 2° Soit reconnue dans les classifications d'une convention collective nationale de branche ; 3° Soit figurant sur une liste établie par la commission paritaire nationale de l'emploi d'une branche professionnelle " ; que l'article R. 5423-15 du même code dispose : " Peuvent bénéficier de l'allocation de fin de formation les demandeurs d'emploi qui entreprennent une action de formation permettant d'acquérir une qualification reconnue au sens de l'article L. 6314-1 et d'accéder à un emploi pour lequel sont identifiées des difficultés de recrutement. La liste de ces métiers est fixée par arrêté du préfet de région au vu des statistiques d'offres et demandes d'emploi de l'Agence nationale pour l'emploi. Ces statistiques sont présentées par métier en fonction d'un nombre minimum d'offres demeurées non satisfaites et indiquant pour chacun le rapport moyen sur les quatre derniers trimestres connus entre les offres et les demandes (... ) " ; 

       5. Considérant que, par la décision contestée, l'allocation de fin de formation a été refusée à Mme B au premier motif tiré de ce que l'action de formation suivie par l'intéressée ne permet pas d'acquérir une qualification reconnue par un diplôme ou titre à finalité professionnelle enregistré au répertoire national de certification professionnelle ; que, toutefois, Pôle Emploi ne conteste pas plus en appel qu'en première instance que les études de bachelier en soins infirmiers suivies par Mme B en Belgique conduisent à un diplôme équivalent au diplôme d'Etat d'infirmier français, qui figure sur le répertoire national de certification professionnelle ; 

       6. Considérant que la décision en litige est également fondée sur un second motif tiré de ce que l'action de formation entreprise ne conduit pas à un métier figurant sur la liste des emplois en difficulté de recrutement établie par le préfet de la région du lieu de formation sur le territoire national ; que, cependant, il ne résulte pas des dispositions précitées du code du travail que l'allocation de fin de formation ne puisse être attribuée que pour des formations dispensées sur le territoire national et conduisant à des métiers pour lesquels ont été identifiées des difficultés de recrutement dans le bassin d'emploi où se déroule cette formation, et que ne pourrait notamment être pris en compte le bassin d'emploi dont dépend la résidence de la personne qui demande l'attribution de l'allocation de fin de formation ; que Pôle Emploi ne peut utilement se prévaloir sur ce point de la circulaire DGEFP du 28 décembre 2006, laquelle est dépourvue de toute portée réglementaire ; que la seule circonstance que Mme B n'a pas justifié dans l'instance que le métier d'infirmière fait partie de " la liste des métiers en tension ", ce qui n'est au demeurant pas contesté par Pôle Emploi pour ce qui concerne la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, n'a aucune incidence au regard des motifs de refus qui lui ont été opposés, aucune substitution de motif n'étant sollicitée sur ce point ; que, par suite, l'appelant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont retenu que ce motif de la décision était entaché d'erreur de droit ; 

       7. Considérant que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ; que Pôle Emploi fait valoir que le fait que Mme B réside en Belgique, où elle suit la formation en cause, fait obstacle au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi formation en vertu des articles 3 et 4 de l'arrêté du 23 février 2006 portant agrément de la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage et de son règlement annexé ; que, toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier, et notamment des divers courriers de l'administration adressés à Mme B à Marseille, que l'intéressée résidait en Belgique à la date de la décision contestée ;

       8. Considérant, enfin, que la circonstance que l'allocation de fin de formation a été supprimée depuis le 1er janvier 2009 est dépourvue d'influence dans la présente instance en excès de pouvoir, dans laquelle la légalité de la décision administrative s'apprécie à sa date d'édiction ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Pôle Emploi n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 20 septembre 2008 ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Pôle Emploi est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Pôle Emploi et à Mme Joy B.

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