Vu la requête enregistrée par télécopie le 3 août 2012, et régularisée par courrier le 6 août 2012, présentée pour M. A...Refalo demeurant..., par Me Refalo, avocat ;

        M. Refalo demande à la cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 1001491 du 29 mai 2012 par lequel le président du tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite du commandant du centre territorial d'administration et de comptabilité (CTAC) de Bordeaux intervenue le 21 novembre 2009 rejetant sa demande de paiement d'un reliquat de congés de fin de campagne, ainsi que de la décision du 20 mai 2010 du ministre de la défense rejetant le recours formé contre la précédente décision ;

        2°) d'annuler ces décisions ; 

        3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 51 430 euros au titre du reliquat de ses jours de congés de fin de campagne ;

        4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la Constitution du 27 octobre 1946, notamment son Préambule ;

        Vu la Constitution du 4 octobre 1958 ;

        Vu la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 ; 

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ; 

        Vu la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 

        Vu la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 ;

        Vu le code de la défense ;

        Vu la loi des 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d'aides, de toutes les maîtrises et jurandes et établissements des droits de patente, dite " décret d'Allarde " ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 septembre 2013:

        - le rapport de M. Richard, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Bentolila, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. Refalo, officier de carrière de l'armée de terre ayant atteint le grade de lieutenant-colonel a sollicité et obtenu sa radiation des cadres à compter du 19 mars 2009 qui a été prononcée par un arrêté portant agrément de sa démission ; qu'il a sollicité le 17 septembre 2009 auprès du commandant du centre territorial d'administration et de comptabilité de l'armée de terre à Bordeaux l'indemnisation d'un reliquat de 247 jours de congés de fin de campagne non pris au cours de sa période d'activité ; qu'après le rejet implicite de sa demande intervenue le 21 novembre 2009, il a déposé un recours préalable auprès du ministre de la défense qui l'a rejeté par une décision du 20 mai 2010 prise après avis de la commission des recours des militaires ; qu'il fait appel du jugement du 29 mai 2012 par lequel le président du tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet et de la décision du 20 mai 2010, ainsi qu'à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 51 430 euros au titre du reliquat des jours de congés de fin de campagne non pris avant sa radiation ; 

        Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet : 

        2. Considérant qu'en application de l'article R. 4125-10 du code de la défense, la décision prise par le ministre sur recours de l'intéressé devant la commission des recours des militaires se substitue à la décision initiale ; que la décision du 20 mai 2010 par laquelle le ministre de la défense a rejeté le recours préalable formé par M. Refalo s'est entièrement substituée la décision implicite de rejet du 21 novembre 2009 ; que par suite, les conclusions tendant à l'annulation de cette décision ne sont pas recevables ;

        Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 20 mai 2010 : 

        En ce qui concerne la légalité externe : 

        3. Considérant qu'ainsi que l'a relevé à juste titre le premier juge, il ne résulte d'aucun texte législatif ou réglementaire ni d'aucun principe que l'avis motivé de la commission des recours des militaires doive faire l'objet d'une communication préalable à l'auteur du recours ; qu'ainsi, la circonstance que l'avis motivé de la commission des recours des militaires ainsi que la composition de celle-ci n'ont pas été préalablement communiqués à M. Refalo est ainsi sans incidence sur la légalité de la décision attaquée ; 

        4. Considérant que, de même, aucun principe ni aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige les autorités militaires à informer les officiers sur leur choix de prise de congés ; que, par suite, M. Refalo ne peut utilement soutenir que l'administration aurait manqué à ses obligations en ne l'informant pas, au moment de sa demande de placement en position de retraite, du risque qu'il encourait de ne pouvoir prendre la totalité de ses congés avant la date du départ qu'il avait sollicitée et du fait qu'aucune indemnité compensatrice ne lui serait payée à ce titre ;

        En ce qui concerne la légalité interne :

        S'agissant de la violation du droit au maintien des congés de fin de campagne :

        5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 4138-5 du code de la défense : " Les permissions ainsi que les congés de fin de campagne d'une durée cumulée maximale de six mois sont attribués dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Le militaire en permission ou en congé de fin de campagne peut être rappelé immédiatement lorsque les circonstances l'exigent. " ; qu'aux termes de l'article R. 4138-27, alinéa 4 du même code : " Lorsque les nécessités de service l'exigent, le ministre de la défense, le ministre de l'intérieur pour les militaires de la gendarmerie nationale exerçant des missions de sécurité intérieure, ou l'autorité militaire peut rappeler le militaire en congé de fin de campagne, le droit au bénéfice de la fraction restante du congé de fin de campagne étant maintenu. " ; qu'aux termes de l'article L. 4138-2, paragraphe 1 du même code : " L'activité est la position du militaire qui occupe un emploi de son grade. Reste dans cette position le militaire : 1° Qui bénéficie : (...) c) De permissions ou de congés de fin de campagne ; (...) " ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que les congés de fin de campagne ne peuvent être attribués qu'aux militaires en position d'activité et que ces congés ouvrent droit non à une rémunération supplémentaire, mais seulement à une autorisation d'absence avec maintien de la solde, aucun texte législatif ou réglementaire ne permettant l'attribution d'une rémunération spécifique pour les congés non pris ; 

        6. Considérant que M. Refalo a choisi lui-même de mettre fin à sa période d'activité avant d'avoir pu bénéficier de l'intégralité de ses jours de congés de fin de campagne, et il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il aurait été privé du fait de l'administration de la possibilité de prendre le reliquat de ces congés avant l'agrément de sa radiation ; qu'il n'est dès lors pas fondé à soutenir qu'en lui refusant l'indemnisation de ses congés non pris, le ministre aurait méconnu les dispositions précitées ; 

        S'agissant de la violation du droit de propriété : 

        7. Considérant qu'aux termes de l'article 1 du protocole additionnel n° 1 à la convention européenne des droits de l'Homme : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes. " ; qu'aux termes de l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : " 1. Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L'usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l'intérêt général. (...). " ; qu'il n'est pas contesté que M. Refalo disposait d'un reliquat de congés de fin de campagne dont il a d'ailleurs bénéficié pendant 95 jours avant de demander lui-même sa radiation ; qu'ainsi, M. Refalo aurait pu continuer à bénéficier de ses congés de fin de campagne jusqu'à l'épuisement de ceux-ci ; que toutefois, en sollicitant sa mise à la retraite anticipée, il doit être regardé comme ayant volontairement renoncé à épuiser ses congés de fin de campagne ; que, dès lors, il n'est pas fondé à soutenir que la décision de refus d'indemnisation de ses congés méconnaîtrait le droit de propriété tel qu'il est garanti tant par l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, que par l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

        8. Considérant que la seule publication faite au Journal officiel du 9 février 1949, du texte de la Déclaration universelle des droits de l'homme ne permet pas de ranger cette dernière au nombre des textes diplomatiques qui, ayant été ratifiés et publiés en vertu d'une loi, ont aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, une autorité supérieure à celle de la loi interne ; qu'ainsi, le requérant ne saurait utilement se prévaloir des stipulations de l'article 17 de cette Déclaration ;

        S'agissant la violation du droit aux congés payés :

        9. Considérant qu'aux termes de l'article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 du Parlement européen et du Conseil concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail : " 1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines, conformément aux conditions d'obtention et d'octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales. 2. La période minimale de congé annuel payé ne peut être remplacée par une indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail. (...). " ;

        10. Considérant que M. Refalo soutient qu'il ressort de l'article 7 de cette directive, tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 20 janvier 2009 Schultz Hoff, qu'un travailleur qui a été empêché de bénéficier de ses congés payés a droit soit au report de ses droits, soit au paiement d'une indemnité compensatrice au moment de la rupture du contrat ; que, toutefois, et à supposer le moyen opérant, il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que l'indemnisation d'un congé annuel non pris doit être versé en cas de rupture de la relation de travail lorsque le travailleur n'a pas été en mesure, pour des raisons indépendantes de sa volonté, d'exercer son droit à congé annuel payé avant la fin de la relation de travail ; qu'il ressort des pièces du dossier, ce qui n'est pas contesté, que M. Refalo pouvait continuer à bénéficier de ses congés de fin de campagne avant de mettre fin à sa carrière ; que, dès lors, seul son départ anticipé volontaire l'a empêché de bénéficier de ses congés auxquels il aurait eu droit ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la décision contestée a été prise en violation de la directive 2003/88/CE doit être écarté ; 

        S'agissant de la liberté du travail et du droit de travailler et du principe de la liberté du commerce et de l'industrie :

        11. Considérant que M. Refalo soutient que la décision contestée a méconnu le droit fondamental de libre exercice des activités économiques et professionnelles reconnu par la Cour de justice de l'Union européenne, ainsi que les dispositions l'article 15 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne selon lesquelles : " 1. Toute personne a le droit de travailler et d'exercer une profession librement choisie ou acceptée. 2. Tout citoyen ou toute citoyenne de l'Union a la liberté de chercher un emploi, de travailler, de s'établir ou de fournir des services dans tout État membre. 3. Les ressortissants des pays tiers qui sont autorisés à travailler sur le territoire des États membres ont droit à des conditions de travail équivalentes à celles dont bénéficient les citoyens ou citoyennes de l'Union. " ; que, toutefois, M. Refalo, qui a librement choisi de mettre fin à sa carrière militaire et d'exercer une activité privée, n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que la non-indemnisation de ses jours de congés de fin de campagne non pris porterait atteinte droits fondamentaux qu'il invoque ;

        12. Considérant que le principe posé par les dispositions du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère la Constitution du 4 octobre 1958, aux termes desquelles : " Chacun à le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances " ne s'impose au pouvoir réglementaire, en l'absence de précision suffisante, que dans les conditions et les limites définies par les dispositions contenues dans les lois ou dans les conventions internationales incorporées au droit français ; que, par suite, M. Refalo ne saurait, en tout état de cause, pour critiquer la légalité de la décision en litige, invoquer ce principe indépendamment desdites dispositions ;

        13. Considérant, enfin, que les dispositions du " décret d'Allarde " des 2 et 17 mars 1791 selon lesquelles : " Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon ", qui avaient pour but de supprimer l'organisation corporative de l'ancien régime et ont donné naissance au principe à valeur constitutionnelle de la liberté du commerce et d'industrie, ne peuvent être utilement invoquées à l'encontre de la décision litigieuse qui refuse l'indemnisation de congés de fin de campagne à M. Refalo ;

        14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre de la défense, que le requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le président du tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions indemnitaires :

        15. Considérant qu'il résulte de ce qui a dit précédemment que l'administration n'a pas illégalement refusé d'indemniser le reliquat des jours de congés de fin de campagne de M. Refalo, et n'a pas commis de faute ; que, par suite, les conclusions de M. Refalo tendant à ce que l'Etat soit condamné à lui verser une indemnité de 51 430 euros doivent être rejetées ;

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. Refalo demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

        DECIDE

Article 1er : La requête de M. Refalo est rejetée.

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No 12BX02069