Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2011, présentée pour la SAS Sodivitrage, dont le siège social est situé 5 rue Georges Cuvier à Orléans (45100), par Me Matko, avocat au barreau de Paris ; la SAS Sodivitrage demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0704097 du 31 mai 2011 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des années 2000 à 2003, ainsi que des pénalités et intérêts de retard correspondants, assortis des intérêts moratoires ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Monlaü, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SAS Sodivitrage dont M. et Mme A sont les codirigeants, exerce une activité d'achat, pose et vente de vitrages chez des particuliers ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2000, 2001, 2002 et 2003 à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause les salaires versés à ses dirigeants à raison de leur caractère excessif et a réintégré dans les résultats de l'entreprise les cotisations de retraite surcomplémentaire versées par la société à leur profit ; qu'elle a, à la suite des propositions de rectification des 17 décembre 2003 et 6 décembre 2004, été assujettie à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à des contributions additionnelles à cet impôt au titre desdits exercices ; que par un jugement en date du 31 mai 2011 le tribunal administratif d'Orléans a rejeté la demande de la société requérante tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre desdits exercices, ainsi que des pénalités y afférents ; qu'elle fait appel dudit jugement ;

       En ce qui concerne le caractère excessif des rémunérations :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; et qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée (...) " ;

       3. Considérant que la SAS Sodivitrage soutient que les propositions de rectification qui lui ont été adressées n'étaient pas suffisamment motivées dès lors qu'elles mentionnaient globalement les rehaussements de base d'impôt dus au titre des rémunérations excessives perçues par ses gérants, M. et Mme A, sans fournir de façon distincte pour chacun d'eux les raisons pour lesquelles l'administration estimait que les salaires qu'ils percevaient sur les exercices vérifiés étaient excessifs ; qu'il résulte toutefois des termes mêmes desdites propositions de rectification, que l'administration s'est fondée sur des données internes à l'entreprise, telles que les salaires et les services rendus par chacun des deux gérants au regard de la nature de leurs tâches respectives et au caractère équivalent des rémunérations contestées, qu'elle a distingué également les diverses responsabilités occupées par les gérants au sein de la société et dans d'autres sociétés ; que de telles indications étaient suffisantes pour permettre à la société requérante de contester utilement ces redressements ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation desdites propositions de rectification doit être écarté ;

       4. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 1° de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) Toutefois, les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu (...) " ; qu'il incombe à l'administration, si elle entend remettre en cause, sur le fondement de ces dispositions, la déductibilité de rémunérations effectivement versées par une société, d'apporter la preuve de ce que celles-ci sont excessives ;

       5. Considérant, d'une part, que la SAS Sodivitrage fait valoir que les dirigeants de la société ont perçu une rémunération correspondant en sus de leur fonction normale de gérance, à leur investissement total et quotidien  dans la direction et le management des salariés, résultant de ce qu'ils auraient assurés une fonction commerciale très importante tenant à l'invention par Mme A d'un système du survitrage magnétique et à la mise au point par M. A d'une méthode commerciale innovante unique, dont les résultats se seraient traduits par l'augmentation du chiffre d'affaires durant la période contrôlée ; qu'elle soutient également que les gérants assumaient une fonction technique importante en assistant les chefs d'agence chargés de la gestion d'équipes de prospecteurs, de commerciaux et de techniciens, lesquels n'avaient qu'un rôle d'encadrement limité, et fait valoir que le directeur administratif et financier n'avait eu pendant la période vérifiée que des fonctions de comptable et que le directeur commercial n'avait qu'un rôle d'assistant de M. A ; que toutefois la société requérante n'apporte pas à l'appui de ses allégations de justificatif permettant de démontrer le caractère prépondérant de l'action des gérants et leur rôle dans le développement de la clientèle ;

       6. Considérant, d'autre part, que pour remettre en cause les rémunérations versées aux gérants, l'administration s'est fondée sur les données propres à l'entreprise, montrant que la part des salaires de la gérance pour les années 2001, 2002 et 2003 représentait respectivement 13 %, 11 % et 17 % de la masse salariale et 6 %, 5 % et 7 % du chiffre d'affaires de la société ; que s'agissant des facteurs externes à l'entreprise, l'administration s'est fondée sur des termes de comparaison pris dans des entreprises exerçant une activité similaire et qui, avec un chiffre d'affaires et un bénéfice moyen sensiblement supérieurs à ceux réalisés par la société requérante, versaient à leurs dirigeants des rémunérations notablement moindres ; que la société requérante qui ne conteste pas sérieusement les termes de comparaison retenus par l'administration n'en propose pas d'autre ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du caractère excessif des rémunérations des dirigeants et était fondée à remettre en cause la déductibilité de rémunérations effectivement versées par la société requérante ;

       8. Considérant en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration (...)°" ; et qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre, dans sa rédaction applicable : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) " ;

       9. Considérant que la circonstance que l'administration ait admis, lors d'un précédent contrôle, une rémunération des gérants égale à 10,11 % du chiffre d'affaires de la société au titre de l'exercice 1986-1987, ne saurait être regardée comme constituant une prise de position formelle de l'administration sur la situation de fait de l'entreprise au regard d'un texte fiscal, dès lors qu'elle n'a pas, lors de la vérification de comptabilité de la SAS Sodivitrage portant sur les exercices 2000 à 2003, apprécié une situation de fait identique au regard de la loi fiscale ; que, par suite, la société requérante ne peut se prévaloir d'une prise de position formelle de l'administration sur l'absence de caractère excessif des rémunérations versées à ses cogérants au cours de la période en litige sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ;

En ce qui concerne les cotisations de retraite surcomplementaire :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre (...). " ; que, parmi les dépenses de personnel déductibles en vertu des dispositions sus rappelées de l'article 39-1-°1 du code général des impôts, qui doivent avoir été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise, figurent les cotisations versées par celle-ci au titre d'un régime de retraite, dans la mesure où ledit régime s'applique à l'ensemble du personnel ou à certaines catégories de celui-ci ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SAS Sodivitrage dont M. et Mme A sont les dirigeants, a le 27 janvier 1994 souscrit auprès de la compagnie Generali Vie, un contrat d'assurance à un régime complémentaire de retraite au profit de la catégorie de personnel désignée sous le vocable de " cadres dirigeants " ; que par une convention spécifique d'entreprise du 4 octobre 1993, le bénéfice de ce contrat a été limité aux cadres bénéficiant d'un coefficient supérieur ou égal à 680, lesquels dans l'entreprise n'étaient qu'au nombre de deux, soit, M. et Mme A ; qu'aucun autre cadre dirigeant de la société n'a pu être bénéficiaire de ces cotisations de retraite surcomplémentaire ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction des cotisations litigieuses au titre des charges déductibles du résultat de l'entreprise ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Sodivitrage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui, en l'espèce, n'est pas la partie perdante verse à la société requérante la somme qu'elle demande sur ce fondement ;

DECIDE :

Article 1er :	La requête susvisée de la SAS Sodivitrage est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à la SAS Sodivitrage et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11NT021182

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