Vu la requête, enregistrée le 27 septembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, par laquelle la SOCIETE SUN CHEMICAL SAS, dont le siège est 89/91 avenue du Maréchal Joffre à Nanterre (92000), représentée par Me Wilhelm, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0610041 en date du 15 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à être rétablie dans ses droits à imputer les déficits et amortissements réputés différés qu'elle avait déclarés au titre des exercices clos en 1997, 1998, 1999, 2000 et 2001 ainsi qu'à la décharge de la retenue à la source et des intérêts de retard ;

       2°) de restituer à la société ses déficits et ses amortissements réputés différés et de prononcer la décharge de la retenue à la source et des intérêts de retard ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

       Elle soutient, en premier lieu, que les services fiscaux ont méconnu la charge de la preuve qui pèse sur eux en produisant des données comparables inadaptées ; qu'en effet, pour appliquer l'article 57 du code général des impôts, il revient à l'administration de produire une double démonstration, d'une part, d'un lien juridique de dépendance entre deux sociétés et, d'autre part, de démontrer l'existence d'un avantage consenti par la société française à la société étrangère à charge, alors, pour le contribuable, de démontrer que cet avantage est compensé par des intérêts économiques réels ; que si, en l'espèce, le lien de dépendance juridique ne fait pas de doute puisque les deux entités étaient détenues par une société de droit néerlandais, elle-même détenue par une société de droit japonais, la démonstration de l'avantage réputé octroyé à Sun BV est complexe et nécessite un effort supplémentaire pour le service ; qu'il doit démontrer que la transaction n'a pas eu lieu dans des conditions de pleine concurrence ; que ce principe est exprimé dans les recommandations de l'OCDE et dans la convention fiscale signée entre la France et l'OCDE ; qu'en droit interne, ce principe est repris tant dans la doctrine que dans la jurisprudence ; que les entreprises auxquelles se réfère l'administration fiscale ne peuvent servir de point de comparaison puisqu'elles ne respectent pas le critère d'indépendance, élément fondamental pour juger du respect du principe de concurrence ; que deux des sociétés utilisées comme point de comparaison appartiennent à des groupes, le groupe Deluxe et le groupe BASF, mondialement reconnus ; que, dès lors, elles n'étaient pas des sociétés exploitées normalement ; qu'en outre les sociétés évoquées, par leur seule forme sociale, Arabian Danish Paint Company et Corporation pour Deluxe, démontrent leur extranéité ; que les marchés étrangers doivent présenter des caractéristiques comparables aux marchés français ainsi qu'il résulte des principes directeurs de l'OCDE ; que le marché de l'impression industrielle est soumis à des forces et tendances économiques disparates au sein même de la communauté économique européenne ; qu'il appartenait au service de démontrer l'existence et la similitude des facteurs ; qu'en deuxième lieu la procédure est irrégulière puisque le contribuable n'a pas été mis en mesure de contester l'analyse du service qui a refusé de communiquer des renseignements sur les comparables retenus et n'a pas démontré la pertinence de son analyse alors que l'article L. 57 du livre des procédures fiscales prévoit que la procédure de redressement contradictoire oblige le service à motiver la proposition de rectification de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations et de faire connaître son acceptation ; qu'elle n'a pas été mise en mesure d'évaluer l'indépendance des sociétés retenues à titre de comparaison ; que le service n'a pas non plus respecté les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ni mesuré si ces comparables bénéficiaient d'incorporels équivalents à ceux pour lesquels Sun France acquittait ses redevances ; qu'il n'a pas non plus contesté l'environnement économique qui entoure ces marchés, le taux moyen de 3 % n'étant pas assorti de résultats complets identifiés ; que le service ne peut valablement se retrancher derrière le secret professionnel pour justifier l'absence de communication des éléments sur lesquels il se fonde ; qu'il n'a pas démontré que ce taux excédait la fourchette des taux dégagés par des sociétés tierces indépendantes ; qu'en troisième lieu le paiement d'une redevance par Sun France est justifié au regard de la nature de ses incorporels ; que c'est à tort que le service considère que la marque n'a pas de valeur alors qu'elle est parmi les plus réputées sur le marché ; que la marque Sun est également un gage de sécurité financière sur le marché ; que c'est à tort que l'administration considère que Sun France ne peut payer pour une technologie au seul prétexte qu'une technologie équivalente est maîtrisée par ses concurrents ; qu'en quatrième lieu, les premiers juges ont fait une interprétation erronée des relations d'affaires entre Sun Chemical France et Sun Chemical BV ; qu'ils ont remis en cause l'existence d'actifs incorporels justifiant le versement d'une redevance alors que seul le quantum était en litige ; qu'à défaut d'avoir statué sur le quantum de la redevance mais sur son existence les premiers juges ont statué au-delà des demandes qui leur étaient soumises et ont commis une erreur de droit ; que les deux sociétés sont liées par contrat ; que les droits et obligations découlant de ces contrats ont été transférés à Chemical Sun France et Chemical Sun BV, par le jeu des fusions et subrogations contractuelles successives ; que, par suite, c'est à tort que le Tribunal a rejeté sa demande ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Belle, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SAS SUN CHEMICAL France, qui a pour objet social la fabrication de produits chimiques, d'encres, de peintures et de vernis destinés à l'imprimerie, est détenue à plus de 99 % par une société de droit hollandais, la société Sun Chemical BV, elle-même détenue par un groupe japonais ; que l'administration fiscale, en procédant à des redressements notifiés le 15 octobre 2003, a estimé qu'elle payait des redevances excessives, soit un taux de 4 %, pour l'utilisation d'actifs incorporels, soit de licence de brevets, savoir-faire et technologies, mis à sa disposition par sa mère hollandaise pour l'exercice de son activité et que seule une redevance de 3 % aurait respecté la concurrence ; qu'elle a qualifié de transfert de bénéfices à l'étranger, en application de l'article 57 du code général des impôts, la partie de redevances versée à la société Sun Chemical BV de droit hollandais excédant 3 % du chiffre d'affaires et a réintégré ces montants au bénéfice des exercices 1997, 1998, 1999, 2000 et 2001, la société étant déficitaire ; que la SAS SUN CHEMICAL France se borne à contester ces redressements, le tribunal administratif ayant également rejeté sa demande pour des redressements afférents aux provisions pour dépréciation des stocks et à des prestations facturées à des sociétés étrangères ;

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant qu'il ne ressort pas dudit jugement que les premiers juges auraient statué au-delà des conclusions dont ils étaient saisis ; que, dès lors, le moyen tiré de son irrégularité doit être écarté ; 

       Sur les conclusions tendant à la décharge des intérêts de retard et de la retenue à la source : 

       3. Considérant que la société requérante ne développe aucune précision, ni aucun moyen à l'appui de ces conclusions ; que, par suite, elles ne peuvent qu'être rejetées : 

       Sur les conclusions de la SAS SUN CHEMICAL France tendant à être rétablie dans ses droits à imputer les déficits et amortissements réputés différés des exercices 1997 à 2001 :

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité de la procédure ; 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. (...). A défaut d'éléments précis pour opérer les redressements prévus aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate une pratique entrant dans les prévisions de cet article entre des entreprises, ou lorsqu'elle constate que des redevances versées par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont supérieures à celles pratiquées par des entreprises exploitées normalement, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf, pour celle-ci, à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes ; qu'à défaut d'avoir procédé à une telle comparaison, le service n'est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en payant des prestations à un prix trop élevé, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu ;

       5. Considérant que la SOCIETE SUN CHEMICAL SAS fait valoir qu'en utilisant à titre de références, la société Deluxe Corporation et la société BASF Systèmes d'impression, l'administration n'a pas utilisé des points de comparaison valables au motif que ce ne sont pas des entreprises similaires exploitées dans des conditions de concurrence normale puisqu'il s'agit de sociétés appartenant à des groupes internationaux ; qu'il est constant que la société requérante appartenait à une groupe international de droit hollandais, lui-même rattaché à un groupe japonais de dimension mondiale puisque présent sur trois continents ; que, pour respecter les critères de comparabilité et appliquer ceux de la concurrence, l'administration fiscale était tenue de comparer la situation de la société avec celle de sociétés qui n'appartenaient pas à un groupe et exploitées dans des conditions de concurrence normale ; que celle-ci ne pouvait apporter la preuve que le taux de redevance admis à hauteur de 4 % était excessif, à hauteur de 1 %, en retenant, dès lors, comme seul point de comparaison la société Arabian Danish Paint Company LTD, dont la requérante soutient en outre, sans être contredite, qu'elle se trouvait sur un marché dont les caractéristiques n'étaient pas comparables à celles du marché français ; qu'à l'inverse, la requérante produit des éléments d'expertise selon lesquels la fourchette de la redevance habituellement pratiquée serait de 4 à 6 % pour des sociétés analogues ; que faute d'avoir procédé à une telle comparaison, la charge de prouver que l'entreprise a consenti une libéralité en acceptant un montant de redevances excessif au regard du service rendu par la société mère, incombe à l'administration fiscale ; que, par suite, alors même que s'agissant du groupe Sun BV la requérante ne conteste pas qu'il ne consacre que 2 % de son chiffre d'affaires au développement du savoir-faire de ses filiales opérationnelles, et alors qu'il n'est pas contesté que d'autres services étaient rendus par le groupe à ses filiales, l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe, faute d'une méthode et d'éléments de comparaison pertinents, de ce que ce taux de redevance serait excessif au regard de l'ensemble des prestations fournies par le groupe à la requérante ; que, par suite, la preuve de l'existence même de l'avantage ainsi consenti n'est pas rapportée ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE SUN CHEMICAL SAS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; qu'il y a lieu dès lors, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

       Article 1er : La SOCIETE SUN CHEMICAL SAS est rétablie dans ses droits à imputer les déficits et amortissements réputés différés des exercices 1997 à 2001.

       Article 2 : Le jugement n° 0610041 en date du 15 juillet 2010 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE SUN CHEMICAL SAS une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N° 10VE03182		2