Vu le recours, enregistré le 27 octobre 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ;

       Le ministre chargé du budget demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 du jugement n°0906305 du 23 juin 2011 par lesquels le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. B... A...des droits et pénalités correspondant à la réduction en base du montant des revenus distribués par la SARL Veilles en 2005 à la suite du versement d'une somme de 120 171 euros ; 

       2°) de remettre à la charge de M. B...A...les droits et pénalités correspondant à la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2005 à concurrence de la décharge prononcée en première instance, ou à titre subsidiaire, de remettre à sa charge les droits et pénalités correspondant à l'imposition de cette somme dans la catégorie des traitements et salaires ;

       ..................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que le ministre chargé du budget relève appel des articles 1er et 2 du jugement du 23 juin 2011 du tribunal administratif de Marseille qui ont déchargé M. B... A...des droits et pénalités correspondant à la réduction en base du montant des revenus distribués par la SARL Veilles en 2005 à la suite du versement d'une somme de 120 171 euros ; que, dans le cadre d'un appel incident, M. A...demande à la Cour de lui allouer le bénéfice des conclusions présentées en première instance et rejetées par le tribunal administratif de Marseille ;

       Sur le recours principal du ministre : 

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Veilles, dont M. A...est un associé et a été le gérant, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au cours de laquelle l'administration a constaté que cette société avait versé à M. A...en 2005 une somme de 120 171 euros présentée par la société comme une prime de fin d'année ; que cette prime a été comptabilisée au compte 421 ouvert au nom de M. A...par le biais d'une écriture de fin d'année qui est venue solder les avances de trésorerie consenties par la société à M. A... tout au long de l'année 2005 et non justifiées au titre du remboursement de frais de mission ; que, par courrier du 9 janvier 2007, l'administration a interrogé la SARL Veilles sur son mode de calcul de cette prime ; qu'en absence de toute réponse, l'administration a refusé de regarder cette somme comme une prime de fin d'année et de l'admettre en déduction du résultat imposable de la SARL Veilles ; qu'en conséquence, l'administration a imposé cette somme entre les mains de M. A... à l'impôt sur le revenu sur le fondement du d de l'article 111 du code général des impôts ;

       3. Considérant que, pour décharger M. A...des droits et pénalités correspondant aux revenus distribués procédant du versement par la SARL Veilles d'une prime d'un montant de 120 171 euros, le tribunal administratif de Marseille s'est fondé sur la circonstance que l'administration n'établissait pas que les rémunérations perçues par M. A...étaient excessives et hors de proportion avec les services qu'il avait rendus, en se bornant à invoquer le fait que la SARL Veilles avait été déficitaire en 2004 et 2005 et que les primes versées excéderaient de ce fait le montant des résultats de la société alors que, de surcroit, l'administration s'abstenait de fournir tout élément de comparaison du niveau des rémunérations dans des entreprises similaires pour des fonctions semblables ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : d. La fraction des rémunérations qui n'est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l'article 39 " ;

       5. Considérant que l'administration fait valoir que le principe et le montant de la prime n'ont pas été délibérés par les organes sociaux de la SARL Veilles et ne figurent dans aucun document juridique, tel un rapport de gérance ; que la date et le mode de comptabilisation de la prime ont eu pour effet d'annuler la dette de M. A...vis-à-vis de la SARL Veilles et de le dispenser de reverser dans la caisse sociale les avances de trésoreries qu'il a perçues en 2005, non justifiées au titre du remboursement de frais de mission ; que par ailleurs, la SARL Veilles n'a donné aucune indication sur les modalités de calcul ou les critères d'attribution ainsi que sur l'importance des services rendus par M. A... qui justifieraient l'attribution d'une prime en sus du salaire brut de 392 288 euros perçu en 2005 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces circonstances que l'administration doit être regardée comme rapportant la preuve que la somme versée par la SARL Veilles à M. A...n'était pas justifiée en tant que prime dans son principe et son montant ; que la circonstance, invoquée par M.A..., que la société Cover, à laquelle la SARL Veilles apporte des prestations d'assistance et avec laquelle elle réalise 90 p. cent de son chiffre d'affaires, a vu son chiffre d'affaires augmenter entre 2002 et 2005 est sans incidence sur l'absence de justification ; qu'au demeurant, il est constant que le résultat de la SARL Veilles est resté, quant à lui, déficitaire à hauteur de 271 757 euros en 2004 et de 403 182 euros en 2005 ; que la circonstance, invoquée par le contribuable, que d'autres salariés de la SARL Veilles perçoivent également des primes, au demeurant comprises entre 500 et 3 000 euros par an, n'est pas davantage de nature à faire regarder la prime en litige comme justifiée ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre chargé du budget est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle M. A...a été assujetti au titre de l'année 2005 ; qu'il y a lieu d'annuler les articles 1er et 2 du jugement attaqué et de rétablir M. A... au rôle de l'impôt sur le revenu de l'année 2005 à hauteur des droits et pénalités correspondant au versement d'une prime de 120 171 euros par la SARL Veilles ;

       Sur l'appel incident de M. A...:

       7. Considérant que, pour motiver l'appel incident qu'il a formé contre le jugement rendu le 23 juin 2011 par le tribunal administratif de Marseille, M. A...s'est borné à se référer aux observations présentées en première instance ; qu'ainsi présentées, ses conclusions se sont pas recevables ; qu'elles doivent, dès lors, être rejetées ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       9. Considérant que l'Etat ne peut être regardé comme la partie perdante dans la présente instance ; que les conclusions présentées par M. A...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent donc être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er :	Les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Marseille n°0906305 du 23 juin 2011 sont annulés.

Article 2 : Les droits et pénalités correspondant au versement d'une prime de 120 171 euros par la SARL Veilles sont remis à la charge de M. B... A...au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2005.

Article 3 :	Les conclusions de M. A...présentées par la voie de l'appel incident et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. B...A....

      Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

''

''

''

''

2

N° 11MA04052