Vu la requête, enregistrée le 29 mai 2012, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., par Me C... ; 

       M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1004426,1103726 du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 ainsi que de la pénalité correspondante ;

       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et de la pénalité correspondante ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mai 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. A...est associé de la société civile immobilière (SCI) Kernavo, société civile immobilière de construction-vente, qui a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a rectifié le résultat de la société, qui est imposable à l'impôt sur le revenu entre les mains des associés en application de l'article 8 du code général des impôts ; qu'en conséquence, l'administration a rectifié le revenu imposable de M. A...dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et l'a assujetti, en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2006, mises en recouvrement respectivement le 30 septembre 2008 et le 31 août 2010, la seconde ayant été assortie des intérêts de retard et de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement en date du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. A...tendant à la décharge de ce supplément d'imposition ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'acte anormal de gestion :

        2. Considérant que la SCI Kernavo a en 2006 prévu de vendre à chacun de ses quatre associés un lot composé de deux appartements et de quatre places de stationnement pour un prix unitaire du lot de 128 000 euros TTC ; que, la même année, à la suite de la renonciation d'un des associés, les deux appartements avec les places de stationnement correspondantes qui devaient lui être cédés ont été vendus à des tiers pour les prix de 142 000 et 145 000 euros ; que l'administration a alors procédé à la comparaison des lots vendus aux trois autres associés avec des biens similaires, situés sur la même voie de la même commune, et ayant fait l'objet d'une transaction, en tenant compte des particularités des biens cédés par la SCI Kernavo tenant à la vente en l'état futur d'achèvement, l'absence de mise sur le marché et au nombre de pièces ; que cette comparaison a abouti à une insuffisance de prix de  66 000 euros par lot ; que l'administration a réintégré la somme de 165 552 euros au titre de l'insuffisance de valeur vénale dans le résultat imposable de la société au titre de l'année 2006 et a tiré les conséquences de ce rehaussement du bénéfice industriel et commercial de la société en matière d'impôt sur le revenu en le répartissant entre les trois associés acheteurs de lots à hauteur de 55 184 euros chacun ; 

         3. Considérant que M. A...ne conteste pas, en appel, cette sous-évaluation imputable à l'inexpérience du vendeur et se borne à faire valoir que l'opération de construction-vente des immeubles n'était pas étrangère aux intérêts de la société et s'est soldée par un bénéfice net sur deux ans de 167 597 euros ; 

         4. Considérant toutefois que la circonstance que l'opération litigieuse s'est soldée par la constatation d'un bénéfice pour la SCI Kernavo est sans incidence sur l'existence d'un acte anormal de gestion dès lors que M. A...ne conteste pas l'existence de l'insuffisance du prix de cession des actifs ; qu'est également sans incidence la circonstance que la SCI Kernavo aurait vendu deux villas à des tiers en 2005 à un prix sous-évalué en raison de l'inexpérience de ses associés et sans volonté de fraude ; qu'en effet seule l'existence d'un intérêt de la SCI Kernavo à céder à un prix sous-évalué un immeuble peut faire obstacle à la qualification d'acte anormal de gestion ; qu'ainsi l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'acte anormal de gestion invoqué et c'est à bon droit qu'elle a réintégré au résultat imposable de l'année 2006 la somme de 165 552 euros et en a tiré les conséquences en matière d'impôt sur le revenu ;

         En ce qui concerne le profit de taxe sur la valeur ajoutée : 

         5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales : " En cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, le supplément de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées afférent à un exercice donné est déduit, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, des résultats du même exercice, sauf demande expresse des contribuables, formulée dans le délai qui leur est imparti pour répondre à la proposition de rectification. (...) " ;

         6. Considérant qu'en application de ces dispositions, l'administration a déduit du résultat imposable de la SCI Kernavo pour l'année 2006 la somme de 10 816 euros correspondant au rappel de taxe sur la valeur ajoutée et a constaté un " profit sur le Trésor " d'un même montant qu'elle a réintégré au résultat de la société au titre de la même année ; 

         7. Considérant que les requérants soutiennent que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée pouvait donner lieu à la déduction en cascade sans qu'il y ait lieu de le compenser par un profit sur le Trésor dès lors que le supplément de taxe sur la valeur ajoutée correspond à une charge nette pour la société ;

         8. Considérant que si, lorsqu'un contribuable a fait l'objet de rehaussements en matière d'impôt sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un " profit sur le Trésor " chaque fois que le droit qui lui est ouvert, de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; 

        9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée dont la SCI Kernavo a fait l'objet a pour origine la substitution par l'administration de la valeur vénale des immeubles au prix de cession pour l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée ; que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée constitue une charge définitive pour la SCI Kernavo ; que, toutefois, l'absence de réintégration d'un " profit sur le Trésor " aboutirait à la formation d'une assiette de l'impôt sur le revenu d'un montant de 211 965 euros, inférieure à celle d'un montant de 222 781 euros qui aurait existé si le contribuable avait acquitté la taxe sur la valeur ajoutée calculée sur la valeur vénale des immeubles cédés ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré un " profit sur le Trésor " dans l'assiette ; 

       Sur les pénalités : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré .... " ;

       11. Considérant qu'en faisant valoir que la SCI Kernavo avait consenti à ses associés, au nombre desquels figure M.A..., un avantage qu'elle ne pouvait ignorer, l'administration ne démontre pas, dans les circonstances particulières de l'espèce, l'intention délibérée de M. A..., qui n'est pas un professionnel de l'immobilier, d'éluder le paiement de l'impôt ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille ne leur a pas accordé la décharge de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        13. Considérant que l'État ne pouvant être regardé comme la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance, ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État la somme demandée par les requérants au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; 

       DÉCIDE :

Article 1er :	M. et Mme A...sont déchargés de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts qui leur a été assignée au titre de l'année 2006.

Article 2 :	Le jugement n°1004426, 1103726 du 15 mars 2012 du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : 	Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA02145