Vu la requête, enregistrée le 29 mai 2008, présentée pour la SA KEOLIS CHERBOURG, dont le siège est à la Communauté urbaine de Cherbourg, 10, place Napoléon à Cherbourg Octeville (50108), représentée par son président en exercice, par Me Tournès, avocat au barreau des Hauts-de-Seine ; la SA KEOLIS CHERBOURG demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 07-1922 du 25 mars 2008 par lequel le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant à la restitution à concurrence des montants de 187 454 euros et 234 645 euros de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle a acquittée à raison des opérations qu'elle a réalisées respectivement en 2001 et 2002 ;

       2°) de lui accorder la restitution demandée ;

        3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme dont le montant sera chiffré ultérieurement sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mars 2009 :

       - le rapport de Mlle Wunderlich, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que la SA KEOLIS CHERBOURG, qui exploite le réseau de transport public de voyageurs de la Communauté urbaine de Cherbourg aux termes d'une convention de gestion conclue le 29 novembre 2000, utilise à cette fin des biens mis à sa disposition par la collectivité délégante moyennant le paiement d'une redevance d'usage dont le montant est égal à celui du montant hors taxe de la dotation aux amortissements des biens concédés ; que la Communauté urbaine de Cherbourg lui verse une subvention spécifique compensant cette redevance ainsi qu'une contribution financière destinée à équilibrer son budget d'exploitation ;

       Considérant que pour satisfaire la condition énoncée à l'article 216 ter de l'annexe II au code général des impôts subordonnant la possibilité prévue à l'article 216 bis de la même annexe au profit de l'entreprise utilisatrice de déduire la taxe ayant grevé des immobilisations dont elle n'est pas propriétaire et qui lui ont été concédés par une collectivité publique tenant à ce que le coût de ces immobilisations constitue l'un des éléments du prix du service soumis à la taxe, la SA KEOLIS CHERBOURG a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée la subvention destinée à compenser la redevance d'usage afin d'éviter sa répercussion sur les tarifs pratiqués comme le lui permettait la documentation administrative 3 D-1723 reprenant l'instruction 3 D-1-85 du 21 janvier 1985 ; que, de même, dans le but de bénéficier d'un droit intégral à déduire la taxe ayant grevé ses dépenses en échappant à l'application du prorata de déduction prévu à l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts la société requérante a fait usage de la faculté ouverte par le point 153 de l'instruction administrative 3 CA-94 du 8 septembre 1994 de soumettre spontanément à la taxe la contribution financière destinée à équilibrer son budget d'exploitation par demande écrite valant engagement de dix ans auprès du service des impôts destinataire des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Considérant que la SA KEOLIS CHERBOURG a sollicité la restitution de la taxe résultant de ces opérations par courrier en date du 30 décembre 2005 en se prévalant notamment d'un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes en date du 6 octobre 2005 ; que le service, opposant une fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la réclamation concernant la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la période antérieure au 1er janvier 2004, n'a que partiellement fait droit à cette demande ;

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales : Pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts doivent être présentées à l'administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas : (...) b) Du versement de l'impôt contesté lorsque cet impôt n'a pas donné lieu à l'établissement d'un rôle ou à la notification d'un avis de mise en recouvrement ; c) De la réalisation de l'événement qui motive la réclamation. ; qu'aux termes de l'article L. 190 du même livre, dans sa rédaction issue de l'article 28 de l'ordonnance n° 2004-281 du 25 mars 2004, applicable en l'espèce : (...) Sont instruites et jugées selon les règles du présent chapitre toutes actions tendant à la décharge ou à la réduction d'une imposition ou à l'exercice de droits à déduction, fondées sur la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure.  Lorsque cette non-conformité a été révélée par une décision juridictionnelle, l'action en restitution des sommes versées ou en paiement des droits à déduction non exercés ou l'action en réparation du préjudice subi ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la quatrième année précédant celle où la décision révélant la non-conformité est intervenue. ;

       Considérant que si la Cour de justice des communautés européennes, saisie d'une action en manquement contre la République française, a jugé par un arrêt n° C 243/03 en date du 6 octobre 2005 que cette dernière avait effectivement manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire, et notamment des articles 17 et 19 de la sixième directive des communautés européennes du 17 mai 1977 en instaurant une règle particulière limitant la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à l'achat de biens d'équipement du fait qu'ils ont été financés au moyen de subventions, la Cour ne s'est pas prononcée sur la validité de l'assujettissement spontané à la taxe sur la valeur ajoutée de la subvention compensant la redevance d'usage alors même que cette redevance a été instituée à fin de satisfaire à la condition limitant le transfert du droit à déduction de la taxe ayant grevé des immobilisations concédées ; que, par suite, et en tout état de cause, l'arrêt n° C 243/03 du 6 octobre 2005 ne saurait être regardé comme ayant révélé, au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, la non-conformité à une règle de droit supérieure des dispositions appliquées par la société requérante et n'a, en conséquence, pas revêtu le caractère d'un évènement de nature à rouvrir le délai de réclamation au sens du c) de l'article R. 196-1 précité ; que, de même, si l'arrêt du même jour par lequel la Cour de justice des communautés européennes a jugé dans l'affaire 204/03 Commission c/ Royaume d'Espagne qu'en prévoyant dans son droit national un prorata de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée supportée par les assujettis n'effectuant que des opérations taxées qualifiés d'assujettis totaux, cet Etat membre a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire et notamment des articles 17, paragraphes 2 et 5, et 19 de la sixième directive, cet arrêt ne peut pas davantage constituer un évènement au sens du c) de l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales dès lors que cette décision juridictionnelle ne se prononce pas sur la validité de l'assujettissement spontané à la taxe sur la valeur ajoutée de la contribution financière destinée à équilibrer l'exploitation alors même que l'activité de la société requérante était entièrement taxable ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice des communautés européennes d'une question préjudicielle, que c'est à bon droit que l'administration a partiellement rejeté comme tardive la réclamation de la SA KEOLIS CHERBOURG ; que cette dernière n'est par suite pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions susmentionnées de la SA KEOLIS CHERBOURG dirigées contre l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la SA KEOLIS CHERBOURG est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SA KEOLIS CHERBOURG et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 08NT01334                                      2

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