Vu la requête, enregistrée le 18 août 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA, dont le siège social est 107 avenue Henri Fréville à Rennes (35200), par Mes Vailhen et Johan Gaulin, avocats à la Cour ; la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0709648 du 8 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande en décharge de la cotisation minimale de taxe professionnelle à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions avec intérêts moratoires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La société UBISOFT ENTERTAINMENT SA, qui a pour activité la conception, l'édition et la distribution de logiciels de jeux vidéo, soutient en premier lieu, qu'en ce qui concerne l'application du référentiel comptable, l'immobilisation des frais et redevances prescrite par le droit comptable actuel entraîne l'exclusion des amortissements inhérents aux frais de conception et redevances, du calcul de la valeur ajoutée ; que cette situation est incohérente car les redevances perçues par la société sont prises en compte dans le calcul de la valeur ajoutée, alors que les frais de conception, qui permettent de réaliser le chiffre d'affaires, ne sont pas retenus ; que lors de la présentation du projet de loi de finances pour 2005, les débats au Sénat, préalables à son adoption, ont souligné la nécessité de pouvoir s'écarter du référentiel comptable, afin de respecter la logique propre de la valeur ajoutée, en matière de taxe professionnelle, pour les professionnels du cinéma ; que ces derniers ont obtenu une prise de position formelle de la direction de la législation fiscale le 17 décembre 2004 ; qu'une instruction administrative du 21 octobre 2005 est venue confirmer cette position à leur égard ; que dans le même sens, la société UBISOFT a obtenu, le 17 mai 2005, une prise de position formelle de la DLG, le 17 mai 2005, qui valait à compter de 2005 ; que, par l'effet de cette prise de position, les frais de développement sont des charges de sous-traitance à ne pas retenir dans la production immobilisée, mais, qu'à la différence des professionnels du cinéma, la prise de position formelle ne s'applique qu'à compter de 2005 ; qu'en deuxième lieu, en droit interne, la conception comptable de la valeur ajoutée n'est pas conforme à l'article 1647 B sexies du code général des impôts ; qu'il résulte des débats parlementaires et de l'évolution de la jurisprudence du Conseil d'Etat que l'application d'une conception comptable de la valeur ajoutée n'est pas pertinente ; que la jurisprudence a évolué vers une conception économique de la valeur ajoutée ainsi que cela résulte des arrêts Leroy Sommer et SAS Polyrexa ; qu'en troisième lieu, la prise en compte de la conception économique de la valeur ajoutée doit passer par l'application d'un parallélisme entre les produits pris en compte dans le cadre de la valeur ajoutée et les charges les ayant générés ; que lorsqu'il s'agit de comptes de transferts de charges, l'administration fiscale invoque le principe de parallélisme des formes ; que ce principe a été consacré par la loi de finances pour 2006 ; que le montant des frais de conception, porté en immobilisation, et qu'il convient de prendre en compte en application de ce principe, s'élève à 78 801 432 euros au titre de l'exercice 2004 ; que la prise en compte de cette somme implique la décharge de l'imposition ; qu'en quatrième lieu et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, la société a fait l'objet d'une discrimination résultant de l'application d'un traitement fiscal distinct entre les entreprises de production et de diffusion audiovisuelle et ou cinématographique et les entreprises de conception de jeux vidéo, bien que ces entreprises soient placées dans une situation analogue ; que cette discrimination est contraire au principe d'égalité de traitement résultant de la combinaison de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son premier protocole additionnel ; que si ces entreprises ont obtenu une prise de position formelle à compter des impositions de 2004 la position similaire, obtenue par UBISOFT auprès de la DLF, ne l'a été qu'à compter des impositions établies au titre de 2005 ; qu'en effet, la durée de vie d'un jeu vidéo est très brève, que son exploitation est soumise aux mêmes contraintes économiques qu'un film et qu'il n'existe pas de conditions objectives et raisonnables ou d'objectif d'utilité publique en mesure de justifier la différence de traitement dont UBISOFT a fait l'objet ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Belle, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       1 - Considérant que la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA, qui exerce une activité de conception, d'édition et de distribution de logiciels de jeux vidéo, a présenté une déclaration le 16 novembre 2004, sous la forme d'un bordereau-avis de liquidation, aux fins d'acquitter la cotisation minimale de taxe professionnelle, ce qu'elle a fait le 16 décembre 2004 ; qu'elle a, par la suite, présenté une réclamation le 27 septembre 2005, tendant à obtenir la décharge de cette imposition puis, en l'absence de réponse de l'administration fiscale, a saisi, le 24 août 2007 le tribunal du rejet implicite de sa demande ; qu'elle relève régulièrement appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande en décharge de la cotisation minimale de taxe professionnelle à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 2004 ;

       2 - Considérant qu'aux termes de l'article 1647 E du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige (2004) : " - La cotisation de taxe professionnelle des entreprises dont le chiffre d'affaires est supérieur à 7 600 000 euros est au moins égale à 1,5 % de la valeur ajoutée produite par l'entreprise, telle que définie au II de l'article 1647 B sexies. Le chiffre d'affaires et la valeur ajoutée à prendre en compte sont ceux de l'exercice de douze mois clos pendant l'année d'imposition ou, à défaut d'un tel exercice, ceux de l'année d'imposition. (...°).III. Pour l'application du II, la cotisation de taxe professionnelle est déterminée conformément aux dispositions du I bis de l'article 1647 B sexies. (...) " ; qu'aux termes de l'article 1647 B sexies : " Sur demande du redevable, la cotisation de taxe professionnelle de chaque entreprise est plafonnée en fonction de la valeur ajoutée produite au cours de l'année au titre de laquelle l'imposition est établie ou au cours du dernier exercice de douze mois clos au cours de cette même année lorsque cet exercice ne coïncide pas avec l'année civile. La valeur ajoutée est définie selon les modalités prévues au II. (...) 1. La valeur ajoutée mentionnée au I est égale à l'excédent hors taxe de la production sur les consommations de biens et services en provenance de tiers constaté pour la période définie au I. " ; que ces dispositions fixent la liste limitative des catégories d'éléments comptables qui doivent être pris en compte dans le calcul de la valeur ajoutée en fonction de laquelle sont plafonnées les cotisations de taxe professionnelle ; que, pour déterminer si une charge ou un produit se rattache à l'une des catégories, il y a lieu de se reporter aux dispositions du plan comptable général dans leur rédaction en vigueur lors de l'année d'imposition concernée ; qu'en application de l'article 38 quater de l'annexe III au même code, les entreprises doivent respecter les définitions édictées par le plan comptable général sous réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles applicables à l'assiette de l'impôt ; 

       Sur le terrain de la loi fiscale : 

       3 - Considérant que la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA demande que soit retiré de la valeur ajoutée déclarée donnant lieu à imposition la somme de 78 801 432 euros, qui représente 47 % de son chiffre d'affaires et qui constituerait, selon elle, des frais de redevances et de conception de ses produits qui doivent être regardés comme des immobilisations ou des charges de l'exercice ; qu'elle ne conteste pas que cette somme ne figure pas à la ligne FN " production immobilisée " du tableau 2052 annexé à la déclaration de résultats souscrite au titre de l'exercice clos le 31 mars 2004 mais est intégrée à la ligne FF "production vendue-biens" du tableau 2052, expressément visée par l'article 1647 B sexies du code général des impôts définissant la valeur ajoutée fiscale ; 

       4 - Considérant, en premier lieu, que la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA, qui demande la prise en compte, à titre de charges, des frais de redevance et de conception de ses produits, ne peut utilement se prévaloir de la supposée incohérence des règles comptables qui seraient applicables à sa situation, ni, davantage de ce que l'application d'une conception comptable de la valeur ajoutée, telle qu'elle résulte de la loi fiscale, ne serait pas pertinente au regard de la spécificité économique de sa situation, dès lors qu'elle ne démontre pas que la loi fiscale alors applicable aurait été, en l'espèce, inexactement appliquée ou qu'elle ne serait pas, en l'espèce, applicable ;

       5 - Considérant, en second lieu, que la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA soutient que la conception économique de la valeur ajoutée fiscale doit passer par l'application d'un parallélisme des formes entre les produits pris en compte et les charges les ayant générés et que, s'agissant du compte de " transfert de charges ", la loi de finances pour 2006 a admis ce principe ; que, toutefois, la société ne peut utilement se prévaloir de cette circonstance, postérieure à l'année d'imposition en litige, et dont elle ne démontre pas, au demeurant, la pertinence au regard de sa situation, pour que soit pris en compte, à titre de charges, les frais de conception de ses logiciels ; 

       6 - Considérant, enfin, que la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA soutient que la loi fiscale méconnaîtrait le principe d'égalité devant l'impôt dès lors qu'elle aurait été traitée différemment des entreprises qui appartiennent au secteur audiovisuel et cinématographique alors qu'elle se trouve placée dans la même situation ; que, toutefois, elle n'invoque, à l'appui de ce moyen, aucune disposition de la loi fiscale qui attesterait de cette inégalité de traitement ; qu'en tout état de cause, sa demande est irrecevable si elle entend soulever l'inconstitutionnalité de la loi, dès lors qu'elle n'a pas présenté de question prioritaire de constitutionnalité par mémoire distinct ; que si la société entend soutenir qu'elle aurait fait l'objet d'une discrimination en méconnaissance des stipulations combinées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à ladite convention, elle n'assortit ce moyen d'aucune précision au regard de l'application des dispositions de la loi fiscale ci-dessus rappelées ; que, par suite, ces moyens doivent être écartés ; 

       Sur le terrain de la doctrine : 

       7 - Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. /Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente." ; qu'aux termes de l'article L 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal." ; et qu'aux termes de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales : " La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation " ; qu'en vertu des stipulations de l'article premier du premier protocole additionnel à cette convention : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens " ; 

       8 - Considérant qu'une distinction entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire, au sens des stipulations précitées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, si elle n'est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d'utilité publique, ou si elle n'est pas fondée sur des critères rationnels en rapport avec les buts des dispositions établissant cette distinction ;

       9 - Considérant, en premier lieu, que la société UBISOFT a déposé le 16 novembre 2004 sa déclaration pour la date limite du 15 décembre 2004, conduisant à son assujettissement à la taxe professionnelle minimale dont elle demande la décharge ; que l'administration fiscale n'a donc procédé à son endroit à aucun rehaussement d'impositions antérieures ; que par suite, elle ne peut utilement se prévaloir des dispositions du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que sur le fondement du second alinéa de ces dispositions, la société s'est prévalue de diverses instructions et circulaires publiées ; que, toutefois, pour obtenir la décharge de l'imposition primitive sur ce fondement, l'interprétation dont se prévaut la société UBISOFT doit être antérieure à la date à laquelle la contribuable peut être réputée avoir fait application de cette interprétation, soit la date limite impartie pour souscrire sa déclaration ; que, dès lors, la société ne peut se prévaloir, au titre de ses impositions de l'exercice 2004, de la mesure particulière et dérogatoire qui été consentie à son endroit le 17 mai 2005 ; qu'elle ne peut davantage demander le bénéfice de la mesure du 17 décembre 2004, postérieure au délai de déclaration qui lui avait été imparti, ni d'une instruction du 21 octobre 2005 venue la confirmer, qui concernent, au demeurant, les seules entreprises productrices d'oeuvres audiovisuelles et cinématographiques ; que, si elle fait valoir que les parlementaires auraient pris position dans le sens d'une application économique des dispositions comptables qui permet le retraitement comptable de ses déclarations, cette prise de position ne peut être assimilée à une prise de position formelle de l'administration sur une situation de fait au sens des dispositions précitées de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, les moyens tirés du bénéfice de la doctrine ne peuvent qu'être écartés ; 

       10 - Considérant, en deuxième lieu, que les stipulations précitées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ne peuvent être utilement invoquées pour contester les discriminations résultant d'une interprétation de la loi fiscale ; qu'ainsi la société UBISOFT ne peut utilement se prévaloir de ces stipulations pour soutenir que les entreprises d'édition de logiciels de jeux vidéo auraient été placées dans une situation moins favorable que les entreprises audiovisuelles et cinématographiques qui ont pu bénéficier de prises de position formelles et de doctrines spécifiques, édictées antérieurement à celles dont elle-même pouvait se prévaloir ; 

       11 - Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ;

       Sur les conclusions de la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12 - Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA demande au titre des frais exposés par lui elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : La requête de la société UBISOFT ENTERTAINMENT SA est rejetée.

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N° 10VE02733		2