Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA03367, le 25 août 2010, présentée pour la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE, représentée par son représentant légal en exercice, dont le siège social est sis 48 bis Emile Combe à Castelnau-Le-Lez (34170), parla SELAFA Fidal; 

       La SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803449 du 2 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de M. B, la décision en date du 12 juin 2008 par laquelle le ministre des relations sociales, de la famille et des solidarités a, d'une part, annulé la décision en date du 7 janvier 2008 de l'inspecteur du travail de la 5ème section de la Direction Départementale du Travail, de l'Emploi et de la Formation professionnelle de l'Hérault refusant l'autorisation de licenciement de l'intéressé et, d'autre part, autorisé le licenciement de ce dernier ; 

       2°) de rejeter la demande de première instance, à titre principal, comme irrecevable et, à titre subsidiaire, comme mal fondée ; 

       3°) de mettre à la charge de M. B une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      ............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;  

       Vu la décision en date du 1er septembre 2011 du président de la Cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de Mme Isabelle Buccafurri, président -assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Moussaron, président de la 7ème Chambre ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mai  2012 :

       - le rapport de Mme Buccafurri, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public,

       - les observations de Me Vepetry, avocat de Selafa fidal, pour la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE ; et de Me Mora, avocat, pour M. A ;

       Considérant que la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE, qui exploite le Centre d'Hémodialyse Languedoc Méditerranée (CHLM), établissement de santé privé spécialisé dans l'épuration rénale sur les sites de Nîmes, Béziers, Montpellier et Lunel, emploie des techniciens bio-médicaux chargés de la maintenance des appareils de dialyse ; que M. B a été embauché par cet établissement, le 14 juin 1999, en qualité de technicien bio-médical sur le site de Montpellier et était titulaire d'un mandat de secrétaire du comité d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) depuis octobre 2004 ; que, le 21 septembre 2007,  M. B ayant selon l'employeur proféré des menaces à l'encontre de M. , son supérieur hiérarchique exerçant les fonctions de coordonnateur bio-médical, la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE a décidé, le 2 octobre 2007, d'engager une première procédure de licenciement pour faute à l'encontre de M. B à raison de ces faits ainsi que de faits antérieurs de même nature survenus entre ces deux salariés ; que, par une décision en date du 15 octobre 2007, l'inspecteur du travail de la 5ème section de l'Hérault a refusé cette autorisation au motif que les agissements reprochés à M. B ne permettaient pas de démontrer l'existence d'un harcèlement moral et que les relations conflictuelles entre ces deux salariés était d'origine syndicale et non professionnelle ; que cette décision n'a pas été contestée par l'employeur ; que, toutefois, ce dernier, estimant que ces deux salariés ne pouvaient plus travailler sur le même site, a proposé, par un courrier en date du 19 octobre 2007, à M. B une mutation, d'ordre disciplinaire, sur les sites de Nîmes, Bagnol-sur-Cèze et Lunel en qualité de technicien bio-médical itinérant ; que M. B  ayant refusé cette proposition de mutation, la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE a engagé une nouvelle procédure de licenciement à l'encontre de ce salarié et, par un courrier du 30 novembre 2007, a saisi l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement, qui n'était plus fondée sur un motif disciplinaire mais sur l'impossibilité de maintenir les deux salariés sur le même site et sur l'absence de possibilité d'aménagements des fonctions des salariés en cause ; que cette demande a été rejetée par une décision de l'inspecteur du travail en date du 7 janvier 2008 ; que saisi d'un recours hiérarchique formé le 11 février 2008 par l'employeur, le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité a, par une décision du 12 juin 2008, d'une part, annulé la décision de l'inspecteur du travail du 7 janvier 2008 et, d'autre part, autorisé le licenciement de M. B ; que la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE relève appel du jugement n° 0803449 du 2 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de M. B, la décision ministérielle du 12 juin 2008 ;  

Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative, dans sa rédaction applicable à la date du jugement attaqué : " La décision mentionne que l'audience a été publique, sauf s'il a été fait application des dispositions de l'article L. 731-1. Dans ce dernier cas, il est mentionné que l'audience a eu lieu ou s'est poursuivie hors la présence du public. / Elle contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application. / Mention y est faite que le rapporteur et le rapporteur public et, s'il y a lieu, les parties, leurs mandataires ou défenseurs ainsi que toute personne entendue sur décision du président en vertu du deuxième alinéa de l'article R. 731-3 ont été entendus. / Mention est également faite de la production d'une note en délibéré. / La décision fait apparaître la date de l'audience et la date à laquelle elle a été prononcée. " ; qu'aux termes de l'article L. 9 du même code : " Les jugements sont motivés. " ; 

       Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article R. 741-2 du code de justice administrative que, si les jugements rendus par le Tribunal administratif, statuant en formation collégiale, doivent mentionner, à peine d'irrégularité, l'analyse des conclusions et mémoires produits dans le cadre de l'instance, ces jugements n'ont pas à comporter la mention des éventuels moyens nouveaux, alors même qu'ils seraient des moyens d'ordre public, qui sont invoqués oralement par les parties au cours de l'audience à laquelle ladite affaire a été appelée ; que, par suite, la circonstance que le Tribunal administratif n'a pas porté mention dans le jugement attaqué du moyen d'ordre public, tiré de l'irrecevabilité de la demande de première instance à défaut pour M. B d'avoir transmis la décision ministérielle contestée, et dont il est constant qu'il n'a été invoqué qu'oralement à l'audience par le conseil de la société appelante , n'est pas de nature à entacher d'irrégularité le jugement attaqué ; que, pour les mêmes motifs, le Tribunal administratif  n'a pas entaché son jugement d'une insuffisante motivation à défaut d'avoir statué sur le moyen ainsi invoqué ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que lorsqu'il est saisi, postérieurement à la clôture de l'instruction et au prononcé des conclusions du rapporteur public, d'une note en délibéré ou d'un mémoire émanant d'une des parties à l'instance, il appartient dans tous les cas au juge administratif d'en prendre connaissance avant la séance au cours de laquelle sera rendue la décision ; que s'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, de rouvrir l'instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans la note en délibéré ou dans le mémoire, il n'est tenu de le faire à peine d'irrégularité de sa décision que si cette note ou ce mémoire contiennent l'exposé soit d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ; 

       Considérant qu'il ressort de l'examen du dossier de première instance et qu'il est constant que, comme il a été rappelé ci-dessus, l'irrecevabilité de la demande de première instance, tirée de ce que cette demande était dirigée non contre la décision ministérielle mais contre un document inachevé ne comportant ni date ni signature n'a été invoquée par la société défenderesse devant le Tribunal  uniquement oralement par son conseil le jour de l'audience et n'a été formalisée ni dans un mémoire produit après la clôture de l'instruction ni dans une note en délibéré ; que, par ailleurs, si la société appelante fait valoir également que le Tribunal administratif aurait dû rouvrir l'instruction et soumettre ce moyen au débat contradictoire dès lors qu'il constituait un moyen d'ordre public, les premiers juges n'ont pas entaché leur jugement d'irrégularité en ne procédant pas à la réouverture de l'instruction dès lors que ce moyen n'a pas été formalisé dans un mémoire produit après la clôture de l'instruction ou une note en délibéré ; qu'en tout état de cause, ainsi qu'il sera exposé ci-dessous, l'irrecevabilité ainsi invoquée oralement n'était pas fondée et qu'ainsi, en ne procédant pas à la réouverture de l'instruction, le Tribunal administratif n'a pas entaché son jugement d'irrégularité ;  

       Considérant, en troisième lieu, que si le ministre du travail soutient, pour sa part, que le Tribunal administratif, en ne précisant pas en quoi les éléments établissant l'imputabilité à M. B des faits qui s'étaient déroulés le 21 septembre 2007 étaient contestables, a insuffisamment motivé son jugement, il ressort de l'examen du jugement attaqué que cette mention ne fonde pas l'annulation prononcée par le Tribunal administratif au motif déterminant que la procédure de licenciement était liée à l'exercice actif par M. B de son mandat de représentant du personnel ; que, par suite, ce moyen ne peut qu'être écarté ; 

Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : "  La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. / L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours. " ; 

       Considérant qu'il ressort de l'examen de la requête introductive d'instance déposée par M. B devant le Tribunal administratif que cette requête comportait un exposé des faits, l'énoncé de deux moyens de droit, d'une part, le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation commise par le ministre en autorisant son licenciement et, d'autre part, le moyen tiré de ce que les faits n'étaient pas établis ainsi que des conclusions tendant à l'annulation de la décision ministérielle du 12 juin 2008 ; qu'ainsi, cette requête, alors même qu'elle a été qualifiée de " sommaire " par le requérant, répondait, dès son enregistrement au greffe du Tribunal administratif, aux prescriptions précitées de l'article R. 411-1 du code de justice administrative ; que, par suite, comme l'a estimé à juste titre le Tribunal administratif qui n'a, ce faisant, commis aucune erreur de droit, la recevabilité de cette requête n'était pas subordonnée à la production d'un mémoire ampliatif dans le délai de recours contentieux alors même qu'il aurait été annoncé par le requérant ; 

       Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que soutient la société appelante, il ressort de l'examen du dossier de première instance que M. B a produit en annexe à sa requête introductive d'instance un exemplaire de la décision ministérielle contestée du 12 juin 2008 comprenant la date et la signature de son auteur et qui constituait un acte faisant grief à l'intéressé ; que, par suite, cette fin de non recevoir ne peut qu'être écartée ;  

Sur la légalité de la décision ministérielle du 12 juin 2008 :

       Considérant que la décision ministérielle contestée a été prise aux motifs que la mutation proposée à M. B résultait de l'application d'une sanction disciplinaire à raison des faits reprochés à ce dernier le 21 septembre 2007 et de son comportement avec M.  au cours des mois précédents, que cette mutation s'inscrivait dans le cadre d'une clause de mobilité prévue au contrat de travail de M. B et était motivée par un souci d'apaisement des relations conflictuelles opposant ce salarié à son collègue et que le refus de M. B d'accepter cette mutation constituait une faute d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement ; 

       Considérant qu'en vertu des dispositions des articles L. 236-11 et L. 436-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des salariés qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle ; que, lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail, et le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE a sollicité, le 2 octobre 2007, de l'inspection du travail l'autorisation de licencier M. B, pour motif disciplinaire, et que cette demande a été refusée par l'inspecteur du travail au motif que les faits reprochés à ce salarié protégé, reposant principalement sur l'altercation verbale survenue entre ce dernier et M. , son supérieur hiérarchique, le 21 septembre 2007, n'étaient pas fautifs, par une décision du 15 octobre 2007 qui n'a pas été contestée par l'employeur ; que, si la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE, dans la présente instance, soutient que les faits qui se sont déroulés le 21 septembre 2007 ainsi que des faits antérieurs de même nature révèlent un comportement fautif de M. B à l'égard de M. , les attestations des membres du personnel qu'elle verse au dossier ainsi que l'avis d'inaptitude du médecin du travail, dont les mentions sont fortement contestées par M. B, si elles témoignent du caractère très conflictuel des relations entre ces deux salariés, notamment sur le plan syndical, ne permettent pas de démontrer le caractère fautif du comportement de M. B ; qu'il ressort également des pièces du dossier que, dès que la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE a été informée du refus de l'inspecteur du travail du 15 octobre 2007, elle a engagé à l'encontre de M. B une procédure de mutation disciplinaire, selon les termes mêmes de l'employeur dans son courrier du 19 octobre 2007 adressé à M. B, sur le centre de Nîmes, Bagnols-sur-Cèze et Lunel en qualité de technicien bio-médical itinérant et reposant sur les mêmes faits ; que, suite au  refus opposé par M. B à cette mutation disciplinaire, par un courrier du 26 octobre 2007, la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE a saisi, à nouveau, le 30 novembre 2007, l'inspecteur du travail d'une nouvelle demande d'autorisation de licenciement, fondée également sur les mêmes faits, mais qui n'était plus motivée par un motif disciplinaire mais sur l'impossibilité de maintenir les deux salariés sur un même site, compte tenu des risques psycho-sociaux pouvant affecter M. , de l'impossibilité d'aménagement des fonctions des deux salariés et du refus opposé par M. B à cette mutation ; qu'ainsi, l'employeur a engagé, à l'encontre de ce salarié protégé, une succession de procédures disciplinaires ou de demandes d'autorisation de licenciement, fondées sur des faits identiques dont le caractère fautif n'a pas été démontré, et justifiées par des motifs différents ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier et qu'il n'est pas contesté que M. B a été très actif dans l'exercice de son mandat de membre du CHSCT, notamment en matière de protection des salariés au regard du risque d'exposition à l'amiante ; que, si la société requérante soutient, sur ce point, qu'elle a mis en oeuvre les mesures nécessaires pour assurer la protection du personnel et des patients contre les risques liés à l'amiante sachant que les mesures d'empoussièrement n'ont jamais été supérieures aux seuils légaux et qu'elle a décidé de transférer son activité dans des locaux neufs en avril 2008 et si le ministre fait valoir que la réglementation a été respectée par l'employeur, à compter de 2005, il ressort des pièces du dossier que les risques liés au flocage d'amiante dans les locaux du CHLM a été relevé pour les personnels et les usagers circulant dans le bâtiment par le rapport d'expertise établi en avril 2006 par le bureau d'études EMERGENCE, qui avait été mandaté par le CHSCT ; qu'il ressort également des pièces du dossier, et notamment des courriers électroniques échangés entre M. B et la direction en septembre 2007 et relatifs aux risques présentés par l'amiante au sein de l'établissement, que l'action de M. B, en sa qualité de membre du CHSCT, sur ce problème particulier a persisté au-delà de l'année 2005 ; que, par ailleurs, il résulte de l'ordonnance du juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Montpellier du 26 juin 2008, versée au dossier par M. B, que, dès le 21 décembre 2006, la direction a été informée, au cours d'une réunion du CHSCT, de la possibilité de la mise en oeuvre d'une expertise ordonnée par cette instance sur le déménagement du centre sur un autre site, expertise à laquelle la direction s'opposait ; qu'il ressort, en outre, des pièces du dossier, et notamment du courrier électronique émanant du directeur du centre en date du 20 décembre 2007, que la direction se plaignait de la dérive, selon elle, du fonctionnement du CHSCT depuis l'élection notamment de M. B ;  qu'enfin, il n'est pas contesté que, lors de l'évaluation professionnelle de M. B en 2005, la direction a reproché à ce salarié de consacrer trop de temps à son action syndicale au détriment du service ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'action de M. B, en sa qualité de représentant du personnel, était encore très active à la date des différentes procédures de licenciement engagées par l'employeur et que le fonctionnement du CHSCT, sous l'impulsion de M. B, était mal perçu par la direction ; 

       Considérant, enfin, que, si la société appelante soutient que la mutation sur un autre site était nécessaire dès lors qu'aucun autre aménagement de travail n'était possible, elle ne conteste pas les mentions du rapport du Directeur Départemental du Travail du 3 avril 2008 remis au ministre du travail selon lesquelles la direction a évoqué la possibilité d'affecter physiquement M. B dans une clinique située à Castelnau-le-Lez avec une partie de son secteur d'intervention se situant à Nîmes et à Lunel ; 

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges, la demande d'autorisation de licenciement de M. B sollicitée par l'employeur le 30 novembre 2007 n'était pas dépourvue de tout lien avec l'exercice par M. B de son mandat au sein du CHSCT ; que, dès lors, ainsi que l'a également à bon droit relevé le Tribunal administratif, le ministre était tenu de refuser l'autorisation sollicitée ; qu'il suit de là que le ministre du travail ne peut utilement demander à la Cour de substituer, au motif fondant initialement la décision contestée,  le motif tiré de ce que le salarié en cause aurait commis une faute en refusant la mutation proposée par l'employeur non à titre de sanction mais dans le cadre de son pouvoir de direction et dans l'intérêt de l'entreprise, ce nouveau motif ne pouvant légalement justifier la décision en litige dès lors que cette mutation était en lien avec le mandat exercé par ce salarié protégé ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 2 juillet 2010, le Tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de M. B, la décision ministérielle du 12 juin 2008 précitée ;  que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. B et non compris dans les dépens ; 

      D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE est rejetée. 

Article 2 : L'Etat (ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social) versera à M. B une somme de 2 000 (deux mille) euros sur le fondement  de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE NEPHROCARE LANGUEDOC MEDITERRANEE, à M. B et ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social. 

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