Vu la requête, enregistrée le 19 décembre 2005, présentée pour M. Roger X, élisant domicile ... par Me Strella ; 

      M. X demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement no 0006877 du 10 octobre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales afférentes à cet impôt auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994 et 1995 ;

      2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ; 

      3) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 435,20 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mai 2008 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller,

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL « 13143 - Look and Like », qui exploitait un magasin de prêt-à-porter, l'administration fiscale a refusé la prise en compte de charges exposées par la société et a estimé qu'elles avaient donné lieu a des revenus distribués au sens des articles 109 et suivants du code général des impôts ; que M. X, gérant non associé et non salarié de la société, a été désigné comme bénéficiaire de ces revenus distribués ; que M. X interjette appel du jugement en date du 10 octobre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales afférentes à cet impôt auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994 et 1995 ;

      Sur la recevabilité de la requête :

      Considérant que la requête déposée par M. X ne se contente pas de reprendre les moyens présentés devant les premiers juges mais critique les motifs du jugement ; que par suite le ministre n'est pas fondé à soutenir que cette requête serait irrecevable comme dépourvue de moyens d'appel ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : « 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital » ; que les bénéfices retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés dû par une société ou une autre personne morale passible de cet impôt ne peuvent être imposés, en tant que revenus de capitaux mobiliers, au nom du gérant de cette société ou personne morale qu'à la condition, d'une part, que celui-ci les ait effectivement appréhendés, soit en argent, soit sous la forme d'avantages en nature, et, d'autre part, qu'il apparaisse que l'addition aux autres rémunérations, directes ou indirectes, perçues par l'intéressé, des sommes ou avantages dont il s'agit, a eu pour effet de porter sa rémunération globale à un niveau excessif eu égard aux services rendus à la société ou personne morale ; qu'à défaut, les mêmes sommes ou avantages doivent être regardés comme des suppléments de salaire trouvant leur origine dans les fonctions exercées par le dirigeant et imposés dans la catégorie des traitements et salaires ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X a été imposé au titre des années 1994 et 1995 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à raison des sommes regardées par l'administration comme distribuées à son profit par la SARL « 13143 - Look and Like » et correspondant à des frais de déplacement et de repas, en l'absence de la production de justificatifs de l'existence desdits frais ; qu'en l'absence de toute précision du contribuable apportée quant à l'objet des frais en cause, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du montant des sommes redressées et de leur appréhension par Me X, gérant d'entreprise et bénéficiaire des sommes en cause ; 

      Considérant toutefois que l'administration n'établit ni même n'allègue que l'avantage pécuniaire dont a ainsi bénéficié le requérant constituerait une rémunération d'un montant excessif ; que, par suite même si la réalité des déplacements n'est pas démontrée, l'imposition de cet avantage pécuniaire, qui n'est pas étranger aux fonctions de gérant de M. X dans la 

SARL « 13143 - Look and Like », doit s'effectuer dans la catégorie des traitements et salaires et non dans celle des revenus de capitaux mobiliers nonobstant la circonstance que M. X n'a pas reçu d'autre rémunération de la société ; que, toutefois, l'administration est en droit d'invoquer, comme elle le fait à titre subsidiaire, un nouveau fondement légal sous réserve que cette substitution n'ait pas pour effet de priver le contribuable des garanties attachées à ce nouveau fondement ; qu'elle demande, ainsi, que les sommes en question soient imposées dans la catégorie des traitements et salaires ; que le contribuable n'étant privé d'aucune garantie procédurale par la substitution de base légale demandée par l'administration, il y a lieu de faire droit à cette demande ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X est seulement fondé à demander la décharge des cotisations litigieuses dans la mesure où elles excèdent celles auxquelles il aurait été assujetti si les avantages pécuniaires en litige avaient été imposés dans la catégorie des traitements et salaires ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 435,20 euros que M. X demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Les sommes de 45 601 francs et 45 centimes (6 951 euros 90 centimes) et de 133 551 francs et 60 centimes (20 359 euros 81 centimes) imposées initialement dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sont imposées dans la catégorie des traitements et salaires.

Article 2 : M. X est déchargé de la différence entre les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales afférentes à cet impôt auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994 et 1995 et celles qui résultent des bases fixées à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement n°0006877 du Tribunal administratif de Marseille en date du 10 octobre 2005 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à M. X la somme de 1 435,20 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. Roger X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

       	Copie en sera adressée à Me Strella et au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 05MA03244