Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 12 septembre 2011, présentée pour M. et Mme Bernard A, demeurant ..., par Me Cosich, avocat ; M. et Mme A demandent à la cour :

       1°) à titre principal, de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction judiciaire sur la plainte déposée par la société SGI ;

       2°) à titre subsidiaire, d'annuler le jugement n° 0902899 du 8 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande tendant, d'une part, à ce qu'il soit sursis à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale en cours, d'autre part, à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       3°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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	Vu les autres pièces du dossier ; 

	Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Christophe Hervouet, président-assesseur,

- et les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public ;

	Sur les conclusions aux fins de sursis à statuer : 

	Considérant que M. et Mme A demandent à la cour de surseoir à statuer sur les conclusions de leur requête dans l'attente d'une procédure pénale en cours ; qu'il y a toutefois lieu d'écarter cette demande par adoption des motifs sur ce point du jugement attaqué ; 

	Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'une proposition de rectification est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique clairement la nature des redressements envisagés, le montant de ces redressements distinctement par catégorie de revenus et par chef de redressements, l'impôt et l'année d'imposition, et que ces motifs sont suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ; 

       Considérant, d'une part, que le supplément d'imposition dont M. et Mme A demandent la décharge procède de la remise en cause par l'administration du bénéfice d'une réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts et portée par les intéressés sur la déclaration d'ensemble de leurs revenus de l'année 2005 ; qu'il ne porte pas sur l'imposition d'une quote-part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans les sociétés en participation illet 1, 2, 3 et 5 au sens des dispositions de l'article 8 du code général des impôts ; qu'en conséquence, l'irrégularité dont serait entachée la proposition de rectification adressée à l'EURL SGI, gérante de ces sociétés en participation, est sans influence sur la régularité de la procédure suivie à l'égard de M. et Mme A ; que, par ailleurs, la proposition de rectification adressée aux requérants le 2 juillet 2008 indique la nature de la rectification envisagée, l'impôt et l'année d'imposition et le montant du redressement résultant de la remise en cause de la réduction d'impôt et comporte, en annexe, des extraits des propositions de rectification adressées à l'EURL SGI, gérante des sociétés en participation ; qu'ainsi, elle permet aux intéressés de présenter utilement leurs observations, ainsi d'ailleurs qu'ils l'ont fait par lettre du 6 août 2008, et est, par suite, suffisamment motivée ;

	Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts : " Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu. Le revenu global de cette même année est alors majoré du montant des déficits indûment imputés en application du I bis. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 Euros par exploitant. (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 d'euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier " ; qu'aux termes des quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies du même code : " 1° Le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à cinq ans ou pour la durée normale d'utilisation du bien loué si elle est inférieure ; / 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial ; / 3° L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction prévue au premier alinéa si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien ; / 4° L'entreprise propriétaire de l'investissement a son siège en France métropolitaine ou dans un département d'outre-mer " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction alors applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et du 1 de l'article 217 undecies du même code, en particulier du renvoi effectué par le dernier alinéa du I de l'article 199 undecies B à la condition mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies, que, pour ouvrir droit à une réduction fiscale, les investissements réalisés dans un département d'outre-mer doivent avoir reçu un agrément ministériel préalable, soit lorsqu'ils font partie intégrante d'un programme dont le montant total s'établit, pour l'entreprise utilisatrice, à une somme supérieure à 1 000 000 d'euros, soit lorsqu'ils s'inscrivent dans une série d'acquisitions dont le montant total s'établit, pour un seul et même exercice et une même entreprise utilisatrice, à la somme de 1 000 000 d'euros ; que ce seuil doit s'apprécier en tenant compte non seulement des acquisitions réalisées directement ou indirectement par l'entreprise mais également des matériels qu'elle prend en location ; que, de même, l'agrément ministériel préalable est requis lorsque le bailleur, qui ne peut être regardé comme un professionnel participant à l'exploitation au sens du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, réalise un programme d'investissements d'un coût total supérieur à 300 000 euros ou des acquisitions qui s'élèvent, pour un seul et même exercice, à une somme excédant le montant de 300 000 euros ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les investissements de 287 000 euros et 288 000 euros déclarés réalisés, respectivement, par les sociétés en participation illet 1 et illet 3, consistent en divers matériels faisant partie d'une ligne de fabrication de pâtes alimentaires et en une cintreuse à galets et divers équipements, destinés à être donnés en location à la SARL Montiffero Pasta et l'entreprise individuelle Paul Dugnomet, toutes deux situées à La Réunion ; qu'ils font partie de programmes d'investissement comportant la location, d'une part, à la société, au titre de l'exercice 2005, d'un ensemble d'immobilisations pour une valeur de 2 970 000 euros, et, d'autre part, à l'entreprise individuelle, d'un ensemble d'immobilisations pour une valeur de 1 407 000 euros ; que cette société et cette entreprise, si elles avaient acquis directement ces diverses immobilisations n'auraient pu, s'agissant de programmes d'investissement d'un montant total excédant 1 000 000 d'euros pour le seul exercice 2005, bénéficier de la réduction prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'à la condition d'obtenir l'agrément exigé au premier alinéa du 1 du II de cet article et ce, conformément au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies de ce code ; que la circonstance que le prix des seuls équipements acquis par les sociétés en participation illet 1 et illet 3 était inférieur à 300 000 euros ne dispensait pas du respect des dispositions de ce 1 ; que les sociétés ne justifient pas avoir obtenu cet agrément ; que, par suite, c'est par une exacte application de la loi fiscale que l'administration s'est fondée sur ce défaut d'agrément pour remettre en cause la réduction d'impôt opérée à tort par M. et Mme A à raison de la fraction des investissements déclarés par ces deux sociétés en participation correspondant aux quotes-parts de leurs droits dans ces dernières ; que la position qu'aurait prise l'administration à l'égard d'autres sociétés en participation ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par elle, au sens des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que le requérant ne justifie par ailleurs ni de l'existence ni du contenu d'une interprétation formelle de sa situation par les services au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; 

       Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction, et en particulier des vérifications de comptabilité de l'entreprise Bourbon Industrie Export et de l'EURL SGI, que les investissements consistant en des fours, une cercleuse et des congélateurs, déclarés par les sociétés en participation illet 2 et 5 comme destinés à être donnés en location à la société réunionnaise Fumaison Portois, n'ont pas été effectivement livrés à l'entreprise locataire au cours de l'année 2005 ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée à raison des investissements dont s'agit ;

       Considérant, en deuxième lieu, que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance d'un principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; que la circonstance que des amendes fiscales ont été infligées à des tiers est sans influence sur l'appréciation du bien-fondé du supplément d'impôt sur le revenu assigné à M. et Mme A au titre de l'année 2005 ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens  a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Bernard A et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA01503

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