Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 9 février, 1er avril et 28 octobre 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Jacques B, demeurant ... ; M. B demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 08PA01761 du 4 décembre 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 0018629/2 du 12 février 2008 par lequel le tribunal administratif de Paris, après avoir prononcé un non-lieu partiel à statuer, a rejeté le surplus de sa demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 1996 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution, notamment son article 62 ;

              Vu la décision du 17 décembre 2010 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux a renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B ;

              Vu la décision n° 2010-105/106 du 17 mars 2011 du Conseil constitutionnel statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B ;

              Vu le code civil ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Matthieu Schlesinger, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de M. B,

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Ortscheidt, avocat de M. B ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SCI la Cour de la Londe, dont M. B était associé à hauteur de 25 %, avait pour objet la construction et la vente en l'état futur d'achèvement des appartements de l'immeuble " Les nymphéas " situé rue Ternaux à Louviers (Eure) ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de l'année 1996, qui a conduit l'administration fiscale à rectifier son résultat par suite, notamment, du rattachement du produit des ventes à l'exercice 1996 ; que, du fait de la réintégration dans son revenu imposable de sa quote-part du bénéfice de la société, M. B et son épouse ont été assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 1996, assortie de pénalités et d'intérêts de retard ; que, par un jugement du 12 février 2008, le tribunal administratif de Paris, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à concurrence d'un dégrèvement prononcé en cours d'instance, a rejeté le surplus de la demande de M. B tendant à la décharge de cette cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, des pénalités et des intérêts de retard ; que M. B se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 4 décembre 2009 de la cour administrative d'appel de Paris qui a rejeté son appel ;

              2. Considérant que, devant la cour administrative d'appel de Paris, M. B produisait des états des lieux signés pour les uns le 19 et pour les autres le 21 décembre 1995, dont il se prévalait pour soutenir que les clés des appartements vendus par la SCI la Cour de la Londe avaient été remises aux acquéreurs à ces mêmes dates et qu'ainsi les créances correspondant aux ventes auraient dû être rattachées à l'exercice 1995 et non à l'exercice 1996 ; que, pour écarter ce moyen, la cour a estimé que les états des lieux ne mentionnaient pas de remises de clés concomitantes aux acquéreurs, alors qu'ils comportaient un cadre dans lequel figuraient le nombre et le type de clés remises ; que la cour ayant ainsi dénaturé les pièces du dossier, son arrêt doit être annulé, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi ;

              3. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Sur le bien-fondé de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu :

              4. Considérant que l'administration ayant évalué d'office le bénéfice imposable de la SCI la Cour de la Londe, qui n'avait pas souscrit de déclaration annuelle de résultats en dépit d'une mise en demeure, il appartient à M. B, en application des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales, de démontrer le caractère exagéré des impositions mises à sa charge ;

              5. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) / 2 bis. Pour l'application des 1 et 2, les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées (...) " ; qu'en l'absence de toute disposition législative définissant les actes ou opérations qui, au regard de la loi fiscale, doivent être regardés comme constitutifs d'une livraison, il y a lieu de se référer à la définition de la " délivrance " mentionnée à l'article 1604 du code civil comme étant l'une des obligations incombant au vendeur, l'obligation de délivrer les immeubles étant remplie de la part du vendeur, selon l'article 1605 du code civil, lorsqu'il a remis les clefs, s'il s'agit d'un bâtiment ;

              6. Considérant que M. B se prévaut de deux lettres circulaires du gérant de la SCI aux copropriétaires annonçant la réception définitive des locaux avant la fin du mois de décembre 1995 puis proposant les dates des 19 et 21 décembre 1995 pour cette réception avec état des lieux et remise des clés, ainsi que d'états des lieux faisant état de remises des clefs aux acquéreurs des appartements le 19 ou le 21 décembre 1995 ; que, toutefois, d'une part, les courriers du gérant n'établissent aucunement que la remise des clés a bien eu lieu avant la fin de l'année 1995 ; que, d'autre part, les états des lieux produits, qui ne concernent d'ailleurs que dix des trente-trois appartements vendus au sein de l'ensemble immobiliers, sont dépourvus de date certaine et ont été produits pour la première fois devant la cour administrative d'appel, alors que M. B avait soutenu dans le cadre d'un précédent redressement que les clés avaient été remises aux acquéreurs en 1996 ; qu'il résulte de l'instruction que les actes de vente de dix appartements ont été signés entre le 20 et le 29 décembre 1995 et que l'achèvement des travaux a été attesté par un certificat de l'architecte daté du 21 décembre 1995, lequel devait, en vertu des actes de vente, être notifié en recommandé par la société venderesse aux acquéreurs en les invitant à constater la réalité de l'achèvement qui permettrait la remise des clés valant livraison et prise de possession ; que, dans ces circonstances, M. B ne peut être regardé comme apportant la preuve de la remise des clés aux acquéreurs avant la fin de l'année 1995 et, par suite, comme démontrant que l'administration aurait à tort rattaché le produit de la vente des appartements à l'exercice 1996 ;

              Sur les pénalités :

              7. Considérant que, par sa décision du 17 mars 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l'article 1728 du code général des impôts qui fonde la majoration de 40 % dont a été assortie la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme B ; que, par suite, le moyen tiré de ce que cet article méconnaîtrait les droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté ;

              8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;

              9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement des sommes que M. B demande au titre des frais qu'il a exposés devant le Conseil d'Etat et la cour administrative d'appel de Paris ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 4 décembre 2009 de la cour administrative d'appel de Paris est annulé.

Article 2 : La requête présentée par M. B devant la cour administrative d'appel de Paris est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Jacques B et au ministre de l'économie et des finances.