Vu la requête, enregistrée le 2 avril 2013, présentée pour M. A... B..., demeurant..., par Me Ohana, avocat ; M. B... demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1101498 du 26 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 2006 à 2008, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a été vicié par la participation de l'interlocuteur départemental à la séance du 28 mai 2010 dès lors que l'intéressé avait eu à connaître du dossier ;

       - il répond aux conditions posées par l'article 44 sexies du code général des impôts dès lors qu'il exerce des prestations de nature commerciale, en particulier s'agissant des travaux sous-traités ;

       - le courrier adressé le 3 juin 2004 par le service constitue une prise de position opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ;

       - il entre dans les prévisions des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts dès lors qu'il exerçait son activité dans les bureaux mis à sa disposition en zone franche ;

       - l'administration a reconnu, dans un courrier du 11 décembre 2009, qu'il pouvait bénéficier des allégements d'impôts visés à l'article 44 octies du code général des impôts ; 

       - l'application des majorations posées par l'article 1758 du code général des impôts n'est pas due dès lors que ses bénéfices ont été intégralement déclarés ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 juillet 2013, présenté par le ministre chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ;

       Le ministre soutient que :

       - les irrégularités affectant la composition de la commission départementale ne peuvent avoir pour effet de vicier la procédure d'imposition ;

       - le requérant ne peut bénéficier du régime d'exonération prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts dès lors qu'il exerce une activité non commerciale d'ingénieur conseil sous la forme d'une entreprise individuelle dont l'effectif salarié est nul ;

       - la réponse adressée par le service le 3 juin 2004 n'est pas opposable à l'administration dès lors que le courrier du contribuable mentionnait la création d'une activité commerciale exercée à titre individuel à l'aide d'un effectif salarié d'une personne et la création d'un emploi en zone franche urbaine et que l'intéressé n'a satisfait à aucune de ces conditions ;

       - le contribuable ne satisfait pas davantage aux dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts dès lors qu'il n'apporte pas la preuve ni du caractère sédentaire de son activité en zone franche urbaine, ni de son exercice dans des locaux situés en zone franche urbaine ;

       - l'application à tort du régime de faveur de l'article 44 octies du code général des impôts a conduit à minorer l'impôt dû et justifie la majoration de 10 % des droits rappelés ;

       Vu la lettre du 21 janvier 2014 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 27 février 2014 et que l'instruction pourrait être close à partir du 6 février 2014 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 7 février 2014 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 février 2014 :

       - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis de la commission (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que les vices de forme ou de procédure dont serait entaché l'avis de la commission n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition ; qu'il suit de là que la circonstance, à la supposer établie, que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffe d'affaires n'aurait pas été régulièrement composée lorsqu'elle a rendue son avis sur les redressements en litige n'affecte pas la régularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes des dispositions de l'article 44 sexies, dans sa rédaction applicable aux périodes vérifiées : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) Ces dispositions s'appliquent également aux sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés qui exercent une activité professionnelle au sens du 1 de l'article 92 dont l'effectif de salariés bénéficiant d'un contrat de travail à durée indéterminée ou d'une durée de six mois au moins est égal ou supérieur à trois à la clôture du premier exercice et au cours de chaque exercice de la période d'application des dispositions du présent article ; si l'effectif varie en cours d'exercice, il est calculé compte tenu de la durée de présence des salariés en cause pendant l'exercice. " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale. " ;

       3. Considérant que pour prétendre au régime de faveur instauré par ces dispositions, M. B... soutient que son activité professionnelle doit être regardée comme étant de nature industrielle et commerciale ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que ladite activité consiste en la création et conception de pièces en plastique ou en tôle, destinées ensuite à la production automobile ; qu'elle se traduit par une phase de pré-étude, une étude de conception et un accompagnement à la mise en service ; qu'en revanche, elle ne se traduit pas par une mise en place productive desdites pièces ; qu'une telle activité doit dès lors être regardée comme une activité d'ingénierie intellectuelle, insusceptible d'être rattachée au régime de faveur fiscale auquel prétend M.B... ; que l'intéressé ne peut pas davantage prétendre à l'application d'un tel régime en vertu du septième alinéa des dispositions de l'article 44 sexies précité, dès lors qu'il n'emploie aucun salarié dans le cadre de son activité ; que le moyen ainsi invoqué doit, par suite, être écarté ;

       4. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités (...) dans les zones franches urbaines (...) sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. Ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à hauteur de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la deuxième ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération.(...). / Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35 (...). / Lorsqu'un contribuable dont l'activité, non sédentaire, est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. / (...) " ; que l'implantation d'une activité en zone franche urbaine, en l'absence de salarié, s'apprécie, pour le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts, au regard de tous éléments pertinents, notamment de la situation des locaux et des moyens d'exploitation utiles à cette activité et de son lieu d'exercice effectif, sans que fasse obstacle à l'application de l'article 44 octies la seule circonstance qu'une partie de l'activité, en raison de sa nature, doive s'exercer chez les clients de l'entrepreneur ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...qui n'emploie aucun salarié dans les locaux situés en zone franche urbaine bénéficie, pour un loyer modeste, de la disposition d'un local en application d'un contrat de domiciliation souscrit avec la société Presta Ventes Domiciliation ; que si l'intéressé produit les contrats de domiciliation et deux attestations, ces éléments sont insuffisants pour établir que le requérant exercerait effectivement son activité dans ces locaux alors que l'intéressé dispose des moyens d'exploitation utiles à son activité à son domicile ainsi que le démontre notamment la facture de son fournisseur internet relative à un abonnement haut débit adressée au nom du bureau d'études " Euro Conception " au domicile personnel de M.B... ; que l'administration fait observer, sans être contredite sur ce point, qu'eu égard à la faible superficie des locaux mis à disposition par la société Presta Vente domiciliation, il est impossible pour elle d'assurer la jouissance permanente privative de bureaux à la totalité des entreprises qu'elle domicilie ; que dans ces conditions M. B...ne saurait être regardé au regard de l'article 44 octies précité du code général des impôts comme ayant exercé une activité implantée en zone franche urbaine lui ouvrant droit au bénéfice de l'exonération ;

       En ce qui concerne l'application de la doctrine fiscale :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ; elle se prononce dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi. Un décret en Conseil d'Etat précise les modalités d'application du présent 1°, notamment le contenu, le lieu ainsi que les modalités de dépôt de cette demande ; 2° Lorsque l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un redevable de bonne foi qui : (...) b. a notifié à l'administration sa volonté de bénéficier des dispositions des articles (...) 44 sexies, 44 octies A ou 44 quindecies du code général des impôts. La notification doit être préalable à l'opération en cause et effectuée à partir d'une présentation écrite précise et complète de la situation de fait (...) " ;

       7. Considérant que M. B...entend se prévaloir de la garantie accordée aux contribuables par les dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales en cas de prise de position formelle de l'administration fiscale, en se fondant d'une part sur un courrier du 3 juin 2004 et d'autre part sur la réponse de l'interlocuteur départemental, en date du 11 décembre 2009 ;

       8. Considérant, toutefois, que le courrier du 3 juin 2004, dont l'objet était d'indiquer à M. B... le régime fiscal applicable aux sociétés commerciales employant au moins trois salariés en zone franche urbaine, ne saurait utilement être invoqué par le requérant, dès lors qu'il lui a été adressé à la suite d'informations erronées transmises par le contribuable ;

       9. Considérant, enfin, qu'en ce qui concerne la réponse de l'interlocuteur départemental, relative au régime fiscal applicable aux activités situées en zone franche en application des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts, il résulte de l'instruction que M. B... a seulement conclu un contrat de domiciliation de son activité au sein d'une zone franche urbaine, moyennant un loyer de 150 euros par mois ; qu'il n'est justifié d'aucun élément sérieux attestant de la présence de M. B...dans ces locaux professionnels, ni de l'exercice effectif d'une quelconque activité dans ces locaux ; que si M. B... soutient que la connexion internet de son domicile ne lui permettait pas d'effectuer des transferts de fichiers depuis ce domicile, cette seule circonstance ne suffit pas à apporter la preuve, qui incombe au requérant, de l'exercice d'une réelle activité professionnelle depuis les locaux situés en zone franche urbaine ; qu'en l'absence de démonstration de la réalité de l'implantation de l'entreprise individuelle en zone franche urbaine, M. B...ne saurait utilement invoquer la prise de position de l'administration sur la situation applicable à de telles entreprises ; que ce moyen doit, dès lors, être écarté ;

       Sur les pénalités :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1758 A du code général des impôts : " I. - Le retard ou le défaut de souscription des déclarations qui doivent être déposées en vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu ainsi que les inexactitudes ou les omissions relevées dans ces déclarations, qui ont pour effet de minorer l'impôt dû par le contribuable ou de majorer une créance à son profit, donnent lieu au versement d'une majoration égale à 10 % des droits supplémentaires ou de la créance indue (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que toute inexactitude ou omission dans une déclaration peut générer l'application de la pénalité de 10 % sur les droits supplémentaires d'impôt sur le revenu ;

       11. Considérant que l'application spontanée par M. B...du régime de faveur susmentionné constitue une inexactitude de déclaration au sens des dispositions précitées qui a eu pour effet de minorer l'impôt ; que c'est dès lors à bon droit qu'une majoration de 10 % des cotisations supplémentaires mises à la charge du contribuable a pu être appliquée par l'administration fiscale ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. B... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

       Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 13NC00589