Vu la requête enregistrée au greffe de la cour le 27 décembre 2006, présentée pour la SOCIETE BTP POUQUET dont le siège social est situé route de Brive à Tulle (19000), par Me Page, avocat ; 

        La SOCIETE BTP POUQUET demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement du 7 décembre 2006 par lequel le tribunal administratif de Limoges a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la Société des Autoroutes du Sud de la France (ASF) à lui verser la somme de 288 036,15  en réparation du préjudice qu'elle aurait subi du fait de son éviction illégale de l'attribution du marché concernant la construction du bâtiment de la direction régionale de cette société à Brive ;

        2°) de condamner la Société des Autoroutes du Sud de la France à lui verser la somme de 288 036,15  assortie des intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2003 ;

        3°) de condamner la Société des Autoroutes du Sud de la France à lui verser la somme de 5 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 ;

        Vu le décret n° 93-584 du 26 mars 1993 ;

        Vu le code des marchés publics ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 octobre 2008 :

        - le rapport de M. Valeins, premier conseiller ;

        - les observations de Me Page, avocat de la SOCIETE BTP POUQUET ;

        - les observations de Me Léautaud, avocat de la Société des Autoroutes du Sud de la France ;

        - et les conclusions de M. Gosselin, commissaire du gouvernement ;

        Considérant que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Limoges a estimé que la procédure d'appel d'offres restreint, qui avait été lancée par la Société des Autoroutes du Sud de la France, société d'économie mixte, pour la construction des bâtiments de sa direction régionale à Brive, était entachée d'irrégularité et qu'en conséquence la SOCIETE BTP POUQUET, qui avait soumissionné pour le lot n° 1, VRD, gros oeuvre et terrassements, avait été irrégulièrement évincée ; que le tribunal administratif a également relevé que cette société ayant refusé de donner les précisions financières qui lui avaient été demandées pour permettre à la Société des Autoroutes du Sud de la France de choisir la meilleure offre, elle n'avait, bien que moins disante, pas de chance sérieuse de remporter le marché pour lequel elle avait soumissionné ; qu'en conséquence, le tribunal administratif a rejeté les conclusions de la SOCIETE BTP POUQUET tendant à la condamnation de la Société des Autoroutes du Sud de la France à l'indemniser du manque à gagner qu'elle avait subi du fait de cette éviction irrégulière ; que la SOCIETE BTP POUQUET fait appel de ce jugement notamment par le moyen qu'elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché ; que la Société des Autoroutes du Sud de la France conteste le jugement en tant qu'il a regardé la procédure de dévolution du marché en question comme entachée d'irrégularité ;

        Considérant, d'une part, qu'aux termes du I de l'article 48 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 en vigueur à la date du lancement de l'appel d'offres restreint : « Les contrats de travaux (...) conclus pour l'exécution ou les besoins du service public par les sociétés d'économie mixte, en leur nom ou pour le compte de personnes publiques, sont soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat » ; qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 93-584 du 26 mars 1993 alors en vigueur: « Les contrats des sociétés d'économie mixte mentionnés au I de l'article 48 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée doivent être passés par écrit après mise en concurrence, dans les conditions prévues par le présent décret » ; qu'aux termes des dispositions du I de l'article 7 du décret du 26 mars 1993 : « (...) les contrats sont précédés d'un avis d'appel à concurrence mentionnant au moins : (...) 4° Les justifications à produire quant aux qualités et capacités du candidat » ; qu'aux termes de l'article 12 du même décret : « L'appel d'offres peut être restreint. Dans ce cas, il est précédé d'un appel public de candidatures au moyen d'avis d'appel public à la concurrence publié dans les conditions prévues à l'article 7. La société arrête la liste des candidats admis à présenter une offre en tenant compte des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats » ;

        Considérant d'autre part, que l'avis public d'appel de candidatures, publié par la Société des Autoroutes du Sud de la France en application de l'article 12 précité du décret du 26 mars 1993, précisait à son article 11 : « Critères d'admission : les critères qui seront utilisés pour l'attribution du marché seront précisés dans le règlement particulier d'appel d'offres. En outre, les critères retenus pour l'admission des candidats seront, par ordre d'importance décroissante : 1. La santé financière (...) 2. Les références récentes pour les travaux similaires (...) 3. Les qualifications professionnelles Qualibat ou équivalentes (...) 4. Le montant du chiffre d'affaires annuel moyen (moyenne des trois dernières années) » ; qu'enfin, aux termes de l'article 4.2.1 du règlement particulier d'appel d'offres : « Le maître de l'ouvrage choisit l'offre qu'il juge la plus intéressante après analyse multicritères intégrant notamment : la conformité de l'offre au présent règlement particulier d'appel d'offres, le prix proposé, la valeur technique de l'offre notamment l'adéquation entre le programme et les moyens, ainsi que les méthodes et moyens destinés à réaliser ou justifier l'offre financière » ;

        Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les garanties financières exigées des candidats doivent être examinées par la commission des marchés de la Société des Autoroutes du Sud de la France au moment de la sélection des entreprises admises à présenter une offre ; que les offres des seules entreprises dont les garanties financières ont été jugées suffisantes doivent être ensuite examinées lors de l'ouverture des plis relatifs aux offres, la sélection entre ces offres se faisant par application des critères fixés par l'article 4.2.1 du règlement particulier d'appel d'offres, sans que puisse être exigée de ces entreprises, à ce stade, la présentation de garanties financières ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la Société des Autoroutes du Sud de la France a demandé aux deux entreprises ayant fait les meilleures offres pour le lot n° 1, la SOCIETE BTP POUQUET et le groupement d'entreprises Croizet Pourty-Bourdarios, de lui faire savoir quelles assurances ou garanties financières de bonne fin elles entendaient fournir pour l'exécution du marché dans l'hypothèse où l'une d'elle serait désignée comme titulaire du lot n° 1 et donc mandataire du groupement des entreprises auxquelles les autres lots avaient été attribués ; qu'il est constant que la société requérante ayant refusé de produire la garantie supplémentaire demandée tandis que le groupement concurrent s'engageait à fournir une garantie de bonne fin souscrite auprès d'un établissement bancaire, ce groupement s'est vu, pour ce motif, attribuer le marché ; qu'en utilisant ainsi pour le choix de l'offre et l'attribution du marché un critère relatif à la sélection des candidatures des entreprises admises à soumissionner, la Société des Autoroutes du Sud de la France a entaché d'irrégularité la procédure de dévolution du marché ;

        Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, elle a droit, dans le cas où elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché, à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; qu'il résulte de l'instruction que le prix proposé par la SOCIETE BTP POUQUET était inférieur à celui du groupement d'entreprises Croizet Pourty-Bourdarios ; qu'il n'est ni établi ni même allégué que l'offre faite par la société requérante n'aurait pas été conforme au règlement particulier d'appel d'offres ou que la valeur technique de son offre aurait été inférieure à celle du groupement concurrent ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le marché en question n'a été attribué au groupement d'entreprises Croizet Pourty-Bourdarios qu'en considération d'un critère illégal ; que, dans ces conditions, la société requérante avait des chances sérieuses d'emporter le marché si le critère illégal en question n'avait pas été utilisé ; qu'en conséquence, le préjudice subi par la SOCIETE BTP POUQUET, du fait de son éviction irrégulière du marché et de la perte de ce marché, devait être indemnisé ; que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Limoges a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la Société des Autoroutes du Sud de la France à lui verser une indemnité pour le manque à gagner qu'elle a subi ;    

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que le manque à gagner subi par la SOCIETE BTP POUQUET peut être évalué à la somme de 184 000 , correspondant au résultat net que lui aurait procuré l'accomplissement des travaux du lot n° 1, augmentée de la somme de 56 000  rémunérant la mission de mandataire du groupement des entreprises titulaires des autres lots qu'elle aurait dû remplir conformément aux pièces du marché ; que le montant de ces sommes n'est pas sérieusement contesté par la Société des Autoroutes du Sud de la France qui se borne à affirmer que le préjudice n'est pas établi ; qu'ainsi, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la SOCIETE BTP POUQUET en l'évaluant à la somme de 240 000  ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède  que la SOCIETE BTP POUQUET, dont la requête était motivée, est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué et la condamnation de la Société des Autoroutes du Sud de la France à lui verser la somme de 240 000  en réparation du préjudice subi ;

        Considérant que la somme de 240 000  doit être assortie, comme le demande la SOCIETE BTP POUQUET, des intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2003, date de réception de sa réclamation préalable par la Société des Autoroutes du Sud de la France ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la Société des Autoroutes du Sud de la France une somme de 1 300  au titre des frais exposés par la SOCIETE BTP POUQUET et non compris dans les dépens ; 

        Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE BTP POUQUET, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la Société des Autoroutes du Sud de la France demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

        DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 7 décembre 2006 est annulé.

Article 2 : La Société des Autoroutes du Sud de la France est condamnée à verser à la SOCIETE BTP POUQUET la somme de 240 000  assortie des intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2003.

Article 3 : La Société des Autoroutes du Sud de la France versera à la SOCIETE BTP POUQUET la somme de 1 300  en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE BTP POUQUET est rejeté. 

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No 06BX02602