Vu la requête, enregistrée le 22 mai 2012, présentée pour M. B... A..., demeurant..., par Me Rolland, avocat ;

       M. A... demande à la Cour : 

       1° d'annuler le jugement n° 0903953 du 22 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende qui a été infligée à la SARL R. A-BAT au titre des années 2004 et 2005 sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts et au paiement de laquelle il a été solidairement tenu ;

       2° de prononcer la décharge de l'amende en litige ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4° d'ordonner le remboursement des frais exposés et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Il soutient que :

       - la pénalité de l'article 1759 du code général des impôts ne pouvait être mise en oeuvre dès lors que la procédure de l'article 117 était inapplicable ; en effet l'administration avait connaissance de la liste annexée à la proposition de rectification du 12 juillet 2007, laquelle répertorie de façon claire et précise la date, le montant, la désignation ainsi que le bénéficiaire de chacun des chèques ;

       - les charges de sous-traitance ne peuvent être considérées comme des distributions occultes de bénéfices ; ces charges constituent la contrepartie de services effectivement rendus par les prestataires ;

       - l'assiette de la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts retenue par le service est erronée car elle a pris en compte le montant de la taxe sur la valeur ajoutée sur les sommes concernées ; 

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       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 janvier 2014 :

       - le rapport de M. Coudert, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ; 

       1. Considérant que la SARL R.A-BAT, qui a exercé une activité de peinture en bâtiment du 1er juillet 2003 au 31 décembre 2005, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ainsi qu'à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, à raison, notamment, de la réintégration à ses résultats imposables de charges de sous-traitance ; que ces charges ont été regardées par le service vérificateur comme des revenus distribués ; que la SARL R.A-BAT, qui s'est abstenue de faire connaître, malgré la demande qui lui avait été faite dans la proposition de rectification du 12 juillet 2007, l'identité des bénéficiaires desdites distributions, s'est vue infliger l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; qu'en application des dispositions du 3° du V de l'article 1754 du même code, M. A..., gérant et associé de la société, a été solidairement tenu au paiement de cette amende, d'un montant de 656 395 euros ; que l'intéressé relève régulièrement appel du jugement du 22 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende en litige ;

       Sur le bien-fondé des rectifications notifiées à la SARL R.A-BAT :

       2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable pour la détermination de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       3. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       4. Considérant que le service vérificateur a exclu des charges déductibles de la SARL R.A-BAT les factures de sous-traitance établies par les sociétés Gab et Co Déco, BVS Peinture et SNP, au motif que la réalité des prestations ainsi facturées n'était pas justifiée ; que les sommes de 264 717 euros HT et 284 108 euros HT ont été en conséquence réintégrées aux résultats imposables de la société au titre des exercices clos respectivement en 2004 et 2005 ; que M. A... conteste ce redressement en soutenant que la SARL R.A-BAT avait produit des factures régulières ; que, cependant, l'administration relève que ces factures ne comportaient aucun détail des prestations réalisées par les sociétés en question et que, nonobstant la demande faite en ce sens, la société n'a été en mesure de produire, à l'exception de quelques pièces relatives à la société SNP, aucun élément précis quant aux modalités d'intervention de ces sociétés et les prestations qu'elles avaient facturées, se bornant à faire état d'accords verbaux avec ces sous-traitants ; que l'administration indique également que la société BVS Peinture a fait l'objet d'une dissolution au 31 octobre 2003 alors que les deux autres sociétés étaient de création très récente et qu'à l'exception de la société Gab et Co Déco, les sociétés, dont les sièges sociaux ont été fréquemment transférés, n'ont souscrit aucune des déclarations auxquelles elles étaient tenues ; qu'enfin et surtout, l'examen des copies des 235 chèques obtenues par le service vérificateur dans le cadre de l'exercice du droit de communication auprès de l'établissement bancaire teneur de l'unique compte de la SARL R.A-BAT, n'a pas permis de constater que les trois sous-traitants avaient été les bénéficiaires des paiements effectués par cette société ; que, dans ces conditions, et alors que M. A..., en se bornant à faire état de la petite taille de la société, n'apporte devant le juge de l'impôt aucun élément de nature à justifier de la réalité des interventions des sociétés dont s'agit, l'administration était fondée à estimer que les charges en cause étaient dépourvues de contrepartie et, par suite, à en refuser la déduction du bénéfice net de la SARL R.A-BAT ;

       Sur l'existence de revenus distribués :

       5. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ; qu'enfin aux termes de l'article 111 dudit code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ;

       6. Considérant, d'une part, que les dépenses de sous-traitance non admises en déduction sont constitutives de bénéfices désinvestis au sens du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et ont été à bon droit regardées comme des revenus distribués, à concurrence toutefois du montant des bénéfices arrêtés à l'issue des opérations de contrôle ;

       7. Considérant, d'autre part, que pour la part de ces dépenses excédant le montant desdits bénéfices, le ministre fait valoir que l'imposition de ces sommes dans la catégorie des revenus distribués peut être maintenue sur le fondement des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts et demande à la Cour de substituer ces dispositions à celles du 1° du 1 de l'article 109 ; que l'administration est en droit à tout moment de la procédure contentieuse de demander, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, que soit substituée une base légale à celle qui avait été initialement invoquée, sous réserve de ne pas priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi ; qu'en l'espèce, la procédure de redressement contradictoire ayant été suivie pour l'établissement des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL R.A-BAT a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005, cette substitution de base légale ne prive la société d'aucune garantie ;

       8. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 4, les sommes acquittées par la SARL R.A-BAT en règlement des factures émises par les sociétés Gab et Co Déco, BVS Peinture et SNP ont bénéficié à des tiers ; qu'il est constant que les sommes ainsi versées n'ont pas fait l'objet d'une comptabilisation explicite ; que, dès lors, les sommes en cause sont constitutives d'une rémunération occulte et peuvent donc être regardées comme des revenus distribués sur le fondement des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts ;

       Sur l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; qu'aux termes de l'article 1759 du code général des impôts, applicable à compter du 1er janvier 2006 : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % " ; qu'enfin, aux termes du 3. du V de l'article 1754 dudit code : " Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759 " ;

      En ce qui concerne la mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts :

       10. Considérant, d'une part, que si M. A... soutient que l'administration connaissait l'identité des bénéficiaires des revenus distribués, cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que le service invitât la SARL R.A-BAT à fournir, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires desdites distributions ; qu'en tout état de cause, ainsi que le relève le ministre, la seule mention du nom des bénéficiaires sur les chèques établis par la SARL R.A-BAT ne permettait pas au service d'identifier avec une précision suffisante lesdits bénéficiaires ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 117 du code général des impôts doit être écarté ;

       11. Considérant, d'autre part, que M. A... n'est pas fondé à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative qu'il invoque, qui ne comporte que de simples recommandations ; 

      En ce qui concerne l'assiette retenue pour la détermination du montant de l'amende mise à la charge de M. A... :

       12. Considérant que doit être pris en compte pour la détermination de l'assiette de l'amende fiscale prévue à l'article 1759 du code général des impôts, le montant des sommes effectivement versées ou distribuées ; qu'il n'est pas contesté que les sommes acquittées par la SARL R.A-BAT au titre des charges de sous-traitance, et qui sont constitutives, ainsi qu'il a été dit, de revenus distribués, incluaient la taxe sur la valeur ajoutée ; que, dès lors, et sans que les dispositions de l'article 110 du code général des impôts y fassent obstacle, c'est à bon droit que les sommes correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures en litige ont été prises en compte pour la détermination du montant de l'amende mise à la charge de la SARL R.A-BAT ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que celles tendant au " remboursement des frais exposés " et à la condamnation de l'Etat aux entiers dépens doivent également être rejetées ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

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N° 12VE01878