Vu le recours, enregistré le 13 septembre 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; 

       Le MINISTRE demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0908542 en date du 20 mai 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a déchargé M. A...des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ;

       2°) de rétablir l'imposition de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 30 127 euros dont M. A...a été déchargé ;

       Il soutient que :

       - le jugement du tribunal doit être réformé en ce qu'il a considéré que la procédure d'imposition était irrégulière faute pour l'administration d'avoir établi que les dispositions des articles L. 10 et L. 47 du livre des procédures fiscales avaient été respectées ;

       - les opérations effectuées lors de l'intervention du 11 octobre 2006 n'ont pas excédé les constatations matérielles autorisées par l'article L. 47 du livre des procédures fiscales et ne peuvent être considérées comme marquant l'engagement irrégulier de la vérification de comptabilité ; 

       - M.A..., qui s'était prévalu du régime de la franchise en base défini à l'article 293 du code général des impôts n'a pas prescrit les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée prévues pour le régime simplifié d'imposition dont il relevait de plein droit pour les années 2004 et 2005 compte tenu d'un chiffre d'affaires hors taxes s'élevant à 87 385 euros pour la première année et 87 562 euros pour la seconde, l'administration était donc fondée à appliquer la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66-3 du livre des procédures fiscales ;

       - la proposition de rectification qui comporte le détail des modalités de la reconstitution du chiffre d'affaires de M. A...satisfait aux prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       - le vérificateur s'est fondé uniquement sur les données recueillies dans l'entreprise de M. A...au cours des opérations de contrôle et n'a pas obtenu de réponse de la part des fournisseurs de M.A..., interrogés dans le cadre du droit de communication de l'administration ; 

       - les critiques développées par M.A..., qui supporte la charge de la preuve en raison d'une comptabilité incomplète et dépourvue de valeur probante en l'absence de justificatifs des recettes déclarées, ne sont pas de nature à remettre en cause la validité des méthodes de reconstitution retenues par le vérificateur ; M. A...n'établit pas que la journée du 4 décembre 2006, qui a servi pour reconstituer le chiffre d'affaires, ne serait pas représentative de son activité ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 décembre 2013 :

       - le rapport de Mme Van Muylder, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ; 

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité du restaurant " Délices d'Asie ", restaurant asiatique à Montreuil-sous-Bois exploité par M.A..., l'administration a procédé à une reconstitution extracomptable des recettes de l'entreprise ; que par jugement en date du 20 mai 2011, le Tribunal administratif de Montreuil a déchargé M. A...des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève appel de ce jugement ;

       Sur la recevabilité du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales : " A compter de la notification du jugement du tribunal administratif qui a été faite au directeur du service de l'administration des impôts ou de l'administration des douanes et droits indirects qui a suivi l'affaire, celui-ci dispose d'un délai de deux mois pour transmettre, s'il y a lieu, le jugement et le dossier au ministre chargé du budget. / Le délai imparti pour saisir la cour administrative d'appel court, pour le ministre, de la date à laquelle expire le délai de transmission prévu à l'alinéa précédent ou de la date de la signification faite au ministre " ;

       3. Considérant qu'en vertu de ces dispositions, le ministre dispose d'un délai de quatre mois à compter de la notification qui est faite du jugement au directeur des services fiscaux qui a suivi l'affaire, pour faire appel de ce jugement ; qu'il résulte de l'examen du dossier de première instance que le jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 20 mai 2011, objet du présent recours a été notifié au directeur départemental des finances publiques de la              Seine-Saint-Denis le 27 mai suivant ; que le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT contre ce jugement a été enregistré au greffe de la Cour le 13 septembre 2011, soit dans le délai qui lui était imparti ; que ce recours n'est, en conséquence, pas tardif ;

       Sur le bien-fondé du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT : 

       4. Considérant qu'il ressort du jugement attaqué que, pour décharger M. A...des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, le tribunal administratif a estimé que la procédure est irrégulière dans la mesure où l'administration n'a pas établi que M. A...s'était vu remettre un avis de vérification et la charte de droits et obligations du contribuable vérifié lors du contrôle inopiné du 11 octobre 2006 qui a précédé la vérification de comptabilité dont il a fait l'objet ; 

       5. Considérant, toutefois, que, pour contester ce jugement, le ministre produit en appel une copie de l'avis de vérification de comptabilité que M. A...a signé ; que, dans ces conditions, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est donc fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil s'est fondé sur le motif rappelé ci-dessus pour faire droit à la demande de la société ;

       6. Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par l'intimé devant le Tribunal administratif de Montreuil et la Cour ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) / En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une vérification de comptabilité doit revêtir un caractère oral et contradictoire ; que lorsque cette vérification a lieu au siège de l'entreprise, il appartient au contribuable d'apporter la preuve qu'il a été privé de la possibilité d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a, en application de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, procédé à un contrôle inopiné du restaurant " Délices d'Asie ", le 11 octobre 2006 ; que le service a remis à M. A...un avis de vérification de comptabilité mentionnant que l'inspecteur se présenterait le 1er octobre à 9 heures 30, accompagné de la charte du contribuable vérifié millésime 2006 et de son erratum ; que M. A...s'est vu remettre le jour même le procès-verbal de constatations indiquant la constatation des ventes au cours de l'intervention, les moyens matériels d'exploitation et le personnel employé, un décompte des valeurs en caisse, un inventaire des marchandises en stock et la constatation de l'absence de tout document comptable ; que les opérations ainsi menées par le vérificateur n'ont pas, par leur nature et leur importance, excédé le simple constat matériel prévu par les dispositions précitées, et ne constituent pas un début de vérification de comptabilité ; que le moyen tiré de ce que cette dernière aurait été engagée dès  le 11 octobre 2006 doit être écarté ; 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 76 B du même livre : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 (...) " ;

       10. Considérant qu'en l'espèce, il résulte de l'examen de la proposition de rectification en date du 30 mars 2007, que celle-ci précise outre l'impôt concerné, les exercices d'imposition et les bases d'imposition retenues en conséquence de la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant " Délices d'Asie " ; que, contrairement à ce que soutient M.A..., le vérificateur n'a pas obtenu de renseignements auprès de tiers, nonobstant l'exercice du droit de communication de l'administration auprès des fournisseurs de M. A...; qu'il suit de là que le moyen tiré de ce que la proposition de rectification serait insuffisamment motivée doit être écarté ;

       11. Considérant que M. A...invoque les dispositions de l'article 293 B du code général des impôts et fait valoir que l'administration ne pouvait pas suivre la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66 du livre des procédures fiscales pour défaut de déclaration dans le délai légal ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'administration a, en tout état de cause, suivi la procédure contradictoire prévue à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que M. A... n'est, dès lors, pas fondé à soutenir qu'il aurait été privé de garanties procédurales pour ce motif ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité : 

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. (...) " ; que, devant le juge, il incombe à l'administration d'apporter la preuve des graves irrégularités dont la comptabilité serait entachée ;

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les livres-journaux présentés au cours du contrôle ne comprenaient qu'une écriture mensuelle globale, le dernier jour du mois, concernant les recettes en espèces et les recettes en chèques bancaires et n'a produit aucune pièce justificative des recettes journalières ; que, si les dispositions de l'article 3 du décret du 29 novembre 1983 relatif aux obligations comptables des commerçants, reprises à l'article R. 123-174 du code de commerce, autorisent la récapitulation des opérations de même nature, réalisées en un même lieu et au cours d'une même journée, sur une pièce justificative unique, c'est à la condition que le commerçant puisse produire, à l'appui des livres, un relevé détaillé ou des pièces permettant de justifier la consistance exacte du chiffre des recettes ; que le contribuable n'est pas fondé à invoquer l'instruction référencée n° 4 A-10-85 du 10 septembre 1985 relatives aux obligations comptables pesant sur les commerçants au détail ni celle du 23 février 1983 référencée 4 G-2-83 C dès lors que ces interprétations administratives ne le dispensent pas d'être en mesure de présenter les justificatifs des ventes enregistrées en fin de journée ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a rejeté comme non probante la comptabilité de l'entreprise exploitée par M. A...pour les exercices en cause et a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

       En ce qui concerne la reconstitution de recettes :

       14. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les impositions contestées ont été établies conformément à l'avis du 26 mai 2008 de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du département de la Seine-Saint-Denis ; qu'il appartient, par suite, à M. A..., en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, pour obtenir la décharge ou la réduction des impositions contestées, d'apporter la preuve de l'exagération de ses bases imposables ;

       15. Considérant que le service a reconstitué le chiffre d'affaires des exercices en cause du restaurant " Délices d'Asie " à partir de la moyenne de trois méthodes d'évaluation, la méthode du riz, basée sur le riz acheté, la méthode du repas à tarif moyen et celle basée sur la proportion entre les paiements en espèces et ceux en chèques bancaires ou tickets restaurants ; que les trois méthodes, qui aboutissent à des évaluations proches, ont été appliquées à partir des déclarations de M. A...et des constatations des ventes de la journée du 4 décembre 2006 ; que si M. A...soutient que cette journée n'était pas représentative de l'activité du restaurant tout au long de la période vérifiée, il ne produit aucun élément en ce sens ; que la quantité de riz cuit par jour par autocuiseur est celle indiquée par M. A...lors du contrôle, soit deux autocuiseurs ; que s'il soutient que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires pour les années 2004 et 2005 ne tient pas compte de la diminution de la fréquentation des restaurants asiatiques en raison du contexte de l'épidémie de grippe aviaire, il ne fournit aucune précision permettant d'apprécier le bien-fondé de cet argument ; que la ventilation des ventes à emporter et des ventes sur place a été fixée à la moyenne entre les déclarations de M. A...et la journée du 4 décembre 2006 ; qu'ainsi, M. A...n'apporte pas la preuve qui lui incombe que la méthode de reconstitution retenue par l'administration aboutit à un résultat exagéré ;

       Sur les pénalités pour manquement délibéré :

       16. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; 

       17. Considérant qu'après avoir relevé l'absence de caractère probant de la comptabilité de M. A...ainsi que l'importance des minorations de recettes déclarées et le caractère répété de ces manquements sur l'ensemble de la période vérifiée, l'administration a pu déduire une intention délibérée de la part de M. A...de se soustraire au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a accordé à M. A...la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et des pénalités correspondantes ; 

       Sur les conclusions de M. A...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, la somme que demande M. A...sur leur fondement ;

DECIDE :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 0908542 du 20 mai 2011 du Tribunal administratif de Montreuil sont annulés.

Article 2 : Les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et les pénalités correspondantes sont remis à la charge de M. A...pour un montant total de 30 127 euros. 

Article 3 : La demande présentée par M. A...devant le Tribunal administratif de Montreuil et ses conclusions devant la Cour sont rejetées. 

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N° 11VE03301