Vu la requête, enregistrée le 30 décembre 2009, présentée pour M. Franck A, domicilié ..., par Me Soumille ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0800975 du 27 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu de l'année 2002, et des pénalités dont cette imposition a été assortie ;

      2°) de prononcer la décharge de cette imposition ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      ..........................................................................................................

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2012 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - et  les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant qu'à l'occasion d'une audition intervenue le 20 avril 2004 dans le cadre d'un contrôle de facturation de la SARL JF Diffusion dont il est un associé et le gérant, M. A a reconnu avoir précédemment exercé, à titre personnel, dans les locaux situés 36 boulevard Rabatau à Marseille pendant l'année 2002, l'activité de vente de vêtements, que ce dernier, qui ne s'était fait connaître qu'en tant que vendeur à titre ambulant de divers produits non réglementés, n'avait déclarée ni au centre de formalités des entreprises, ni au greffe du tribunal de commerce ; qu'il a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur cette activité, au terme de laquelle lui ont été assignés, selon une procédure de taxation d'office, par une proposition de rectification du 18 avril 2006, une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, assortie de pénalités, pour l'année 2002 ; que M. A relève appel du jugement du 27 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille, a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette imposition et des pénalités correspondantes ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant que M. A a soutenu en première instance ne pas avoir reçu la proposition de rectification du 18 avril 2006 lui notifiant la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu en litige ; que les premiers juges, qui ont demandé en cours d'instance à l'administration de produire les copies de l'enveloppe et de l'accusé de réception s'y rapportant, ont constaté au vu de ces pièces, que l'administration apportait la preuve que ce courrier avait été présenté le 25 avril 2006 et retourné au service avec la mention "  refusé, retour à l'envoyeur " ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que ces pièces, sur lesquelles le Tribunal s'est fondé pour écarter le moyen soulevé par le requérant, lui aient été communiquées alors d'ailleurs que le requérant en avait expressément demandé la communication ; que M. A est ainsi fondé à soutenir que le jugement attaqué a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure et qu'il a été rendu sur une procédure irrégulière ; que pour ce motif, le jugement du tribunal administratif de Marseille du 27 octobre 2009 doit être annulé ;

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le tribunal administratif de Marseille ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant en premier lieu, que comme en première instance, le requérant soutient qu'il n'a pas reçu la proposition de rectification datée du 18 avril 2006 ; que l'administration a versé aux débats en appel, en annexe à son mémoire en défense du 25 juin 2010, les copies de l'enveloppe et de l'accusé de réception s'y rapportant, démontrant que ce courrier avait été présenté le 25 avril 2006 au domicile du contribuable et que ce dernier en avait été avisé, avant que ce pli ne soit retourné au service avec la mention " refusé, retour à l'envoyeur " ; que par suite, le requérant est réputé en avoir reçu notification à la date de présentation du pli ; que le moyen tiré du défaut de réception de cette proposition de rectification doit être écarté ;

      Considérant en deuxième lieu, que le requérant fait valoir que la procédure d'imposition serait entachée d'un détournement de procédure dès lors que l'enquête de facturation qui a été menée à l'encontre de la SARL JF Diffusion pour l'année 2004, aurait été utilisée pour opérer des rectifications en matière d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2002 à raison de l'activité individuelle qu'il avait précédemment exercée dans les mêmes locaux ; que toutefois la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu en litige procède de la vérification de comptabilité de l'activité exercée à titre individuel par M. A qui a été régulièrement engagée le 3 février 2006 ; que la circonstance qu'à l'occasion de son audition le 20 avril 2004, qui est intervenue dans le cadre du contrôle de facturation de la SARL JF Diffusion, l'intéressé ait rappelé qu'il avait précédemment exploité, en son nom propre, le magasin situé 36 boulevard Rabatau désormais exploité par cette société, n'est pas de nature à révéler l'existence d'un détournement de procédure commis par l'administration, dès lors que cette dernière a bien tiré les conséquences de son contrôle de facturation envers la seule société en question en dressant, conformément aux dispositions de l'article L. 80 F du livre des procédures fiscales, un procès-verbal de clôture d'enquête le 7 mai 2004, qui recense les manquements qui lui sont opposables ; qu'en revanche, l'administration n'a tiré aucune conséquence de ce procès-verbal en ce qui concerne l'activité que le requérant a déclaré avoir exercée en 2002 à titre individuel ; que si M. A fait allusion à des pressions pour obtenir des renseignements " sans procédure d'enquête le visant personnellement ", cette allégation n'est étayée par aucune précision, ni commencement de preuve ;

      Considérant en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office 1° à l'impôt sur le revenu, les contribuables qui n'ont pas déposé dans le délai légal la déclaration d'ensemble de leurs revenus (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 67 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 1° et 4° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure " ; qu'il ressort de la proposition de rectification, que l'administration a également versée aux débats, que M. A n'a pas déposé sa déclaration de revenu de l'année 2002 dans le délai légal qui lui était imparti bien que l'intéressé ait été avisé de la mise en instance d'une mise en demeure d'avoir à la déposer, qui lui a été préalablement adressée et présentée à son domicile le 9 août 2005, mais qu'il n'a pas retirée, comme en témoignent les copies de l'accusé de réception et de l'enveloppe également produites par l'administration ; que par suite, cette dernière justifie avoir régulièrement taxé d'office le requérant à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2002 ; 

      Sur le bien-fondé de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu de l'année 2002 :

      Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises (...) " ;

      Considérant que M. A se borne à reprendre, sans la contester, l'argumentation de l'administration selon laquelle il ne s'était fait connaître qu'en tant que vendeur à titre ambulant de divers produits non réglementés et qu'il n'a pas déclaré l'activité de vente de vêtements qu'il a exercée, à titre personnel, dans son magasin 36 boulevard Rabatau à Marseille pendant l'année 2002 ; que s'il n'oppose pas la prescription au regard de la loi fiscale, il entend en revanche se prévaloir, à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédure fiscales, de la doctrine pour faire valoir que la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu litigieuse portant sur les revenus qu'il a tirés de cette seconde activité, est prescrite dès lors que, selon l'instruction du 30 octobre 1997 13-L-4-97 et la documentation administrative de base 13 L-1218 n°4 du 1er juillet 2002, le fait de ne pas avoir déclaré un établissement secondaire se livrant à la même activité que l'établissement principal dont l'existence a été déclarée, et pour lequel les déclarations fiscales ont été déposées, n'autorise pas l'administration à faire usage du délai de reprise de six ans prévu par l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ; 

      Considérant que l'activité de vente de produits non réglementés à titre ambulant, qui a été seule déclarée, et qui est mentionnée dans l'extrait K délivré par le tribunal de commerce de Marseille que le requérant verse aux débats, est distincte de celle consistant à vendre des vêtements dans les locaux situés 36 boulevard Rabatau à Marseille, que l'intéressé n'a pas déclarée ; qu'en tout état de cause, M. A n'établit pas, ni même ne précise les éléments qui caractériseraient une similitude d'activité et démontreraient que la seconde activité aurait bien été exploitée dans le cadre d'un établissement secondaire au regard de la première activité censée être exercée dans l'établissement principal ; qu'il ressort par ailleurs de ce même extrait K que l'activité de vente de produits non réglementés à titre ambulant, censée être exploitée dans l'établissement principal, a cessé au 30 juin 2002, alors que l'autre activité, bien que menée au titre d'un prétendu établissement secondaire, s'est poursuivie jusqu'à la fin de l'année ; qu'il résulte de ces éléments que le requérant n'entre pas dans le champ d'application de la doctrine qu'il invoque ; que, compte tenu du caractère occulte de son activité qui a été démontré par l'administration, le droit de reprise de cette dernière concernant l'année 2002 pouvait s'exercer, conformément aux dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales jusqu'au 31 décembre 2008 ; que, par suite, contrairement à ce que soutient M. NAEGELLEN-ROY, à la date à laquelle l'administration lui a adressé sa proposition de rectification, soit le 18 avril 2006, son droit de reprise n'était pas prescrit et la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu de l'année 2002 a été régulièrement mise en recouvrement par avis du 12 janvier 2007 ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. NAEGELLEN-ROY, qui n'apporte pas la preuve, alors qu'il en a la charge, du caractère exagéré des impositions qu'il conteste, n'est pas fondé à demander la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu de l'année 2002, et des pénalités dont elle a été assortie ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. NAEGELLEN-ROY la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0707051 du 27 octobre 2009 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. Franck A devant le tribunal administratif de Marseille et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Franck A et au ministre de l'économie et des finances.

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N°09MA04806