Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 8 mars et 8 juin 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B...A..., demeurant ...; M. A...demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 08MA01001 du 11 janvier 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n°  0502227 du 9 octobre 2007 du tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 à 1998 ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention fiscale entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République gabonaise du 21 avril 1966 et l'avenant du 2 octobre 1986 ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Isabelle Lemesle, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Fabiani, Luc-Thaler, avocat de M A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M.A..., à la suite de l'examen en 1999 de sa situation fiscale personnelle pour les années 1996 à 1998 a été taxé d'office, en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales ; que M. A...se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 11 janvier 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 9 octobre 2007 du tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 à 1998 ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la convention fiscale franco-gabonaise du 21 avril 1966 : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression " résident d'un état contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat contractant, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat contractant que pour les revenus de sources situées dans cet Etat contractant ou pour la fortune qui y est située.  2. Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un résident des deux Etats contractants, sa situation est réglée de la manière suivante : a. Cette personne est considérée comme un résident de l'Etat contractant où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent (...) " ; qu'il résulte de ces stipulations que toute résidence dont une personne dispose de manière durable est pour elle, au sens de la convention, un foyer d'habitation permanent ;

              3. Considérant que pour estimer que le foyer d'habitation permanent de M. A... se situait à la fois en France et au Gabon, la cour a jugé que le critère du foyer permanent d'habitation était " défini par des éléments d'appréciation relatifs à la personne plus qu'au patrimoine " et que, dès lors, la preuve de la propriété d'une villa à Libreville n'était pas un élément suffisant pour établir l'existence d'un foyer d'habitation permanent au Gabon, en l'absence de " tout élément lié aux relations personnelles et affectives " ; qu'en statuant ainsi, alors même qu'elle a jugé que M. A...avait au Gabon, comme en France, un foyer d'habitation permanent, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que cet arrêt doit, dès lors, être annulé pour ce motif, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;  

              4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais engagés par M. A...et non compris dans les dépens ;  

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : L'Etat versera à M. A...une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au ministre de l'économie et des finances.