Vu la requête, enregistrée par télécopie le 10 juin 2011 et régularisée par courrier le 14 juin 2011, présentée pour M.F... B..., demeurant..., par Me E...A... ; 

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000372 en date du 14 avril 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005, 2006 et 2007 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires auxquelles il a été assujetti ;

       3°) de condamner l'Etat au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 février 2014,

       - le rapport de M. Martin, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que la Sarl Le Mondial ayant pour gérant M.B..., exerce à Béziers une activité de bar musical de nuit exploitée sous l'enseigne " Le 2 " ; que cette société a fait l'objet en 2008 de deux vérifications de comptabilité ayant porté, pour la première sur les exercices 2005 et 2006, pour la seconde sur l'exercice 2007 ; que faute selon l'administration fiscale d'avoir présenté une comptabilité probante, divers rehaussements relatifs à l'impôt sur les sociétés, à la contribution sur l'impôt sur les sociétés et à la taxe à la valeur ajoutée ont été mis à la charge de cette société au titre des trois années en cause ; que, par ailleurs, le vérificateur a adressé à M. B...une proposition de rectification en date du 24 novembre 2008, l'informant que pour les années 2005, 2006 et 2007 et sur le fondement des dispositions du 1-1° de l'article 109 du code général des impôts, les distributions consécutives seraient taxées à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que le 22 décembre 2008, le contribuable a produit ses observations auxquelles le service a répondu le 16 janvier 2009 ; que le 30 avril 2009, la trésorerie de Béziers a mis en recouvrement des impositions pour des montants, pénalités comprises, de 57 095 euros au titre de 2005, 55 131 euros au titre de 2006 et 100 484 euros au titre de 2007 ; que M. B...relève régulièrement appel du jugement en date du 14 avril 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 à 2007 ; 

       Sur la mise en oeuvre de l'article 117 du code général des impôts et la charge de la preuve :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 11 du livre des procédures fiscales : " A moins qu'un délai plus long ne soit prévu par le présent livre, le délai accordé aux contribuables pour répondre aux demandes de renseignements, de justifications ou d'éclaircissements et, d'une manière générale, à toute notification émanant d'un agent de l'administration des impôts est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification." ; qu'aux termes de l'article L. 57 du même livre, dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 2008 : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Sur demande du contribuable reçue par l'administration avant l'expiration du délai mentionné à l'article L. 11, ce délai est prorogé de trente jours.(...) " ; que selon les dispositions applicables à compter du 1er août 2008 de l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales, la proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée, l'administration invitant, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article ; que, par ailleurs, aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; que ni les dispositions de l'article 117 précité, ni celles d'aucun autre texte législatif ne font obstacle, dans le cas où la personne morale interrogée a refusé ou s'est abstenue, dans le délai imparti, de lui fournir les indications demandées, à ce que l'administration s'efforce d'identifier le véritable bénéficiaire de l'excèdent de distribution et impose celui-ci à son nom, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dès lors qu'elle est en mesure d'établir que la personne concernée a effectivement appréhendé les sommes correspondantes ; que l'administration est, toutefois, dispensée de cette justification lorsque, même après l'expiration du délai de trente jours prévu par l'article 117 du code général des impôts, le dirigeant de la personne morale s'est lui-même désigné comme étant le bénéficiaire des sommes dont il s'agit ; que, dans ce cas et s'il entend contester l'imposition à son nom de ces sommes, il appartient à l'intéressé de démontrer qu'en réalité, il ne les a pas appréhendées ;

       3. Considérant qu'en réponse à la demande que l'administration lui avait adressée en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, il n'est pas contesté que la Sarl Le Mondial, qui avait demandé le 6 août 2008 à bénéficier de la prorogation de trente jours instaurée par les dispositions susmentionnées des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales, a, par lettre en date du 23 septembre 2008 sous la signature de son gérant, M.B..., remise en mains propres au vérificateur le lendemain 24 septembre, désigné celui-ci, à parts égales avec son associé M.D..., comme bénéficiaire des revenus réputés distribués constitués par les omissions de recettes ; que dans ces circonstances, et quand bien même les observations de la Sarl Le Mondial sont parvenues à l'administration après l'expiration du délai de trente jours prévu par les dispositions susmentionnées de l'article 117 du code général des impôts, M. B...doit être regardé comme ayant appréhendé les revenus réputés distribués, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'il appartient, en revanche, à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés à l'origine de cette distribution dès lors que le bénéficiaire désigné a refusé, comme en l'espèce, les redressements qui lui ont été notifiés ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction et n'est pas sérieusement contesté par le requérant que la comptabilité de la société Le Mondial était entachée, pour les exercices en cause, de graves irrégularités, ces irrégularités consistant en des anomalies comptables dans les stocks déclarés, des factures non présentées, des anomalies sur les tickets de caisse, une absence de tickets de caisse sur de longues périodes et des discordances importantes entre les quantités déclarées vendues et le potentiel théorique de vente portant sur les produits commercialisés par la Sarl Le Mondial ; qu'ainsi, le service doit être regardé comme apportant la preuve qui lui incombe du caractère non probant de la comptabilité de la société vérifiée ; 

       5. Considérant qu'en conséquence du caractère non probant de la comptabilité, le service a procédé, au titre des exercices en cause, à la reconstitution des recettes de l'établissement exploité par la société Le Mondial ; qu'en outre, s'agissant des seuls exercices 2005 et 2006, il a réintégré dans les comptes de cette société les résultats tirés de l'exploitation par l'association dénommée " Les Epicuriens ", déclarée le 27 juillet 2005 à la sous-préfecture de Béziers, d'une bodega à l'enseigne " El Dos " fonctionnant durant la féria de Béziers ; que M. B... soutient que l'administration n'établit pas le bien-fondé de la reconstitution du chiffre d'affaires à laquelle le service est ainsi parvenu ;

       6. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires que la société Le Mondial tire de son activité de bar musical, le service s'est fondé sur les achats revendus de boissons alcoolisées et non alcoolisées, déterminés à partir des achats effectués auprès des fournisseurs et des variations de stocks constatées lors du contrôle ; que M. B...conteste la reconstitution des recettes ainsi opérée pour les trois exercices en cause ;

       7. Considérant que le requérant soutient en premier lieu que les doses servies des liquoreux ont été inexactement appréciées par le vérificateur, ceux-ci tels que Get 27 ou 31, Baileys et Malibu étant selon lui servis à 8 centilitres, soit le double des alcools secs, et non à 4 centilitres ainsi qu'il a été retenu par le service ; que toutefois il résulte des propositions de rectification que le vérificateur a travaillé à partir de la carte des tarifs et des contenances que lui avait communiquée le gérant de l'établissement lors du débat oral et contradictoire, circonstance non contestée par le requérant qui ne produit aucun élément à l'appui de ses allégations ; que dès lors, l'administration doit être regardée comme établissant que la reconstitution a été réalisée, en ce qui concerne ces divers types d'alcools, sur des bases correspondant à la réalité de l'exploitation du bar musical dont rien n'indique qu'il s'écarterait des usages habituels de la profession ; que M. B...soutient en deuxième lieu que le service aurait, en retenant un pourcentage de 10 % pour les pertes, casses, offerts et consommation du personnel, minoré le taux de réfaction devant être opéré de ce fait sur les achats consommés ; qu'il estime que ce taux devait être au minimum de 5 % pour les casses, pertes, sous-dosages des bouteilles par les fabricants et surdosages à la vente, de 8 % pour les offerts à la clientèle et de 5 % pour l'autoconsommation ; que toutefois, il résulte de l'instruction, s'agissant des offerts, que ceux-ci doivent être évalués, au vu du dépouillement des tickets par le service, à un taux inférieur à 4 % ; que dans cette mesure et alors même que le vérificateur n'a pas précisément évalué les diverses pertes et la consommation du personnel, le taux global de 10 % retenu par le service doit être regardé comme correspondant aux conditions d'exploitation au cours des exercices en litige ; qu'en troisième lieu, le requérant fait valoir en ce qui concerne la reconstitution des recettes tirées de la vente de bière à la pression que le service a sous-estimé les pertes, les offerts et la consommation par le personnel et majoré le nombre de doses servies par litre ; que M. B...se prévaut à cet égard d'un taux global de 30 % ; qu'en l'espèce, il est constant que le vérificateur qui s'est abstenu dans les propositions de rectification de toute précision sur les particularités de la reconstitution de recettes en ce qu'elle touche à la bière servie à la pression, a retenu un taux de 10 % pour les offerts à la clientèle, les pertes et l'autoconsommation, identique à celui appliqué aux autres types de boisson ainsi qu'il a été exposé plus avant ; que s'agissant des demis servis à la pression, d'une contenance habituelle de 25 centilitres, le vérificateur a correctement retenu une dose de 28,6 centilitres par verre de bière, soit 3,5 verres par litre de boisson pour tenir compte de la mousse et du débordement ; qu'en revanche, il n'est pas contesté par l'administration, taisante sur ce chef de redressement, que le pourcentage de perte est, pour la bière à la pression, de l'ordre de 10 % en raison des diverses manipulations que nécessitent les changements de fûts ; que, par suite, et compte-tenu des offerts et de l'autoconsommation dont rien n'indique qu'ils seraient différents des taux retenus pour les autres consommations examinées ci-dessus, il y a lieu de retenir en ce qui concerne les achats consommés de bière vendue à la pression un taux de réfaction de 15 % pour tenir compte des pertes, offerts et consommation du personnel ; qu'eu égard aux autres éléments de la reconstitution pratiquée pour la bière à la pression, le montant du chiffre d'affaires réalisé à ce titre pour les exercices en cause doit être ramené à 40 149 euros HT pour l'année 2005 (- 2 370 euros), 36 128 euros HT pour l'année 2006 (- 2 129 euros) et 40 280 euros HT pour l'année 2007 (- 2 345 euros) ; que par suite, s'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires de la société Le Mondial à raison de l'exploitation du bar musical " Le 2 ", le montant des rappels de chiffre d'affaires HT sera fixé pour l'année 2005 à 69 332 euros (71 702 - 2 370 = 69 332), pour l'année 2006 à 73 968 euros (76 097 - 2 129 = 73 968) et pour l'année 2007 à 322 764 euros (325 109 - 2 345 = 322 764) ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que durant les férias organisées à Béziers en août 2005 et 2006, l'association dénommée " Les Epicuriens " exploitait une bodega portant le nom " C... " ; que le service, après avoir analysé le compte 467000 " débiteurs/créditeurs divers " laissant apparaître que la requérante détenait une créance libellée " El Dos ", a estimé que les recettes de l'association " Les Epicuriens ", reconstituées à partir des factures de rétrocessions de produits, émises à l'encontre de cette association et adressées les 27 septembre 2005 et 26 septembre 2006 par la société Le Mondial pour des montants respectifs de 42 888,24 euros HT et 54 559 euros HT et de celles obtenues du fournisseur France Boissons Languedoc pour des montants totaux de 8 719 euros HT et 9 902 euros HT, devaient être ajoutées au chiffre d'affaires de la requérante pour les années 2005 et 2006 ; que toutefois, alors même qu'existait un partenariat entre la Sarl Le Mondial et l'association " Les épicuriens " durant les férias 2005 et 2006, que deux dirigeants de l'association étaient par ailleurs salariés de l'établissement " Le 2 " et pour l'un d'eux associé de ladite Sarl avec 25 % des parts et que la société n'avait pas effectué toutes les diligences pour recouvrer la créance d'un montant total de 116 547,09 euros, issue des deux factures susmentionnées en date des 27 septembre 2005 et 26 septembre 2006, le solde de 44 243,78 euros étant toujours dû, il est cependant constant que le service, qui n'invoque nullement un éventuel caractère fictif de l'association, n'a pas exercé son droit de communication à l'égard de ladite association ni opéré une vérification de comptabilité de cette entité qui, pourtant, à raison de son activité lucrative liée à l'exploitation de la bodega " El Dos " était susceptible d'être passible de l'impôt sur les sociétés sur le fondement des dispositions de l'article 206 du code général des impôts ; que dans ces conditions, l'administration ne peut être regardée comme démontrant que les recettes de l'exploitation de la bodega " El Dos " tirées des produits objet des factures de rétrocessions susmentionnées pouvaient, à bon droit, être rattachées par le service au chiffre d'affaires de la société Le Mondial ; que, par ailleurs, il ne peut être tenu pour acquis, au vu des seules factures communiquées au service par le fournisseur France Boissons Languedoc, que la société Le Mondial, se substituant à l'association, se serait acquittée des sommes en cause, soit 8 719 euros HT au titre de l'exercice 2005 et 9 902 euros HT au titre de l'exercice 2006 ; que, par suite, doivent être exclues du montant du chiffre d'affaires reconstitué de la société Le Mondial, les recettes reconstituées dans les conditions sus-décrites de l'association " Les Epicuriens ", à savoir les sommes de 91 703 euros au titre de l'exercice 2005 et 108 631 euros au titre de l'exercice 2006 ; 

       9. Considérant, par suite, que le montant des rappels de chiffre d'affaires HT de la société Le Mondial doit être ramené pour l'année 2005 à 69 332 euros HT, pour l'année 2006 à 73 968 euros HT et pour l'année 2007 à 322 764 euros HT, soit respectivement 82 921 euros TTC pour 2005, 88 466 euros TTC pour 2006 et 386 026 euros TTC pour 2007 ; que compte-tenu du partage des revenus distribués entre M. B...et son associé M.D..., le montant des revenus distribués devant être rajoutés aux revenus déclarés de M. B...sera ainsi limité à 41 460,50 euros au titre de l'année 2005, 44 233 euros au titre de l'année 2006 et 193 013 euros au titre de l'année 2007 ; 

       Sur les pénalités exclusives de bonne foi :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscales dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; que, contrairement à ce que soutient le requérant, le vérificateur a suffisamment motivé en droit et en fait, au regard des exigences de la loi fiscale et de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'application des pénalités pour manquements délibérés en rappelant dans la proposition de rectification du 24 novembre 2008 qu'eu égard à sa qualité de gérant-associé de la Sarl Le Mondial, M. B...ne pouvait ignorer les irrégularités constatées lors de la vérification de la comptabilité de ladite société, à, savoir le défaut de tenue d'une comptabilité complète et détaillée et les minorations répétées de recettes, de l'ordre de 40 % pour chacun des exercices en cause ; qu'eu égard à ces différents éléments, l'administration doit être regardée comme justifiant du bien-fondé de l'application à la personne de M. B...de la majoration exclusive de bonne foi prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. B...est fondé à demander la décharge partielle des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 à 2007, celles-ci devant être fixées sur la base d'un montant de revenus distribués limité à 41 460,50 euros au titre de l'année 2005, 44 233 euros au titre de l'année 2006 et 193 013 euros au titre de l'année 2007 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. B...et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le montant des revenus distribués devant être rajoutés aux revenus déclarés de M. B... est fixé à 41 460,50 euros au titre de l'année 2005, 44 233 euros au titre de l'année 2006 et 193 013 euros au titre de l'année 2007.

Article 2 : M. B...est déchargé de la fraction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes, au titre des années 2005, 2006 et 2007, correspondant à la réduction des bases visée à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 14 avril 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à M. B...la somme de 2 000 (deux mille) euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. F...B...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11MA02247	2

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