Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Fédération des Entreprises de Boulangerie (FEB) a demandé au tribunal administratif de Caen d'annuler la décision du 23 octobre 2018 par laquelle le préfet de la Manche a rejeté sa demande d'abrogation de l'arrêté du 4 novembre 1996 ordonnant dans ce département un jour par semaine de fermeture au public des établissements, parties d'établissements et dépôts, fixes ou ambulants, dans lesquels s'effectue la vente au détail ou la distribution de pain frais, emballé ou non.

       Par un jugement n° 1802814 du 19 février 2020, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 20 avril 2020 et 16 mars 2021, la FEB, représentée par Me Flory, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Caen du 19 février 2020 ;

       2°) de constater l'illégalité de l'arrêté du 4 novembre 1996 et d'annuler en conséquence la décision du 23 octobre 2018 ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Manche d'abroger l'arrêté préfectoral du 4 novembre 1996, dans un délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

     - l'illégalité de l'arrêté du 4 novembre 1996 à la date de son édiction entache d'illégalité la décision contestée ; 

     - toutes les organisations professionnelles concernées n'ont pas été invitées à se prononcer préalablement à l'arrêté ; en outre, il n'est pas établi que les organisations professionnelles mentionnées dans l'arrêté auraient participé à des discussions préalables collectives dès lors qu'elles ont émis un avis par simple courrier ; 

     - l'administration doit produire les éléments de fait et de droit qui l'ont conduit à estimer qu'il existait une majorité indiscutable favorable à la fermeture hebdomadaire, à défaut de quoi le droit au procès équitable au sens de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est méconnu ; 

     - le préfet n'a pas transmis les éléments statistiques qui lui ont permis d'estimer qu'il existait une majorité indiscutable favorable à la fermeture hebdomadaire ; or seules 3 organisations professionnelles se sont prononcées en faveur de cette décision, les deux autres organisations consultées n'ont pas participé aux négociations et les professionnels qui n'étaient pas adhérents aux organisations professionnelles consultées ainsi que les stations-services les débits de tabac et les établissements de restauration rapide ou de surgelés n'ont pas été consultés de sorte qu'il y a un doute sur la majorité susceptible de fonder à l'époque l'arrêté du 4 novembre 1996 ; 

     - il n'existait toujours pas de majorité indiscutable en faveur de la mesure à la date de la demande d'abrogation ; 

     - en vertu de l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration, l'administration doit abroger des actes illégaux ; 

     - quand bien même la majorité des professionnels concernés n'ont pas sollicité l'abrogation de l'arrêté, le préfet a commis une erreur de droit en ne vérifiant pas l'existence d'une majorité indiscutable favorable au maintien de la fermeture hebdomadaire ; il ne pouvait considérer comme étant favorables au maintien de l'arrêté, l'intégralité des 372 établissements recensés sous le code NAF 1071C de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie sans procéder à leur consultation.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 février 2021, la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion conclut au rejet de la requête. 

       Elle soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

        - le code des relations entre le public et l'administration ;

        - la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ;

        - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Gélard,

       - les conclusions de Mme Malingue, rapporteure publique

       - et les observations de Me Zeisser, substituant Me Flory, représentant la fédération des entreprises de boulangerie.

       Une note en délibéré, enregistrée le 29 mars 2022, a été produite pour la fédération des entreprises de boulangerie.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un arrêté du 4 novembre 1996, le préfet de la Manche a décidé sur le fondement de l'article L. 221-17 du code du travail (devenu l'article L. 3132-29) un jour de fermeture obligatoire par semaine pour les établissements ayant pour activité principale ou accessoire la vente, la distribution ou la livraison de pain. Le 3 novembre 2015, la fédération des entreprises de boulangerie (FEB) a sollicité l'abrogation de cet arrêté. Par un jugement   n° 1700376 du 15 mars 2018, le tribunal administratif de Caen a annulé la décision implicite rejetant sa demande au motif que le préfet avait estimé à tort, sur la base des données dont il disposait, que la fermeture hebdomadaire de ces commerces correspondait toujours à la majorité indiscutable des professionnels. Après une nouvelle consultation des organisations concernées, le préfet de la Manche a, par une décision du 23 octobre 2018, de nouveau rejeté la demande de la FEB tendant à l'abrogation de l'arrêté du 4 novembre 1996 en se fondant cette fois sur le fait que les établissements favorables à l'abrogation ne représentaient pas la majorité de la profession. La FEB relève appel du jugement n° 1802814 du 19 février 2020 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.  

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. D'une part, aux termes de l'article L. 3132-29 du code du travail : " Lorsqu'un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux activités dont les modalités de fonctionnement et de paiement sont automatisées. / A la demande des organisations syndicales représentatives des salariés ou des organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession de cette zone géographique, le préfet abroge l'arrêté mentionné au premier alinéa, sans que cette abrogation puisse prendre effet avant un délai de trois mois ". 

       3. Pour l'application de ces dispositions, la fermeture au public des établissements d'une profession ne peut légalement être ordonnée sur la base d'un accord syndical que dans la mesure où cet accord correspond pour la profession à la volonté de la majorité indiscutable de tous ceux qui exercent cette profession à titre principal ou accessoire et dont l'établissement ou une partie de celui-ci est susceptible d'être fermé. L'existence de cette majorité est vérifiée lorsque les entreprises adhérentes à la ou aux organisations d'employeurs qui ont signé l'accord ou s'y sont déclarées expressément favorables exploitent la majorité des établissements exerçant effectivement l'activité en cause ou que la consultation de l'ensemble des entreprises concernées a montré que l'accord recueillait l'assentiment d'un nombre d'entreprises correspondant à la majorité de ces établissements.

       4. D'autre part, en raison de la permanence de l'acte réglementaire, la légalité des règles qu'il fixe, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir doivent pouvoir être mises en cause à tout moment, de telle sorte que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales que cet acte est susceptible de porter à l'ordre juridique. Cette contestation peut prendre la forme d'un recours pour excès de pouvoir contre la décision refusant d'abroger l'acte réglementaire, comme l'exprime l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration aux termes duquel : " L'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé ". 

       5. Il ne résulte d'aucun texte que les dispositions du second alinéa de l'article L. 3132-29 du code du travail, issues de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, prévoyant que le préfet abroge un arrêté de fermeture hebdomadaire seraient exclusives des dispositions précitées de l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration en vertu desquelles le préfet est tenu d'abroger un règlement devenu illégal. Il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions peut être utilement invoqué. 

       6. En outre, l'effet utile de l'annulation pour excès de pouvoir du refus d'abroger un acte réglementaire illégal réside dans l'obligation, que le juge peut prescrire d'office en vertu des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, pour l'autorité compétente, de procéder à l'abrogation de cet acte afin que cessent les atteintes illégales que son maintien en vigueur porte à l'ordre juridique. Il s'ensuit que lorsqu'il est saisi de conclusions aux fins d'annulation du refus d'abroger un acte réglementaire, le juge de l'excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité de cet acte au regard des règles applicables et des circonstances qui prévalent à la date de sa décision. 

       7. Par suite, lorsque le préfet est saisi d'une demande d'abrogation d'un arrêté de fermeture hebdomadaire des établissements vendant du pain, par une organisation syndicale représentative d'employeurs de la zone géographique concernée, il ne peut rejeter cette demande sans vérifier au préalable si la condition de majorité indiscutable mentionnée au point 3 est toujours remplie au jour de cette demande, lorsque l'organisation syndicale à l'origine de cette demande apporte des éléments suffisants en ce sens. Il appartient alors au juge de l'excès de pouvoir de former sa conviction sur les points en litige au vu des éléments versés au dossier par les parties.

       8. Il ressort des pièces du dossier que, le 5 avril 2018, le préfet de la Manche a réuni la fédération des entreprises de boulangeries (FEB), la fédération de l'épicerie et du commerce de proximité, la fédération des entreprises du commerce et de la distribution, le conseil national des professionnels de l'automobile (pour les stations-service) et " alimentation et tendances " (pour la restauration rapide) afin d'évoquer l'abrogation éventuelle de l'arrêté du 4 novembre 1996 dont il était saisi par la FEB. Par un courrier du 4 mai 2018, il a demandé à ces organisations professionnelles de communiquer la liste de leurs adhérents et de préciser si elles étaient, ainsi que leurs adhérents, favorables à cette abrogation. Lors d'une réunion qui s'est tenue le 21 septembre 2018, le préfet a fait savoir aux organisations professionnelles présentes, qu'après vérifications, 171 établissements favorables à l'abrogation avaient été comptabilisés. Selon la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, 372 boulangeries et boulangeries-pâtisseries artisanales relèvent dans ce département du code NAF 10.71 C. Par suite, et alors mêmes que d'autres établissements non comptabilisés étaient susceptibles de vendre du pain, le préfet ne pouvait déduire des résultats de cette consultation que la majorité indiscutable de tous les établissements qui ont pour activité principale ou accessoire, la vente, la distribution ou la livraison de pain était favorable au maintien de la fermeture hebdomadaire mise en place par l'arrêté du 4 novembre 1996 dans le département de la Manche. Par suite, en rejetant la demande d'abrogation présentée par la FEB sans vérifier au préalable si la condition de majorité indiscutable était toujours remplie, le préfet de la Manche a entaché d'illégalité sa décision du 23 octobre 2018.

       8. Il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête que la Fédération des entreprises de boulangerie est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

       9. L'annulation de la décision refusant d'abroger l'arrêté du préfet de la Manche du 4 novembre 1996 implique seulement, compte tenu des motifs du présent arrêt et en l'absence au dossier d'éléments permettant à la cour de déterminer si, à la date du présent arrêt, il existe une majorité indiscutable de la profession en faveur de la fermeture au public un jour par semaine, que la demande d'abrogation présentée par la Fédération des entreprises de boulangerie soit réexaminée, afin que le préfet y statue après avoir vérifié l'existence de cette majorité. Il y a lieu, par suite, d'enjoindre au préfet de procéder à ce réexamen dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt, sans qu'il soit besoin, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction de l'astreinte demandée.

       Sur les frais d'instance :

       10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la Fédération des entreprises de boulangerie et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1802814 du 19 février 2020 du tribunal administratif de Caen est annulé.

Article 2 : La décision du 23 octobre 2018 par laquelle le préfet de la Manche a rejeté la demande de la Fédération des entreprises de boulangerie tendant à l'abrogation de l'arrêté du 4 novembre 1996 est annulée.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de la Manche de procéder au réexamen de la demande de la Fédération des entreprises de boulangerie dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à la Fédération des entreprises de boulangerie une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la Fédération des entreprises de boulangerie est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la Fédération des entreprises de boulangerie, à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion, au Groupement professionnel des boulangers pâtissiers de la Manche et de l'Orne, au Groupement indépendant des terminaux de cuisson, à la Fédération nationale des entreprises du commerce et de la distribution, à l'Union départementale CFDT de la Manche.

       Une copie pour information sera adressée au préfet de la Manche.

       Délibéré après l'audience du 25 mars 2022, à laquelle siégeaient :

       - M. Gaspon, président de chambre,

       - M. Coiffet, président-assesseur,

       - Mme Gélard, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 12 avril 2022.

La rapporteure,

V. GELARDLe président,

O. GASPON 

La greffière,

P. CHAVEROUX

       La République mande et ordonne à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion en ce qui la concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20NT01368