Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 avril et 23 juillet 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme Hervé B, demeurant ... ; M. et Mme B demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07MA01873 du 25 février 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement n° 0310254 du tribunal administratif de Marseille du 19 mars 2007 rejetant leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999 ainsi que des majorations correspondantes ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Isidoro, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Peignot, Garreau, Bauer-Violas, avocat de M. et Mme A,

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Peignot, Garreau, Bauer-Violas, avocat de M. et Mme A ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B, qui exerçait la profession d'avocat à titre individuel, s'est associé, le 28 janvier 1988, avec deux autres confrères au sein d'une société civile professionnelle (SCP) ; qu'à cette occasion, il a apporté à la société civile nouvellement constituée les éléments d'actifs affectés à son activité libérale ; qu'il a repris l'exercice de sa profession, à titre individuel, à compter du 1er septembre 1998 ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité et d'un examen de son dossier fiscal personnel, l'administration a assujetti les époux B à des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 1998 et 1999 résultant, d'une part, de la réintégration, dans le bénéfice non commercial de M. B, de diverses charges et, d'autre part, de l'assujettissement à l'impôt d'une plus-value sur cessions de valeurs mobilière et de la plus-value professionnelle réalisée, en 1988, lors de l'apport de son activité individuelle à la SCP dont l'administration a considéré qu'elle avait bénéficié, en application de l'article 151 octies du code général des impôts, d'un report d'imposition qui prenait fin à la date de son retrait de la SCP, le 1er septembre 1998 ; que M. et Mme B se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 25 février 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille du 19 mars 2007 rejetant leur demande tendant à la décharge de ces impositions et contributions supplémentaires ; qu'ils contestent uniquement les motifs de l'arrêt par lesquels la cour a statué sur le principe de l'imposition de la plus-value réalisée en 1988 ;

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 151 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date de l'apport de l'activité individuelle de M. B à la SCP : " I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle peuvent bénéficier des dispositions suivantes :  / - l'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure ; (...) II. Le régime défini au I s'applique : / - sur simple option exercée dans l'acte constatant la constitution de la société, lorsque l'apport de l'entreprise est effectué à une société en nom collectif, une société en commandite simple, une société à responsabilité limitée dans laquelle la gérance est majoritaire ou à une société civile exerçant une activité professionnelle ; (...) / L'option est exercée dans l'acte d'apport conjointement par l'apporteur et la société ; elle entraîne l'obligation de respecter les règles prévues au présent article. " ;

              3. Considérant que, devant la cour, les époux B soutenaient notamment que la plus-value, réalisée en 1988, à l'occasion de l'apport de l'activité individuelle de M. B à une SCP, ne pouvait être imposée au titre d'une année ultérieure dès lors qu'en l'absence d'exercice régulier de l'option prévue par les dispositions précitées du II de l'article 151 octies du code général des impôts, elle n'avait pu bénéficier du report d'imposition prévu au I du même article ; que, pour écarter ce moyen, la cour a, tout d'abord, constaté que l'article 1er des statuts de la SCP indiquait : " Il est formé entre les soussignés une société civile professionnelle d'avocats qui sera régie par les textes en vigueur, par l'article 151 octies du code général des impôts et par les présents statuts " ; qu'elle a, ensuite, estimé que la circonstance que le seul exemplaire des statuts produit au dossier ne fasse pas apparaître de façon manifeste la signature de M. B n'était pas de nature à démontrer que ces statuts n'auraient pas été signés par l'intéressé, qui ne contestait pas la validité de la constitution de la société ; qu'elle a, par ailleurs, indiqué que ce document devait, en outre, être interprété à la lumière des termes d'un courrier du 27 décembre 1989, adressé par M. B à l'administration fiscale, dans lequel celui-ci indiquait que les associés de la SCP avaient demandé à bénéficier de l'article 151 octies du code général des impôts ; qu'elle a déduit de l'ensemble de ces éléments que les apporteurs et la société avaient entendu conjointement exercer dans l'acte d'apport l'option en faveur du report d'imposition ;

              4. Considérant que s'il résulte des termes mêmes de l'article 151 octies du code général des impôts que l'option permettant de bénéficier du régime du report d'imposition doit être exercée dans l'acte constatant la constitution de la société à l'exclusion de tout autre acte, et notamment de tout acte postérieur, cette circonstance ne saurait faire obstacle à ce que les termes du contrat constitutif de la société soient éclairés à la lumière d'autres éléments, fussent-ils postérieurs ; que, par suite, en jugeant que les statuts de la SCP devaient être interprétés à la lumière des termes du courrier du contribuable du 27 décembre 1989, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ; que le moyen tiré de ce qu'elle aurait dénaturé les termes de ce courrier, dont elle a reproduit les mentions exactes, n'est pas fondé ; que c'est par une appréciation souveraine, insusceptible d'être discutée en cassation, qu'elle a jugé que les mentions de l'article 1er des statuts de la société, ainsi interprétés, suffisaient à établir l'existence d'une option exercée conjointement par les apporteurs et par la société ; que si elle a indiqué que ces derniers avaient " entendu " exercer cette option, elle a, en réalité, implicitement mais nécessairement jugé que ces derniers devaient être regardés comme ayant effectivement exercé cette option ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'elle se serait fondée sur leur seule intention ; qu'ils ne sont pas davantage fondés à soutenir que la cour se serait fondée sur la bonne foi du contribuable dès lors que cette mention de son arrêt se rapporte, non à la régularité de l'option au regard de la loi fiscale mais à l'invocation, par le requérant, de la doctrine de l'administration, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dont le premier alinéa vise les contribuables de bonne foi ; que c'est, enfin, sans commettre d'erreur de droit que la cour a déduit de l'existence d'une option de report d'imposition régulièrement exercée que le moyen tiré par le requérant de ce que la plus-value en litige ne pouvait être imposée qu'au titre de l'année 1988 devait être écarté ;

              5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme B est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme Hervé B et au ministre de l'économie et des finances.