Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, à la taxe de solidarité sur les services (TSS), à la taxe sur les opérations financières (TOF) et à la contribution calédonienne de solidarité (CCS) qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 2014 et 2015.

       Par un jugement n° 1900373/1 du 17 septembre 2020, le Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie a déchargé la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie de la somme de 20 339 590 francs CFP correspondant au montant, en droit et pénalités, de la contribution calédonienne de solidarité (CCS) au taux de 5 % à laquelle elle a été assujettie sur des revenus réputés distribués d'un montant de 406 792 808 francs CFP au titre de l'exercice clos en 2015, et rejeté le surplus des conclusions de la demande.

       Procédure devant la Cour :

       I - Sous le n° 20PA03436, par une requête et des mémoires enregistrés le 17 novembre 2020, 5 mars 2021 et 2 juin 2021, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie, représentée par Mes Laurent Leclercq et Franck Locatelli, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1900373/1 du 17 septembre 2020 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit à sa demande concernant l'impôt sur les sociétés ;

       2°) de prononcer la décharge de l'impôt sur les sociétés restant en litige ; 

       3°) de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 

10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - les facturations ne sont pas forfaitaires mais variables et déterminées à partir d'un prix unitaire en fonction du service rendu ;

       - elles ont pour contrepartie directe des prestations individualisées ;

       - il s'agit de prestations informatiques et de télécommunication, de prestations de coopération technique, d'études et de développement informatique, des prestations administratives, comptables et fiscales et des prestations relatives à une liaison internationale spécialisée ;

       - le GIE qui fournit les prestations administratives, comptables et fiscales n'est pas une société au sens du V de l'article 21 du code des impôts ; la prise en compte des sommes facturées par le GIE crée une atteinte à la sécurité juridique et constitue une double imposition ; 

       - le GIE fonctionne conformément à ses statuts et facture à prix coûtant ;

       - le prix, sauf à commettre un acte anormal de gestion, est nécessairement un prix plancher de pleine concurrence ;

       - on ne peut exiger que la banque vende ses services en deçà du coût de revient ;

       - dès lors que l'administration n'a pas contesté les pièces produites, les premiers juges ont méconnu la dialectique de la preuve ; elle est fondée à se prévaloir des règles de preuve objective ;

       - des prestations continues ou discontinues à échéance successives peuvent être regardées comme individualisées.

       Par un mémoire en défense enregistré le 3 mai 2021, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SCP Buk Lament-Robillot, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie de la somme de 4 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que les moyens soulevés par la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 7 juin 2021 la clôture de l'instruction a été fixée au 22 juin 2021.

       II - Sous le n° 20PA04023, par une requête et un mémoire ampliatif enregistrés le 17 décembre 2020 et le 19 janvier 2021, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SCP Buk Lament-Robillot, demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement du 17 septembre 2020 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

       2°) de remettre à la charge de la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie la somme de 20 339 590 francs CFP correspondant, en droits et pénalités, au montant de la CCS au taux de 5 % sur les revenus réputés distribués assignée à cette société au titre de l'exercice clos en 2015 ;

       3°) de mettre à la charge de la société la somme de 4 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement a été rendu au terme d'une procédure irrégulière méconnaissant les dispositions de l'article R. 711-3 du code de justice administrative dès lors qu'il n'a pas été mis à même de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l'audience et n'a pas été informé qu'il pouvait se rapprocher du greffe à cette fin ;

       - le 2 de l'article 9 de la convention franco-calédonienne n'était pas applicable dès lors que n'était pas en cause le versement de dividendes par une filiale de Nouvelle-Calédonie à une société-mère métropolitaine mais la réintégration dans le bénéfice de l'établissement stable de la société BNP Paribas en Nouvelle-Calédonie de sommes constitutive de revenus de capitaux mobiliers et soumises, à ce titre à la contribution calédonienne de solidarité ; 

       - la contribution calédonienne de solidarité n'a pas de caractère analogue à l'IRVM ;

       - il est possible de déroger à la convention fiscale franco-calédonienne ;

       - telle était l'intention du législateur néo-calédonien.

       Par un mémoire en défense enregistré le 19 mars 2021, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie, représentée par Mes Laurent Leclercq et Franck Locatelli, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie de la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 17 mai 2021 la clôture de l'instruction a été fixée au 1er juin 2021.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       - la " loi du pays " n° 2014-20 du 31 décembre 2014 ;

       - la " loi du pays " n° 2015-5 du 18 décembre 2015 plafonnant la déductibilité fiscale des frais généraux supportés par les entreprises ayant leur siège social ou leur direction effective en dehors de la Nouvelle-Calédonie ; 

       - la décision du Conseil constitutionnel n° 2019-819 QPC du 7 janvier 2020 ;

       - le code des impôts de Nouvelle-Calédonie ; 

       - le code de justice administrative dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard,

       - les conclusions de Mme Jimenez, rapporteure publique,

       -	et les observations de Me Locatelli pour la société BNP Paribas et de Me Robillot pour le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. 

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie, qui a repris en 2017 l'activité bancaire exercée auparavant par la société BNP Paribas SA en Nouvelle-Calédonie sous la forme d'un établissement stable, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a concerné les exercices clos aux 31 décembre 2014 et 2015, à l'issue de laquelle l'administration fiscale calédonienne lui a notifié des rappels d'impôt sur les sociétés, de taxe de solidarité sur les services (TSS), de taxe sur les opérations financières (TOF),de contribution calédonienne de solidarité (CCS) et, par voie de conséquence, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés (CAIS), de contribution sociale additionnelle (CSA) et d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM). Postérieurement à la réclamation présentée par la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie le 16 avril 2019 le service a maintenu des redressements à l'impôt sur les sociétés (IS), à la taxe de solidarité sur les services (TSS), à la taxe sur les opérations financières (TOF) et à la contribution calédonienne de solidarité (CCS), dont la société a demandé la décharge au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie. Par un jugement n° 1900373/1 du 17 septembre 2020, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a déchargé la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie de la somme de 20 339 590 francs CFP correspondant au montant, en droit et pénalités, de la contribution calédonienne de solidarité (CCS) au taux de 5 % à laquelle elle a été assujettie sur des revenus réputés distribués d'un montant de 406 792 808 francs CFP au titre de l'exercice clos en 2015, et a rejeté le surplus des conclusions de la demande. La société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie relève appel de ce jugement en tant qu'il ne lui a pas intégralement donné satisfaction. Pour sa part, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie demande l'annulation de ce jugement en tant qu'il a prononcé la décharge indiquée ci-dessus. Les deux requêtes étant dirigées contre le même jugement, il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie soutient qu'en méconnaissance des dispositions de l'article R. 711-3 du code de justice administrative, il n'a pas été mis à même de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l'audience du tribunal qui s'est tenue le 27 août 2020, ce moyen ne peut qu'être écarté comme manifestement infondé, dès lors qu'il ressort du dossier de première instance, d'une part, que l'avis d'audience en date du 7 août 2020, adressé par le tribunal administratif à l'administration fiscale de la Nouvelle-Calédonie et dont celle-ci a accusé réception le même jour, l'informait de la possibilité de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l'audience, en consultant l'application Sagace au moyen du code d'accès qui lui avait été communiqué, et l'invitait, en cas d'impossibilité de consulter en ligne l'application Sagace, à prendre contact avec son greffe, et d'autre part, que le sens des conclusions a été mis en ligne le 25 août 2020.

       Sur la requête de la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie :

       3. Le V de l'article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, dans sa rédaction issue de la " loi du pays " n° 2015-5 du 18 décembre 2015 plafonnant la déductibilité fiscale des frais généraux encourus par les entreprises ayant leur siège social ou leur direction effective en dehors de la Nouvelle-Calédonie dispose : " Les entreprises ayant leur siège social ou leur direction effective en dehors de la Nouvelle-Calédonie peuvent déduire du montant de leur bénéfice imposable, la quote-part des frais généraux supportés au lieu du siège social ou de la direction, afférente aux activités exercées en Nouvelle-Calédonie, dans la limite de 5 % du montant des services extérieurs, au sens de la comptabilité privée, nécessités par lesdites activités. Un arrêté du gouvernement précise les services extérieurs à prendre en compte pour l'application de cette disposition./ Cette déduction est subordonnée aux conditions cumulatives suivantes :  1. les frais affectés aux activités exercées en Nouvelle-Calédonie ont été engagés dans l'intérêt direct des entreprises en Nouvelle-Calédonie.(...)/Les dispositions du présent paragraphe s'appliquent également aux frais généraux facturés aux sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés en Nouvelle-Calédonie, par les sociétés liées non imposables à cet impôt en Nouvelle-Calédonie, lorsque ces dernières détiennent, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital de l'entreprise imposée en Nouvelle-Calédonie. Deux sociétés sont réputées liées lorsqu'elles ont en commun des dirigeants de droit ou de fait, ou sont détenues, directement ou indirectement, par une personne morale ou physique, à hauteur de 10 % au moins de leur capital, ou encore lorsqu'au moins 10 % du capital de l'une est détenu, directement ou indirectement, par l'autre. ". Dans son article 6, la " loi du pays " citée ci-dessus dispose : " Des arrêtés du gouvernement précisent, en tant que de besoin, les dispositions de la présente loi du pays ". L'arrêté n° 2016-379/GNC du 2 mars 2016 pris pour application de la " loi du pays " de 2015 qui modifie le V de l'article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie dispose en son article 2 : " Les dispositions du V de l'article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie s'appliquent aux frais et charges de toute nature affectés à une entreprise calédonienne par son siège social ou par une société liée au sens de la disposition légale précitée, établi (e) en dehors de la Nouvelle-Calédonie, à l'exception toutefois de ceux afférents : 1°) aux achats de marchandises, matières premières, fournitures ; 2°) aux autres charges directes de production, y compris la mise à disposition de personnel lorsque ce dernier est directement affecté à la production ; 3°) aux charges financières ".

       4. Le service a réintégré dans les résultats de l'établissement stable de la société BNP Paribas des frais généraux au sens du V de l'article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie au motif que leur mode de facturation trop global et forfaitaire ne permettait pas de les rattacher précisément aux services fournis par les entreprises établies hors du territoire et ne pouvait conduire à les regarder comme des charges directes de production. 

       5. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les frais en cause sont afférents à des prestations informatiques et de télécommunication, des prestations de coopération technique, d'études et de développement informatique, des prestations administratives, comptables et fiscales et des prestations relatives à une liaison internationale spécialisée. Dès lors qu'ils ne sont pas rattachables au coût de réalisation d'une prestation déterminée rendue par la société requérante, et alors même que les sommes facturées le sont à prix coûtant ou à faible marge et seraient déterminées en fonction de l'intensité d'utilisation des services en cause, ces dépenses ont le caractère de frais généraux au sens des dispositions précitées du code des impôts. La société requérante, qui est seule en mesure de le faire, ne fournit aucun élément permettant de rattacher les frais facturés aux opérations à l'origine de son chiffre d'affaires. L'ensemble des considérations de la société requérante sur l'existence d'un lien direct entre les sommes facturées et les prestations rendues par les fournisseurs et sur le fait que des prestations continues ou discontinues à échéance successives peuvent être regardées comme individualisées sont à cet égard inopérantes. Par suite, et en l'absence de rattachement des frais en cause à des opérations identifiées, effectuées par l'établissement néo-calédonien, lesdits frais, facturés par le siège social, doivent être regardés comme ayant le caractère de frais généraux au sens des dispositions combinées du V de l'article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie et de l'arrêté n° 2016-379/GNC du 2 mars 2016 pris pour son application. La circonstance que ces frais correspondent à des prestations nécessaires à l'exercice de l'activité de l'établissement situé en Nouvelle-Calédonie n'est pas de nature à faire obstacle à leur qualification comme frais généraux au sens desdites dispositions.

       6. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que le GIE qui fournit les prestations administratives, comptables et fiscales n'est pas une société au sens du V de l'article 21 du code des impôts. Les frais facturés par le GIE, qui agissait pour le compte de l'ensemble des sociétés du groupe BNP Paribas, entraient de ce fait dans le champ de cet article, alors même que le GIE n'aurait pas la qualité de commerçant, ne serait pas une société au sens du code civil et du code de commerce, qu'il n'aurait pas pour objet de réaliser des bénéfices et qu'il serait lui-même soumis à un régime de translucidité fiscale. L'établissement stable de la société BNP Paribas en Nouvelle-Calédonie et le GIE en cause constituent des entités distinctes en outre soumises à des impositions distinctes. Aucune double imposition ne saurait valablement être constatée à ce titre. Le moyen tiré d'une atteinte à la sécurité juridique n'est pas assorti des précisions permettant à la Cour d'en apprécier le bien-fondé et la portée. 

       7. Enfin, il résulte du point 21. de la décision QPC 2019-819 du 7 janvier 2020 du Conseil constitutionnel que les dispositions du V de l'article 21 du code des impôts ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d'égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que l'entreprise soit autorisée à apporter la preuve que la part de ses frais généraux qui excède le montant de 5 % de ses services extérieurs ne correspond pas à un transfert indirect de bénéfices. Il appartient alors au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, d'apporter la preuve de l'absence de transfert de bénéfice en justifiant de l'existence et de la valeur de contreparties au moins équivalentes aux frais exposés. Il suit de là que la charge de renverser la présomption de transfert indirect de bénéfices incombe à la société requérante pour le montant des frais généraux excédant 5 % du montant des services extérieurs.

       8. La société requérante se borne à cet égard à des considérations générales sur le caractère individualisé des prestations fournies par les fournisseurs au regard des contrats signés avec eux et sur le caractère adapté des modalités de facturation à prix coûtant résultant de ces contrats. Ce faisant, elle ne met pas la Cour en mesure de chiffrer la valeur des prestations rendues et d'apprécier le caractère normal des sommes facturées en échange desdites prestations, faute de produire des pièces justificatives de la consistance et de l'affectation des frais en cause. Ainsi, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie n'établit pas que les sommes comptabilisées au titre des frais généraux en litige ne correspondaient pas à un transfert de bénéfices, et dès lors, ne combat pas utilement, par les éléments qu'elle produit, la présomption de transfert de bénéfices qui concerne les frais généraux excédant le plafond de déductibilité prévu au V de l'article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. 

       Sur la requête du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie :

       9. En premier lieu, il résulte de l'examen du jugement attaqué que les premiers juges ont entendu appliquer aux bénéfices en cause le plafond de 10 % prévu par les stipulations de l'article 9-8 de la convention fiscale franco-calédonienne. La circonstance, pour regrettable qu'elle soit, que le jugement attaqué reproduise, par l'effet d'une erreur matérielle, les stipulations de l'article 9-2 de ladite convention est sans influence sur le bien-fondé du jugement.

       10. En deuxième lieu, il résulte des dispositions des articles 13 et 14 de la " loi du pays " du 31 décembre 2014 que la contribution calédonienne de solidarité sur les produits des valeurs mobilières, qui constitue une imposition autonome et distincte des quatre autres contributions instaurées par cette " loi du pays ", a la même assiette que l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières. Elle présente, par suite, et contrairement à ce que soutient le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, un caractère analogue à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières.

       11. En troisième lieu, aucune disposition de la " loi du pays " du 31 décembre 2014 n'exclut la contribution calédonienne de solidarité sur les produits des valeurs mobilières du champ d'application du mécanisme de plafonnement fixé par l'article 9 de la convention fiscale entre le gouvernement de la République française et le conseil de gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et dépendances des 31 mars et 5 mai 1983. Il s'ensuit qu'en adoptant les dispositions de cette " loi du pays ", le législateur de pays n'a, en tout état de cause, pas dérogé à la convention fiscale. Dès lors, le moyen tiré de ce que la " loi du pays " du 31 décembre 2014 avait pour objet ou pour effet d'exclure la contribution calédonienne de solidarité du mécanisme de plafonnement prévu à l'article 9 de la convention fiscale ne peut qu'être écarté.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté le surplus de sa demande et que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de son recours, le gouvernement de Nouvelle-Calédonie n'est pas fondé, par les moyens qu'il invoque, à soutenir que c'est à tort que, par ce jugement attaqué, le tribunal a déchargé la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie de la somme de 20 339 590 francs CFP à raison de la CCS mise à sa charge au titre de l'exercice clos en 2015. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Les requêtes de la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie et du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions présentées en défense par la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie et le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Copie en sera adressée au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie. 

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- M. Platillero, président assesseur,

- M. Magnard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 janvier 2022. 

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

Nos 20PA03436...