Vu la requête, enregistrée le 7 février 2011, présentée pour M. D...A..., demeurant..., par la SELARL P.L.M.C. Avocats, agissant par Me C...B..., auprès duquel le requérant élit domicile ; 

       M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0802814, 0802815 du 16 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1991, 1992 et 1993, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 1990 au 30 septembre 1993, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer les décharges demandées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mars 2014 :

       - le rapport de M. Pourny,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. A...a été déclaré redevable d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er octobre 1990 au 30 septembre 1993 et assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1991, 1992 et 1993, à la suite de la vérification de comptabilité de l'activité de restaurateur qu'il exerçait sous l'enseigne " Le Régency " à Montpellier ; qu'il conteste le jugement du 16 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités qui s'y rapportent ;

       Sur les impositions procédant de la reconstitution de recettes :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. " ;

       3. Considérant que le requérant ne conteste pas l'absence de livre journal et de livre d'inventaire cotés et paraphés pour l'ensemble de la période vérifiée mais soutient que l'administration a disposé de l'ensemble de sa comptabilité informatisée, de l'ensemble de ses factures d'achats et de l'intégralité de ses relevés de stocks ainsi que de l'intégralité des pièces justificatives de ces recettes qui n'ont été comptabilisées globalement qu'au cours du premier trimestre de son activité ; que le vérificateur a toutefois relevé que les inventaires de stocks comportaient des lacunes et omissions, des vins de types différents étant regroupés sous une même dénomination, des incohérences entre les vins figurant sur les notes délivrées à la clientèle et les vins susceptibles de lui être proposés compte tenu des achats effectués, ainsi que des pourcentages anormalement faibles des recettes en espèces, passés de 9, 60 % pour le premier exercice vérifié à 2, 88 % pour le deuxième et 3, 9 % pour le dernier ; que, dès lors, même si le vérificateur n'a pas indiqué le pourcentage de recettes en espèces qui serait considéré comme normal, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve dont elle a la charge du caractère non probant de la comptabilité du requérant durant l'ensemble de la période vérifiée ; que, par suite, les impositions en litige ayant été établies conformément à l'avis de la commission, la charge de la preuve de l'exagération des résultats obtenus incombe à M.A... ; 

       En ce qui concerne la méthode de reconstitution employée :	

       4. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires tiré de l'activité de restauration du requérant, le vérificateur a mis en oeuvre la méthode dite des vins en déterminant le pourcentage des recettes de vins par rapport aux recettes totales du restaurant avant d'appliquer le coefficient ainsi obtenu à la quantité de vin vendue ; qu'il a ensuite conforté les résultats ainsi obtenus au moyen de la méthode dite des serviettes, en évaluant le nombre de repas servis d'après le nombre de serviettes utilisées, et comparé les résultats obtenus à ceux déclarés par le précédent exploitant ; 

       5. Considérant que M. A...soutient que la méthode des vins utilisée par le vérificateur est radicalement viciée en raison de la faiblesse des échantillons retenus par le vérificateur pour déterminer le coefficient des recettes liées aux ventes de vins dans les recettes totales du restaurant ; que, toutefois, le vérificateur a retenu, pour le premier exercice vérifié, l'ensemble des notes établies sur une période de sept jours consécutifs pour chacun des mois de cet exercice et, pour les exercices suivants, l'ensemble des notes établies au cours des premier et dernier mois de chacun de ces exercices et l'ensemble des notes établies au cours de quatre autres périodes de sept jours consécutifs ; que M. A...ne démontre pas que les échantillons ainsi retenus ne seraient pas représentatifs de l'activité de son établissement ; que le moyen tiré de ce que la méthode des vins utilisée par l'administration serait radicalement viciée doit par suite être écarté ;

       6. Considérant que les recettes de M. A...ayant été reconstituées par la méthode des vins, les moyens tirés de ce que les méthodes reposant sur les serviettes ou sur les recettes d'un précédant exploitant de l'établissement seraient radicalement viciées ne peuvent qu'être écartés comme inopérants, quand bien même ces méthodes auraient également été employées par le vérificateur pour vérifier la vraisemblance de la reconstitution effectuée ; 

       Sur les impositions procédant du retrait du bénéfice de l'article 44 sexies du code général des impôts :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime prévu au paragraphe I. " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a refusé à M. A... le bénéfice de ces dispositions au motif que son entreprise n'était pas réellement nouvelle, le restaurant qu'il exploitait succédant à un autre restaurant, exploité dans les mêmes locaux, sous l'enseigne Le Riad, par la SARL Soframa, dissoute en novembre 1989 ; que si M. A... conteste avoir repris la licence de restaurant précédemment utilisée pour l'exploitation du Riad et avoir acquis le bail commercial dont bénéficiait cette société, il n'est pas contesté que l'exploitation du Régency s'effectuait dans les locaux précédemment occupés par le restaurant Le Riad, constitués d'une maison spécialement aménagée en restaurant comprenant notamment des vestiaires, des congélateurs, une chambre froide et un bar ; qu'ainsi le Régency fonctionnait avec une partie du matériel précédemment utilisé pour l'exploitation du Riad, même si le requérant n'a pas procédé à l'acquisition de ce matériel auprès de la SARL Soframa ; que, par ailleurs, la circonstance que le Régency proposait également à sa clientèle des tajines, alors que Le Riad aurait été spécialisé dans les couscous, ne saurait suffire à faire obstacle à ce que les deux établissements, spécialisés dans la cuisine marocaine et exploités au même emplacement, à moins de deux ans d'intervalle, puissent être regardés, en l'absence de différences tarifaires significatives, comme ayant, au moins en partie, la même clientèle ; que, dès lors, le restaurant Le Régency exploité par M. A... devait être regardé comme créé en vue de la reprise de l'activité du restaurant Le Riad ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé à M. A...le bénéfice des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes ; que les conclusions qu'il présente au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées ; 

       DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. D...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA00488