Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 12 février 2013, présentée pour M. A... B..., demeurant ... ; 

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000292 du 13 décembre 2012 du Tribunal administratif de Grenoble en tant qu'il a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que la charge du bien-fondé de l'imposition incombe à l'administration ; que la méthode de reconstitution des recettes de la société Syfax, dont il est le gérant, est sommaire voire radicalement viciée ; que le vérificateur ne pouvait retenir un poids moyen de viande par portion de 200 grammes, qui ne correspondait pas aux conditions d'exploitation de l'entreprise, compte tenu du fait que la société vend essentiellement des kebabs, pour lesquels la dose unitaire est comprise entre 250 et 270 grammes ; qu'il y a lieu de retenir les données figurant dans le document qu'elle avait établi le 24 mai 2007 ; que, compte tenu notamment de la perte de poids entre la viande crue et la viande cuite, le taux de perte ne peut être fixé à 20 %, chiffre retenu par le Tribunal administratif, mais à 35 %, chiffre proposé par la commission départementale des impôts ; que la reconstitution du chiffre d'affaires pour le café est incohérente ; que les achats de sucre ne sont pas représentatifs du chiffre d'affaires de café ; qu'il n'a pas été tenu compte du fait qu'une erreur affecte une des factures d'achat de sucre ; que les consommations du personnel ne peuvent être reconstituées sur la base des sommes déclarées au titre des avantages en nature ; qu'il n'est pas établi qu'il a effectivement perçu les bénéfices prétendument réalisés par la société ; qu'il ne peut être regardé comme le maître de l'affaire, dès lors qu'il n'était pas constamment présent dans la société ; qu'il n'est pas démontré une confusion entre le patrimoine de la société et le sien ; que l'application de majorations de 40 % n'est pas justifiée ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 juin 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au non-lieu à statuer à hauteur d'une somme totale de 2 303 euros, en droits et pénalités, et au rejet du surplus des conclusions de la requête ; 

       Il soutient qu'il n'entend pas revenir sur les dégrèvements prononcés en première instance ; que la comptabilité de l'EURL Le Syfax étant dépourvue de valeur probante, l'administration a pu procéder à la reconstitution des recettes ; que la reconstitution des recettes a été opérée, dans le cadre du débat oral et contradictoire, à partir des conditions de fonctionnement de la société ; qu'elle n'est ni sommaire ni viciée ; que les documents produits ne démontrent pas que le taux de perte de viande était supérieur à 20 % ; que le poids de viande par portion retenu est réaliste ; que la méthode retenue pour la détermination du chiffre d'affaires "café" est réaliste ; qu'un dégrèvement doit intervenir pour tenir compte d'une erreur de calcul dans le dépouillement des données ; que la consommation du personnel a été correctement évaluée ; que M. B...est le maître de l'affaire en ses qualités de gérant et d'associé unique ; qu'au demeurant, il a demandé le bénéfice de la cascade complète, ce qui prouve qu'il a bénéficié d'une distribution ; que la participation de M. B... aux minorations de recettes est établie et l'application de majorations par suite justifiée ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 novembre 2013 :

       - le rapport de M. Besse, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que l'EURL Le Syfax, qui exploite un établissement de type restauration rapide kebab à Grenoble, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2005 et 2006 ; que le vérificateur a écarté la comptabilité de la société comme non probante et procédé à une reconstitution de recettes ; que les rehaussements de bénéfices résultant de ce contrôle ont été regardés par l'administration comme distribués à M.B..., gérant et unique associé de l'EURL ; que, par jugement du 13 décembre 2012, le Tribunal administratif de Grenoble a partiellement fait droit à la demande de M.B..., en le déchargeant des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu résultant d'une réduction de base consécutive à une hausse du taux de perte à la cuisson de la viande de kebab, porté de 15 à 20% ; que M. B...relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande de décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que, par une décision en date du 20 juin 2013, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques de l'Isère a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence des sommes respectives de 1 874 et 429 euros, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles M. B... a été assujetti au titre de l'année 2005 ; que les conclusions de la requête de M. B... sont dans cette mesure devenues sans objet ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; 

       En ce qui concerne l'existence et le montant des distributions :

       4. Considérant qu'il appartient à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans la base de l'impôt sur les sociétés à l'origine de la distribution lorsque, comme en l'espèce, le bénéficiaire désigné a refusé les rectifications qui lui ont été proposées ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après avoir écarté comme non probante la comptabilité de l'EURL Le Syfax, aux motifs, non contestés, qu'elle ne comportait pas de justification détaillée des recettes, aucune bande de caisse n'ayant été conservée et la société n'ayant pu produire que des feuillets mensuels présentant le montant global des recettes journalières, et que l'ensemble des factures d'achat n'avait pas été produit, la vérificatrice a procédé à une reconstitution de ses recettes ; que, pour les principaux produits vendus, elle est partie des factures d'achat et a tenu compte des stocks, en retenant par ailleurs les prix de vente ainsi que, dans la plupart des cas, les quantités de produits incorporés indiqués par le gérant ; qu'il a été considéré que les pains contenant de la viande constituaient des ventes à emporter et que la différence entre ce nombre de pains et le nombre total de parts de viande vendues correspondait à des ventes à emporter ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que M. B...conteste la quantité de viande moyenne par plat retenue par l'administration, de 200 grammes ; qu'il fait valoir que la société, dans un document daté du 24 mai 2007, avait précisé que la quantité de viande incorporée variait entre 270 grammes pour un sandwich kebab, et 50 grammes pour un pain à la viande hachée, et que, compte tenu de la part prépondérante dans ses ventes des sandwiches et assiettes kebab, la vérificatrice ne pouvait déterminer la quantité moyenne de viande par une moyenne arithmétique des quantités indiquées pour les différents plats ; que, toutefois, l'administration, qui se fonde sur les pratiques habituelles du secteur d'activité, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elles ne pourraient être appliquées à l'EURL Le Syfax, dont les allégations paraissent peu réalistes, doit être regardée comme établissant, en l'espèce, le bien-fondé de l'hypothèse qu'elle a retenue ; 

       7. Considérant, en deuxième lieu, que M. B...critique le taux de perte à la cuisson retenu, en s'appuyant sur divers constats d'huissier, faisant état de pertes comprises entre 24 et 56 %, et un extrait du site Internet du centre d'information des viandes ; que, si ces constats concernent d'autres établissements et si l'extrait du centre d'information des viandes ne porte pas spécifiquement sur la viande de kebab, l'administration, à qui incombe en l'espèce la charge de la preuve, ne produit aucun élément probant, propre à l'activité de l'EURL Le Syfax, permettant de justifier le taux de 20 % retenu, suite au jugement du Tribunal administratif de Grenoble ; qu'il y a lieu, dès lors, au vu des éléments du dossier, de porter à 25 % le taux de perte à la cuisson de la viande ; 

       8. Considérant, en troisième lieu, que, pour reconstituer le chiffre d'affaires " café ", la vérificatrice a utilisé deux méthodes, l'une à partir des achats de café, l'autre à partir des achats de sucre ; que les deux méthodes aboutissant à des résultats très différents, la vérificatrice a retenu la méthode par les sucres, dont les résultats ont été estimés plus conformes aux moyennes habituelles de la profession ; que, contrairement à ce que soutient M.B..., qui ne donne aucune explication sur les différences importantes constatées entre les deux méthodes, la consommation du sucre n'est pas sans lien avec celle du café et la méthode retenue n'est pas, de ce fait, radicalement viciée ; que, si certains clients peuvent boire leur café en consommant plus d'un sucre, il résulte de l'instruction que la vérificatrice n'a, en contrepartie, pas pris en compte de cafés consommés sans sucre ; que, si une erreur a affecté la prise en compte des quantités de sucre achetées en 2005, l'administration a prononcé, le 20 juin 2013, un dégrèvement pour prendre en compte celle-ci ; que, dans ces conditions, et alors même que le chiffre d'affaires reconstitué était très différent entre les deux exercices, l'administration établit le bien-fondé de la reconstitution de recettes, s'agissant des cafés ; 

       9. Considérant, enfin, que, s'agissant des consommations du personnel, la vérificatrice a retenu d'une part des consommations de 1 825 doses de café par an, d'autre part le montant des avantages en nature déclarés par la société, qu'elle a soustraits du chiffre d'affaires reconstitué ; que M. B...fait valoir que les avantages en nature ont été valorisés selon le barème de la sécurité sociale, entre 3,06 et 3,17 euros par repas selon la période, soit à un montant inférieur aux prix de vente ; qu'en déduisant du chiffre d'affaires reconstitué à partir des prix de vente les consommations du personnel déterminées selon les avantages déclarés, la vérificatrice a insuffisamment pris en compte l'influence sur le chiffre d'affaires reconstitué des quantités de produits consommées par le personnel ; qu'il y a lieu, par suite, dans les circonstances de l'espèce, de réduire les bases imposables d'un montant de 3 000 euros au titre de l'exercice clos en 2005 et de 5 500 euros au titre de l'exercice clos en 2006 ; 

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus :

       10. Considérant que l'administration fait valoir que M. B...était le gérant et l'unique associé de l'EURL Le Syfax, qu'il signait les chèques émis par la société ainsi que ses documents sociaux et fiscaux ; que, dans ces conditions, et alors même que l'intéressé n'était pas présent de manière continue dans l'établissement et qu'aucune confusion de patrimoine n'a été établie, M. B... doit être regardé comme le seul maître de l'affaire ; que, l'administration établit, par suite, qu'il a eu la disposition des bénéfices distribués ; 

       Sur les majorations de 40 % :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       12. Considérant qu'en invoquant l'importance des minorations de recettes et les graves irrégularités apparaissant dans la tenue de la comptabilité, que M. B...gérant et unique associé de la société ne pouvait ignorer, l'administration établit, en l'espèce, l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt et le bien-fondé des majorations pour mauvaise foi mises à sa charge ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 800 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M. B... ; 

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 1 874 euros en droits et pénalités en matière d'impôt sur le revenu pour l'année 2005 et de la somme de 429 euros en droits et pénalités en matière de contributions sociales au titre de la même année, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant à la décharge de ces impositions.

Article 2 : Le taux de perte du poids de viande utilisé pour la reconstitution du chiffre d'affaires des années 2005 et 2006 de l'EURL Le Syfax est porté de 20 à 25 %. 

Article 3 : Le montant des bénéfices de l'EURL Le Syfax réputé distribué est réduit d'une somme supplémentaire de 3 000 euros en 2005 et de 5 500 euros en 2006. 

Article 4 : M. B...est déchargé des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 et des pénalités dont elles ont été assorties résultant de la diminution du montant des bénéfices distribués, en application des articles 2 et 3 ci-dessus. 

Article 5 : Le jugement n° 1000292 du 13 décembre 2012 du Tribunal administratif de Grenoble est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 6 : L'Etat versera à M. B...la somme de 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 26 novembre 2013 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

M. Besse et MmeC..., premiers conseillers. 

Lu en audience publique, le 17 décembre 2013.

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N° 13LY00384

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