Vu la décision n°342717 du 19 juillet 2011, enregistrée à la Cour le 29 août 2011, sous le n° 11MA03485, par laquelle le Conseil d'État, statuant au contentieux, a annulé l'article 4 de l'arrêt n° 05MA01650 du 22 juin 2010 de la cour administrative d'appel de Marseille et a renvoyé dans cette mesure l'affaire devant la Cour ; 

        Vu la requête, enregistrée le 29 juin 2005, au greffe de la Cour sous le numéro   n° 05MA01650 présentée pour la SOCIETE MOSAIQUE, dont le siège est situé Ile des Loisirs à Cap d'Agde (34300), représentée par son gérant en exercice, par Me Di Dio ;

        La SOCIETE MOSAIQUE demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 9404010 0001877 9904011 du 28 avril 2005 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 ainsi que de l'amende prévue par l'article 1763 A du code général des impôts et d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période allant du 1er janvier 1995 au 31 août 1998, et des pénalités dont l'ensemble de ces impositions a été assortie ; 

        2°) de prononcer la décharge de ces impositions ; 

        3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

     ..........................................................................................................

        Vu le jugement attaqué ;

     ..........................................................................................................

     ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 juin 2012  :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

- et les observations de Me Cezilly, substituant la SCP Potier de la Varde - Buk Lament, avocat de la SARL MOSAIQUE ;

       Considérant que la SARL MOSAIQUE (précédemment dénommée l'AMNESIA) dont le gérant est M. André Boudou, exploite durant les mois d'été une discothèque en plein air au Cap d'Agde ; que par une ordonnance du 27 août 1998, le président du tribunal de grande instance de Béziers a autorisé sur le fondement de l'article L 16. B du livre des procédures fiscales l'administration fiscale à procéder à la visite des locaux de la SARL L'AMNESIA et à saisir des pièces et documents se rapportant aux agissements présumés frauduleux imputables au gérant M. Boudou ; qu'à la suite de cette visite domiciliaire, cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 1995 au 31décembre 1997 en matière d'impôt sur les sociétés et jusqu'au 31 août 1998 pour la taxe sur la valeur ajoutée, au cours de laquelle l'administration a, compte tenu des irrégularités qu'elle a constatées, écarté la comptabilité et procédé à la reconstitution des recettes pour la période vérifiée ; que les redressements résultant de ce contrôle ont été notifiés à la société par une notification du 14 décembre 1998 ; que la SOCIETE MOSAIQUE, ex SARL L'AMNESIA, a fait appel du jugement du 28 avril 2005, par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre respectivement des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 et de la période du 1er janvier 1995 au 31 août 1998 ; que par l'article 1er de son arrêt n° 05MA01650 du 22 juin 2010, la Cour a réduit les bases des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge, d'une somme de 151 727 francs pour l'exercice 1995 et de 84 459 francs pour l'exercice 1996, au motif que le redressement portant sur les amortissements réputés différés était insuffisamment motivé au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que par l'article 2 de cet arrêt, la Cour a accordé à la société requérante les réductions de cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés correspondantes ; qu'après avoir réformé en son article 3, le jugement du tribunal administratif de Montpellier en ce qu'il avait de contraire à son arrêt, la Cour a rejeté, à l'article 4 de ce même arrêt, le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE MOSAIQUE anciennement SARL L'AMNESIA ; que cette dernière s'étant pourvue en cassation, le Conseil d'Etat, par sa décision n° 342717 du 19 juillet 2011, a annulé l'article 4 de l'arrêt de la Cour rejetant le surplus des conclusions, et, dans cette mesure, a renvoyé l'affaire à la Cour ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne les moyens tirés de l'irrégularité de la visite domiciliaire et de leurs conséquences sur la régularité de la vérification de comptabilité : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 : " IV. - 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai (...) " ;

      Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré de la contestation, par la SOCIETE MOSAIQUE de la régularité des opérations de saisie autorisées par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Béziers du 27 août 1998 au regard des dispositions précitées du IV 1. d) de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, relève de la seule compétence du juge judiciaire ; que l'administration a d'ailleurs averti la SARL L'AMNESIA, par lettre recommandée du 4 février 2009, de la possibilité qui lui était offerte de saisir, dans les deux mois de la réception de cet avertissement, le premier président de la Cour d'Appel, d'un recours à l'encontre des modalités d'exécution de la visite domiciliaire conformément aux dispositions précitées de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; que la SARL L'AMNESIA a saisi le premier président de la Cour d'Appel de Montpellier le 3 avril 2009 de deux recours dirigés contre l'ordonnance du 27 août 1998, portant également sur la régularité des opérations matérielles de visite et de saisie ; que par deux ordonnances du 25 novembre 2009, le premier président a rejeté ces recours et a confirmé tant la régularité de l'ordonnance du 27 août 1998 qui a autorisé la visite domiciliaire, que la régularité des opérations de visite et de saisie en litige ; qu'il suit de là que la société requérante n'est d'une part, pas fondée à se plaindre de ce que le Tribunal n'a pas fait droit au moyen tiré de l'irrégularité de la visite domiciliaire qu'il n'était pas compétent pour connaître, ni ne saurait d'autre part soutenir que les impositions en litige seraient fondées sur des éléments obtenus dans le cadre d'une visite domiciliaire entachée d'irrégularité ;

      Considérant, en deuxième lieu, que si la SOCIETE MOSAIQUE soutient également que l'administration a procédé à la copie d'un disque dur contenant des éléments comptables, sans dresser procès-verbal des fichiers présents sur le disque et sans avoir placé ce disque sous scellés, ainsi que d'avoir emporté la copie, sans jamais la lui restituer, et qu'elle aurait ainsi méconnu les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, les faits allégués, comme en témoigne le procès-verbal de visite et de saisie et d'inventaire du 28 août 1998 que la société requérante a versé aux débats en première instance, se rapportent aux opérations de visite domiciliaire du 28 août 1998 qui ont été validées par le juge judiciaire, et non à la vérification de comptabilité qui a été effectivement engagée le 30 septembre 1998, après réception de l'avis de vérification du 21 septembre 1998 et qui au surplus, n'a en l'espèce pas été opérée selon la procédure de vérification de comptabilité informatisée prévue par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ; 

      Considérant il est vrai en troisième lieu, qu'aux termes du VI de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 47. (...) " ; qu'en l'espèce, la société requérante fait grief à l'administration de ne pas lui avoir restitué la copie du disque dur de marque HYUNDAI, l'un de ses deux ordinateurs ; que toutefois M. Boudou a signé le 21 septembre 1998 le procès-verbal de restitution, sur lequel il n'a formulé aucune observation, ni réserve ; que ce seul constat est de nature à révéler que la société requérante a estimé avoir obtenu la restitution de toutes les pièces saisies ou reproduites au sens du VI de l'article 16 B ; qu'il ressort au surplus du procès-verbal du 28 août 1998 que l'administration avait tiré du disque dur litigieux des éditions papiers " côte 030001 à 030094 " que M. Boudou a donc expressément reconnu lui avoir été restituées à la date précitée ; que par ailleurs, la notification de redressements du 14 décembre 1998 comporte en page de garde une mention manuscrite de M. Capo, le représentant de la société pendant le contrôle, selon laquelle 38 photocopies des pièces saisies y étaient annexées ; qu'il ne ressort pas du dossier et qu'il n'est d'ailleurs pas établi, ni même allégué, que ces annexes ou que d'autres éléments, auraient été tirés du disque dur HYUNDAI et utilisés par l'administration pour fonder les redressements, sans avoir donné lieu à une édition papier ; que par suite, à supposer même que la copie du disque dur précité, dont la société requérante n'a par définition cessé de conserver l'original, n'aurait pas été restituée, il ne ressort pas des faits de l'espèce que l'administration aurait opposé à la société requérante des informations autres que celles tirées des éditions papiers opérées le 28 août 1998 à partir du disque dur HYUNDAI et qui lui ont été restituées le 21 septembre 1998 préalablement à l'engagement de vérification de sa comptabilité ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 16 B-VI précité doit être écarté ;

      Considérant, en quatrième lieu, que la société requérante fait valoir que depuis le début de la procédure, elle a été privée du droit à un recours effectif effectué dans un délai raisonnable, en méconnaissance des articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que sous l'empire des dispositions antérieures à la loi du 4 janvier 2008, ce recours n'était pas effectif, ainsi que l'a jugé la Cour européenne des droits de l'Homme ; qu'elle soutient également que la loi du 4 août 2008 qui lui ouvre, plus de dix années après les faits, la possibilité de saisir un juge différent pour voir apprécier la régularité des opérations de visite et de saisie, la prive une nouvelle fois d'un recours effectif dans un délai raisonnable ; que comme il a été dit ci-dessus, la société requérante a été mise en mesure d'exercer un recours auprès du premier président de la cour d'appel de Montpellier le 3 avril 2009 pour contester la régularité des opérations de visite et de saisie ; que la circonstance que cette possibilité ne lui ait été ouverte qu'à la suite de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, qui a modifié la rédaction de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, reste sans incidence sur la régularité de procédure d'imposition ;

        En ce qui concerne les moyens tirés de l'irrégularité de la vérification de comptabilité et de la procédure de redressement : 

        S'agissant du moyen tiré de l'absence d'envoi régulier d'un avis de vérification de comptabilité : 

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. " ; qu'il résulte de ces dispositions que les opérations constitutives d'une vérification de comptabilité ne peuvent débuter sans que le contribuable ait pu bénéficier, à compter de la date de réception de l'avis de vérification, d'un délai suffisant pour lui permettre de se faire assister par un conseil ;

       Considérant que l'administration a fait signifier par voie d'huissier à la SARL L'AMNESIA, le 25 septembre 1998, soit cinq jours avant le début effectif des opérations de vérification de comptabilité le 30 septembre suivant, l'avis de vérification de sa comptabilité ; que la société requérante a ainsi disposé d'un délai suffisant pour se faire assister du conseil de son choix ; qu'elle conteste la régularité de cette signification en faisant valoir qu'elle a été faite entre les mains du frère du gérant M. Norbert Boudou, simple ouvrier d'entretien, qui n'était pas habilité à recevoir cette lettre, et que les locaux étant fermés, la remise du pli aurait eu lieu dans la pizzeria voisine où ce dernier était employé ; que si elle entend se prévaloir d'une attestation de M. Norbert Boudou datée du 9 juin 2002, il résulte toutefois des énonciations du procès-verbal de signification que l'huissier s'est bien rendu à l'adresse du siège social de la société et qu'il a remis, sur place, le pli à M. Norbert Boudou, lequel a des liens personnels suffisants avec le gérant, M. André Boudou, et s'est reconnu habilité à recevoir le procès-verbal litigieux ; que la société requérante, qui n'établit pas que l'intéressé n'était pas habilité à recevoir ce pli, n'est par ailleurs pas fondée à soutenir que son contenu serait inconnu, dès lors que le procès-verbal de signification fait clairement mention de son objet ;

       S'agissant du moyen tiré du défaut de réception de la notification de redressements : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; 

        Considérant que, pour l'application de ces dispositions, le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable, personne physique ou morale, pour recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition et y répondre emporte, sauf stipulation contraire, élection de domicile auprès de ce mandataire ; que lorsqu'un tel mandat a été porté à la connaissance du service en charge de la procédure d'imposition, celui-ci est en principe tenu d'adresser au mandataire l'ensemble des actes de cette procédure  ; qu'en revanche, lorsque le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable pour l'assister dans ses relations avec l'administration ne contient aucune mention expresse habilitant le mandataire à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition, ce mandat n'emporte pas élection de domicile auprès de ce mandataire ; que, dans ce cas, l'administration doit notifier l'ensemble des actes de la procédure au contribuable, alors même que le mandat confie au mandataire le soin de répondre à toute notification de redressements, d'accepter ou de refuser tout redressement ; que si, cependant, l'administration procède à une notification non au contribuable lui-même, mais à une personne qui se présente comme son mandataire, il appartient au juge d'apprécier, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la notification est parvenue au contribuable et si, par suite, elle peut être regardée comme régulière ; 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a remis la notification de redressement du 14 décembre 1998, le jour même en main propre, à M. Capo représentant la SARL Fiduciaire Méditerranée, l'expert-comptable de la SARL L'AMNESIA, qui en a accusé réception ; qu'il ressort toutefois des termes du mandat délivré le 2 octobre 1998 par le gérant M. André Boudou à cette société d'expertise-comptable, qu'il n'habilitait pas le mandataire précité à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition et n'emportait pas élection de domicile auprès de ce mandataire ; que l'administration était ainsi tenue de notifier l'ensemble des actes de la procédure au contribuable ; qu'il appartient dès lors au juge d'apprécier, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la notification est bien parvenue au gérant de la SARL L'AMNESIA et si, par suite, elle peut être regardée comme régulière ; qu'en l'espèce, la société requérante a déclaré exploiter environ deux mois par an une discothèque en plein air et qu'en dehors de cette période, son gérant M. Boudou vit aux Etats-Unis ; qu'au regard des difficultés qu'elle a rencontrées dans ce contexte pour notifier les redressements, durant une période où l'établissement commercial était fermé, l'administration a contacté par téléphone M. Capo le 3 décembre 1998, entretien qu'elle a confirmé par lettre du 4 décembre 1998 qui a été versée aux débats, pour l'informer que le vérificateur se présentera le 14 décembre 1998 au siège de la SARL L'AMNESIA afin de lui remettre la notification de redressement faisant suite à la vérification de comptabilité de cette société, en souhaitant la présence de son gérant M. Boudou, et en précisant qu'à défaut, la notification de redressement lui sera remise conformément au mandat que ce dernier lui a délivré ; qu'il est constant que, même si comme il a été dit ci-dessus, le mandat en question n'avait pas la portée juridique que lui donnait l'administration, M. Capo s'est présenté, seul, le 14 décembre 1998 au rendez-vous ainsi fixé dont l'objet exclusif portait sur la remise de la notification de redressement concernant la SARL L'AMNESIA, et qu'il s'est ainsi lui-même reconnu comme étant habilité à recevoir cette notification de redressements ; que la présence de M. Capo au rendez-vous fixé le 14 décembre 1998 n'avait ainsi d'autre objet que d'accuser réception de cette notification de redressement, en l'absence et pour le compte du gérant de la société requérante M. Boudou, ce qui impliquait nécessairement qu'il la lui communiquât ensuite ; qu'il ne ressort d'aucun élément de fait du dossier que tel n'aurait pas été le cas, et la société requérante n'a d'ailleurs pas mis en cause, dans ses écritures, la responsabilité de son expert-comptable pour avoir omis de lui transmettre cette notification ; qu'il résulte de l'appréciation des circonstances de fait qui précède que la SARL L'AMNESIA, doit être regardée comme ayant régulièrement reçu la notification de redressement du 14 décembre 1998 ; que par suite, le moyen de la société requérante soutenant le contraire doit être écarté ;

        S'agissant du moyen tiré de l'insuffisante motivation de la notification de redressement :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ; que le caractère suffisant de la motivation s'apprécie pour chaque chef de redressement ;

       Considérant qu'à l'exception du redressement portant sur la reprise des amortissements réputés différés dont la motivation était insuffisante, ce qui a conduit à la décharge des impositions en procédant prononcée à l'article 1er de l'arrêt de la Cour n° 05MA01650 du 22 juin 2010, la notification de redressement énonce les motifs de droit et de fait pour lesquels le vérificateur a refusé d'admettre des charges déductibles et a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée sur les factures de l'association Loisirs Concept comptabilisées au titre de l'exercice 1995 à concurrence de 100 000 francs hors-taxe et les factures de la Clinique du Ski comptabilisées en 1995 et 1996 à concurrence 32 992 hors-taxe sur chaque exercice ; qu'elle précise notamment que ces charges ne sont pas justifiées au regard des dispositions de l'article 39-1° du code général des impôts aux motifs que s'agissant de la société Loisirs Concept, les règlements ont été effectués en espèces et que cette association n'est pas déclarée auprès des services fiscaux ; que s'agissant des factures émanant de la société Clinique du Ski, le vérificateur a indiqué que la facture avait été émise par la société requérante elle-même ; que contrairement à ce que soutient cette dernière, les chefs de redressement qui restent en litige ne sont donc pas entachés d'insuffisance de motivation ; 

        S'agissant des moyens tirés de l'absence d'indication du nom des vérificateurs et de l'absence du double recours hiérarchique :

       Considérant en premier lieu, qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'impose à l'administration de mentionner, dans l'avis de vérification qu'elle adresse au contribuable, le nom de tous les agents chargés d'effectuer la vérification ; que le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis de vérification au motif que ni le nom, ni la qualité des intervenants autres que le vérificateur n'étaient précisés dans cet avis doit être écarté ;

       Considérant en second lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration " ; qu'aux termes du paragraphe 5 du chapitre III de la charte, dans la version remise à la SARL L'AMNESIA avant l'engagement de la vérification de sa comptabilité à laquelle il a été procédé : " Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis, si nécessaire, par l'inspecteur principal... " ; que ces dispositions assurent au contribuable la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur les points pour lesquels persiste un désaccord ; que l'utilité d'un tel débat n'est pas affectée par la circonstance que le supérieur hiérarchique a participé aux opérations de vérification et a co-signé la notification de redressement ; que la SARL L'AMNESIA n'a pas été privée de la garantie prévue par les dispositions précitées de la charte du fait qu'en l'espèce, le supérieur hiérarchique du vérificateur a participé aux opérations de vérification ; qu'au surplus, elle n'a, à aucun moment de la procédure de vérification, manifesté son intention de demander à bénéficier de la garantie offerte par la charte du contribuable et ne peut donc utilement soutenir devant le juge de l'impôt qu'elle aurait été privée de cette garantie et que la procédure d'imposition serait, pour ce motif, irrégulière ; qu'il n'est pas plus établi que la présence du supérieur hiérarchique, lors des opérations de contrôle, aurait privé la société d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

        Sur le bien-fondé des impositions : 

        En ce qui concerne la prescription :

        Considérant que comme il a été dit ci-dessus, le gérant de la SARL L'AMNESIA doit être regardé comme ayant régulièrement reçu la notification de redressement du 14 décembre 1998 remise le jour même en main propre à M. Capo, et cette dernière n'est elle-même entachée d'aucune irrégularité ; que par suite, contrairement à ce que soutient la société requérante, la réception de cette notification a interrompu le cours du délai de prescription, tant en ce qui concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et la contribution à cet impôt se rapportant aux exercices clos en 1995, 1996 et 1997, que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1er janvier 1995 au 31 août 1998 qui restent en litige ; 

        En ce qui concerne le caractère sincère et probant de la comptabilité : 

        Considérant qu'en ce qui concerne la comptabilisation des recettes, et s'agissant d'une part des recettes bar, le vérificateur a relevé qu'aucune bande de caisse ne lui a été présentée et que seuls des tickets totalisateurs journaliers récapitulatifs ont été produits et a constaté des anomalies figurant sur ces tickets qui concernent le mois d'août 1995, le mois de juillet 1996 et le mois d'août 1997; que compte tenu de la période d'ouverture de la discothèque, soit environ deux mois dans l'année, les mois de juillet et août, ces irrégularités liées à la globalisation des recettes suffisent à justifier le rejet de la comptabilité des recettes bar ; que la doctrine invoquée par la société requérante, tirée de l'instruction du 10 septembre 1985 4 A-1-8, relative à la méthode simplifiée de comptabilisation prévue à l'article 286-3° du code général des impôts, n'a ni pour objet, ni pour effet de dispenser les entreprises de produire à l'appui de leur comptabilité tous les justificatifs de recettes de nature à conférer une force probante aux documents comptables ; qu'en outre, la société requérante ne peut tirer argument de l'existence d'un tarif unique pour les différentes boissons, pour s'exonérer de son obligation de produire des justifications sur le détail de ses recettes ; que s'agissant des recettes, " entrées + bar ", le vérificateur a relevé que les recettes sont enregistrées de manière globale sans bandes de caisse, et sans ventilation entre les différents moyens de paiement utilisés par ses clients ; que si la société soutient qu'une ventilation des sommes perçues en espèces, par chèque ou carte bleue, existe en comptabilité, elle ne le démontre pas ; qu'en ce qui concerne la billetterie, la société n'a pas servi le cahier de billetterie pour l'année 1995 et ne mentionne pas les entrées gratuites sur l'ensemble de la période ; que le vérificateur a mis en lumière l'existence d'une double numérotation pour certaines séries de billets, tandis que des billets haut de gamme (d'une valeur unitaire de 600 à 700 francs l'entrée) étaient émis sur des carnets artisanaux, que certains billets comportaient des surcharges manuscrites ; que dans le cadre des visites domiciliaires effectuées sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 B a été découverte une somme de 2,4 millions de francs en espèces, dont l'origine n'a jamais été justifiée, ainsi que des recettes figurant sur les pièces saisies au domicile du gérant faisant apparaître des discordances très importantes avec les recettes déclarées ; que les irrégularités constatées par le vérificateur dans l'enregistrement des recettes et dans le fonctionnement de la billetterie, confortées par les constatations effectuées lors des visites et saisies, suffisent à justifier le rejet de la comptabilité sur les trois années soumises à vérification ;

        En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

        Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord au redressement ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la notification de redressement, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de redressement, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. (...) " ; que la SARL L'AMNESIA n'ayant produit aucune observation dans le délai de trente jours de la notification des redressements, les redressements ont ainsi été implicitement acceptés ; qu'elle supporte à ce titre la charge de la preuve pour établir le caractère infondé et l'exagération des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qu'elle conteste ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé à la reconstitution des recettes de la SARL L'AMNESIA à partir des fiches de recettes journalières qui ont été saisies au domicile de M. Boudou lors d'une visite domiciliaire et qui font apparaître respectivement une insuffisance de chiffre d'affaires déclaré de 1 196 193 francs sur l'exercice 1995, de 1 490 000 francs sur l'exercice 1996 et de 2 551 396 francs sur l'exercice 1997, ainsi que de 2 738 859 francs sur la période comprise entre le 1er janvier et le 31 août 1998 vérifiée, étant observé que le rehaussement du chiffre d'affaires de l'année 1998 a donné lieu à un rappel au titre de la seule taxe sur la valeur ajoutée ; que si la société requérante soutient que ces fiches étaient établies à des fins statistiques et de contrôle du personnel et correspondaient aux chiffres d'affaires brut de l'établissement avant déduction des entrées gratuites, des offerts et des " open bar ", aucune pièce du dossier ne permet cependant de corroborer ces allégations ; que la société n'établit aucune corrélation entre le chiffre d'affaires net qui résulterait, selon ses allégations, de l'exploitation que le vérificateur aurait dû faire des fiches de recettes saisies et celui qu'elle a déclaré ; qu'en outre, l'administration démontre que le montant des recettes, reconstitué à partir des fiches de recettes journalières, soit 14 705 413 francs sur l'ensemble de la période, est cohérent avec celui résultant de l'exploitation de la billetterie, soit 15 553 430 francs pour la même période, alors que la société n'a déclaré, à ce titre, qu'une somme de 6 797 843 francs ; qu'il en résulte que la société requérante, qui ne propose aucune autre méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires, n'apporte la preuve, ni du caractère sommaire de la méthode suivie par le vérificateur, ni de l'exagération des rehaussements d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été notifiés à raison de la reconstitution de son chiffre d'affaires ; 

        En ce qui concerne les charges non justifiées : 

        Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 39-1 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant... notamment : 1° les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre ( ...) ; qu'en application de ces dispositions, pour être admis en déduction des bénéfices imposables, les frais et charges de l'entreprise doivent être exposés dans l'intérêt direct de l'exploitation, correspondre à une charge effective et être appuyés de justifications suffisantes ;

       Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables (...) " ;

       Considérant, en premier lieu, que le vérificateur a refusé d'admettre en charge, au titre de l'exercice 1995, les factures émises par l'association " Loisirs Concept " pour un montant global de 100 000 francs hors-taxe correspondant à des animations, au motif que la société a mentionné les avoir réglées en espèces ; qu'en l'absence de justification de ces règlements, la société ne peut être regardée comme établissant le caractère déductible de cette charge ; 

       Considérant, en second lieu, qu'au titre des exercices 1995 et 1996, le service a refusé d'admettre en charge les factures établies par la société Clinique du ski pour des montants de 32 992 francs hors-taxe par exercice, correspondant à l'achat de tee-shirts, aux motifs qu'il était établi que la société requérante avait elle-même confectionné la facture de charge du 31 août 1998 et que les tee-shirts étaient vendus dans l'enceinte de la discothèque ; que la société n'apporte aucun élément de nature à établir le caractère effectif de cette charge ; 

       Considérant, en troisième lieu, qu'au titre de l'exercice 1997, le vérificateur n'a pas admis en charge les factures " Les fils de Toulon ", pour un montant de 66 400 francs hors-taxe correspondant à l'achat de tee-shirts dès lors que les règlements de ces factures ont été effectués au nom de M. Grégory Boudou ; que si la société, qui supporte la charge de la preuve, conteste que ce dernier soit le bénéficiaire du règlement, elle ne justifie pas du paiement de cette facture à son fournisseur " Les fils de Toulon " ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère déductible d'une part des charges précitées de ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés, et d'autre part, de la taxe sur la valeur ajoutée portée sur ces factures ;

       Sur les pénalités : 

       En ce qui concerne les pénalités exclusives de bonne foi : 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1729 alors applicable du code général des impôts : "1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...)" ;

       Considérant que pour motiver les pénalités exclusives de bonne foi, la notification de redressement du 14 décembre 1998 se réfère d'une part, aux irrégularités graves et répétées qui ont été révélées par l'examen de la comptabilité et qui affectent notamment l'enregistrement des recettes, d'autre part, aux constatations effectuées dans le cadre de la procédure de la mise en oeuvre de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et enfin à l'importance du montant des redressements générés par les minorations de recettes ; que cette motivation est suffisante en la forme ; qu'elle est également de nature à démontrer, notamment au regard de l'ampleur des minorations de recettes, qui atteint selon les années 1,196 millions de francs à 2,7 millions de francs, le caractère délibéré et répété des manquements constatés et l'intention d'éluder l'impôt ; que l'administration établit ainsi le bien-fondé des pénalités litigieuses, tant en ce qui concerne l'impôt, sur les sociétés que la taxe sur la valeur ajoutée ;

        En ce qui concerne la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts :

        Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts applicable au litige : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A " ; qu'aux termes de l'article 1763 A du même code, dont les dispositions sont désormais reprises à l'article 1759 : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. (...) " ; 

       Considérant, en premier lieu, que la notification de redressement du 14 décembre 1998, par laquelle l'administration a informé la société des résultats du contrôle opéré et l'a invitée à désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués, mentionne les articles du code général des impôts dont il est fait application ainsi que la quotité de l'amende encourue à défaut d'une telle désignation ; qu'elle précise que la demande s'applique aux redressements notifiés au titre des rehaussements de recettes et de ceux portant sur les charges non justifiées, qui sont clairement identifiés dans le tableau intitulé " récapitulation rappel IS " qui opère une ventilation des sommes concernées par rubrique et par année ; que la société requérante ne saurait dès lors soutenir que la demande de désignation précitée serait insuffisamment motivée au motif que le vérificateur n'a pas repris, dans le paragraphe consacré à cette demande de désignation, le montant et la période des redressements concernés ; qu'elle ne saurait pas davantage prétendre, pour les motifs qui ont été développés ci-dessus, qu'elle n'aurait pas été rendue destinataire de cette notification de redressement du 14 décembre 1998 lui demandant de procéder à cette désignation ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction et contrairement à ce que soutient la société requérante, que le vérificateur l'a avisée par lettre du 1er février 1999, dont elle a accusé réception le 3 février, que faute d'avoir répondu à la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués, elle était passible de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la pénalité doit être écarté ; 

       Considérant, en troisième lieu, que le paragraphe 3 de l'article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques stipule que : " Toute personne accusée d'une infraction pénale a droit en pleine égalité au moins aux garanties suivantes : (...) g) à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable. " ; que ces stipulations ont pour objet de protéger les droits des personnes accusées d'une infraction pénale ; que, par suite, la SARL L'AMNESIA ne peut utilement s'en prévaloir à l'appui de sa contestation de l'amende fiscale mise à sa charge qui, alors même qu'elle présente le caractère d'une accusation en matière pénale, ne sanctionne pas une infraction pénale ;

       Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle... " ; que les dispositions précitées de l'article 1763 A du code général des impôts ont pour objet et pour effet d'inciter une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés à révéler, à la demande de l'administration présentée sur le fondement de l'article 117 du même code, l'identité des bénéficiaires de l'excédent des distributions auxquelles elle a procédé ; qu'elles n'obligent pas cette personne morale à s'incriminer elle-même et, par suite, ne méconnaissent pas les stipulations du 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que ces stipulations sont regardées comme garantissant le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ;

       Considérant que la SOCIETE MOSAIQUE n'est dès lors pas fondée à contester l'application de la pénalité prévue par l'article 1763 A  du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que la SOCIETE MOSAIQUE, qui vient aux droits de la SARL L'AMNESIA, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en tant qu'elle porte d'une part, sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 et sur l'amende prévue par l'article 1763 A du code général des impôts et d'autre part, sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période allant du 1er janvier 1995 au 31 août 1998, et des pénalités dont l'ensemble de ces impositions a été assortie ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant en premier lieu, qu'à titre subsidiaire, la société requérante fait grief au jugement attaqué d'avoir alloué à l'Etat la somme de 9 000 euros en application de l'article L. 761 du code de justice administrative, alors que l'administration fiscale demandait seulement, dans son mémoire enregistré le 28 décembre 2004, la somme de 3 000 euros, et qu'elle conteste le principe même de l'allocation de ce remboursement en faisant valoir que les frais supportés par l'Etat relèvent de la charge normale des services ;

       Considérant que comme le fait valoir la société requérante, les premiers juges s'agissant du remboursement des frais irrépétibles, ont en effet alloué à l'Etat, une somme supérieure à celle qu'il avait demandée ; que par suite, le jugement en litige doit être annulé en tant qu'il a statué au-delà des conclusions présentées en défense par l'administration ; qu'il y a lieu d'évoquer dans cette limite et de statuer immédiatement sur la demande de l'Etat tendant à mettre à la charge de la partie requérante la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu, de faire application des dispositions de l'article L. 761 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la SOCIETE MOSAIQUE la somme demandée par l'Etat sur ce fondement ;

       Considérant en second lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SOCIETE MOSAIQUE, ex SARL L'AMNESIA, la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 9404010, 0001877, 9904011 du 28 avril 2005 du tribunal administratif de Montpellier est annulé en tant qu'il met à la charge de la SOCIETE MOSAIQUE la somme de 9 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE MOSAIQUE est rejeté.

Article 3 : Les conclusions de l'Etat présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MOSAIQUE et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11MA03485