Vu I) la requête, enregistrée le 16 août 2012, sous le N° 12MA03594 présentée par le préfet des Alpes-Maritimes, sis en cette qualité route de Grenoble à Nice (06286) Cedex 3 ; 

       Le préfet des Alpes-Maritimes demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 1201499 du 8 juin 2012 par laquelle le président de la 1ère chambre du tribunal administratif de Nice a annulé la décision implicite de rejet née du silence qu'il a gardé sur la demande de titre de séjour présentée par M. B...A...et lui a enjoint de procéder au réexamen de la demande de l'intéressé dans un délai d'un mois à compter de la notification de cette ordonnance ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. A...devant le tribunal administratif de Nice ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du 27 novembre 2012 du bureau d'aide juridictionnelle du tribunal de grande instance de Marseille, admettant M. A...au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ; 

       Vu II) la requête, enregistrée le 23 novembre 2012, sous le N° 12MA04733, présentée pour M. B...A..., demeurant ...par Me Jaidane, avocat ; M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 122776 du 26 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 25 novembre 2011 par lequel le préfet des Alpes-Maritimes a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français et a fixé le pays de destination ; 

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, la décision susmentionnée ;

       3°) à titre principal, d'enjoindre au préfet de lui délivrer un titre de séjour, à titre subsidiaire, d'ordonner le réexamen de sa situation dès la notification du présent arrêt, sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé ce délai, à titre subsidiaire, d'enjoindre au préfet de réexaminer sa demande sous les mêmes conditions ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, qui sera versée à Me Jaidane en cas d'obtention de l'aide juridictionnelle en contrepartie de sa renonciation à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du 12 mars 2013 du bureau d'aide juridictionnelle du tribunal de grande instance de Marseille, admettant M. A...au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ; 

       Vu la convention relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n° 2011-1950 du 23 décembre 2011 modifiant le code de justice administrative, notamment les dispositions de ses articles 1er à 11 relatives à la dispense de conclusions du rapporteur public et au déroulement de l'audience ;

       Vu la décision du président de la 2ème chambre de la Cour dispensant le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer ses conclusions à l'audience ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 novembre 2013 :

       - le rapport de Mme Carassic, rapporteure ;

       1. Considérant que M.A..., de nationalité tunisienne, a demandé, sur le fondement de l'article L. 313-11 7 ° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, un titre de séjour, par un courrier notifié le 14 novembre 2011 au préfet des Alpes-Maritimes ; qu'estimant que le silence gardé par le préfet sur sa demande aurait fait naitre le 14 mars 2012 une décision implicite de rejet de cette dernière, il a demandé au tribunal administratif de Nice l'annulation de cette décision implicite ; que, par ordonnance du 8 juin 2012 attaquée par le préfet dans l'instance n° 12MA03594, le président de la 1ère chambre du tribunal administratif de Nice a annulé cette décision implicite et a enjoint au préfet de réexaminer sa demande dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance et de lui délivrer, dans l'attente, une autorisation provisoire de séjour ; que, dans le cadre de ce réexamen, le préfet a pris la décision litigieuse du 25 novembre 2011 portant refus de titre de séjour et obligation de quitter le territoire ; que, par jugement du 26 octobre 2012 attaqué par M. A...dans l'instance n° 12MA04733, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 25 novembre 2011 susmentionné ; 

       Sur la jonction : 

       2. Considérant que les affaires n° 12MA03594 et n° 12MA04733 présentent à juger des mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un même jugement ; 

       Sur la requête n° 12MA03594 : 

       3. Considérant que le préfet, qui n'a pas produit en première instance, soutient en appel que c'est à tort que le premier juge a estimé qu'une décision implicite de rejet de la demande du 8 novembre 2011 de titre de séjour présentée par M. A...était née du silence gardé par l'administration, dès lors que cette demande a fait l'objet d'une décision expresse de refus de titre de séjour datée du 25 novembre 2011 et que ce courrier, envoyé à M.A..., est revenu en préfecture le 30 novembre 2011 avec la mention, " pli non distribuable-destinataire non identifiable " ; que M. A...a pour sa part indique n'avoir jamais reçu le refus de titre de séjour litigieux alors qu'il n'a pas changé d'adresse et qu'il s'est vu remettre en mains propres ce refus lors de son déplacement à la préfecture ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le refus de titre de séjour daté du 25 novembre 2011 a été envoyé à l'adresse indiquée aux services compétents par le requérant dans sa demande de titre de séjour ; que, dans ces conditions, la notification de la décision litigieuse doit être regardée comme régulièrement effectuée par le préfet ; qu'en tout état de cause, l'existence de cette décision explicite de rejet prise par le préfet sur la demande de titre de séjour de M. A...faisait obstacle à ce qu'une décision implicite de rejet de cette demande puisse naître du silence gardé par le préfet sur sa demande pendant plus de 4 mois, en application de l'article R. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, dès lors, en l'absence d'une telle décision, le préfet est fondé à soutenir que c'est à tort que le président de la 1ère chambre du tribunal administratif de Nice a estimé qu'en l'absence de réponse de l'administration, dans le délai d'un mois prévu par l'article 5 de la loi du 11 juillet 1979, à la demande de M. A...de la communication des motifs de cette prétendue décision implicite de rejet, cette dernière était entachée d'illégalité et devait être annulée ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet est fondé à soutenir que c'est à tort que le président de la 1ère chambre du tribunal administratif de Nice a, par l'ordonnance attaquée, annulé cette prétendue décision et a enjoint au préfet de réexaminer la demande de titre de séjour de M.A... ; que, par voie de conséquence, les conclusions incidentes de M. A...aux fins de se voir délivrer un titre de séjour doivent être rejetées ; 

       Sur la requête n° 12MA04733 : 

       En ce qui concerne les conclusions aux fins d'annulation de la décision du 25 novembre 2011 susmentionnée :

       S'agissant du refus de titre de séjour :

       6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; et qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors applicable : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7º A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée " ; qu'aux termes de l'article L. 411-1 du même code : " Le ressortissant étranger qui séjourne régulièrement en France depuis au moins dix-huit mois, sous couvert d'un des titres d'une durée de validité d'au moins un an prévus par le présent code ou par des conventions internationales, peut demander à bénéficier de son droit à être rejoint, au titre du regroupement familial, par son conjoint, si ce dernier est âgé d'au moins dix-huit ans, et les enfants du couple mineurs de dix-huit ans." ; qu'aux termes de l'article              L. 411-5 du même code : " Le regroupement familial ne peut être refusé que pour l'un des motifs suivants : 1° Le demandeur ne justifie pas de ressources stables et suffisantes pour subvenir aux besoins de sa famille (...). " ;

       7. Considérant que M.A..., né le 3 mars 1979, est entré en France à une date inconnue et ne justifie pas de la régularité de cette entrée sur le territoire national ; qu'il a épousé en Tunisie le 29 juillet 2010 une compatriote tunisienne titulaire d'une carte de résident valable jusqu'au 17 janvier 2017 ; qu'un enfant est né de leur union le 28 juillet 2011 à Nice ; que, si l'appelant fait valoir qu'eu égard aux faibles ressources de sa conjointe, qui perçoit le revenu de solidarité active, la demande de regroupement familial que son épouse aurait dû présenter aurait été assurément rejetée, le préfet, lorsqu'il statue sur une demande de regroupement familial, n'est pas tenu, par les dispositions de l'article L. 411-5 1° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de rejeter cette demande dans le cas où le demandeur ne justifie pas de ressources suffisantes ; que le requérant, qui a présenté au préfet un passeport délivré le 21 février 2011 par les autorités tunisiennes, ne conteste pas qu'il a conservé des attaches dans son pays d'origine où il a vécu au moins jusqu'à la date de février 2011, à l'âge de 32 ans ; qu'à supposer même que le requérant puisse être regardé comme établissant contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de son fils, il ne peut utilement soutenir que le refus de titre de séjour, qui n'a ni pour objet, ni pour effet de le séparer de son fils, ferait obstacle à son droit à exercer l'autorité parentale sur son enfant ; que, dans ces conditions, compte tenu de la nécessaire courte durée de présence en France et du caractère très récent de son mariage à la date de la décision litigieuse, le préfet des Alpes-Maritimes n'a pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni l'article L. 313-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en refusant de lui délivrer le titre de séjour sollicité ; que, pour les mêmes motifs et ainsi que l'ont estimé à bon droit les premiers juges, qui ont pris en compte la naissance de l'enfant commun du couple pour apprécier la stabilité de sa vie familiale, le préfet n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de ce refus sur la situation personnelle de M. A...; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. " ; 

       9. Considérant que M.A..., en faisant valoir qu'il réside en France avec son épouse et son fils et qu'il dispose d'une promesse d'embauche, n'établit pas que son admission au séjour répondrait à des considérations humanitaires ou à des motifs exceptionnels au sens des dispositions précitées de l'article L. 313-14 ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le refus litigieux de lui délivrer un titre de séjour ne méconnaissait pas les dispositions de cet article ; 

       10. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces dispositions, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

       11. Considérant que M. A...soutient que le refus de titre de séjour qui lui a été opposé aurait pour conséquence, dès lors que son épouse, en situation régulière, a toutes ses attaches en France, de séparer nécessairement son enfant, âgé de 4 mois à la date de la décision litigieuse, de l'un des deux parents selon qu'il accompagnerait son père en Tunisie ou qu'il resterait en France avec sa mère ; que, toutefois et ainsi qu'il a été dit précédemment, rien ne s'oppose à ce que M. A...rejoigne son pays d'origine et que son épouse initie à son bénéfice une procédure de regroupement familial lui permettant de revenir de façon régulière en France ; qu'eu égard à cette faculté, la décision litigieuse, qui ne peut être regardée comme séparant durablement l'enfant de l'un de ses deux parents, ne méconnait pas l'intérêt supérieur de cet enfant ; 

       S'agissant de l'obligation de quitter le territoire : 

       12. Considérant d'abord que, pour les motifs sus-rappelés, M. A...n'est pas fondé à invoquer, par voie d'exception, l'illégalité de l'arrêté en litige en tant qu'il porte refus de délivrance d'un titre de séjour ; que, par suite, la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français n'est pas dépourvue de base légale ;

       13 Considérant ensuite qu'en l'absence d'argumentation spécifique invoquée par le requérant à l'encontre de la décision portant obligation de quitter le territoire français, il y a lieu d'écarter les moyens tirés de la méconnaissance par le préfet des stipulations des articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, par les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus lors de l'examen de la légalité du refus de délivrance d'un titre de séjour ; que, pour les mêmes motifs, cette décision n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation sur sa situation privée et familiale ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa  demande ; 

       En ce qui concerne les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       15. Considérant que le présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions de M.A...  tendant à ce que la Cour enjoigne sous astreinte au préfet de lui délivrer un titre de séjour ou à défaut, de réexaminer sa demande, doivent être rejetées ;

       En ce qui concerne les conclusions tendant à l'application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et celles de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement au conseil de M.A...  de quelque somme que ce soit au titre des frais d'instance ;

DECIDE :

Article 1er : L'ordonnance du 8 juin 2012 du président de la première chambre du tribunal administratif de Nice est annulée.

Article 2 : La requête n° 12MA04733 et les conclusions incidentes de M.A...  dans la requête n° 12MA03594 sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A..., au ministre de l'intérieur et à              Me Jaidane. 

Copie en sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes et au procureur près du tribunal de grande instance de Nice.

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N° 12MA03594 12MA047332