Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2012, présentée pour la SA CLEMESSY, dont le siège est 18 rue Thann BP 2499 Cedex 2 à Mulhouse (68057), par la société Ateleia, société d'avocats ; la SA CLEMESSY demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 1100683 du 20 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil, après avoir ordonné un supplément d'instruction, a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2007 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2° de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient que :

       - le mode de calcul forfaitaire des bases d'imposition retenu par le vérificateur, à savoir 13,14 % des rémunérations versées, est contraire aux principes régissant l'assiette des taxes assises sur les salaires tels qu'ils ont été énoncés dans l'avis du Conseil d'Etat du 30 octobre 2009, société Vignola, qui précise que les taxes doivent être assises sur le montant des indemnités de congés payés que l'employeur aurait versées en l'absence d'affiliation à une caisse des congés payés du bâtiment ; 

       - la charge de la preuve ne lui incombe pas et elle ne dispose pas des éléments permettant d'asseoir correctement les taxes en cause ; il appartenait à l'administration seule de demander, au besoin, les éléments nécessaires pour asseoir les impositions ; les premiers juges ont donc commis une erreur de droit en confirmant les redressements mis à sa charge après un supplément d'instruction au motif qu'elle n'établissait pas l'exagération des rehaussements ;

       - l'administration, dans l'exercice de son pouvoir de contrôle, ne peut s'affranchir des règles prévues par les lois régulièrement promulguées ; ainsi l'assiette retenue viole l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 ;

       - l'administration ne saurait fonder sa méthode sur sa propre doctrine qui n'est pas une règle de droit qu'elle peut invoquer ; elle n'a, pour sa part, exercé aucune option en faveur de la méthode préconisée par la doctrine administrative qui ne peut servir de fondement légal aux impositions supplémentaires en litige ;

       - la reconstitution des bases d'imposition selon une méthode purement forfaitaire entache d'irrégularité la procédure d'imposition en ce que les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ont été méconnues, le pourcentage de 13,14 % résultant de données qui ne lui ont pas été communiquées ; en réalité, le service a procédé à une évaluation d'office de ses bases d'imposition, ce qui l'a privée de tout débat et a méconnu la documentation administrative de base référencée 13 L-1511 en date du 1er juillet 2002 ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Constitution du 4 octobre 1958 ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 janvier 2014 :

       - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SA CLEMESSY fait appel du jugement du 20 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil, après avoir ordonné un supplément d'instruction, a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2007 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification en date du 11 mai 2009, qui indique la nature, le montant et le motif des redressements envisagés, énonce notamment que l'assiette retenue par la société requérante pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ne comprend pas les indemnités de congés payés versées à ses salariés et qu'elle doit, en conséquence, être majorée forfaitairement de 13,14 % pour tenir compte de ces indemnités de congés payés ; qu'elle précise que si, en principe, ces indemnités doivent être comprises dans la base imposable pour leur montant réel, il est admis, comme pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue, que les employeurs du bâtiment et des travaux publics majorent, pour le calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction, les salaires qu'ils versent directement du taux des cotisations qu'ils doivent acquitter à la caisse de congés payés à laquelle ils sont affiliés, soit 13,14 % ; que, par suite, la proposition de rectification satisfait aux exigences de motivation prévues par l'article L. 57 précité du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi, la société n'est pas fondée à soutenir que le service a procédé à une évaluation d'office de ses bases d'imposition, ce qui l'aurait privée de tout débat contradictoire et, en tout état de cause, que la documentation administrative de base référencée 13 L-1511 en date du 1er juillet 2002 aurait été méconnue ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       4. Considérant qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       5. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles      L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est à dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       6. Considérant que la société requérante n'a pu apporter, en dépit du supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 8 octobre 2012, les éléments permettant de procéder à la reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés, au cours des années en litige, à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse et qui résultent pourtant de son exploitation ; que, dans ces conditions, à défaut de pouvoir établir exactement les sommes que l'employeur aurait versées à ses salariés au titre des indemnités de congés payés, en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, il y a lieu de retenir, compte tenu à la fois du taux prévu par l'article L. 233-1 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, de l'indemnité de congés payés qui aurait, le cas échéant, été versée par l'employeur au titre de l'année précédente et des indemnités prévues par les conventions collectives, un montant évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition ; qu'il y a donc lieu, pour chacune des années en litige, de substituer le taux de 11,5 % au taux de 13,14 % initialement appliqué de manière forfaitaire par l'administration fiscale pour estimer le montant des indemnités de congés payés que la SA CLEMESSY aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse et de prononcer la réduction des bases d'imposition résultant de cette modification ; que, par suite, les moyens tirés de l'erreur sur la dévolution de la charge de la preuve, de la complexité du système de calcul des indemnités de congés payés, du caractère illégal d'un taux forfaitaire, de l'illégalité du taux de 13,14 %, de la violation de l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 et de ce que l'administration ne peut fonder les impositions sur sa propre doctrine doivent être écartés ;

       7. Considérant, par ailleurs, que la circonstance que l'administration aurait appliqué à d'autres contribuables un taux forfaitaire de 10 % pour fixer leur base d'imposition ne saurait constituer une violation du principe d'égalité garanti par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dès lors que les impositions sont légalement établies par l'application d'un taux de 11,5 % ; qu'ainsi, la société n'est pas fondée à demander que le montant des indemnités de congés payés à inclure dans l'assiette des taxes en litige soit abaissé par l'application d'un taux correspondant à 10 % des rémunérations versées ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA CLEMESSY est seulement fondée à demander la réformation du jugement attaqué ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SA CLEMESSY et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le montant des indemnités de congés payés à inclure dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la SA CLEMESSY au titre des années 2006 et 2007 sera évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition. 

Article 2 : La SA CLEMESSY est déchargée de la différence entre les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2007 et celles qui résultent de l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le jugement n° 1100683 du 20 juin 2012 du Tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à la SA CLEMESSY une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA CLEMESSY est rejeté.

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N° 12VE02598