Vu la requête, enregistrée le 29 mars 2013, présentée pour M. et Mme C...D..., demeurant au..., par la SCP Patrick Delpeyroux et associés ; M. et Mme D... demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1003333/3 du 24 janvier 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 ; 

        2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 2014 :

        - le rapport de Mme Amat, premier conseiller,

        - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. et Mme D...sont chacun associé à 50 % de la société 2001 ACF Transports ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de cette société, ils ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle pour la période du 24 juin 2006 au 31 décembre 2006 à l'issue duquel ils ont été assujettis à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et à des contributions sociales, assorties de pénalités ; qu'ils relèvent régulièrement appel du jugement du 24 janvier 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions ; 

        Sur la recevabilité de la requête d'appel : 

        2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête (...) Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge (...) " ; 

        3. Considérant que, dans leur requête introductive d'instance, M. et MmeD..., après avoir rappelé que leur demande présentée devant le Tribunal administratif de Melun a fait l'objet d'un rejet, critiquent cette décision juridictionnelle dont ils demandent l'annulation en faisant valoir notamment que les revenus qualifiés par l'administration comme ayant été distribués constituent des remboursements de frais avancés pour le compte de la société, que les rehaussements relatifs aux salaires qu'ils auraient perçus ne sont pas justifiés et que l'administration, alors qu'elle leur a infligé des pénalités pour manquement délibéré, ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de leur intention d'éluder l'impôt ; qu'ainsi, et contrairement à ce que soutient le ministre de l'économie et des finances, la requête de M. et Mme D...comporte l'exposé de faits et de moyens ; que la fin de non-recevoir invoquée par l'administration ne peut dès lors qu'être écartée ; 

        4. Considérant, en deuxième lieu, que le ministre soutient sans être contesté que les rehaussements relatifs aux salaires perçus par M. D... au titre de l'année 2006, d'un montant de 1 452 euros, ont été abandonnés par l'administration le 23 mars 2009 ; que, par suite, les conclusions de la requête en tant qu'elles tendent à la décharge des impositions procédant de ces rehaussements sont irrecevables ; 

        Sur la fin de non-recevoir opposée en première instance par le directeur des services fiscaux : 

        5. Considérant que dans leur demande de première instance M. et Mme D...faisaient valoir que les sommes qu'ils avaient appréhendées constituaient des remboursements de frais avancés pour le compte de la société 2001 ACF Transports et ne pouvaient dès lors constituer ni des revenus distribués ni des revenus d'origine indéterminée et que les pénalités pour mauvaise foi qui leur ont été infligées n'étaient pas motivées ; qu'ainsi leur demande comportait l'exposé de faits et moyens au soutien de leurs conclusions aux fins de décharge des impositions et des pénalités ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article R. 411-1 du code de justice administrative doit être écarté ; 

        Sur le bien fondé des impositions : 

        6. Considérant que M. et Mme D...soutiennent que c'est à tort que l'administration a qualifié la sommes de 23 303 euros de salaires versés à MmeD... ; que toutefois, l'administration, qui a notifié à l'intéressée un rehaussement de 11 200 euros au titre des salaires provenant de la société 2001 ACF Transports, s'est fondée sur l'analyse du compte bancaire détenu par la requérante auprès de la BRED et mettant en évidence un virement automatique mensuel d'un montant constant de 3 200 euros versé sous l'intitulé " SARL 2001 ACF Transp salaire de Mme A... B... mois de [mois concerné]" ; que, ce faisant, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le ministre à la contestation de ce chef de redressement en appel, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que Mme D... a perçu sans les déclarer des salaires de la société SARL 2001 ACF Transports dont elle est la gérante ; 

        7. Considérant qu'aux termes du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ... ", et qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; 

        8. Considérant que M. et Mme D...font valoir que c'est à tort que l'administration a considéré que Mme D...a bénéficié de revenus distribués en encaissant sur son compte personnel la somme de 2 300 euros le 17 juillet 2006 et la somme de 1 200 euros le 17 août 2006 ; que lors du contrôle, l'administration, à laquelle incombe la charge de la preuve, a constaté, après avoir obtenu communication auprès des établissements bancaires de la société 2001 ACF Transports copies des comptes bancaires de celle-ci et des chèques qu'elle a émis en paiement de prestations réalisées par des sociétés sous traitantes, que les paiements des factures de sous-traitance étaient encaissés par des personnes physiques tierces et non par les sociétés émettrices des factures et que Mme D... a bénéficié de versements directs sur son compte personnel ; que si les requérants, qui ne contestent pas l'appréhension des sommes en litige par Mme D..., soutiennent que les versements litigieux correspondraient au remboursement de charges exposés pour le compte de la société ils ne versent pas plus en appel qu'en première instance d'éléments de nature à justifier de la réalité de cette allégation ; 

        9. Considérant qu'aux termes du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) " ; 

        10. Considérant que l'administration après avoir obtenu copie des chèques crédités sur le compte bancaire BRED Banque Populaire de Mme D... a relevé que le règlement de factures émises par la société 2001 ACF Transports avait été encaissé par Mme D... sur son compte personnel ; que si Mme D... fait valoir qu'elle a appréhendé ces sommes en vue de remboursement de celles qu'elle avait avancées pour le compte de la société, elle ne produit aucun justificatif au soutien de cette allégation ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a taxé la somme de 4 899 euros au titre de l'année 2006 sur le fondement des dispositions précitées du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts ; 

        11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales : " Sous réserve des dispositions particulières au mode de détermination des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles et des bénéfices non commerciaux, sont taxés d'office à l'impôt sur le revenu les contribuables qui se sont abstenus de répondre aux demandes d'éclaircissements ou de justifications prévues à l'article L. 16  " ; qu'aux termes de l'article L. 193 du même code : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; 

        12. Considérant qu'il est constant que M. et Mme D...n'ont pas répondu à la demande d'éclaircissements qui leur a été adressée le 7 juillet 2008 ; que l'administration a ainsi taxé d'office en tant que revenus d'origine indéterminée la somme de 34 684 euros au titre de l'année 2006 ; que si les requérants, à qui incombe la charge de la preuve, soutiennent que ces sommes portées au crédit de leurs comptes personnels constituent le remboursement des avances qu'ils avait consenties à la société 2001 ACF Transports, ils ne produisent pas plus en appel qu'en première instance de justificatif au soutien de cette allégation ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a taxé ces sommes au titre des revenus d'origine indéterminée ; 

        Sur les pénalités : 

        13. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ;

        14. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives ; que, pour établir ce manquement délibéré, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt ; que, pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l'administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l'acte comportant l'indication des éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ; que si l'administration se fonde également sur des éléments tirés du comportement du contribuable pendant la vérification, la mention d'un tel motif, qui ne peut en lui-même justifier l'application d'une telle pénalité, ne fait pas obstacle à ce que le manquement délibéré soit regardé comme établie dès lors que les conditions rappelées ci-dessus sont satisfaites ;

        15. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que pour motiver la pénalité prévue par les dispositions précitées, l'administration s'est fondée, en ce qui concerne les revenus distribués, sur l'importance des revenus non déclarés à l'impôt sur le revenu par rapport à ceux déclarés au titre de salaires ; que, par ailleurs, l'administration fait valoir que compte tenu de leur qualité d'associé et de gérante s'agissant de MmeD..., de l'encaissement de chèques provenant des clients de la société sur le compte personnel de Mme D..., les requérants ne pouvaient ignorer l'existence et la provenance des revenus qui leur ont été distribués ; qu'il s'ensuit que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que l'imposition supplémentaire litigieuse des revenus distribués procède d'une intention délibérée d'éluder l'impôt ; 

        16. Considérant, en deuxième lieu, que pour justifier l'application d'une pénalité pour manquement délibéré en tant qu'elle se rapporte aux impositions supplémentaires procédant des rehaussements portant sur les revenus d'origine indéterminée, l'administration a invoqué le comportement des requérants lors du contrôle et l'importance des revenus non déclarés ; que le premier de ces motifs ne peut justifier l'application des pénalités litigieuses, ainsi qu'il a été dit au point 14 ; que le second motif ne suffit pas à lui-seul à les justifier ;

        17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des pénalités pour manquement délibéré se rapportant aux impositions supplémentaires procédant des rehaussements portant sur les revenus d'origine indéterminée ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        18. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 750 euros au titre des frais exposés par M. et Mme D...et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : M. et Mme D...sont déchargés des pénalités pour manquement délibéré auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 en tant qu'elles se rapportent aux impositions supplémentaires procédant des rehaussements portant sur les revenus d'origine indéterminée. 

Article 2 : Le jugement n° 1003333/3 du Tribunal administratif de Melun en date du 24 janvier 2013 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme D...une somme de 750 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme D...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...D...et au ministre de l'économie et des finances. Copie en sera adressée à la direction du contrôle fiscal Île-de-France Est.

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N° 13PA01246