Vu la requête, enregistrée le 18 juillet 2013 au greffe de la Cour, présentée pour la SARL STC Bâtiment, dont le siège est 26 place de l'Eglise à Domats (89150) ; 

       La SARL STC Bâtiment demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1201778, du 30 avril 2013, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 mars 2008, 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat, d'une part, les dépens et notamment le droit de timbre qu'elle a dû acquitter et, d'autre part, le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       La SARL STC Bâtiment soutient :

       - que lorsqu'un tiers a construit sur un terrain qui ne lui appartient pas et que le propriétaire du terrain choisit l'acquisition de la construction, l'accession à la propriété est différée à l'issue du bail ; que la jurisprudence reconnaît l'existence de baux verbaux et de conventions d'occupation gratuite ; qu'ainsi, M.B..., occupant à titre gratuit, reste propriétaire des constructions qu'il a édifiées sur le terrain de la Sarl STC Bâtiment au titre des années 2008, 2009 et 2010 ; 

       - que les constructions réalisées par un tiers et transférées à l'actif du bailleur à l'expiration du bail donnent lieu à versement d'une indemnité au constructeur ; 

       - que l'administration ayant omis de discuter contradictoirement du principe et des modalités de calcul de ladite indemnité, la procédure d'imposition est affectée d'un vice substantiel ;

       - que, s'agissant de la construction sur le sol d'autrui, le Tribunal administratif de Dijon a interprété de manière erronée les pièces produites au débat, lesquelles sont de nature à établir que M. C...B...est propriétaire du pavillon construit sur son terrain ; que c'est en outre ce qu'avait considéré l'administration dans sa proposition de rectification, en se fondant sur l'article 555 du code civil ; 

       - que les premiers juges, en refusant de reconnaître l'existence d'un bail verbal, alors que la SARL évoque l'existence d'une convention orale d'occupation gratuite du terrain, pour différer le transfert de propriété, ont commis une erreur d'interprétation de ses écritures ;

       - qu'à titre subsidiaire, si le transfert de propriété devait être reconnu au titre de l'exercice clos en 2008, le jugement devra être réformé en ce que l'évaluation ne pouvait être faite à la valeur vénale dès lors que les parties n'ont pas exclu le droit à indemnité ; 

       - qu'à défaut d'être propriétaire, elle ne saurait réclamer des loyers d'habitation au titre des années 2008 à 2010 ; que, par suite, l'administration ne peut lui opposer la renonciation à des recettes constitutive d'un acte anormal de gestion ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 octobre 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient :

       - que le propriétaire du terrain est présumé être le propriétaire des constructions bâties sur son terrain, à défaut pour la société requérante d'apporter la preuve que M. B...aurait pris en charge la construction du pavillon avec ses propres deniers et par ses propres moyens ; que le permis de construire a été établi et obtenu par M. A...B..., son fils, et que, si la société requérante fait valoir en première instance qu'il y a eu changement de titulaire du permis, ce transfert a été pratiqué sans respecter les conditions et formalismes nécessaires ; 

       - que l'avis de la commission départementale des impôts du 12 décembre 2011 qui a qualifié cette opération de " construction sur le sol d'autrui " n'a pas été suivi par le vérificateur ; qu'au demeurant, ni l'existence d'un bail à construction, ni celle d'un bail verbal n'a été établie ; que de plus, en l'absence de loyer versé et de paiement de la taxe foncière par le preneur, un contrat de bail à construction serait nul ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 29 janvier 2014, présenté pour la SARL STC Bâtiment, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 février 2014 :

       - le rapport de Mme Bourion, premier conseiller ; 

       - et les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;

       1. Considérant que la Société STC Bâtiment, qui exerce une activité de travaux du bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril 2007 au 31 mars 2010 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale lui a notifié une proposition de rectification en date du 19 mai 2011 portant sur des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que la société STC Bâtiment n'a contesté que les rehaussements relatifs à une minoration d'actif net résultant de l'absence d'immobilisation d'un bâtiment édifié sur un terrain lui appartenant et occupé par un tiers et à la réintégration dans ses résultats du montant des loyers y afférents ; que ces rehaussements ont été maintenus malgré les observations du contribuable et l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de l'Yonne ; que la société STC Bâtiment relève appel du jugement du 30 avril 2013 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie en conséquence au titre des exercices clos les 31 mars 2008, 2009 et 2010 et des pénalités afférentes ;

       Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions en litige :

       En ce qui concerne la procédure : 

       2. Considérant que la société requérante soutient que " l'administration, alors qu'elle se fonde exclusivement sur l'article 555 du code civil pour justifier le redressement dans la proposition de redressement, n'a jamais permis au contribuable de s'exprimer sur ce choix légal, et n'a donc pas respecté le principe du contradictoire " ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et n'est pas contesté par la société requérante qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la société STC Bâtiment, différents entretiens dont notamment la réunion de synthèse qui s'est déroulée le 17 mai 2011, ont permis de présenter les rehaussements envisagés au représentant de la société ; que, dans ces conditions, la société STC Bâtiment n'a pas été privée de la garantie du débat oral et contradictoire attachée à cette procédure ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       S'agissant de la minoration de l'actif net : 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la Société STC Bâtiment a acquis, le 9 avril 2002, un terrain cadastré ZH 69 sur le territoire de la commune de Domats, dans l'Yonne ; que, le 6 juillet suivant, M. A...B..., alors associé à 50 % dans la société, a déposé une demande de permis de construire pour l'édification d'une maison d'habitation sur ce terrain ; qu'une déclaration d'achèvement des travaux a été déposée au centre des impôts fonciers de Sens le 22 juin 2004 ; que la valeur de ce bien n'ayant pas été inscrit à l'actif du bilan de la société, l'administration fiscale a réintégré à l'actif net de l'entreprise la valeur de la construction, estimée dans la proposition de rectifications à 120 000 euros ; que cette maison, étant habitée par M. C...B..., salarié de la société et père de M. A...B...et de la gérante, l'administration fiscale a considéré que la construction édifiée sur le terrain appartenant à la société devait, en l'absence notamment de bail à construction, être regardée comme appartenant au patrimoine social ; 

       4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable pour la détermination de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) " ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 552 du code civil : " La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. (...) " ; qu'aux termes de l'article 553 du même code : " Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n'est prouvé ; sans préjudice de la propriété qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui, soit de toute autre partie du bâtiment. " ; qu'aux termes de l'article 555 de ce code : " Lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositions de l'alinéa 4, soit d'en conserver la propriété, soit d'obliger le tiers à les enlever. Si le propriétaire du fonds exige la suppression des constructions, plantations et ouvrages, elle est exécutée aux frais du tiers, sans aucune indemnité pour lui ; le tiers peut, en outre, être condamné à des dommages-intérêts pour le préjudice éventuellement subi par le propriétaire du fonds. Si le propriétaire du fonds préfère conserver la propriété des constructions, plantations et ouvrages, il doit, à son choix, rembourser au tiers, soit une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit le coût des matériaux et le prix de la main-d'oeuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l'état dans lequel se trouvent lesdites constructions, plantations et ouvrages. (...) " ; 

       6. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 553 du code civil, les constructions édifiées sur un terrain sont présumées appartenir au propriétaire, sauf preuve contraire, et qu'en vertu des dispositions de l'article 555 du même code, le droit du propriétaire de conserver la propriété des constructions édifiées par un tiers sur son terrain ne peut être exercé avant l'expiration de la convention passée avec le tiers et est, en outre, subordonné au remboursement au tiers par le propriétaire du fonds, soit d'une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit du coût des matériaux et du prix de la main d'oeuvre estimés à la date du remboursement ; 

       7. Considérant que la société requérante soutient qu'en vertu des dispositions de l'article 555 du code civil, prévues en cas de construction sur le sol d'autrui, M. C...B...est propriétaire de la construction qu'il a édifiée sur le terrain dont elle est propriétaire ; qu'elle se prévaut des copies de factures d'achats de matériaux libellées au nom de M.B..., de l'attestation établie par le gendre de M. B...qui indique avoir aidé ce dernier dans la réalisation des travaux de construction de la maison et de l'attestation de M. A...B..., leur fils, associé à 50 % de la société STC Bâtiment, qui mentionne qu'ayant lui-même déménagé avec son épouse en juin 2002, il n'a pu participer financièrement et physiquement à la construction du pavillon ; que, toutefois, ces éléments ne suffisent pas à établir que M.B..., salarié de la société en qualité de responsable technique, se serait chargé de la construction du pavillon en cause, avec ses propres moyens humains et financiers, alors que le permis de construire a été établi au nom de son fils, que les factures en cause se bornent à faire état de l'achat de matériaux de gros-oeuvre pour un montant d'environ 18 000 euros, que le brouillard de caisse de la société STC Bâtiment fait apparaître des dépenses de matériaux dont il n'est pas établi qu'elles n'auraient pas participé au financement de la construction du pavillon en cause et que la société STC Bâtiment prend à sa charge le paiement de la taxe foncière ; que la circonstance que l'administration se soit fondée, dans la proposition de rectification, sur l'article 555 du code civil ne présume pas qu'elle considérait que M. B...était le constructeur de l'habitation, alors qu'elle a constaté que la SARL STC Bâtiment était propriétaire de la construction édifiée sur son terrain et qu'aucun contrat de bail n'avait été conclu ; que la circonstance que la commission départementale des impôts se soit fondée sur l'existence d'une construction sur le sol d'autrui pour remettre partiellement en cause le redressement notifié à la société requérante est, en tout état de cause, sans incidence sur les impositions en litige ; qu'ainsi, la Sarl STC Bâtiment n'établit pas qu'elle n'est pas propriétaire du pavillon édifié sur le terrain dont elle est propriétaire ; 

       8. Considérant que, par voie de conséquence, la SARL STC Bâtiment ne peut utilement faire valoir, sur le fondement des dispositions de l'article 555 du code civil, d'une part, que la procédure de redressement aurait été entachée d'un vice substantiel du fait que l'administration n'aurait pas permis à la société requérante de s'exprimer sur le choix de l'indemnisation à accorder au tiers, d'autre part, que l'évaluation du bien devait être réalisée conformément aux dispositions précitées et, enfin, que le transfert de propriété devait intervenir à l'issue du bail verbal conclu entre M. C...B...et la société requérante, dès lors que la SARL STC Bâtiment n'a jamais cessé d'être propriétaire de cette habitation ; 

       9. Considérant que c'est par suite à bon droit que l'administration a considéré que ce bien n'ayant pas été inscrit à l'actif du bilan de la société, sa valeur devait être réintégrée à l'actif net de l'entreprise, au titre de l'exercice 2008, premier exercice non prescrit ; 

       S'agissant de la renonciation à recettes : 

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL STC Bâtiment a mis la maison d'habitation édifiée sur son terrain et dont elle est propriétaire à la disposition de M. B... à titre gratuit ; qu'en se privant des recettes qu'elle aurait pu percevoir de la location de cet immeuble, sans justifier de l'intérêt qu'elle en a retiré, elle a commis un acte anormal de gestion ; que c'est, par suite, à bon droit que l'administration a réintégré le montant des loyers dans ses bases imposables ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL STC Bâtiment n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés résultant de la minoration d'actif net de la société auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 à 2010 et des pénalités afférentes ; 

       Sur les dépens :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. / L'Etat peut être condamné aux dépens. " ; 

       13. Considérant que la présente instance ne comporte pas de dépens autres que le droit de timbre ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser cette contribution à la charge de la SARL STC Bâtiment ;

       Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est ni la partie tenue aux dépens ni la partie perdante dans la présente instance ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société STC Bâtiment est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société STC Bâtiment et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 6 février 2014 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Bourion, conseiller.

Lu en audience publique, le 27 février 2014.

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N° 13LY01933	

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