Vu l'arrêt du 27 juin 2012, par lequel la cour administrative d'appel de Douai, avant de statuer sur la requête de la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE, a sursis à statuer sur cette requête afin de transmettre au Conseil d'Etat, en application de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, le dossier de l'affaire et lui soumettre deux questions pour avis ;

       Vu l'avis du Conseil d'Etat du 3 octobre 2012 statuant sur les questions posées par la cour ;

       Vu le mémoire récapitulatif, enregistré le 26 octobre 2012, présenté pour la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE qui conclut aux mêmes fins que sa requête en limitant toutefois le montant de la provision sollicitée à la somme de 185 362,44 euros au titre des intérêts moratoires sur le solde de son marché et en sollicitant le versement d'une provision correspondant aux intérêts moratoires complémentaires dus à compter du 30 janvier 2011 en application des dispositions du III de l'article 5 du décret du 21 février 2002, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que :

       - en application du premier alinéa de l'article 1er du décret du 21 février 2002, le point de départ du délai global de paiement prévu à l'article 96 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par la préfecture, le 4 août 2008, et que les intérêts sont donc dus sur le solde de son marché à compter de l'expiration du délai de 45 jours courant à compter de cette date, soit le 18 septembre 2008 ;

       - l'article 1154 du code civil est d'ordre public ;

       - le III de l'article 5 du décret du 21 février 2002, dont le caractère est supplétif et qui s'assimile à l'article 1153 du code civil, peut se cumuler avec l'application de l'article 1154 de ce code ;

- à compter du paiement du principal le 21 décembre 2010, l'Etat disposait de trente jours pour régler les intérêts moratoires, soit jusqu'au 20 janvier 2011, date à partir de laquelle ont commencé de courir les intérêts prévus par le III de l'article 5 au taux de 7,99 % ;

       - les intérêts moratoires étant dus pour plus d'une année entière, elle a droit à leur capitalisation en application de l'article 1154 du code civil jusqu'au jour du parfait paiement ;

       Vu l'ordonnance en date du 11 octobre 2012 fixant la clôture de l'instruction au 23 novembre 2012 à 12 heures ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 ; 

       Vu la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ; 

       Vu le décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics ; 

       Vu le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Hubert Delesalle, premier conseiller,

       - les conclusions de M. David Moreau, rapporteur public,

       - et les observations de Me A. Billemont, avocat de la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE ;

       1. Considérant que l'Etat a conclu un marché avec la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE, signé le 29 septembre 2005, en vue de la réalisation des travaux de chaussée de la déviation de la route nationale de Beauvais ; que le décompte général a été notifié à la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE le 30 juillet 2008 ; que celle-ci a saisi la personne responsable du marché, le 4 août 2008, d'un mémoire en réclamation relatif au paiement de surcoûts ; que, le 6 novembre 2008, la société a signé le décompte général déterminant le solde du marché avec des réserves portant sur ce même point ; qu'elle a alors saisi le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics de Nancy par lettre du 4 mai 2009 ; que, dans le cadre de cette procédure de règlement amiable, l'Etat a reconnu par un mémoire du 16 mars 2010 le droit à indemnisation de la société à hauteur de 1 101 391,53 euros hors taxes (HT), soit 1 317 264,27 euros toutes taxes comprises (TTC) ; que la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE s'est alors désistée de son action devant le comité et a adressé à l'Etat un projet de protocole transactionnel en lui demandant de lui faire part de ses observations ou de son approbation tout en lui indiquant que " sans nouvelles de [sa] part d'ici une quinzaine ", une requête en " référé provision " serait introduite ; qu'en l'absence de réponse, la société a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens, lequel, par une ordonnance du 24 septembre 2010, a condamné l'Etat à lui verser, à titre de provision, la somme de 1 317 264,27 euros TTC ; que, par une lettre du 7 octobre 2010, la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE a demandé à l'Etat le paiement des intérêts moratoires sur cette somme ; qu'elle relève appel de l'ordonnance n° 1102087 du 5 octobre 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser une provision correspondant au montant de ces intérêts et à leur capitalisation ; qu'à la suite de la décision du Conseil d'Etat rejetant la demande d'avis présentée par la cour dans son arrêt avant dire droit du 27 juin 2012, la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE demande, dans le dernier état de ses écritures, la condamnation de l'Etat à lui verser une provision d'un montant de 185 362,44 euros au titre des intérêts moratoires sur le solde de son marché, une provision correspondant aux intérêts moratoires complémentaires à compter du 30 janvier 2011 en application de dispositions du III de l'article 5 du décret du 21 février 2002 ainsi que la capitalisation des intérêts ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article R. 541-5 du même code : " A l'occasion des litiges dont la cour administrative d'appel est saisie, le président de la cour ou le magistrat désigné par lui dispose des pouvoirs prévus à l'article R. 541-1 " ;

       3. Considérant qu'une obligation dont l'existence soulève une question de droit présentant une difficulté sérieuse ne peut être regardée comme une obligation dont l'existence n'est pas sérieusement contestable ; que, par suite, le juge du référé ne saurait, sans méconnaître les dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, se prononcer sur la difficulté ainsi soulevée pour accorder la provision demandée ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 96 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours (...). / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. / Un décret précise les modalités d'application du présent article " ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, dans sa rédaction alors applicable : " I. - Le point de départ du délai global de paiement prévu (...) à l'article 96 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. Le marché indique les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés les mandatements et le paiement. / Toutefois : / (...) / - pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date d'acceptation du décompte général et définitif ; / (...) / III. Le délai global de paiement expire à la date du règlement par le comptable au sens de l'article 15 du décret du 4 février 1965 susvisé. / (...) / V. Les documents contractuels peuvent prévoir des délais de paiement spécifiques dans la limite du délai global maximum de paiement dans les marchés publics, dans les conditions définies par le décret du 7 mars 2001 susvisé " ; qu'aux termes de l'article 5 du même décret : " I. - Le défaut de paiement dans les délais prévus par le décret du 7 mars 2001 susvisé fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. / Les intérêts moratoires appliqués aux acomptes ou au solde sont calculés sur le montant total de l'acompte ou du solde toutes taxes comprises, diminué de la retenue de garantie, et après application des clauses d'actualisation, de révision et de pénalisation. / (...) / II. - Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. Ce taux est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. / III. - Le défaut d'ordonnancement ou de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires dans un délai de 30 jours à compter du jour suivant la date de mise en paiement du principal entraîne le versement d'intérêts moratoires complémentaires. / Le taux applicable à ces intérêts moratoires complémentaires est le taux des intérêts moratoires d'origine, majoré de deux points. Ces intérêts moratoires sont calculés sur le montant des intérêts moratoires d'origine et ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée. / Ces intérêts moratoires complémentaires s'appliquent à compter du jour suivant la date de paiement du principal jusqu'à la date d'ordonnancement ou de mandatement de l'ensemble des intérêts moratoires. / (...) / V. - En cas de désaccord sur le montant d'un acompte ou du solde, l'ordonnancement ou le mandatement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par la personne publique contractante. Lorsque les sommes ainsi payées sont inférieures à celles qui sont finalement dues au titulaire, celui-ci a droit à des intérêts moratoires calculés sur la différence (...) " ;

       6. Considérant qu'aux termes des stipulations de l'article 3-2.7 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché et relatif aux " modalités de paiement des avances, acomptes, solde et indemnités " et aux " intérêts moratoires " : " Le délai global de paiement des avances, acomptes, solde et indemnités est fixé à 45 jours. / Le défaut de paiement dans ce délai fait courir de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire (...). Le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir augmenté de deux points. / (...) / Le point de départ du délai global de paiement du solde est la date d'acceptation du décompte général par le titulaire, celle-ci est constituée par la date de réception de cette acceptation par le maître d'oeuvre. / Il est dérogé à la totalité des articles 11.7, 13.231, 13.431 et 13.54 du CCAG et fait application de l'article 96 du CMP et du décret 2002-232 du 21 février 2002. / (...) " ;

       Sur les intérêts moratoires :

       7. Considérant que, dans le dernier état de ses écritures, la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE sollicite le versement d'une provision correspondant au montant des intérêts moratoires qu'elle estime dus à compter d'un délai de quarante-cinq jours courant à compter du 4 août 2008, date de réception de son mémoire en réclamation formé contre le décompte général notifié par l'Etat ; 

       8. Considérant, d'une part, que la provision accordée le 24 septembre 2010 par le juge des référés à la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE correspond au paiement du reste du solde du marché après le versement de ce dernier sur la seule base provisoire des sommes admises ; qu'en application des stipulations de l'article 3-2.7 du cahier des clauses administratives particulières, et conformément aux dispositions de l'article 96 du code des marchés publics, le défaut de mandatement du solde du marché dans les délais qu'il prévoit fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire des intérêts moratoires ; que la circonstance que le solde du marché ne puisse être établi par les parties elles-mêmes est sans incidence sur ce droit ; que, contrairement à ce que soutient le ministre en défense, ni la circonstance que la société requérante se soit désistée de sa réclamation devant le comité consultatif interministériel de règlement amiable de Nancy, ni celle qu'elle n'ait pas fait appel de l'ordonnance du 24 septembre 2010 et que le décompte général soit devenu définitif, à supposer même que cela soit le cas, ne constituent un obstacle à leur paiement ; que, dans ces conditions, le versement à la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE d'intérêts moratoires au titre du solde de son marché doit être regardée, en l'état de l'instruction, comme une obligation non sérieusement contestable ;

       9. Considérant, d'autre part, que la requête pose la question de la détermination du point de départ du délai global de paiement d'une durée de quarante-cinq jours au-delà duquel des intérêts moratoires sont dus ; que compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, il y a lieu, pour calculer le montant de la créance, de retenir le point de départ qui garantisse de manière non sérieusement contestable le droit aux intérêts moratoires de la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE ; que ce point de départ est, en l'espèce, la date à laquelle la réclamation que la société a formée contre le décompte général, a été reçue ;

       10. Considérant qu'en application des stipulations de l'article 3-2.7 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché et sur la base du taux d'intérêt légal de 3,99 % en vigueur à la date du 14 septembre 2008 à laquelle les intérêts ont commencé à courir, majoré de deux points, soit 5,99 %, il y a lieu d'accorder à la société appelante une provision d'un montant de 178 344,95 euros au titre des intérêts moratoires sur le solde de son marché pour une période de 825 jours allant du 18 septembre 2008, jour suivant le terme du délai global de paiement de quarante-cinq jours courant à compter de la réception de sa réclamation intervenue le 4 août 2008, au 21 décembre 2010 inclus, date de paiement de la provision correspondant au principal ;

       Sur les intérêts moratoires complémentaires :

       11. Considérant que, dans le dernier état de ses écritures la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE demande le versement d'intérêts moratoires complémentaires en application des dispositions du III de l'article 5 du décret du 21 février 2002 ; que, compte tenu de l'absence de mandatement par l'Etat des intérêts moratoires dans un délai de trente jours à compter du jour suivant la date de mise en paiement du principal, l'existence de cette obligation n'apparaît pas sérieusement contestable ;

       12. Considérant qu'en application de ces dispositions, la société requérante a droit à une provision correspondant aux intérêts moratoires complémentaires à compter du 22 décembre 2010, lendemain du paiement du principal, au taux de 7,99 %, sur la somme de 178 344,95 euros, jusqu'à la date de mandatement de l'ensemble des intérêts moratoires ;

       Sur la capitalisation des intérêts :

       13. Considérant que, compte tenu des dispositions du III de l'article 5 du décret du 21 février 2002 précitées relatives aux intérêts moratoires complémentaires, la question de savoir si la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE a droit, d'une part, à la capitalisation des intérêts moratoires dus avant le paiement du principal et, d'autre part et à supposer qu'elle soit regardée comme l'ayant également sollicitée, à la capitalisation des intérêts moratoires complémentaires qui ont couru après ce paiement, présente une difficulté sérieuse qui rend l'existence de l'obligation sérieusement contestable ; que, par suite, les conclusions tendant à la condamnation de l'Etat à verser à la société appelante une provision correspondant à la capitalisation des intérêts doivent être rejetées ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE est seulement fondée, d'une part, à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant au versement d'intérêts moratoires et d'une somme en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, d'autre part, à demander le versement d'intérêts moratoires complémentaires ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE d'une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par elle en première instance et en appel et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif d'Amiens du 5 octobre 2011 est annulée en tant qu'elle rejette la demande de la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE tendant au versement d'une provision au titre des intérêts moratoires contractuels et d'une somme en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 2 : L'Etat versera à la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE une provision d'un montant de 178 344,95 euros au titre des intérêts moratoires sur la somme de 1 317 264,27 euros TTC ainsi qu'une provision correspondant aux intérêts moratoires complémentaires sur cette somme, au taux de 7,99 %, à compter du 22 décembre 2010 jusqu'à la date de mandatement de l'ensemble des intérêts moratoires. 

       Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE est rejeté.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE COLAS NORD PICARDIE et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie.

       Copie sera adressée pour information au préfet de l'Oise.

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N°11DA01605