Vu, enregistrée le 21 septembre 2011 au greffe de la Cour, la décision du 19 septembre 2011 par laquelle le Conseil d'Etat a annulé l'article 2 de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 29 juin 2010 rendu sur la requête n° 08PA01694 présentée pour la société à responsabilité limitée La Locomotive et a renvoyé l'affaire à la Cour ;

       Vu la requête, enregistrée le 28 mars 2008, présentée pour la société à responsabilité limitée La Locomotive, dont le siège est 90, boulevard de Clichy à Paris (75018), par Me Guilloux ; la société La Locomotive demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0110884/2 du 29 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 1993 à 1995, du complément de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'année 1995, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 et des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1993 à 1995, ainsi que des pénalités afférentes à ces impositions ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier et notamment l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 29 juin 2010 rendu sur la requête n° 08PA01694 présentée pour la société La Locomotive ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Bossuroy, 

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

       - et les observations de Me Marshall pour la société La Locomotive ;

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de la comptabilité de la société La Locomotive, qui exploitait une discothèque, portant sur les années 1993 à 1995, l'administration a écarté la comptabilité de la société comme dépourvue de caractère probant, a procédé à une reconstitution de ses recettes et effectué plusieurs autres redressements portant sur les charges, les apports en compte courant, les amortissements réputés différés et les déficits reportables ; que la société La Locomotive relève appel du jugement du 29 janvier 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge des compléments d'impôt sur les sociétés établis au titre des années 1993 à 1995, du complément de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés établi au titre de l'année 1995, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée établis au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 et des retenues à la source établies au titre des années 1993 à 1995, auxquels elle a été en conséquence assujettie ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que, contrairement à ce que soutient la requérante, les premiers juges ont suffisamment répondu au moyen tiré de ce que la société n'aurait pas bénéficié de la possibilité d'engager un dialogue oral et contradictoire avec l'agent chargé du contrôle au cours de la vérification de comptabilité ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie susvisée : " IV. - 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) " ; que la société fait valoir le refus de la Cour de cassation de permettre le contrôle juridictionnel effectif des opérations de visite domiciliaire dont elle a été l'objet, qui résulte de son arrêt du 27 septembre 2001, est contraire aux dispositions de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et que le recours prévu par l'article 164 IV 1 de la loi du 4 août 2008 n'avait pas lieu d'être eu égard à l'autorité de la chose jugée sur le recours engagé en son temps par la  requérante ; qu'il résulte toutefois des dispositions précitées de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie qu'il n'appartient au juge administratif de contrôler ni la régularité des ordonnances du juge judiciaire autorisant des opérations de visite et de saisie, ni la régularité du déroulement de ces opérations ; que les moyens tirés de l'irrégularité des opérations de visite et de saisie menées dans ses locaux le 12 octobre 1995 sont, par suite, inopérants ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au présent litige : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'il résulte de l'examen des notifications de redressements adressée à la société le 23 décembre 1996, s'agissant de l'année 1993, et le 12 septembre 1997, s'agissant des années 1994 et 1995, que ces documents indiquent clairement les motifs et les montants des redressements envisagés par le service, en identifiant notamment avec précision, par une référence à leur timbre, les pièces saisies le 12 octobre 1995 utilisées par le vérificateur ; qu'en outre, les indications de la notification de redressements du 12 septembre 1997 permettaient à la société d'identifier le montant des chèques de plus d'un an non débités que le vérificateur entendait réintégrer aux résultats en tant que passif fictif dès lors que la liste de ces chèques ressortait de l'état de rapprochement bancaire établi par la société elle-même ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que la société n'apporte pas la preuve, qui lui incombe dès lors que les opérations de contrôle se sont déroulées dans ses locaux, que le vérificateur se doit refusé à tout dialogue oral et contradictoire ; que le vérificateur n'était pas tenu d'informer la société, avant la fin des opérations de vérification de comptabilité, de l'interprétation qu'il entendait donner à certaines pièces saisies pour fonder les redressements ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée :

       S'agissant des recettes ;

       6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société n'a présenté au vérificateur, s'agissant des recettes provenant de la vente de boissons au bar, aucune bande de caisse enregistreuse pour le second semestre de l'année 1994 et l'année 1995, ni aucune autre pièce justificative du détail des recettes ; que si de telles bandes de caisse ont été présentées pour l'année 1993 et le premier trimestre de l'année 1994, ces documents présentaient des différences quasi-systématiques avec les montants portés sur le brouillard de caisse ; que, s'agissant des recettes provenant des entrées, la société ne disposait d'aucune billetterie, ni d'aucun brouillard de caisse ; que cette absence de pièce justificative du détail des recettes privant la comptabilité de valeur probante, l'administration était en droit de procéder à une reconstitution extra-comptable du chiffre d'affaires de l'entreprise ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a recouru pour ce faire à une seule méthode, fondée exclusivement sur des états récapitulatifs de recettes journalières saisis dans les locaux de la société au 6, bis cité Véron à Paris et concernant le mois de septembre 1995, alors qu'elle disposait de l'intégralité des factures d'achats de liquides de la société et que le contrôle n'a pas révélé d'achats occultes ou non comptabilisés ; qu'elle a déduit de la mention manuscrite " tickets supplémentaires " portée sur ces fiches de recettes que la société avait omis de déclarer des recettes d'entrées correspondant à la vente de tickets " supplémentaires ", d'un montant supérieur à 46,69 % à celles réalisées à partir de tickets qualifiés de " normaux " ; qu'estimant que la société avait émis dans la même proportion des tickets " supplémentaires " pour l'ensemble de la période vérifiée, elle a extrapolé ce pourcentage, relevé pour le seul mois de septembre 1995, à l'ensemble des trois années vérifiées ; qu'après avoir calculé le taux de renouvellement de la première consommation à partir du chiffre d'affaires boissons et du chiffre d'affaires boissons et entrées, étant précisé qu'une entrée payante donne droit à une consommation gratuite, elle a considéré que les recettes réalisées au bar avaient été minorées dans les mêmes proportions ; qu'une telle extrapolation, fondée sur l'interprétation d'une simple mention manuscrite apposée sur une feuille de papier pour une période de référence aussi courte, doit être regardée, en l'absence d'utilisation de tout autre document et compte tenu de la possibilité de recourir à une méthode plus fiable fondée sur les achats de boissons, comme excessivement sommaire ;

       8. Considérant, en troisième lieu, que si la société a procédé pour sa part à une reconstitution fondée sur les achats de boissons qui aboutirait, selon elle, à des montants proches des montants déclarés, le ministre fait valoir à juste titre que la méthode retenue par la requérante se fonde sur l'hypothèse non démontrée que toutes les bouteilles d'alcool de 70 cl seraient vendues telles quelles et non au verre, que le taux de 30 % adopté pour la part des boissons offertes, perdues ou consommées par le personnel apparaît exagéré, que le nombre d'entrées n'est pas justifié et qu'il en va de même pour les prix de vente des boissons, au moins pour la période du second semestre 1994 et de l'année 1995 ; que l'administration ne proposant pas, quant à elle, de méthode alternative, il sera fait une juste appréciation des omissions de déclarations de recettes en les évaluant à la moitié des redressements effectués de ce chef par l'administration ; que les bases d'imposition de la société à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée doivent, par suite, être réduites respectivement de 5 646 028 F, 5 946 614 F et 5 848 900 F au titre des années 1993, 1994 et 1995 ;

       S'agissant des charges et de la taxe sur la valeur ajoutée déductible :  

       9. Considérant, en premier lieu, que l'administration a, d'une part, refusé la déduction des frais de déplacement des associés et dirigeants de la requérante dont le caractère personnel était établi et refusé la déduction de 80 % du solde de ces frais au motif que leur montant était excessif et, d'autre part, refusé la déduction des indemnités kilométriques allouées à ces mêmes associés ; qu'en faisant valoir, sans être contredite, que l'activité essentiellement parisienne de l'entreprise ne pouvait justifier le montant des dépenses de déplacement comptabilisées, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qu'une part de ces charges n'a pas été exposée dans l'intérêt de l'exploitation ; que la société ne produit aucun élément de nature à démontrer que le pourcentage de réintégration de 80 % retenu par le service ne correspondrait pas à la réalité ; qu'en vertu des dispositions du 3 de l'article 39 du code général des impôts, les indemnités kilométriques versées aux associés et dirigeants n'étaient pas déductibles dès lors que les charges de la société comportaient déjà les frais de transport exposés dans l'intérêt de l'entreprise remboursés aux intéressés ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, que si la société conteste une partie de la réintégration au bénéfice imposable de frais de restaurant, ce moyen n'est assorti d'aucune précision permettant d'en apprécier la portée ;

       11. Considérant, en troisième lieu, que l'administration a refusé la déduction des salaires versés à M. Frédéric A, ainsi que les charges sociales y afférentes, au motif que l'intéressé aurait travaillé pendant les années en litige pour la société uruguayenne Locomotive Montevideo, détenue indirectement par la société La Locomotive ; qu'alors que la requérante conteste cette affectation, l'administration ne produit aucun élément de nature à établir que l'intéressé exerçait son activité professionnelle au seul profit de la société uruguayenne ; que le ministre fait toutefois valoir devant la Cour sans être contredit que la société n'a pour sa part jamais justifié de la contrepartie qu'elle retirait du travail de M. Frédéric A, alors que la preuve de l'existence d'un travail effectif du salarié incombe à la requérante en application des dispositions du 1, 1° de l'article 39 du code général des impôts aux termes desquelles " les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif " ; que les redressements notifiés de ce chef à la requérante doivent, par suite, être maintenus ;

       12. Considérant, en quatrième lieu, que l'administration a refusé la déduction des sommes versées à la société civile immobilière Transac Immo, dont les associés sont communs à la requérante, correspondant à la différence entre les redevances de crédit-bail payées par cette société civile et les loyers provenant de la location du bien pris en crédit-bail ; que si la prise en charge partielle de redevances dues par une société tierce apparaît comme étrangère à une gestion commerciale normale, il n'est pas contesté que l'opération permettait de reloger des voisins de la discothèque qui avaient engagé contre elle une action judiciaire en raison des nuisances qu'elle causait, qui menaçait la poursuite même de son activité ; qu'il est, ainsi, établi que la société La Locomotive avait un intérêt propre à prendre en charge lesdites sommes nonobstant la circonstance que, eu égard notamment au lieu de relogement et au montant des redevances, la solution du différend peut sembler particulièrement favorable pour les anciens voisins de la discothèque ; que, dans ces conditions, la preuve est apportée que la société contribuable n'a pas commis d'acte anormal de gestion en prenant en charge une partie de ces redevances, dont les montants respectifs de 640 054 F, 365 300 F et 509 016 F au titre des années 1993, 1994 et 1995 doivent être déduits des bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignées ; que les droits de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à la société doivent être réduits des montants de taxe afférents à ces dépenses, soit respectivement 119 050 F, 67 945 F et 99 457 F dès lors qu'il est établi que les dépenses en cause doivent être regardées comme nécessaires à l'exploitation au sens des dispositions de l'article 230 de l'annexe II au code général des impôts alors applicable ; 

       13. Considérant, en cinquième lieu, que la société a pris en charge des prestations de promotion réalisées par la société Management Locomotive, des factures " Trans Laser " correspondant à des frais de publicité, des factures " Joker " correspondant à l'organisation de soirées, alors que ces dépenses bénéficiaient à des discothèques situées en province qui n'étaient pas exploitées par la requérante ; que c'est par suite à bon droit que l'administration a refusé la déduction de ces charges et de la taxe sur la valeur ajoutée y afférente ; 

       14. Considérant, en sixième lieu, que si l'administration a rejeté les factures de la société Telstar portant sur la location de matériels de son et de lumière, ainsi que de véhicules, la requérante fait valoir, sans être contredite, qu'elle avait recouru au procédé de la location pour éviter la saisie de ses équipements par la SACEM dans le cadre d'un litige sur les redevances dues à cette société ; que l'administration ne peut, dès lors, être regardée comme apportant la preuve de ce que la société La Locomotive n'avait pas intérêt à procéder à ces dépenses, pour les montants respectifs de 660 000 F au titre de l'année 1993 et 309 885 F au titre de l'année 1994, qui doivent, par suite, être déduits des bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à la requérante doivent être réduits des montants de taxe afférents à ces charges, nécessaires à l'exploitation, soit respectivement 122 760 F et 57 638 F ;

       15. Considérant, en septième lieu, que la requérante n'apporte pas la preuve qu'elle avait intérêt à prendre en charge les factures de la société Burocic, émises au nom de la société Haute Sécurité, société tierce ;

       16. Considérant, en huitième lieu, que la société fait valoir que les factures " Martin Athias " correspondaient à des prestations de promotion de la discothèque, engagées dans l'intérêt de l'entreprise et nécessaire à son exploitation ; qu'elle n'apporte toutefois aucun élément de preuve de la réalité de ces prestations, alors que cette preuve lui incombe dès lors que les factures ne comportent aucune indication sur la nature des services rendus, ni sur les modalités de calcul de la rémunération servie à la personne qui aurait réalisé les prestations de promotion alléguées ;

       17. Considérant, en neuvième lieu, que le ministre ne conteste pas, que, comme le fait valoir la société La Locomotive, le local loué au 31, rue de Douai, était utilisé par elle comme bureau ; que la somme de 56 232 F doit par suite être déduite de la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés assignée à la société au titre de l'année 1994 ;

       18. Considérant, en dixième lieu, que l'administration a refusé la déduction de sommes déduites à titre de régularisation de salaires au motif qu'elles ne correspondaient pas à un travail effectif de la part des intéressés ; que la société n'apporte pas la preuve, qui lui incombe ainsi qu'il a été dit ci-dessus, de la réalité du travail exécuté en contrepartie de ces versements ;

       19. Considérant, en onzième lieu, qu'en se bornant à faire valoir, sans aucune précision, que l'administration n'aurait pas apporté la preuve d'un acte anormal de gestion à propos des frais financiers, la requérante ne critique pas utilement le motif de ce redressement, tiré de ce que les frais en cause trouvent leur origine dans l'endettement consenti par la société pour financer le développement de filiales et effectuer des avances à l'un de ses associés ;

       S'agissant des éléments de passif regardés comme injustifiés par l'administration :

       20. Considérant, d'une part, que le moyen par lequel la société fait valoir que le service ne lui aurait pas indiqué le détail des chèques de plus d'un an non débités, qui concerne la régularité de la procédure d'imposition, est inopérant pour contester le bien-fondé du redressement correspondant ;

       21. Considérant, d'autre part, que, contrairement à ce que soutient la requérante, ses écritures comptables ne sauraient suffire à apporter la preuve que les versements en espèces portés au compte courant d'un associé avaient la nature d'apports ;

       S'agissant des reports déficitaires et des amortissements réputés différés :

       22. Considérant, d'une part, que la requérante ne produit aucune pièce de nature à apporter la preuve de la réalité des déficits antérieurs et des amortissements réputés différés qu'elle entend imputer sur les années en litige ; qu'elle ne saurait s'exonérer de l'obligation d'apporter cette preuve au seul motif que le vérificateur ne lui aurait demandé de justifier ces écritures que peu de temps avant la fin des opérations de vérification de comptabilité ;

       23. Considérant, d'autre part, que la société ne saurait sur ce point invoquer l'impossibilité pour l'administration de regarder les écritures du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit comme intangible, dès lors que les déficits antérieurs et les amortissements réputés différés en période déficitaire ne sont pas au nombre de ces écritures ;

       En ce qui concerne les retenues à la source :

       24. Considérant qu'aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : " 2 (...) les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France " et qu'aux termes de l'article 109 du même code : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'administration n'a pas apporté la preuve que M. Frédéric A effectuait son activité professionnelle au profit de la société Locomotive Montevideo, dont le siège social est en Uruguay ; qu'elle n'était, dès lors, pas en droit de regarder les salaires versés à l'intéressé par la requérante comme des revenus distribués à cette société soumis à la retenue à la source prévue par les dispositions précitées de l'article 119 bis ; que la société La Locomotive doit par suite être déchargée des cotisations de retenue à la source qui ont été mises à sa charge au titre des années 1993 à 1995 ;

       Sur les pénalités :

       25. Considérant, d'une part, que le moyen tiré de ce que les pénalités de mauvaise foi afférentes aux redressements autres que ceux portant sur les recettes n'ont pas été motivées manque en fait ;

       26. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années en litige : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... " ; que la société conteste les pénalités de mauvaise foi appliquées aux rehaussements de recettes au motif que l'importance des redressements ne saurait établir sa mauvaise foi dès lors que la réalité des minorations de déclarations de recettes ne serait pas établie ; que, toutefois, comme il a été dit ci-dessus, dans les circonstances de l'espèce, la réalité des minorations de recettes relevées par l'administration doit être regardée comme partiellement établie ; que le moyen dirigé contre les pénalités de mauvaise foi doit, par suite, être écarté ;

       27. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société La Locomotive est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a refusé de réduire les compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution supplémentaire sur l'impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige et de prononcer la décharge des cotisations de retenue à la source en litige ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : Les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés assignées à la société La Locomotive au titre des années 1993, 1994 et 1995 sont réduites des sommes respectives de 6 946 082 F, 6 678 031 F et 6 357 916 F.

Article 2 : La société La Locomotive est déchargée des droits et pénalités correspondant aux réductions de bases d'imposition définies à l'article 1er.

Article 3 : Les droits de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à la société La Locomotive sont réduits des sommes respectives de 196 960 euros (1 291 971 F), 187 764 euros (1 231 653 F) et 188 441 euros (1 236 093 F) au titre des années 1993, 1994 et 1995.

Article 4 : La société La Locomotive est déchargée des pénalités afférentes aux montants de droits de taxe sur la valeur ajoutée mentionnés à l'article 3.

Article 5 : La société La Locomotive est déchargée des cotisations de retenue à la source mises à sa charge au titre des années 1993, 1994 et 1995.

Article 6 : Le jugement du Tribunal administratif de Paris du 29 janvier 2008 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 7 : L'Etat versera à la société La Locomotive la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

Article 8 : Le surplus des conclusions de la requête de la société La Locomotive est rejeté.

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N° 11PA04215