Vu la requête, enregistrée le 2 juin 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL, dont le siège est sis 13, rue Madame de Sanzillon, BP 166, à Clichy (92113), par le cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, avocat à la Cour ; la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803452 du 8 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage, de contribution au développement de l'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2002 à 2005 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient, en premier lieu, que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, les indemnités versées par ces caisses n'ont pas à être retenues dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et, par voie de conséquence, dans l'assiette des taxes assises sur les salaires ; qu'en alignant l'assiette des taxes assises sur les salaires, telles les deux taxes en litige, sur celles des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu appliquer aux premières l'intégralité des règles régissant les secondes ; qu'à cet égard, la circulaire DSS/SDAA/AI du 28 juillet 1993 prévoit explicitement que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, des indemnités de congés payés versées aux salariés par les caisses ; que, dès lors, il en va de même pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ; en deuxième lieu, que la doctrine administrative s'est expressément prononcée dans le sens de l'exclusion des indemnités versées par les caisses de congés payés de l'assiette des taxes assises sur les salaires ; que la réponse ministérielle Blary du 7 février 1976, reprise dans l'instruction administrative 5 L-7-76, qui est restée opposable jusqu'au 17 février 1999, date à laquelle elle a été expressément rapportée, exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payées versées par les caisses ; en troisième lieu, qu'en matière de participation à l'effort de construction, la loi ne vise que les versements effectués par les employeurs ; en quatrième lieu, que le caractère forfaitaire du redressement ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations ; que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et alimentent, notamment, un fonds de réserve, les frais généraux et les charges salariales de la caisse ou encore un compte de dotations aux provisions ; qu'en outre, les cotisations ne se traduisent pas nécessairement par le versement d'indemnités de congés payés l'année de leur perception par la caisse lorsque, par exemple, des salariés quittent l'entreprise ou diffèrent leurs droits à congés ; enfin, que l'administration ne saurait fonder son redressement en se référant à des règles applicables à la participation au développement de la formation professionnelle continue ; qu'en la matière, le décret n° 89-365 du 8 juin 1989 précise que la cotisation est assise sur les rémunérations y compris les indemnités versées par les caisses ; que le taux forfaitaire de 13,14 %, qui est retenu en matière de participation au développement de la formation professionnelle continue ne saurait être appliqué, sans base légale, en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 septembre 2012 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       Considérant que la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL fait appel du jugement du 8 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage, de contribution au développement de l'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2002 à 2005 ; 

       Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

       Considérant que, par sa décision du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du 1 de l'article 235 bis du code général des impôts ; que, par suite, sans qu'il soit besoin de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré de ce que ces dispositions méconnaîtraient les droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté ;

       Sur les conclusions relatives à la contribution au développement de l'apprentissage :

       Considérant que le tribunal administratif a rejeté pour irrecevabilité les conclusions de la demande de la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de contribution au développement de l'apprentissage qui auraient été mises à sa charge au titre des années 2002 à 2005 ; que la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL ne conteste pas l'irrecevabilité qui lui a été opposée ; que les conclusions de sa requête tendant à la décharge de ces impositions ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées ;

       Sur le surplus des conclusions :

       En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       Considérant, en second lieu, que la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; qu'elle ne saurait, enfin, invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ;

       Considérant que la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL relève que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et qu'elles ne sont pas corrélées aux indemnités de congés payés effectivement versées aux salariés au cours de la même année ; que, toutefois, dans sa réponse à la mesure d'instruction effectuée par la Cour aux fins que la requérante lui communique les éléments permettant de procéder à la reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés, au cours des années en litige, à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, lesquels résultent de son exploitation, la requérante s'est bornée à faire état du montant total des rémunérations versées à ses salariés au cours des années en litige et, se prévalant des dispositions de l'article L. 223-11 alors applicable du code du travail, à évaluer les indemnités de congés payés au dixième de ce montant ; qu'il résulte, cependant, d'une part, des dispositions du 1er alinéa de cet article, que l'indemnité afférente au congé payé est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence et non au dixième de la rémunération versée au cours de laquelle le congé est pris, et d'autre part, de celles de son 3ème alinéa, que ladite indemnité ne peut toutefois être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ; que, dans ces conditions, en l'absence de tout élément chiffré précis, la société requérante ne peut être regardée comme établissant que le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse au titre des années 2002, 2003, 2004 et 2005 serait égal au dixième des rémunérations qu'elle a versées à ses salariés au cours desdites années ; qu'il suit de là, et dès lors qu'il revient à la requérante, dans le cadre de la dialectique de la preuve, d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de l'évaluation du service, qu'elle seule est en mesure de produire, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements litigieux ;

       Considérant, en second lieu, que la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL soutient que l'administration fiscale ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité devant l'impôt, lui appliquer le taux de 2 % en matière de participation des employeurs à l'effort de construction dès lors qu'elle a retenu le taux normal de 0,45 % s'agissant des redressements opérés à l'égard d'autres contribuables ; que, toutefois, les impositions en litige ayant été établies conformément à la loi fiscale, la requérante ne peut utilement soutenir que son assujettissement porterait atteinte au principe d'égalité devant l'impôt ; que, par ailleurs, la position qu'aurait prise l'administration à l'égard d'un autre contribuable ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par l'administration, au sens de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL.

       Article 2 : La requête de la SAS HORIZONTAL DRILLING INTERNATIONAL est rejetée.

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N° 10VE01736