Vu le recours, enregistré au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 9 février 2011 par courrier électronique et régularisé par la production de l'original le 10 février 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT  demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 0700123 du 23 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles a été assujetti M. A au titre des années 2000, 2001 et 2002 et correspondant à la remise en cause de frais de déplacements remboursés à ce dernier par l'EURL Etablissements A dont il était le gérant ;

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme A ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Maryse Pestka, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public ;

       Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de l'EURL Etablissements A dont il est le gérant, M. A a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2000, 2001 et 2002, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, à raison de remboursements de frais de déplacements exclus des charges déductibles de l'entreprise et regardés comme des revenus distribués en application de l'article 109,1,1° du code général des impôts ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT relève appel de l'article 2 du jugement du 23 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la décharge de ces cotisations supplémentaires ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Etablissements A a versé à M. A des indemnités kilométriques selon un prix de revient kilométrique déterminé par ce dernier en raison de l'utilisation professionnelle de véhicules personnels ; que pour réintégrer aux résultats imposables de l'entreprise une quote-part de ces remboursements de frais de déplacements, l'administration a, compte tenu des pièces justificatives présentées telles que factures, certificats d'acquisition et de cession des véhicules et une facture d'entretien, déterminé le kilométrage total parcouru par ces véhicules qu'elle a réparti sur les exercices vérifiés sous déduction de 10 000 kilomètres par an censés représenter l'utilisation privative des véhicules correspondant aux trajets domicile-lieu de travail dans la mesure où les frais y afférents étaient appréhendés par la déduction forfaitaire de 10 % prévue au 3° de l'article 83 du code général des impôts et à la partie non justifiée des déplacements professionnels ; que cette partie regardée comme privative des frais de déplacements, ceux correspondant à des kilométrages remboursés excédant ceux regardés comme réellement parcourus et le montant des frais admis en déduction mais correspondant à l'utilisation d'un barème autre que celui admis par elle ont été regardés comme des revenus distribués imposables au nom de M. A en application de l'article 109,1,1° du code général des impôts ;

       Considérant, d'une part, que les frais de déplacements non justifiés perçus par le gérant d'une EURL constituent, en principe, un élément de sa rémunération imposable, en application de l'article 62 du code général des impôts, dans la catégorie des rémunérations allouées aux gérants majoritaires de société à responsabilité limitée, sauf si leur montant, ajouté aux autres éléments de la rémunération, a pour effet de porter le total de celle-ci à un niveau excessif ;

       Considérant que contrairement à ce que fait valoir M. A, l'administration a tenu compte de l'utilisation au cours de l'année 2001 de deux véhicules dont l'intéressé ne justifie pas que le plus ancien n'aurait été utilisé qu'" en renfort " ; que M. A n'apporte aucun élément au soutien de son allégation quant à la possession de deux autres véhicules, l'un utilisé par son épouse et un camping-car pour les vacances, qui permettait une affectation exclusive à usage professionnel de son véhicule ; que les agendas professionnels dont entend se prévaloir M. A ne sauraient justifier par eux-mêmes du kilométrage parcouru compte tenu de la détermination globale des distances parcourues au vu du compteur journalier du véhicule ; qu'il suit de là et alors même que le trajet domicile-lieu de travail représentait 3 760 kilomètres par an, que le kilométrage parcouru de 10 000 kilomètres par an à titre privatif ne procède pas d'une appréciation excessive ; que les frais y afférents n'étant pas susceptibles de se rattacher à l'exercice des fonctions de dirigeant de M. A, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT est fondé à soutenir, ainsi qu'il se borne à le faire, que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a estimé que ces frais correspondant à des montants non contestés de 5 300 euros pour les années 2000 et 2001 et 5 500 euros pour l'année 2002 constituaient un élément de la rémunération de M. A imposable en application de l'article 62 du code général des impôts ;

       Considérant, d'autre part, que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de demander, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, que soit substituée une base légale à celle qui avait été initialement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d'imposition ; qu'en cause d'appel, le MINISTRE DU BUDGET DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA RÉFORME DE L'ÉTAT demande que l'article 62 du code général des impôts soit substitué comme base légale des impositions litigieuses, à l'article 109, 1, 1° du même code qu'elle avait initialement invoqué pour fonder son redressement ; que cette substitution de base légale ne prive M. A d'aucune garantie ; qu'eu égard à la méthode de reconstitution des frais de déplacements déductibles indiquée ci-avant et aux allégations non justifiées de M. A quant à la réalité des kilométrages remboursés, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé du redressement correspondant aux kilométrages remboursés excédant ceux regardés comme réellement parcourus ; que la seule importance du kilométrage annuel parcouru ne saurait justifier l'utilisation d'un barème autre que celui établi par l'administration faute de toutes précisions quant aux modalités de sa détermination ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande de substitution de base légale pour des montants non contestés de 19 687 euros, 20 409 euros et 19 906 euros au titre des années respectivement 2000, 2001 et 2002 ;

       Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A en première instance et en appel ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors en vigueur : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

       Considérant que l'administration justifie l'application des pénalités pour mauvaise foi en se prévalant, au vu des pièces justificatives présentées, de la surestimation importante et systématique du montant du kilométrage professionnel parcouru et de l'utilisation d'un barème kilométrique supérieur à celui établi par elle ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à la charge de M. A au titre des années 2000, 2001 et 2002 et à demander la remise à la charge de M. A de ces cotisations supplémentaires et de celles de contributions sociales auxquelles il a été assujetti et des pénalités y afférentes ;

DÉCIDE :

       Article 1er : L'article 2 du jugement du 23 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à la charge de M. A au titre des années 2000, 2001 et 2002 est annulé.

       Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 2000, 2001 et 2002 dont la décharge a été prononcée par le tribunal administratif d'Amiens ainsi que des pénalités y afférentes sont remises à la charge de M. A.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DU COMMERCE EXTÉRIEUR et à M. Albert A.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA00213