Vu la requête, enregistrée le 8 juin 2010, présentée pour la société Aévolis, dont le siège est 4 rue Papillon à Paris (75009), par Me Cabana-Draut ; la société Aévolis demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0606925/6-1 du 12 mars 2010 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il a limité la condamnation de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris 

(AP-HP) à lui verser la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice résultant de la résiliation du marché à bons de commande dont elle était titulaire ;

       2°) de condamner l'AP-HP, sur le fondement de la responsabilité contractuelle ou, à titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à lui verser la somme de 477 913, 87 euros en réparation de son entier préjudice ;

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HP une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

       Vu le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Macaud, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Merloz, rapporteur public,

       - et les observations de Me Dechelette, pour la société Aévolis, et de Me Janvier, pour l'AP-HP ;

       1. Considérant que, le 24 septembre 2004, l'AP-HP a lancé un appel d'offres pour un marché, composé de neuf lots, relatif à des " prestations de bilans professionnels et de coaching du personnel nécessaires aux besoins des divers hôpitaux, des services généraux et des divers services du siège de l'AP-HP " pour la période allant du 1er juin 2005 au 31 mai 2008, éventuellement résiliable à l'initiative de l'AP-HP à compter du 30 novembre 2007 ; que le lot n° 9 relatif à des prestations de " coaching individuel des cadres dirigeants en charge de la conduite de projets complexes " a été attribué à la société Aévolis par un acte d'engagement notifié le 12 août 2005 ; que, par un courrier du 1er décembre 2005, l'AP-HP a informé la société Aévolis que, " suite à une erreur administrative dans l'analyse des offres du lot n° 9 de la consultation n° 05-069 ", elle résiliait ce marché à compter du 15 décembre 2005 minuit, en lui indiquant qu'elle pouvait lui adresser, conformément à l'article 31 du cahier des clauses administratives générales fournitures courantes et services (CCAG-FCS), une demande d'indemnisation dans le délai d'un mois à compter de la notification de cette résiliation ; que suite au rejet implicite de la demande d'indemnisation de la société Aévolis, reçue par l'AP-HP le 2 janvier 2006, la société Aévolis a demandé au Tribunal administratif de Paris de condamner l'établissement, sur le fondement contractuel, à lui verser la somme de 477 913, 87 euros en réparation des préjudices subis du fait de la résiliation du marché ; qu'informée par le tribunal que ce dernier était susceptible de soulever d'office les moyens tirés de la nullité du contrat du fait du vice affectant le choix du cocontractant et de l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées sur le fondement contractuel, la société Aévolis a également demandé la condamnation de l'AP-HP sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle pour le cas où le contrat serait effectivement considéré comme nul par le tribunal ; que, par un jugement du 12 mars 2010, le Tribunal administratif de Paris, après avoir considéré que le contrat était nul, a rejeté les demandes de la société Aévolis sur le fondement contractuel et a limité l'indemnisation de la société sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle à la somme de 5 000 euros en réparation du " préjudice résultant de l'organisation et de la préparation des prestations à exécuter " ; que la société Aévolis demande à la Cour de réformer ce jugement et de condamner l'AP-HP à lui verser, à titre principal sur le fondement contractuel et à titre subsidiaire sur le fondement quasi-délictuel, la somme de 477 913, 87 euros, assortie des intérêts contractuels ou au taux légal selon le fondement de responsabilité retenu ; que l'AP-HP, par la voie de l'appel incident, demande à la Cour d'annuler le jugement en tant qu'il l'a condamnée à payer à la société Aévolis la somme de 5 000 euros ;

       Sur la responsabilité de l'AP-HP :

       2. Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu'ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard, d'une part, à la gravité de l'illégalité et, d'autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ;

       3. Considérant que, pour constater la nullité du contrat conclu entre l'AP-HP et la société Aévolis et écarter en conséquence son application, le Tribunal administratif de Paris a jugé que l'erreur commise dans l'analyse des offres des sociétés soumissionnaires, la société concurrente de la société Aévolis n'ayant, à tort, obtenu aucun point au titre de " l'adhésion à un organisme extérieur garantissant " la démarche éthique " du candidat " alors qu'elle avait justifié de cette adhésion et devait ainsi être regardée comme la société la mieux-disante en lieu et place de la société Aévolis, affectait le choix même du cocontractant de la personne publique et constituait, dès lors, un vice d'une particulière gravité relatif aux conditions dans lesquelles les parties avaient donné leur consentement faisant obstacle à ce que le litige soit réglé sur le fondement du contrat ; 

       4. Considérant, toutefois, que l'appréciation des offres des candidats ayant soumissionné à un appel d'offres et la notation des offres en résultant relèvent des règles de passation du contrat, que les parties au contrat ne peuvent invoquer à l'occasion d'un litige relatif à l'exécution dudit contrat, ni le juge les relever d'office, et ce, alors même que l'appréciation des offres serait entachée d'une irrégularité dont découlerait un choix erroné de l'attributaire ; qu'il en va autrement, ainsi qu'il a été dit au point 2, lorsque, eu égard, d'une part, à la gravité de l'illégalité et, d'autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'erreur commise dans l'appréciation des offres déposées pour le lot n° 9 a conduit à une inversion du classement des offres des candidats, l'offre de la société Aévolis obtenant la note totale de 25, 50 points alors que celle de la société concurrente aurait dû être évaluée à 25, 52 ; que cette erreur, alors même qu'elle a conduit à l'attribution du marché à un candidat qui n'était pas le mieux-disant, et eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, ne constitue pas un vice d'une gravité telle qu'il s'opposerait à ce que le litige soit réglé sur le fondement du contrat en cause, aucune circonstance particulière à l'origine de ce vice ne justifiant en outre que le litige qui oppose les parties ne soit pas tranché sur le terrain contractuel ; que la société Aévolis est, dès lors, fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Paris a jugé que les conclusions indemnitaires présentées par la société Aévolis à l'encontre de l'AP-HP, fondées sur ses obligations contractuelles, devaient être rejetées ;

       6. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur les conclusions de la société Aévolis tendant à l'indemnisation des préjudices qu'elle invoque du fait de la résiliation du marché dont elle était titulaire ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 24 du CCAG-FCS, auquel renvoie le cahier des clauses administratives particulières du marché notifié à la société Aévolis : " 24.1. La personne publique peut à tout moment, qu'il y ait ou non faute du titulaire, mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci, par une décision de résiliation du marché. / Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 25 à 28, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision comme il est dit à l'article 31.(...) " ; qu'aux termes de l'article 30 du même cahier relatif à la liquidation du marché résilié : " 30.1. Le marché résilié est liquidé en tenant compte, d'une part des prestations terminées et admises et, d'autre part, des prestations en cours d'exécution dont la personne responsable du marché accepte l'achèvement. / Le décompte de liquidation du marché qui contient éventuellement l'indemnité fixée à l'article 31 est arrêté par décision de la personne publique et notifié au titulaire " ; qu'enfin, en vertu de l'article 31 " Calcul de l'indemnité éventuelle de résiliation ", pour les marchés autres que ceux à quantités fixes dont la durée d'exécution est inférieure à cinq ans, la personne publique évalue le préjudice éventuellement subi par le titulaire et fixe, s'il y a lieu, l'indemnité à lui attribuer ; 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'en l'absence de toute faute de sa part, la société Aévolis a droit à la réparation intégrale du préjudice qu'elle a subi du fait de la résiliation anticipée du marché à bons de commande, notifié le 12 août 2005, pour un montant minimum de 112 877, 33 euros hors taxe et maximum de 451 510, 91 euros ; que l'AP-HP n'étant engagée que sur le montant minimum du marché, ainsi que le prévoit l'article 1.3 du CCAP, le manque à gagner de la société Aévolis ne saurait être déterminé en fonction du montant maximum du marché alors même que ledit marché constituerait une part importante de son chiffre d'affaires et que l'exécution des marchés de coaching entraînerait, selon la société, un dépassement des montants fixés dans ces marchés, dépassement qui est, en l'espèce, hypothétique ; que, contrairement à ce que soutient la société appelante, le manque à gagner doit, en outre, être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans l'activité mais en fonction du bénéfice net que le marché lui aurait procuré s'il avait été exécuté ; qu'eu égard au taux de marge nette moyen sur les exercices du 1er avril 2003 au 31 mars 2004 et du 1er avril 2004 au 31 mars 2005, soit 9,08% avant imposition, le manque à gagner de la société Aévolis du fait de la résiliation anticipée du marché dont elle était attributaire doit être fixé à la somme de 10 249, 30 euros ;

       9. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction, en particulier des attestations de prestataires devant assurer l'activité de coaching, que la société Aévolis a, postérieurement à la notification du marché, commencé la préparation de l'exécution de celui-ci et organisé une réunion de travail avec différents prestataires extérieurs en septembre 2005 ; que si la société Aévolis soutient qu'elle a dû renoncer au recrutement d'un salarié du fait de la résiliation du marché, elle ne justifie pas de l'existence d'un préjudice lié à ce projet de recrutement ; qu'enfin, la société Aévolis, qui a été libérée de ses obligations contractuelles le 15 décembre 2005, soit quatre mois après la notification du marché, n'établit pas qu'elle aurait renoncé à la conclusion d'autres contrats pour rester disponible pour l'exécution du marché conclu avec l'AP-HP et qu'elle aurait subi un préjudice distinct du manque à gagner déjà indemnisé ; qu'il sera ainsi fait une juste appréciation du préjudice résultant de l'organisation et de la préparation du marché en fixant l'indemnité due à ce titre à la somme de 5 000 euros ;

       10. Considérant, en dernier lieu, que la société Aévolis n'établit pas que la résiliation du marché du fait de l'erreur commise dans la passation de ce dernier porterait atteinte à son image ou sa réputation, la circonstance que le secteur d'activité du " coaching " serait restreint n'étant pas suffisante pour justifier du préjudice invoqué ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Aévolis est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a condamné l'AP-HP à ne lui allouer que la somme de 5 000 euros ; qu'il convient de porter cette somme à 15 249, 30 euros ;

       Sur l'appel incident de l'AP-HP :

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'AP-HP n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal l'a condamnée à verser à la société Aévolis la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice d'organisation subi par la société ; que ses conclusions d'appel incident doivent, dès lors, être rejetées ;

       Sur les intérêts :

       13. Considérant que la société Aévolis a droit aux intérêts moratoires dans les conditions définies à l'article 7.2 du CCAP du marché dont elle était titulaire, qui renvoie à l'article 96 du code des marchés publics alors applicable et au décret du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics ; que la demande d'indemnisation de la société Aévolis du 27 décembre 2005 ayant été reçue par l'AP-HP le 2 janvier 2006, la somme de 15 249, 30 euros sera assortie des intérêts contractuels à compter du 22 février 2006 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'AP-HP la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Aévolis et non compris dans les dépens ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en revanche obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Aévolis, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande l'AP-HP au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La somme de 5 000 euros que l'AP-HP a été condamnée à verser à la société Aévolis par le jugement du Tribunal administratif de Paris du 12 mars 2010 est portée à 15 249, 30 euros. Cette somme sera assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 22 février 2006.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Paris du 12 mars 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'AP-HP versera à la société Aévolis une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Aévolis est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de l'AP-HP présentées par la voie de l'appel incident ainsi que celles tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 10PA03855

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N° 10PA02811