Vu la requête, enregistrée par fax le 17 juillet 2012 et régularisée le 23 juillet suivant, présentée pour M. G...A..., demeurant..., par Me F... ; M. D...A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1201522 du 4 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 29 février 2012 par lequel le préfet des Pyrénées-Orientales a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français et a fixé le pays de destination ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, la décision susmentionnée ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Pyrénées-Orientales, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour dans un délai de quinze jours à compter de la date de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de cent euros par jour de retard, à titre subsidiaire, de procéder au réexamen de sa situation dans un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l'arrêt à intervenir et de lui délivrer dans l'attente de cet examen, une autorisation provisoire de séjour, sous astreinte de cent euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .............................................................................................

       Vu le jugement attaqué ;

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle du tribunal de grande instance de Marseille, en date du 16 octobre 2012, admettant M. D...A...au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ;

       Vu la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord franco-marocain en matière de séjour et d'emploi du 9 octobre 1987 modifié ;

       Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu la décision du président de la 2ème chambre de la Cour dispensant le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer ses conclusions à l'audience ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 février 2014 le rapport de M. Firmin, rapporteur ;

       1. Considérant que M. D...A..., de nationalité marocaine, né le 31 décembre 1975, est entré régulièrement en France le 10 mars 2005 sous couvert d'un passeport individuel délivré par les autorités marocaines et d'un titre de séjour italien valable du 13 juillet 2003 au 13 juillet 2005 ; que le 2 juillet 2005, il a épousé à Perpignan MmeC..., ressortissante de nationalité française ; qu'il a, en sa qualité de conjoint d'une ressortissante française, bénéficié de la délivrance d'un premier titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale ", valable du 12 octobre 2006 au 11 octobre 2007 ; qu'il s'est toutefois séparé de son épouse au mois d'octobre 2007, le divorce étant prononcé le 2 juillet 2008, si bien qu'il a fait l'objet, le 29 janvier 2008, d'une décision de refus de titre de séjour assortie d'une obligation de quitter le territoire français à la suite de la rupture de la communauté de vie avec son épouse ; qu'il a cependant été régularisé, en tant que salarié, sur le fondement de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par l'attribution d'une carte de séjour " salarié " valable du 9 septembre 2008 au 8 septembre 2009 ; que le 19 août 2009, lors de l'instruction de sa demande de renouvellement de titre, il est apparu qu'il n'avait jamais donné suite à la proposition de contrat de travail à durée indéterminée qui lui avait été faite en sa qualité de conducteur d'engins de travaux publics, si bien qu'une décision de refus de renouvellement de titre lui a été opposée le 1er avril 2010 ; qu'à la même date les services préfectoraux ont néanmoins autorisé à titre exceptionnel son épouse à déposer une demande de regroupement familial sur place ; qu'en effet M. D...A...avait, entre temps, épousé le 28 novembre 2009 une ressortissante de nationalité marocaine, Mme B...E..., titulaire d'un titre de résident de 10 ans, déjà mère de deux enfants ; que de cette union sont nés deux enfants, Mouna, à la date du 15 juillet 2008 et Ayoub, à la date du 13 janvier 2010 ; que l'intéressé a été muni d'une autorisation provisoire de séjour avec autorisation de travail, renouvelable tous les trois mois, du 21 juillet 2010 au 12 janvier 2012 dans l'attente de l'aboutissement de la procédure de regroupement familial ; que, cependant, lors de l'instruction de sa demande de regroupement familial, Mme D...A...a, par courrier du 16 novembre 2011, informé l'autorité administrative de ce qu'elle avait décidé d'y renoncer, avait engagé une procédure de divorce et déposé plainte à l'encontre de son mari, pour violences envers elle et ses enfants ; qu'enfin, par arrêté du 29 février 2012, le préfet de l'Hérault a opposé à l'intéressé une décision de refus de titre de séjour assortie d'une décision l'obligeant à quitter le territoire français ; que M. D...A...interjette appel du jugement du 4 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ; 

       Sur les conclusions aux fins d'annulation : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit : (...) / 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République (...) " ; qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1.  Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ;

       3. Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que, par courrier du 16 novembre 2011, l'épouse du requérant a informé l'autorité administrative de ce qu'elle avait décidé de renoncer à la procédure de regroupement familial qu'elle avait diligentée au bénéfice de son mari et d'engager une procédure de divorce en raison des violences qu'il commettait régulièrement envers elle et ses enfants ; que ce dernier n'établit pas participer effectivement à l'entretien et à l'éducation de ses enfants, ni ne justifie de la réalité d'une vie privée et familiale suffisamment ancienne, stable et intense avec son épouse avec laquelle il n'est resté marié que deux ans et trois mois ; que si, par une attestation du 21 mars 2012 postérieure à la décision attaquée, celle-ci prétend avoir repris la vie commune " dans l'intérêt de ses enfants ", il n'est nullement établi qu'elle ait retiré la plainte qu'elle a déposée le 14 novembre 2011 pour violences conjugales et sur descendants mineurs ; qu'en tout état de cause, rien ne s'oppose à ce que la cellule familiale se reconstitue au Maroc dont les époux D...A...possèdent la nationalité et où il n'est ni établi, ni même allégué, d'ailleurs, qu'ils y seraient dépourvus de toute attache familiale ; que dans ces circonstances, et compte tenu des conditions de son séjour en France, l'intéressé, qui a déjà fait l'objet d'un premier refus de titre assorti d'une obligation de quitter le territoire français le 29 janvier 2008, à la suite de la rupture de la communauté de vie avec sa première épouse, n'est pas fondé à soutenir que la décision du 29 février 2012 lui refusant un titre de séjour porte à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte manifestement disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise ; que ladite décision ne méconnaît donc pas les dispositions précitées de l'article L. 313-11-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, pour les mêmes raisons elle n'est entachée d'aucune appréciation manifestement erronée de ses conséquences sur la vie privée et familiale de l'intéressé ; 

       4. Considérant que l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose que ce code s'applique " sous réserve des conventions internationales " ; qu'aux termes de l'article 9 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 susvisé : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord (...) " ; que l'article 3 du même accord stipule que : " Les ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum et qui ne relèvent pas de l'article 1er du présent accord, reçoivent après le contrôle médical d'usage et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention salarié éventuellement assortie de restrictions géographiques ou professionnelles. / Après trois ans de séjour continu en France, les ressortissants marocains visés à l'alinéa précédent pourront obtenir un titre de séjour de dix ans. Il est statué sur leur demande en tenant compte des conditions d'exercice de leurs activités professionnelles et de leurs moyens d'existence. Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1er sont applicables pour le renouvellement du titre de séjour après dix ans. " ; qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable au cas d'espèce : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7 (...) " ;

       5. Considérant que, portant sur la délivrance des catégories de cartes de séjour temporaire prévues par les dispositions auxquelles il renvoie, l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'institue pas une catégorie de titres de séjour distincte, mais est relatif aux conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France soit au titre de la vie privée et familiale, soit au titre d'une activité salariée ; qu'il fixe ainsi, notamment, les conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France au titre d'une activité salariée ; que, dès lors que l'article 3 de l'accord franco-marocain susvisé prévoit la délivrance de titres de séjour au titre d'une activité salariée, un ressortissant marocain souhaitant obtenir un titre de séjour au titre d'une telle activité ne peut utilement invoquer les dispositions de l'article L. 313-14 à l'appui d'une demande d'admission au séjour sur le territoire national, s'agissant d'un point déjà traité par l'accord franco-marocain, au sens de l'article 9 de cet accord ; que, de même, le préfet ne peut légalement se fonder sur les dispositions combinées des articles L. 313-14 et L 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour rejeter une demande de titre de séjour en qualité de salarié ; 

       6. Considérant que lorsqu'il est saisi d'une demande de délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'une des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet n'est pas tenu, en l'absence de dispositions expresses en ce sens, d'examiner d'office si l'intéressé peut prétendre à une autorisation de séjour sur le fondement d'une autre disposition de ce code, même s'il lui est toujours loisible de le faire à titre gracieux, notamment en vue de régulariser la situation de l'intéressé ; que, toutefois, dans le cas où l'étranger invoque à l'appui de sa demande des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui ne lui sont pas applicables dès lors que les conditions d'attribution du titre demandé sont régies par une convention internationale, l'autorité administrative ne peut se borner à écarter les dispositions invoquées mais doit examiner la demande au regard des stipulations de cette convention équivalentes à ces dispositions ;

       7. Considérant, bien que l'accord franco-marocain ne prévoie pas de modalités d'admission exceptionnelle au séjour, que ses stipulations n'interdisent pas au préfet de délivrer un titre de séjour à un ressortissant marocain qui ne remplit pas l'ensemble des conditions auxquelles est subordonnée sa délivrance de plein droit ; qu'il dispose à cette fin d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier, compte tenu de l'ensemble des éléments de la situation personnelle de l'intéressé, l'opportunité d'une mesure de régularisation ;

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers n'étant pas applicables à l'intéressé, il appartenait au préfet, après avoir écarté les dispositions combinées des articles L. 313-14 et L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'instruire la demande de titre de séjour de M. D... A...sur le fondement des stipulations de l'article 3 de l'accord franco-marocain précité puis d'envisager l'opportunité d'une mesure de régularisation ; que M. D...A...est fondé à soutenir qu'en ne procédant pas à un tel examen, le préfet de l'Hérault a commis une erreur de droit et a méconnu l'étendue de ses obligations ; 

       9. Considérant, toutefois, que l'administration peut faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existante à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ; que le préfet de l'Hérault sollicite, par ses écritures en défense régulièrement communiquées, une substitution des articles L. 313-10 1° et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au profit de l'article 3 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 ;

       10. Considérant qu'en l'espèce l'arrêté préfectoral litigieux peut trouver son fondement légal dans les dispositions de l'article 3 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 qui peuvent être substituées à celles de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dès lors qu'il ressort des pièces du dossier, en premier lieu, qu'à défaut pour l'intéressé de s'être soumis au contrôle médical d'usage et en l'absence non contestée de détention par M. D...A...d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail, repris à l'article L. 5221-2 de ce code, le requérant ne remplissait pas les conditions permettant d'obtenir la délivrance d'un titre de séjour portant la mention " salarié " et, a fortiori, d'un titre de séjour de dix ans en application des stipulations précitées de l'article 3 de l'accord franco marocain et que le préfet de l'Hérault aurait pris, en deuxième lieu, la même décision de refus du titre de séjour sollicité sur le fondement de l'article 3 de l'accord franco-marocain et que cette substitution de motif n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie procédurale ; 

       11. Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant, publiée par décret du 8 octobre 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces dispositions, qui peuvent utilement être invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; que, toutefois, dans les circonstances de l'espèce, et eu égard au fait que M. D...A...et sa famille peuvent poursuivre leur vie familiale au Maroc, pays dont ils possèdent la nationalité, ou même en France une fois la procédure de regroupement familial mise en oeuvre au profit de M. D... A..., ces stipulations n'ont pas été méconnues par la décision attaquée ; 

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte : 

       12. Considérant que la présente décision n'appelle aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte présentées par M. D...A...doivent être rejetées ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une quelconque somme à verser à M. D...A...au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. D...A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. G...A...et au ministre de l'intérieur. 

Copie en sera adressée au préfet de l'Hérault.

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N° 12MA02954	2

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