Vu la requête, enregistrée le 3 octobre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE, dont le siège est situé 15, allée Léon Gambetta, BP 2129, à Marseille (13205) ; l'association demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

               1°) de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution de la décision du 23 septembre 2008 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a autorisé l'association Radio Lina Marseille Méditerranée à exploiter un service de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille sur la fréquence 98 MHz ;

              2°) de suspendre l'exécution de la décision par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel lui a refusé l'autorisation d'exploiter un service de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille ;

              3°) d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de l'autoriser, dans le délai de quinze jours à compter de l'ordonnance à intervenir, à exploiter un service de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille ou, subsidiairement, de prendre une nouvelle décision après une nouvelle instruction de sa demande dans le délai de quinze jours à compter de l'ordonnance à intervenir ;

              4°) de mettre à la charge du Conseil supérieur de l'audiovisuel la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              l'association soutient que la condition d'urgence est remplie, la situation constatée par le juge des référés en mars 2008 perdurant ; que les décisions attaquées, qui la contraignent à ne plus émettre, portent une atteinte grave et immédiate à ses intérêts et à ceux des six employés de Radio Gazelle qui sont à présent privés d'emploi ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée dès lors que Radio Lina ne remplissait pas les conditions prévues par la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 27 mars 2007 pour déposer sa candidature à l'accès à une fréquence puisque l'association qui gère cette radio n'a déclaré sa création que le 21 mai 2007, soit une semaine après la date limite de dépôt des candidatures ; que les décisions attaquées méconnaissent l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication, dès lors que la préférence donnée par la décision attaquée à une radio s'adressant spécifiquement à la communauté maghrébine méconnaît l'obligation de favoriser les courants d'échanges entre les groupes sociaux-culturels ; que cette décision ne tient pas compte du critère de l'expérience exigée par la loi pour les attributions de fréquence ;

              Vu  la copie de la requête en annulation présentée pour l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE contre les mêmes décisions ;

              Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 15 octobre 2008, présenté pour l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que le Conseil supérieur de l'audiovisuel qui ne lui a pas réglé les sommes dues au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et n'a pas mis fin aux émissions de France Maghreb 2, ne respecte pas les décisions du Conseil d'Etat des 14 mars et 11 juillet 2008 ;

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2008, présenté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel qui conclut au rejet de la requête ; il soutient qu'il a procédé aux versements des sommes dues à Radio Gazelle au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que l'infraction de France Maghreb 2 a été constatée ; que la présélection de Radio Lina ne constitue pas une décision faisant grief dès lors qu'elle ne saurait être assimilée ni à une décision d'autorisation des candidats, ni à un rejet de la candidature de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE ; qu'il n'existe pas de décision implicite de rejet de la candidature de Radio Gazelle ; que son recours au fond et sa requête en référé sont dès lors irrecevables ;

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2008, présenté par l'association Radio Lina Marseille Méditerranée qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que la première décision attaquée, qui n'est qu'une décision préparatoire, ne fait pas grief ; que l'association Radio Lina Marseille Méditerranée a déclaré sa création dès le 27 mars 2007 à la préfecture des Bouches-du-Rhône, qu'elle n'est pas responsable des délais de délivrance de récépissé de cette déclaration par la préfecture et qu'elle doit être regardée en conséquence comme ayant déposé sa candidature en temps utile en 2007 ; que l'argument tiré de son inexpérience est irrecevable, puisqu'il interdirait en pratique l'acceptation de la candidature de toute nouvelle radio ; qu'elle a actualisé son dossier de candidature en septembre 2008 en donnant toutes les précisions sur ses programmes ; que sa direction est riche d'une expérience solide dans le domaine de la communication et de la radio et que sa candidature est dès lors parfaitement recevable ; qu'en outre, aucune décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel n'a rejeté la candidature de l'association requérante ;

              Vu le mémoire en réplique, enregistré le 24 octobre 2008, présenté pour l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE qui reprend les conclusions et les moyens de sa requête ; elle soutient en outre que la décision de présélection de Radio Lina lui fait nécessairement grief puisqu'elle est à nouveau écartée de la fréquence 98 MHz ; que les motifs de cette décision sont inconnus ; que le fait que Radio Gazelle n'a pas pu émettre pendant la période du Ramadan alors que la fréquence était illégalement occupée pendant cette période par France Maghreb 2 lui a causé un tort particulier dont des parlementaires et la presse se sont fait l'écho ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE et, d'autre part, le Conseil supérieur de l'audiovisuel et l'association Radio Lina Marseille Méditerranée ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du lundi 27 octobre 2008 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Monod, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'association requérante ;

              - les représentants de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE ;

              - les représentants du Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

              - Me Blancpain, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'association Radio Lina Marseille Méditerranée ;

              - la représentante de l'association Radio Lina Marseille Méditerranée ;

              et à l'issue de laquelle le juge des référés a décidé de prolonger l'instruction jusqu'au 29 octobre 2008 ;

              Vu les observations complémentaires, enregistrées le 27 octobre 2008, présentées pour l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE qui reprend les conclusions et les moyens de sa requête et soutient en outre qu'il résulte tant des mémoires du Conseil supérieur de l'audiovisuel que de ses déclarations à l'audience que l'attribution de la fréquence 98 MHz à Radio Lina a acquis un caractère définitif ; que le nombre de radios dont le Conseil supérieur de l'audiovisuel a dû réexaminer les dossiers en exécution des décisions du Conseil d'Etat s'élève à 8 et non à 45 ; que des trois radios à vocation pluricommunautaire qui ont présenté leur candidature, seule Radio Gazelle a été exclue du paysage radiophonique marseillais ; qu'à la date limite de dépôt des candidatures fixée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel au 14 mai 2007, l'association Radio Lina n'avait pas la capacité juridique ; que le courrier de Mme Attaf a été adressé spontanément par celle-ci et n'a pas été sollicité par Radio Gazelle ; que la dette de Radio Gazelle à l'égard de TDF s'élevant à 20 600 euros a été en grande partie réglée ;

              Vu les pièces complémentaires, enregistrées le 29 octobre 2008, présentées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

              Vu le mémoire, enregistré le 29 octobre 2008, présenté pour l'association Radio Lina Marseille Méditerranée qui conclut à nouveau au rejet de la requête par les mêmes moyens ; l'association produit  diverses pièces au soutien de ses affirmations selon lesquelles Mme Azzouz a été salariée de Radio Gazelle du 5 avril 2002 au 4 avril 2003, Radio Gazelle est encore débitrice envers TDF et sa candidature à l'appel lancé le 27 mars 2007 était recevable ; 

                Vu les nouvelles observations, enregistrées le 29 octobre 2008, présentées pour l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE qui reprend les conclusions et les moyens de sa requête ; l'association soutient en outre que si par décision du 19 juin 2007 le CSA a ouvert un nouveau délai pour déposer de nouvelles candidatures à l'appel lancé le 27 mars précédent, cette décision n'a pu avoir pour effet de régulariser une candidature déjà présentée et irrecevable au regard de la condition tenant à l'existence même de la personne morale candidate ;   

              Vu la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ;

              Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, relative à la liberté de la communication ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » ;

              Considérant que, par une première décision du 11 juillet 2008 rendue sur la requête n° 313513 de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a notamment annulé la décision du 5 février 2008 du Conseil supérieur de l'audiovisuel refusant à cette association l'autorisation d'exploiter un service de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille et a enjoint audit conseil de réattribuer la fréquence 98 MHz en réexaminant l'ensemble des candidatures présentées dans ce ressort à la suite de l'appel aux candidatures lancé le 27 mars 2007 qu'il n'avait pas retenues aux termes de ses décisions du 5 février 2008 ; que, pour prononcer cette annulation et cette injonction, le Conseil d'Etat s'est notamment fondé sur la méconnaissance par le Conseil supérieur de l'audiovisuel des dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 qui lui prescrivent de veiller en particulier à ce que des ressources suffisantes en fréquences soient réservées à des services accomplissant une mission de communication sociale de proximité et de tenir compte, pour départager les candidats à l'exploitation d'une fréquence, du critère de la sauvegarde des courants d'expression socioculturels et des services favorisant les échanges entre les groupes sociaux et culturels ; que, par une décision du même jour, rendue sur la requête n° 315803 de la même association, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel en date du 9 avril 2008, intervenue en exécution d'une injonction prononcée par le juge des référés, refusant à nouveau à l'association requérante l'autorisation d'exploiter un service de radio en modulation de fréquence dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille et lui a enjoint de réexaminer la candidature de l'association à l'exploitation d'un tel service, la décision du Conseil d'Etat étant fondée comme la précédente sur une méconnaissance par le Conseil supérieur de l'audiovisuel des critères dont l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 lui prescrit de tenir compte dans l'attribution des fréquences et également sur l'inexactitude matérielle d'un des motifs invoqués au soutien du refus d'autorisation ;

              Considérant qu'à la suite de ces décisions, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, après avoir invité les 45 associations dont les candidatures n'avaient pas été retenues à la suite de l'appel aux candidatures du 27 mars 2007 à « actualiser » leur dossier si elles le souhaitaient a, par une délibération du 23 septembre 2008, sélectionné pour la fréquence 98 MHz le projet de Radio Lina ; que, l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE demande au juge des référés la suspension de l'exécution de cette décision ;

              Sur la recevabilité :

              Considérant que si la décision de sélection prise par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ne vaut pas, par elle-même, décision d'attribution de la fréquence 98 MHz à Radio Lina Marseille Méditerranée, laquelle est notamment subordonnée à la conclusion de la convention prévue par l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986, elle vaut implicitement mais nécessairement rejet des autres candidatures et notamment de celle de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE à qui, compte tenu des termes ci-dessus rappelés des décisions du 11 juillet 2008 du Conseil d'Etat statuant au contentieux, elle fait directement grief ; qu'eu égard, par ailleurs, à la mission particulière du juge des référés qui ne statue qu'à titre provisoire en fonction d'une situation d'urgence et à l'intérêt qui s'attache à ce que soit interrompue dans les meilleurs délais une procédure susceptible d'avoir été entachée d'irrégularité et dont l'exécution complète pourrait avoir des conséquences difficilement réversibles, les conclusions de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE tendant à la suspension de l'exécution de la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel sélectionnant Radio Lina Marseille Méditerranée pour la fréquence 98 MHz sont recevables ;

              Sur le bien fondé des conclusions à fin de suspension :

              Considérant, qu'ainsi que l'a relevé le juge des référés dans une ordonnance du 14 mars 2008, l'obligation dans laquelle s'est trouvée l'association gestionnaire de Radio Gazelle de cesser ses émissions après 26 ans de fonctionnement ininterrompu, a affecté de façon grave et immédiate ses intérêts et ceux de ses salariés dont 5 sur 6 ont été licenciés ; que la poursuite de cette situation, par l'effet de la décision dont la suspension est demandée, n'a pas fait disparaître l'urgence qui s'y attachait ;

              Considérant que, les moyens tirés par l'association requérante d'une part, de ce que l'association gestionnaire de Radio Lina Marseille Méditerranée constituée en mars 2007 n'aurait acquis la capacité juridique que postérieurement à la date limite de dépôt des candidatures fixée dans l'appel du 27 mars 2007, d'autre part, de la méconnaissance par le Conseil supérieur de l'audiovisuel de certains des critères prévus à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, sont, en l'état de l'instruction, propres à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision dont la suspension est demandée ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de suspendre l'exécution de la décision du 23 septembre 2008 du Conseil supérieur de l'audiovisuel jusqu'à ce qu'il ait été statué au fond sur la requête en annulation dirigée contre cette décision ; que les autres conclusions de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE et notamment ses conclusions à fin d'injonction doivent, en revanche, être rejetées ;

              Sur les conclusions relatives aux frais exposés et non compris dans les dépens :

              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge du Conseil supérieur de l'audiovisuel la somme de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE ;

              Considérant, en revanche que les mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande l'association Radio Lina Marseille Méditerranée au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés ;

O R D O N N E :

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Article 1er : Jusqu'à ce qu'il ait été statué au fond sur la requête n° 321310 de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE, l'exécution de la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel en date du 23 septembre 2008 est suspendue.

Article 2 : Le Conseil supérieur de l'audiovisuel versera à l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE et les conclusions de l'association Radio Lina Marseille Méditerranée sont rejetés.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à l'ASSOCIATION RENCONTRE AMITIE RADIO GAZELLE, au Conseil supérieur de l'audiovisuel et à l'association Radio Lina Marseille Méditerranée.