Vu la requête, enregistrée le 4 janvier 2010, présentée pour M. Robert A, domicilié ..., par la SELARL Sextant agissant par Me Castelain ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0801611 du 5 novembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la décharge, ou, à titre subsidiaire, à la réduction, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités dont ces impositions ont été assorties ;

      2°) de prononcer la décharge, ou subsidiairement la réduction, de ces impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu le jugement attaqué ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2012 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - les observations de Me Castelain, avocat du requérant, complétées par des observations de M. A ;

      Considérant que M. Robert A, qui exerce la profession d'agent général d'assurances à Bollène dans le département du Vaucluse, relève appel du jugement du 5 novembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge, ou à titre subsidiaire à la réduction, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités dont ces impositions ont été assorties ;

      Sur la déduction des frais réels :

      Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 93-1 ter du code général des impôts : " les agents généraux d'assurances... peuvent demander que le revenu imposable provenant des commissions versées par les compagnies d'assurance qu'ils représentent, es qualité, soit déterminé selon les règles prévues en matière de traitements et salaires... " ; que ces dispositions permettent, sous certaines conditions, aux agents généraux d'assurances, déclarés comme tels, de demander que le revenu imposable correspondant aux commissions qu'ils ont perçues des compagnies d'assurances, bien que conservant le caractère de bénéfice non commercial, soit déterminé selon les règles prévues en matière de traitements et salaires ; que lorsqu'ils ont opté, dans le cadre de ce régime, pour la déduction des frais réels, la faculté ainsi ouverte aux contribuables de substituer à la déduction forfaitaire des frais professionnels, la déduction du montant réel de ces frais, est subordonnée à la condition que le montant de ces frais soit justifié par les intéressés ;

      Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 83 du code général des impôts, le montant net du revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires " est déterminé en déduisant du montant brut des sommes payées et des avantages en argent ou en nature accordés : ... 3° Les frais inhérents à la fonction ou à l'emploi lorsqu'ils ne sont pas couverts par des allocations spéciales ... - La déduction à effectuer du chef des frais professionnels est calculée forfaitairement en fonction du revenu brut ... ; elle est fixée à 10 % du montant de ce revenu ... Les intéressés sont également admis à justifier du montant de leurs frais réels " ;

      Considérant que M. A, qui a exercé l'option prévue par l'article 93-1 ter du code général des impôts permettant l'imposition, dans la catégorie des traitements et salaires, des commissions qu'il a perçues des compagnies d'assurances qu'il représente, a déclaré des frais professionnels réels pour les années 2004 et 2005 à hauteur respectivement de 41 394 euros et de 58 825 euros, dont la déduction a été partiellement refusée ; que l'administration a en effet réintégré dans son revenu imposable ceux portant respectivement sur des frais de voiture et de déplacements et des frais de représentation, ainsi que des intérêts d'emprunt s'élevant à 2 792 euros pour l'année 2005 ; que le requérant soutient que les justificatifs qu'il a produits s'élèvent à 10 553, 30 euros et non à 9 430 euros, pour l'année 2004 et à 11 648, 14 euros et non à 8 489 euros, pour l'année 2005 et que le solde, soit respectivement 11 484, 70 euros et 16 783, 86 euros, correspond à des frais déclarés pour lesquels il se trouve dans l'impossibilité matérielle d'en justifier, en raison du cas de force majeure que constituerait le dégât des eaux qu'a subi, en octobre 2006, le garage qu'il loue, où étaient entreposées ses archives professionnelles et personnelles ;

      Considérant en premier lieu, que le requérant qui a établi sur des feuilles manuscrites des listes chronologiques des dépenses se rapportant aux années 2004 et 2005 qu'il allègue avoir supportées, ne produit, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, aucune pièce justificative de nature à en établir la réalité et le paiement pendant les années en litige d'une part, et le caractère professionnel d'autre part ; qu'à supposer même que, comme il l'affirme, ces dépenses représenteraient respectivement 10 553, 30 euros pour l'année 2004 et à 11 648, 14 euros pour l'année 2005, ces simples listes ne sauraient constituer, contrairement à ce qu'il prétend, la justification de leur caractère déductible ; que si ces listes font chacune mention d'un poste de dépenses " amortissement automobile " s'élevant à 4 575 euros, M. A ne justifie nullement du calcul de ces sommes, ni même ne précise les caractéristiques du véhicule qu'il aurait utilisé pour exercer ses fonctions, à l'exclusion de tout usage à titre personnel ; qu'il résulte de ce constat que les dépenses dont se prévaut l'intéressé n'ont pas été justifiées au sens de l'article 83 3° du code général des impôts ;

      Considérant en deuxième lieu, que pour expliquer l'impossibilité matérielle dans laquelle il se trouverait de justifier les autres dépenses censées présenter un caractère professionnel, M. A entend se prévaloir de la circonstance qu'une inondation aurait détruit les pièces s'y rapportant dans le garage où elles étaient entreposées ; que toutefois bien que professionnel de l'assurance, il n'a pas déclaré le sinistre qui aurait détruit ses archives professionnelles et personnelles, et se borne à se prévaloir d'une attestation de l'assureur de ses véhicules, qui est postérieure au contrôle, selon laquelle ceux-ci n'auraient subi aucun dommage ; que même si le propriétaire du garage et un agent de la sécurité sociale, qui a été contacté à l'époque des faits par le requérant, ont confirmé, dans le cadre de témoignages peu circonstanciés établis pour les besoins de la cause, l'existence d'une inondation, cette dernière ne saurait caractériser un cas de force majeure qui ferait obstacle à la production des pièces justificatives requises ;

      Considérant en troisième lieu, que M. A a déclaré au titre des frais réels de l'année 2005, une somme de 2 792 euros correspondant à des intérêts d'emprunt ; que pour justifier de son caractère déductible de ses revenus, il allègue avoir souscrit cet emprunt en 2002 à hauteur d'un montant de 15 500 euros, pour le financement de ses cotisations sociales ; qu'il s'est toutefois borné à produire le plan de remboursement, établi au nom de M. et Mme Sauer par une agence bancaire de Bagnols-sur Ceze dans le département du Gard ; qu'en l'absence du contrat de prêt faisant mention de son objet, le requérant ne démontre pas avoir souscrit cet emprunt, qui a été accordé aux époux Sauer, pour l'exercice de son activité professionnelle personnelle ; qu'il a au surplus porté en déduction de ses revenus de l'année 2005, cette somme de 2 792 euros qui correspond à près de quatre annuités d'intérêts, en méconnaissance du principe de l'annualité de l'impôt, comme l'a rappelé à juste titre l'administration dans la réponse qu'elle a faite le 10 juillet 2007 à ses observations ; qu'à supposer même qu'il apporterait la preuve du caractère déductible des intérêts en question, il ne pourrait ainsi déduire que ceux propres à l'année 2005, soit seulement 653, 37 euros selon le tableau d'amortissement qu'il a versé aux débats devant les premiers juges ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'établit pas le caractère déductible des frais dont il se prévaut au titre des années 2004 et 2005 ;

      Sur l'abattement de 20 % :

      Considérant qu'aux termes des dispositions alors applicables de l'article 158 du code général des impôts, relatives aux traitements et salaires : " 5 a.... Le revenu net obtenu en application de l'article 83... n'est retenu dans les bases de l'impôt sur le revenu que pour 80 % de son montant déclaré spontanément...  " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'abattement de 20 % ne peut bénéficier aux revenus ayant fait l'objet d'un rehaussement, indépendamment de la circonstance qu'ils aient ou non été assortis de pénalités pour manquement délibéré ; que c'est par une exacte application des dispositions précitées que l'administration a refusé d'appliquer l'abattement de 20 % aux rehaussements de revenus imposables qui ont été générés par la réintégration, dans les revenus des années 2004 et 2005, des frais professionnels que le requérant n'a pas justifiés ;

      Sur le pénalités exclusives de bonne foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti (...) d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) "  ; que l'incapacité de  M. A à justifier les dépenses professionnelles qu'il avait déduites de ses revenus, ne peut être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme caractérisant son intention d'éluder l'impôt ; que par suite, il y a lieu de prononcer la décharge des pénalités exclusives de bonne foi dont les impositions litigieuses ont été assorties ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie essentiellement perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : M. Robert A est déchargé des pénalités exclusives de bonne foi qui lui ont été assignées au titre de l'impôt sur le revenu des années 2004 et 2005.

Article 2 : Le jugement du 5 novembre 2009 du tribunal administratif de Nîmes est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Robert A est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Robert A et au ministre de l'économie et des finances.

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N°10MA00016