Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       M. et Mme D... ont demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2012, 2013 et 2014 et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1804707 du 2 juillet 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leurs demandes.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 2 septembre 2019 et le 29 novembre 2021, M. et Mme D..., représentés par Me Subra, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2012, 2013 et 2014 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la procédure est entachée d'irrégularité, faute de motivation suffisante des propositions de rectification quant à l'appréhension des distributions occultes ;

       - la gestion de la société étant conjointement assurée avec l'associé de M. D..., ce dernier ne peut être regardé comme disposant seul de la maîtrise de l'affaire, de sorte que la preuve de l'appréhension de distributions occultes n'est pas rapportée ;

       - les bénéfices reconstitués après application d'un taux forfaitaire de charges de 30% sont manifestement exagérés, le taux de charges minimal dans le secteur du bâtiment étant de 85% ;

       - les pénalités pour manquement délibéré, qui ne peuvent résulter de la seule importance des rehaussements, ne sont pas justifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 avril 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme D... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Le Frapper, première conseillère,

       - les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gay-Bellile, représentant M. et Mme D... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. A l'issue d'une vérification de comptabilité de la SARL Concept Elec 69, dont M. D... est gérant et associé à 60%, l'administration fiscale a notifié les 14 décembre 2015 et 8 mars 2016 à M. et Mme D..., selon la procédure de rectification contradictoire, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2012, d'une part, ainsi que des années 2013 et 2014, d'autre part, pour l'essentiel dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts. La réclamation formée par M. et Mme D... après mise en recouvrement de ces impositions supplémentaires n'ayant été que partiellement admise, les contribuables demandent à la cour d'annuler le jugement du 2 juillet 2019 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires maintenues à leur charge.

       2. Aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. ".

       3.    L'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales tire les conséquences des dispositions des articles L. 11, L. 54 B et L. 57 du livre des procédures fiscales en assimilant à une acceptation le silence conservé par le contribuable pendant le délai qui lui est imparti pour répondre à une proposition de rectification, et en lui attribuant dans ce cas la charge d'établir l'exagération de l'imposition.

       4.   M. et Mme D... n'ayant produit aucune observation dans le délai qui leur était ouvert pour répondre aux propositions de rectification des 14 décembre 2015 et 8 mars 2016, ils ne peuvent obtenir la décharge des suppléments d'impositions mis à leur charge qu'en apportant la preuve de leur exagération.

       5.    Toutefois, il appartient à l'administration d'établir l'appréhension par les contribuables des revenus réputés distribués qu'elle impose entre leurs mains, quelle que soit la procédure d'imposition suivie. 

       6. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) ". Le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle.

       7. En l'espèce, si M. D... était gérant et associé majoritaire, à hauteur de 60%, de la SARL Concept Elec 69 et disposait seul de la signature sur le compte bancaire de la société, il résulte des déclarations non équivoques de l'associé minoritaire, mandaté comme interlocuteur de l'administration fiscale à l'occasion des opérations de contrôle, que ce dernier exerçait conjointement avec M. D... la direction de la société, qu'il en assurait la gestion administrative et au moins pour partie la gestion commerciale, ce qu'a confirmé le droit de communication exercé par le service auprès des clients de la société. M. C... a en outre également reconnu partager avec son associé les sommes reçues sur le compte bancaire de la société, selon une répartition en principe conforme à la répartition des parts dans la société mais susceptible de variations " en fonction des chantiers ". Par ailleurs, la signature sur le compte bancaire dont bénéficiait seul M. D... ne suffit pas en l'espèce à établir qu'il disposait sans contrôle des fonds de la société, dès lors qu'il résulte également des déclarations de M. C... lors du contrôle que certaines opérations avaient lieu en espèces. Par suite, il n'est pas démontré que M. D... disposait seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société et était en mesure d'user, sans contrôle de son associé, de ses biens comme de biens qui lui sont propres. Il n'est pas davantage démontré qu'il aurait nécessairement appréhendé exactement 60% des distributions occultes.

       8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que M. et Mme D... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leurs demandes tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant des rectifications opérées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2012, 2013 et 2014.

       9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme D... et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : 	Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 2 juillet 2019 est annulé.

Article 2 : 	La base de l'impôt sur le revenu, fixée à M. et Mme D... au titre de l'année 2012 est réduite à concurrence de la somme correspondant aux rectifications opérées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Article 3 : 	M. et Mme D... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2012, ainsi que des pénalités afférentes, correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 2.

Article 4 : 	M. et Mme D... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2013 et 2014 ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 5 : 	L'Etat versera à M. et Mme D... une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : 	Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 7 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. A... D... et Mme B... E... épouse D... ainsi qu'au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Délibéré après l'audience du 9 décembre 2021, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Dèche, présidente assesseure,

Mme Le Frapper, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 janvier 2022.

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N° 19LY03419