Vu la requête, enregistrée le 11 mars 2010, présentée pour la SA ALCON FRANCE, dont le siège est 4 rue Henri Sainte Claire Deville à Rueil-Malmaison cedex (92563), représentée par ses représentants légaux en exercice, par Me Samyn ; la SA ALCON FRANCE demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 0906805/6-1 du 11 janvier 2010 par laquelle la présidente de la 6ème section du Tribunal administratif de Paris a donné acte du désistement d'instance de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) de sa demande, présentée sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, tendant à ce le tribunal, réglant au fond le litige, après avoir constaté que la SA ALCON FRANCE ne pouvait prétendre au paiement d'une indemnité, enjoigne à celle-ci de lui reverser le montant de la provision d'un montant de 72 300 euros assortie des intérêts aux taux légal à compter du 19 mars 2007 ;

       2°) de condamner l'AP-HP à lui verser une somme de 108 425,16 euros assortie des intérêts aux taux légal à compter du 19 mars 2007 et de la capitalisation des intérêts ;

       3°) de condamner l'AP-HP à lui verser une somme de 5 000 euros à titre de dommages intérêts pour " résistance abusive " ;

       4°) de mettre à la charge de l'AP-HP les dépens de l'instance ainsi qu'une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu la loi n° 68-1250 modifiée du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur les personnes publiques ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 mai 2012 :

       - le rapport de M. Boissy, rapporteur,

       - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,

       - et les observations de Me Janvier, substituant Me Dal Farra, pour l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris ;

       Considérant que, le 16 juillet 2002, l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) a conclu avec la SA ALCON FRANCE un marché à bons de commandes comportant un montant minimum de 900 000 euros et un montant maximum de 1 370 000 euros, pour une durée de trois ans, ayant pour objet la fourniture et la livraison d'instrumentation, consommables pour phacoémulsificateurs, appareils de vitrectomie et lasers, destinés aux services d'ophtalmologie de l'ensemble des établissements de l'AP-HP ; qu'alors que le montant maximum contractuel du marché était atteint, l'AP-HP a continué à commander auprès de la SA ALCON FRANCE des fournitures figurant dans le marché ; qu'ayant accepté sans réserve cet ordre, la SA ALCON FRANCE a adressé à l'AP-HP, au cours de l'année 2005, plusieurs factures, pour un montant total de 108 425,16 euros TTC ; que, par une lettre du 19 mars 2007, la SA ALCON FRANCE a demandé le paiement de cette somme ; que l'AP-HP a soumis à la société, le 7 juin 2007, un projet de protocole transactionnel pour le règlement de la somme de 97 582,64 euros TTC à titre d'indemnité forfaitaire et définitive en règlement des sommes restant dues ; qu'ayant refusé, le 4 décembre 2007, de signer ce protocole en raison de la réfaction de 10 % à laquelle il procédait, la SA ALCON FRANCE a demandé au juge des référés du Tribunal administratif de Paris, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le versement d'une provision de 108 425,16 euros TTC majorée des intérêts de droit dus à compter du 19 mars 2007 ; que, par ordonnance du 21 octobre 2008, le juge des référés désigné par le président du Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que, par une ordonnance n° 08PA05573 du 16 février 2009, le magistrat désigné par le président de la Cour administrative d'appel de Paris a annulé cette ordonnance et condamné l'AP-HP à verser à la SA ALCON FRANCE une provision de 72 300 euros TTC assortie des intérêts légaux échus à compter du 19 mars 2007 ; que l'AP-HP a alors formé un pourvoi en cassation contre cette ordonnance et, parallèlement, a présenté une demande devant le Tribunal administratif de Paris, sur le fondement de l'article R. 541-4 du code de justice administrative, tendant à ce que la SA ALCON FRANCE lui reverse la provision allouée par la Cour ; que, par une décision n° 325791 du 11 août 2009, le Conseil d'Etat, statuant sur le pourvoi en cassation formé par l'AP-HP, a annulé l'ordonnance n° 08PA05573 du 16 février 2009 et rejeté la demande de provision présentée par la SA ALCON FRANCE ; que l'AP-HP s'est alors désistée de son instance engagée devant le Tribunal administratif de Paris ; que, par la présente requête, la SA ALCON FRANCE fait appel de l'ordonnance du 11 janvier 2010 par laquelle la présidente de la 6ème section du Tribunal administratif de Paris a donné acte à l'AP-HP de ce désistement ;

       Sur les conclusions aux fins d'annulation et de condamnation :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " Les présidents de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris et les présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours peuvent, par ordonnance : / 1° Donner acte des désistements ; (...) / 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser ou qu'elles n'ont pas été régularisées à l'expiration du délai imparti par une demande en ce sens " ;

       Considérant qu'après avoir donné acte du désistement des conclusions d'un requérant, une juridiction, saisie de conclusions reconventionnelles par un défendeur, doit soit donner acte du désistement de ces conclusions reconventionnelles lorsque le défendeur a expressément accepté le désistement du requérant, soit constater l'irrecevabilité des conclusions reconventionnelles lorsqu'elles ont été enregistrées au greffe de la juridiction postérieurement à la date d'enregistrement du désistement du requérant, soit statuer au fond sur les conclusions reconventionnelles lorsque, ayant été enregistrées au greffe de la juridiction antérieurement à la date d'enregistrement du désistement, elles ne sont pas entachées d'irrecevabilité pour un autre motif ; 

       Considérant que, dans son mémoire en défense enregistré le 22 juillet 2009, la SA ALCON FRANCE a présenté des conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation de l'AP-HP à lui verser une somme de 108 425,16 euros assortie des intérêts aux taux légal à compter du 19 mars 2007 et de la capitalisation des intérêts et, dans son second mémoire en défense enregistré le 21 décembre 2009, a présenté de nouvelles conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation de l'AP-HP à lui verser une somme de 5 000 euros à titre de dommages intérêts pour " résistance abusive " ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la présidente de la 6ème section du Tribunal administratif de Paris ne pouvait se borner à donner acte du désistement des conclusions de l'AP-HP sans se prononcer, sur le fondement du 1° ou du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative, sur les conclusions reconventionnelles formées par la SA ALCON FRANCE ou, le cas échéant, renvoyer leur jugement à une formation collégiale ; qu'ainsi, l'ordonnance attaquée doit être annulée en tant que son auteur ne s'est pas prononcé sur les conclusions reconventionnelles présentées par la SA ALCON FRANCE ;

       Considérant qu'il y a lieu d'annuler, dans cette mesure, l'ordonnance attaquée et, dans les limites de l'annulation prononcée, d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes reconventionnelles de la SA ALCON FRANCE ;

       En ce qui concerne l'acceptation du désistement :

       Considérant qu'en faisant valoir, dans son " mémoire en défense et reconventionnel " enregistré au greffe du Tribunal administratif de Paris le 21 décembre 2009, qu'" à la suite de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat, l'AP-HP a estimé à tort que la présente instance était devenue sans objet au fond et a sollicité un désistement d'instance ", qu'" en conséquence, l'AP-HP a abandonné l'ensemble de ses demandes " mais qu'" à titre reconventionnel ", la SA ALCON FRANCE " entend maintenir ses demandes en paiement " présentées dans un premier mémoire en défense enregistré le 22 juillet 2009 et en se bornant à demander au tribunal, dans ses conclusions récapitulatives, de " prendre acte du désistement " de l'AP-HP tout en maintenant expressément l'ensemble de ses conclusions reconventionnelles présentées dans son premier mémoire en défense, la SA ALCON FRANCE ne peut être regardée comme ayant entendu accepter purement et simplement le désistement de l'AP-HP de sa requête ; que, dès lors, contrairement à ce que soutient l'AP-HP, la SA ALCON FRANCE ne peut pas être regardée comme s'étant désistée de ses demandes reconventionnelles ;

       En ce qui concerne la demande reconventionnelle tendant à la condamnation de l'AP-HP au versement d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour " résistance abusive " :

       Considérant que la demande reconventionnelle susanalysée présentée par la SA ALCON FRANCE a été enregistrée au greffe du Tribunal administratif de Paris le 21 décembre 2009, soit postérieurement à la date à laquelle a été enregistré le désistement de l'AP-HP, le 17 novembre 2009 ; qu'elle n'était dès lors pas recevable ;

       En ce qui concerne la demande reconventionnelle tendant à la condamnation de l'AP-HP au versement de la somme de 108 425,16 euros :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : "  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ; qu'aux termes de l'article R. 541-4 du même code : " Si le créancier n'a pas introduit de demande au fond dans les conditions de droit commun, la personne condamnée au paiement d'une provision peut saisir le juge du fond d'une requête tendant à la fixation définitive du montant de sa dette, dans un délai de deux mois à partir de la notification de la décision de provision rendue en première instance ou en appel " ;

       Considérant que, dans le cadre de l'action engagée, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-4 du code de justice administrative, par le débiteur d'une provision accordée sur le fondement de l'article R. 541-1 du même code, le créancier de cette provision, alors même qu'il n'a pas introduit de demande au fond dans les conditions de droit commun, est recevable à présenter des conclusions reconventionnelles ou des conclusions incidentes tendant à ce que le juge du fond fixe définitivement le montant de la créance qu'il estime détenir sur le débiteur, laquelle peut être, le cas échéant, supérieure à celle qu'il avait demandée ou obtenu devant le juge des référés ; qu'il en va ainsi même lorsque, en cours d'instance, l'ordonnance du juge des référés accordant la provision est annulée par une décision de justice devenue définitive ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'AP-HP n'est pas fondée à soutenir que la SA ALCON FRANCE, qui n'a pas introduit de demande au fond dans les conditions de droit commun, ne serait pas recevable à présenter des conclusions reconventionnelles dans le cadre de l'action exercée par l'AP-HP sur le fondement de l'article R. 541-4 du code de justice administrative ;

       Considérant toutefois qu'aux termes de l'article 34.1 du CCAG-FCS applicable au marché en cause : " Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet de la part du titulaire d'un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu " ;

       Considérant, d'une part, qu'il ne ressort d'aucune des stipulations du marché en cause, et notamment pas de l'article 3-8 du CCAP ou du dernier article de ce CCAP, que les parties auraient institué une procédure de règlement des différends dérogatoire ou alternative à celle prévue par l'article 34.1 du CCAG-FCS ; qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction que l'AP-HP aurait contractuellement renoncé à se prévaloir de la procédure de règlement des différends organisée par cet article 34.1 ; que la SA ALCON FRANCE ne peut pas davantage utilement invoquer les dispositions de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

       Considérant, d'autre part, que, par un courrier du 7 mars 2007, la SA ALCON FRANCE a demandé à l'AP-HP de bien vouloir procéder au paiement de différentes factures correspondant aux commandes qu'elle avait passées au cours de l'année 2005 pour un montant cumulé de 108 425,16 euros ; que, par un courrier du 7 juin 2007, l'AP-HP lui a soumis un projet de protocole transactionnel portant sur le règlement de la somme de 97 582,64 euros TTC à titre d'indemnité forfaitaire et définitive en règlement des sommes restant dues ; que, par un courrier du 4 décembre 2007, la SA ALCON FRANCE a refusé cette proposition ; qu'ainsi, dès le 7 juin 2007, l'AP-HP a fait connaître sa position sur les sommes qu'elle estimait effectivement devoir au titre du marché en cause, laquelle différait de celle qu'avait exprimée la SA ALCON FRANCE le 7 mars 2007 ; que, dès lors, le différend entre les parties au contrat, au sens de l'article 34.1 du CCAG-FCS, est apparu le 7 juin 2007 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SA ALCON FRANCE ait transmis à l'AP-HP le mémoire de réclamation prévu par l'article 34.1 du CCAG-FCS avant le 4 décembre 2007 ; que, dès lors, l'AP-HP est fondée à soutenir que la SA ALCON FRANCE n'a pas respecté le délai prévu par les stipulations de l'article 34-1 du CCAG-FCS pour présenter un mémoire de réclamation, de sorte que le différend né de l'exécution du contrat liant les deux parties n'est plus susceptible d'être soumis au juge du contrat ; que, compte tenu de la nature contractuelle de la créance en litige, et ainsi que le soutient l'AP-HP, la SA ALCON FRANCE n'est pas recevable à demander que la responsabilité de l'AP-HP soit engagée sur un fondement quasi-contractuel ; 

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les demandes reconventionnelles présentées par la SA ALCON FRANCE tendant à la condamnation de l'AP-HP au versement de la somme de 108 425,16 euros et de la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour " résistance abusive " doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que la présente instance n'a donné lieu à aucun des frais prévus par l'article R. 761-1 du code de justice administrative ; que, dès lors, les conclusions présentées par la SA ALCON FRANCE à ce titre doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'AP-HP, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que demande la SA ALCON FRANCE au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas davantage lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SA ALCON FRANCE le versement de la somme demandée par l'AP-HP au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : L'ordonnance n° 0906805/6-1 du 11 janvier 2010 du Tribunal administratif de Paris est annulée en tant qu'elle ne s'est pas prononcée sur les demandes reconventionnelles présentées par la SA ALCON FRANCE.

Article 2 : Les demandes reconventionnelles présentées par la SA ALCON FRANCE et le surplus des conclusions d'appel présentées par les parties sont rejetés.

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N° 10PA01274