Vu la requête enregistrée au greffe de la cour le 16 janvier 2004, présentée pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ, dont le siège est situé 15, Avenue Foch à Bayonne (64100), représentée par son président, par Me Hourcade, avocat au barreau de Bayonne ; 



        La COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ demande à la cour :



        1°) A titre principal, d'annuler le jugement en date du 6 novembre 2003, par lequel le tribunal administratif de Pau a sursis à statuer et ordonné une expertise afin de déterminer le manque à gagner de la SA Durand International ;



        2°) A titre subsidiaire de surseoir à statuer dans l'attente du jugement à intervenir sur le rapport d'expertise tel qu'ordonné par le tribunal ;



        3°) de lui allouer une somme de 1 500  sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



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        Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;



        Vu le code des marchés publics ;



        Vu le code de justice administrative ;



        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 novembre 2006 :



        - le rapport de M. Dronneau ;



        - les observations de Me Hourcade, avocat de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ ;



        - les observations de Me Morris-Becquet, avocat de la SA Durand International ;



        - et les conclusions de M. Valeins, commissaire du gouvernement ;



        Considérant que, par jugement en date du 5 décembre 2000 devenu définitif, le tribunal administratif de Pau a annulé la délibération du 2 septembre 1997 par laquelle la commission d'appel d'offres du district Bayonne-Anglet-Biarritz a attribué à la société Facomia le marché d'installation d'une machine à fendre les porcs, au motif que les membres de cette commission s'étaient fondés sur un rapport de présentation des offres qui faisait état d'éléments erronés ; que, par jugement du 6 novembre 2003, dont la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ relève appel, le tribunal administratif de Pau a, sur le fondement de la faute commise par cette collectivité, jugé que la SA Durand International, concurrente évincée, avait été privée d'une chance très sérieuse d'obtenir le marché et ordonné une expertise afin de déterminer le préjudice de ladite société ;



        Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi , incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;



        Considérant qu'il résulte de l'instruction que seules deux entreprises, la SA Durand International et la société Facomia, avaient présenté une offre en réponse à l'avis de publicité lancé par le district Bayonne-Anglet-Biarritz - aux droits duquel se présente la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ - pour l'installation d'une machine à fendre les porcs ; qu'il est constant, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, que l'offre de la société Facomia, lauréate, a été inexactement présentée par le conducteur d'opération comme comprenant du matériel neuf alors qu'il s'agissait de matériel d'occasion reconditionné ; que si la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ soutient que l'offre de la SA Durand International n'était pas la moins-disante, cette circonstance n'est pas de nature, à elle seule, à faire regarder cette offre comme privée de toute chance d'obtenir le marché dès lors que «  le prix des prestations » ne constituait que le troisième critère du règlement de la consultation, après le « délai d'exécution » et la « valeur technique » ; que l'offre de la SA Durand International, détentrice de brevets pour la fabrication de ce type de matériel, concernait du matériel neuf qui avait fait l'objet d'améliorations dont n'avait pu bénéficier le matériel concurrent, de conception plus ancienne ; que la COMMNUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ ne saurait se prévaloir utilement de la circonstance que l'offre de la SA Durand International dépassait le seuil des marchés négociés pour soutenir qu'elle n'avait aucune chance d'obtenir le marché, dès lors que l'offre concurrente dépassait également ce seuil et que ce n'est qu'au prix d'une négociation avec la lauréate, dont a été privée la SA Durand international, que le prix du marché a été finalement ramené en dessous dudit seuil ; qu'aucune autre société n'avait présenté d'offre pour ce marché ; que, dès lors, c'est par une exacte appréciation des circonstances de l'espèce que le tribunal administratif de Pau a jugé que la SA Durand International avait été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché ;



        Considérant, toutefois, que le manque à gagner auquel la SA Durand International peut prétendre comprend nécessairement les frais de présentation de son offre ; que, dès lors, la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION BAYONNE ANGLET BIARRITZ est fondée à soutenir que c'est à tort que le jugement attaqué a accordé à la SA Durand International, en sus de la réparation du manque à gagner qu'elle a subi, le remboursement des frais qu'elle a exposés pour participer à l'appel d'offres ;



        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ est seulement fondée à demander la réformation du jugement attaqué en ce qu'il a accordé à la SA Durand International le remboursement des frais exposés par elle pour participer à l'appel d'offres ;



        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à payer à la SA Durand International la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE BAYONNE ANGLET BIARRITZ tendant à la condamnation de la SA Durand International à lui payer la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



        DECIDE :



Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Pau en date du 6 novembre 2003 est annulé en tant qu'il a accordé à la SA Durand International, en plus de la réparation de son manque à gagner, le remboursement des frais exposés par elle pour répondre à l'appel d'offres.



Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.



Article 3 : Les conclusions de la SA Durand International présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.


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No 04BX00086