Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge de l'obligation de payer l'amende infligée à la société ACA Choisy au titre de l'année 2012 sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts et mise à sa charge en sa qualité de gérant, débiteur solidaire de cette société en application du 3 du V de l'article 1754 de ce code.

       Par un jugement n° 1607591/3 du 20 décembre 2018, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. 

       Par une ordonnance n° 19PA00238 du 6 mars 2019, le président de la 9ème chambre de la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté la requête de M. A... tendant à l'annulation de ce jugement et à la décharge demandée au tribunal. 

       Par une décision n° 432423 du 20 novembre 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi présenté pour M. A..., annulé l'ordonnance du 6 mars 2019 et renvoyé l'affaire devant la Cour. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 16 janvier 2019 et 26 janvier 2021, M. A..., représenté par Me Jean-Noël Sanchez, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1607591/3 du 20 décembre 2018 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge demandée au tribunal ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'application de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts n'a pas été motivée à son égard et il n'a pas pu avoir un débat avec le service d'assiette, la proposition de rectification ne lui ayant pas été communiquée ; il est fondé à contester la procédure d'établissement des impositions supplémentaires mises à la charge de la société ACA Choisy ; 

       - à défaut de communication de la proposition de rectification, l'administration a méconnu l'article 31 du code de procédure civile, les règles du procès équitable, le principe d'égalité des armes et l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; 

       - l'administration ne justifie pas du principe et du montant des revenus regardés comme distribués et de leur appréhension ; 

       - il est fondé à se prévaloir de la prescription d'assiette ; 

       - l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts revêt un caractère pénal et doit être abandonnée par application de la décision " Bendenoun " ; 

       - l'administration n'a pas recherché le recouvrement de l'amende en litige auprès de la société ACA Choisy ; 

       - il n'était plus associé et gérant de la société ACA Choisy depuis le 31 décembre 2011, ce que l'administration savait dès l'engagement de la vérification de comptabilité de la société ; 

       - la mise en jeu de sa responsabilité solidaire revêt un caractère pénal et viole les stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 16 décembre 2020 et 3 février 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens invoqués par M. A... ne sont pas fondés. 

       Par une ordonnance du 23 juin 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 30 septembre 2021. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le premier protocole additionnel à cette convention ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Platillero,

       - les conclusions de Mme Jimenez, rapporteure publique ; 

       - et les observations de Me Sanchez, avocat de M. A....  

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société à responsabilité limitée ACA Choisy, qui exerçait une activité de commerce de véhicules automobiles, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle une proposition de rectification du 16 décembre 2014 lui a été adressée, l'administration lui ayant alors demandé de lui fournir dans un délai de trente jours toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de sommes regardées comme distribuées en application des 1° et 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, sur le fondement de l'article 117 du même code. La société ACA Choisy n'ayant pas satisfait à cette demande, l'administration lui a infligé au titre de l'année 2012, par un courrier du 19 janvier 2015, l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts, mise en recouvrement le 27 février 2015 pour un montant de 188 564 euros. Un avis de mise en recouvrement a été émis le 21 mai 2015 à l'encontre de M. A... en qualité de débiteur solidaire, sur le fondement du 3 du V de l'article 1754 du code général des impôts. Par un jugement du 20 décembre 2018, le Tribunal administratif de Melun a rejeté la demande de M. A... tendant à la décharge de l'obligation de payer cette amende. Par une ordonnance du 6 mars 2019, le président de la 9ème chambre de la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté la requête de M. A... tendant à l'annulation de ce jugement et à la décharge demandée au tribunal. Par une décision du 20 novembre 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a, saisi d'un pourvoi présenté pour M. A..., annulé l'ordonnance du 6 mars 2019 et renvoyé l'affaire devant la Cour. 

       Sur la régularité de la procédure :

       2. Aux termes de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées (...) ". Aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". 

       3. En premier lieu, les dispositions visées au point précédent instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus. Cette pénalité est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité correspondant à cet impôt. La personne sanctionnée par cette pénalité peut contester son principe, son montant et la procédure propre à la pénalité. En revanche, elle ne peut utilement se prévaloir de moyens relatifs à la procédure d'imposition ayant conduit à mettre à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés. Il en va de même des dirigeants solidairement tenus au paiement de la pénalité. 

       4. Si M. A... soutient qu'il est fondé à contester la procédure d'établissement des impositions supplémentaires mises à la charge de la société ACA Choisy, au motif notamment qu'il n'a pas pu participer à la vérification de comptabilité de cette société, et de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts qui a été infligée à cette société, il résulte de ce qui précède que ce moyen doit être écarté comme inopérant. 

       5. En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit précédemment, les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus. Si cette pénalité est au nombre des sanctions qui doivent être motivées et faire l'objet d'une procédure contradictoire, l'administration n'est tenue à ces deux obligations qu'à l'égard de la société qu'elle envisage de soumettre à la pénalité et non des personnes qui, après mise en recouvrement de cette dernière, sont solidairement responsables de son paiement. Par suite, M. A... ne peut utilement soutenir que l'amende en litige n'a pas été motivée et n'a pas fait l'objet d'une procédure contradictoire à son égard. 

       6. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que l'administration a produit devant le tribunal la proposition de rectification du 16 décembre 2014 adressée à la société ACA Choisy, qui contenait la demande de désignation des bénéficiaires des sommes regardées comme distribuées en application de l'article 117 du code général des impôts, et le courrier du 19 janvier 2015 infligeant à la société l'amende prévue à l'article 1759 du même code. M. A... disposant ainsi des pièces utiles à sa défense pour contester le principe, le montant et la procédure d'établissement de cette amende, les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 31 du code de procédure civile, des règles du procès équitable, du principe d'égalité des armes et de l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen doivent en tout état de cause être écartés.

       Sur le bien-fondé de l'amende : 

       7. En premier lieu, il résulte de la proposition de rectification du 16 décembre 2014 qu'après avoir écarté la comptabilité de la société ACA Choisy comme irrégulière et dépourvue de caractère probant, dès lors que les documents comptables obligatoires n'avaient été que partiellement produits et que les recettes n'étaient pas régulièrement comptabilisées, l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires de la société, après exercice de son droit de communication auprès d'établissements bancaires teneurs des comptes de la société, de clients et de fournisseurs, à partir des encaissements bancaires, et a constaté un profit sur le Trésor correspondant à un rappel de taxe sur la valeur ajoutée. Le bénéfice rectifié a ainsi été fixé à 188 564 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2012, montant qui a été regardé comme distribué sur le fondement des 1° et 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et constitue l'assiette de l'amende prévue à l'article 1759 du même code. Ainsi, contrairement à ce que soutient M. A..., l'administration justifie du bien-fondé de l'amende en litige. 

       8. En deuxième lieu, la mise en œuvre à l'encontre du dirigeant de droit ou de fait d'une société soumise à la pénalité fiscale prévue par l'article 1759 du code général des impôts, de la responsabilité solidaire instituée par le 3 du V de l'article 1754 du même code n'est pas subordonnée à la preuve d'une appréhension par ce dirigeant des sommes versées ou distribuées qui sont retenues dans l'assiette de cette pénalité. Le moyen tiré de l'absence de preuve que M. A... aurait appréhendé les sommes distribuées, à raison desquelles la société ACA Choisy a été soumise à la pénalité contestée, doit ainsi être écarté. 

       9. En troisième lieu, l'administration a produit la copie de l'enveloppe qui contenait la proposition de rectification du 16 décembre 2014, adressée au siège social de la société ACA Choisy et retournée dès le 18 décembre 2014 au motif que le destinataire était inconnu à l'adresse, ainsi que la copie de celle adressée au mandataire désigné, retournée à l'administration avec la mention " pli avisé et non réclamé " après un avis de passage du 17 décembre 2014. Dans ces conditions, à défaut de toute contestation de la régularité de la notification, la prescription du droit de reprise invoquée par M. A... ne lui était pas acquise, la circonstance que la proposition de rectification ne lui ait alors pas été notifiée étant sans incidence.

       10. En quatrième lieu, les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts, qui prévoient des taux de majoration différents selon que le contribuable cumule ou non un manquement aux obligations déclaratives relatives à ses résultats avec un manquement aux obligations résultant de l'article 117 du même code, proportionnent les pénalités qu'elles instituent aux agissements du contribuable en vue de dissimuler des distributions de revenus. Le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués par l'administration pour établir l'existence de l'un ou l'autre de ces manquements, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, soit s'il estime que l'administration n'établit pas que le contribuable, interrogé à bon droit sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, aurait manqué à l'obligation résultant de cet article de répondre, dans un délai de trente jours, à la demande qui lui était faite de désigner les bénéficiaires des distributions de bénéfices auxquelles il a procédé, de le décharger de la pénalité mentionnée à l'article 1759 du code général des impôts. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, à le supposer invoqué, doit être écarté. 

       Sur l'obligation solidaire de M. A... au paiement de l'amende fiscale :

       11. Aux termes du 3 du V de l'article 1754 du code général des impôts : " Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759 ". Le deuxième alinéa de l'article 62 du même code mentionne les " gérants majoritaires des sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes " et le b de l'article 80 ter de ce code " les gérants minoritaires " des sociétés à responsabilité limitée.

       12. En premier lieu, si l'administration peut s'adresser au dirigeant d'une société à laquelle a été infligée la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts en vue d'obtenir le paiement de la somme correspondante, dès lors qu'il en est solidairement responsable, la garantie que constitue, pour le Trésor public, l'existence de débiteurs tenus solidairement au paiement d'une créance fiscale ne peut être mise en œuvre, lorsqu'il existe un débiteur principal de l'impôt ou de la pénalité fiscale, que si cette créance a été régulièrement établie à son égard et, en particulier, s'il a été destinataire d'un avis de mise en recouvrement régulièrement notifié dans le délai de reprise. 

       13. Il résulte de l'instruction que l'amende en litige a été mise en recouvrement au nom de la société ACA Choisy par un avis du 27 février 2015, dont la régularité de la notification n'est pas contestée, et qu'une mise en demeure de payer a été adressée à cette société le 16 mars 2015. Ainsi, M. A... n'est pas fondé à soutenir que l'administration n'aurait pas recherché le recouvrement de cette amende auprès de la société ACA Choisy.

       14. En deuxième lieu, il résulte des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts que les dirigeants sociaux de la société à la date du versement des revenus distribués ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel ces versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de la pénalité prévue à cet article, sans que ces derniers puissent utilement invoquer l'existence d'un gérant de fait ou la circonstance qu'ils n'auraient plus dirigé la société à la date d'expiration du délai imparti à la société pour désigner les bénéficiaires des distributions. 

       15. M. A... soutient qu'il n'était plus associé et gérant de la société ACA Choisy depuis le 31 décembre 2011, et que l'administration le savait dès l'engagement de la vérification de comptabilité de la société. Pour contester qu'il avait effectivement la qualité de gérant et d'associé de la société ACA Choisy à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel le versement des revenus distribués a eu lieu, soit le 3 mai 2013, à défaut de connaissance de la date de versement des revenus distribués dont la masse correspond aux recettes reconstituées, M. A... se prévaut d'un procès-verbal d'une assemblée générale extraordinaire qui se serait tenue le 31 décembre 2011, qui mentionne un changement de gérant à compter de cette date à la suite de la démission du requérant et une cession de ses parts sociales de la société ACA Choisy détenues par M. A... au nouveau gérant, sous réserve de la réalisation effective de cette cession. Il produit également un acte de cession de parts sociales qui aurait été établi le même jour, qui mentionne expressément que la cession ne sera opposable aux tiers qu'après signification de la cession à la société et publicité au registre du commerce et des sociétés. Il produit enfin des statuts de la société ACA Choisy qui auraient été établis à la même date, mentionnant le nouveau gérant et associé. Il est toutefois constant que ces documents sont demeurés occultes jusqu'à leur dépôt au greffe du tribunal de commerce le 20 mars 2014 et leur publication au journal d'annonces légales le 25 mars suivant, alors que la vérification de comptabilité de la société ACA Choisy était engagée, soit postérieurement à la date limite de dépôt de la déclaration. Dans ces conditions, M. A... avait, à la date limite de dépôt de la déclaration relative à l'exercice 2012, la qualité de gérant et d'associé égalitaire de la société ACA Choisy, permettant la mise en œuvre de sa responsabilité solidaire sur le fondement du 3 du V de l'article 1754 du code général des impôts. 

       16. A cet égard, M. A... ne peut utilement soutenir qu'il n'a pas participé à la vérification de comptabilité de la société ACA Choisy et n'était plus gérant ni associé lors de ce contrôle par l'administration et de la mise en œuvre de l'article 117 du code général des impôts, dès lors que l'existence de son obligation solidaire au paiement de l'amende en cause ne s'apprécie pas à cette date. 

       17. En troisième lieu, il résulte des termes mêmes de l'article 117 du code général des impôts que la pénalité instituée par l'article 1759 du même code frappe, à l'exclusion de ses dirigeants de droit ou de fait, la personne morale qui s'est refusée à répondre à la demande de renseignements que lui a adressée l'administration. Le 3 du paragraphe V de l'article 1754 de ce code a pour objet de déclarer ces dirigeants solidairement tenus au paiement de la pénalité. La solidarité est fondée sur les fonctions exercées par les dirigeants au moment du fait générateur de la sanction. Elle n'est pas subordonnée à la preuve d'une faute des dirigeants et constitue une garantie pour le recouvrement de la créance du Trésor public. Conformément aux règles de droit commun en matière de solidarité, le dirigeant qui s'est acquitté du paiement de la pénalité dispose d'une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires. Ainsi, cette solidarité ne revêt pas le caractère d'une punition. Par suite, M. A... n'est pas fondé à soutenir que la mise en jeu de sa responsabilité solidaire revêtirait un caractère pénal et méconnaîtrait, pour ce motif, les stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. Ses conclusions aux fins d'annulation de ce jugement et de décharge de l'obligation de payer l'amende en litige doivent dès lors être rejetées. 

       Sur les frais liés au litige :

       19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. A... demande au titre des frais qu'il a exposés. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris. 

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- M. Platillero, président assesseur,

- M. Magnard, premier conseiller. 

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 26 janvier 2022.

Le rapporteur,

F. PLATILLEROLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVALa République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20PA03603