Vu la requête, enregistrée le 18 janvier 2012, présentée pour la SARL L'Ombretta, dont le siège est au 5 cours Saleya à Nice (06300), représentée par son gérant en exercice, par Me A... ; 

       La SARL L'Ombretta demande à la Cour :

       1) d'annuler le jugement n°0900986 du 25 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt qui lui sont réclamés au titre des exercices clos les 31 décembre 2003 et 2004 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 ;

       2) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...............................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mars 2014:

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

  - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL L'OMBRETTA, qui exploite un fonds de commerce de restauration à Nice, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices clos en 2003 et 2004, au terme de laquelle elle a été assujettie à des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution sur l'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée procédant de la reconstitution de ses recettes commerciales ; que la société requérante fait appel du jugement du 25 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution à cet impôt, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur le rejet de la comptabilité et la charge de la preuve :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : "Lorsqu'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité présente de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour écarter la comptabilité présentée comme irrégulière, non sincère et non probante, le vérificateur a relevé l'absence de pièces, notamment de bandes de caisses détaillées, de nature à justifier du détail des recettes de la SARL L'Ombretta pour l'ensemble de la période vérifiée ; que si la société a produit les tickets récapitulatifs dits tickets Z journaliers et quelques tickets Z mensuels, la totalisation des tickets Z journaliers sur une période d'un mois comparée au Z mensuel a mis en évidence une minoration de la recette sur l'état mensuel par rapport au montant des recettes portées sur le ticket Z ; que dans ces conditions, l'administration fiscale a pu à bon droit regarder cette comptabilité comme non probante et procéder à la reconstitution des recettes encaissées de la société ;

       4. Considérant que les bases d'imposition de la SARL L'Ombretta ont été établies conformément à l'avis émis le 11 décembre 2007 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, il appartient à la société requérante, en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de l'exagération de ses bases d'imposition ; que dès lors qu'elle n'est pas en mesure d'établir le montant exact de ses résultats en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, elle peut soit critiquer la méthode d'évaluation suivie en vue de démontrer qu'elle aboutit à une exagération des bases d'imposition, soit, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge une nouvelle méthode permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode retenue par l'administration fiscale ;

       Sur l'exagération des bases reconstituées :

        5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer les recettes de l'activité exploitée par la SARL L'Ombretta, le vérificateur, après avoir rejeté sa comptabilité comme irrégulière et non probante, a utilisé la méthode dite " des liquides ", qui consiste à déterminer le pourcentage des vins et eaux dans le chiffre d'affaires global et à reconstituer le chiffre d'affaires de chacun des exercices en appliquant le coefficient global obtenu aux achats de vins et eaux revendus après prise en compte des pertes, des offerts et de la consommation du personnel et des dirigeants ; 

        6. Considérant que, pour contester le bien-fondé des impositions en litige, la SARL L'Ombretta  reprend en appel les moyens déjà développés en première instance, tirés de ce que la méthode des liquides, utilisée par l'administration pour reconstituer les recettes de la société, aboutirait à un chiffre d'affaires exagéré, non conforme à l'activité réelle de l'entreprise ; que cette méthode des liquides ne serait pas validée par la jurisprudence et ne tiendrait pas compte des difficultés financières de l'établissement ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que, par les motifs qu'il a retenus et qu'il y a lieu pour la Cour d'adopter, le tribunal administratif de Nice n'a pas commis d'erreur en écartant ces moyens, aux motifs que la méthode statistique employée, validée par l'avis de la commission départementale des impôts, suivi par l'administration, permet en effet d'appréhender, à partir des données propres de l'exploitation, le niveau réel d'activité d'un contribuable, qu'elle prend nécessairement en compte, par le biais de l'analyse des achats de vins et d'eaux et des recettes réalisées par le contribuable ainsi que des extrapolations que permet l'utilisation des statistiques, tous les paramètres de fonctionnement de son entreprise et qu'enfin la circonstance que les clients consomment plusieurs boissons au cours d'un même repas ne remet pas en cause la fiabilité de la méthode, laquelle n'est pas affectée par les habitudes de consommation des clients ; 

       7. Considérant qu'au titre des pertes et casses, le vérificateur a retenu un coefficient de 1% du chiffre d'affaires sur les deux exercices vérifiés ; que si la SARL l'Ombretta soutient que les pertes et casses estimées à 1% du chiffre d'affaires n'est pas réaliste, elle n'apporte pas plus devant la Cour que devant le tribunal des éléments justificatifs et propres aux conditions d'exploitation de son établissement pour appuyer sa demande tendant à l'application d'un taux de 2% ; 

       8. Considérant qu'en se bornant à soutenir que l'omission des offerts est significative du souci de l'administration de vouloir atteindre un rehaussement aussi élevé que possible, la société requérante ne conteste pas utilement la reconstitution des recettes ; que par ailleurs, la société conteste l'estimation des consommations du personnel retenue par le vérificateur, lequel a défalqué des achats consommés de vins et d'eaux ceux qui étaient affectés à la consommation du personnel, en prenant en compte dans la reconstitution de recettes, les eaux de marque Cristalline ; que toutefois, la SARL L'Ombretta ne produit aucun élément probant à l'appui de sa contestation du quantum de consommations du personnel retenu par l'administration ; qu'enfin, si la société requérante fait valoir que les kirs étaient fabriqués avec du vin Ste Béatrice, non pris en compte par le vérificateur, elle n'infirme par aucun élément tiré de  l'activité propre de l'entreprise le constat de l'administration selon lequel le nombre de bouteilles de vins de 0,75 cl n'est pas suffisant pour confectionner les kirs vendus sur l'année et le prix de revient de ce vin n'est pas en adéquation avec le prix de vente des kirs ; 

       9.Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante, qui ne propose aucune autre méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires, n'apporte pas la preuve du caractère vicié ou sommaire de la méthode suivie par le vérificateur ; que par conséquent, la SARL L'Ombretta n'établit pas l'exagération des rehaussements d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été notifiés à raison de la reconstitution de son chiffre d'affaires ; 

       Sur le bien fondé des pénalités pour manquement délibéré :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; 

       11. Considérant que contrairement à ce que soutient la société requérante, la proposition de rectification du 14 septembre 2006 indique que les pénalités infligées sont fondées sur les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, invoque les insuffisances de la comptabilité et celles du chiffre d'affaires en résultant et précise le taux retenu ; qu'ainsi, le moyen tiré du défaut de motivation des pénalités manque en fait ; qu'en se prévalant de graves irrégularités comptables, et notamment de l'absence de justificatifs des recettes ainsi que du caractère répétitif sur deux exercices vérifiés de la minoration de recettes, l'administration établit le manquement délibéré de la SARL L'Ombretta au sens de l'article 1729 du code général des impôts et par suite justifie l'application de la majoration dont s'agit ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par la SARL L'Ombretta et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL L'Ombretta est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL L'Ombretta et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA00247