Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 29 novembre 2010, présentée pour la SAS ADDITEK, dont le siège social est situé ZI route de Thennes BP 40057 à Moreuil (80110), par Me Danis-Dray, avocat ; la SAS ADDITEK demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0802867 du 30 septembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande en tant qu'elle concernait la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Antoine Durup de Baleine, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public ;

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des années 2003 à 2005, le capital social de la SOCIETE ADDITEK est détenu, pour moitié, par la société anonyme de droit luxembourgeois Chemtech laquelle détenait également la moitié du capital de la société MSG Europe, actionnaire à concurrence de 49 % du capital de la SOCIETE ADDITEK ; qu'en outre, le président-directeur général de cette dernière exerçait également les fonctions de directeur des ventes de la société Chemtech, dont, au vu des pièces du dossier, il était l'unique salarié ; qu'enfin, les produits fabriqués par la SOCIETE ADDITEK étaient commercialisés sous une marque dont le propriétaire est la société Chemtech qui lui avait concédé une licence de production de ces produits ; qu'au cours des périodes couvrant les mois de juin à décembre 2003 et les années 2004 et 2005, la société requérante a déduit en charges des dépenses réellement supportées conformément à des factures mensuelles régulières émises par la société Chemtech, chacune d'un montant de 13 674 euros en règlement de " frais de représentation " ainsi qu'il y était mentionné ; que toutefois et alors même que l'administration ne conteste pas la déductibilité par nature de telles dépenses, la SOCIETE ADDITEK ne justifie pas par cette seule circonstance du principe même de la déductibilité de ces charges compte tenu de l'étroite communauté d'intérêts existant entre les deux sociétés ;

       Considérant, en deuxième lieu, que le contrat d'agence commerciale conclu le 30 octobre 2002 entre la société Chemtech et la SOCIETE ADDITEK prévoit que la première exercera au bénéfice de la seconde une activité d'agent commercial chargé de promouvoir la vente de produits fabriqués et commercialisés par la SOCIETE ADDITEK sur les territoires autres que français ; que l'article 13.1 de ce contrat stipule que la société Chemtech a droit à une commission égale à 5 % du prix de vente au client ; que l'article 13.4 ajoute que, pour le cas où aucune commission ne serait due à la société Chemtech, la SOCIETE ADDITEK peut régler les dépenses exposées par sa cocontractante dans l'exécution de ses obligations contractuelles, telles que téléphone, télex, dépenses de bureau et frais de déplacement, comme avance sur commission et ce, en considération du fait que la société Chemtech a pour mission de mettre en place un réseau commercial ; que par un avenant du 6 juin 2003, les parties sont convenues que, pour une période à renégocier dont cet avenant ne prévoit pas la durée, la SOCIETE ADDITEK prendra en charge, comme prévu à l'article 13 du contrat de 2002, les frais de représentation de la société Chemtech, qui ne percevra pas de commission sur le chiffre d'affaires à l'exportation ; que l'article 13 du contrat de 2002 fait seulement mention, à l'article 13.4, des dépenses exposées par la société Chemtech telles que téléphone, télex, dépenses de bureau et frais de déplacement ; qu'il en résulte que les " frais de représentation " dont fait état l'avenant de 2003 ne sont autres que ces dépenses mentionnées à l'article 13.4 du contrat de 2002 ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des années 2003 à 2005, la SOCIETE ADDITEK a pris à sa charge ainsi que déduit de son bénéfice net des frais de déplacements exposés par le directeur des ventes de la société Chemtech et ce, conformément aux prévisions de l'avenant du 6 juin 2003 ; qu'en outre, elle a, chaque mois à compter de juin 2003, payé à la société Chemtech une somme forfaitaire de 13 674 euros, les factures émanant de la société Chemtech faisant état de " frais de représentation " ; que la SOCIETE ADDITEK n'établit pas que les sommes ainsi payées correspondraient à la prise en charge de dépenses de la nature de celles mentionnées à l'article 13.4 du contrat d'agence commerciale de 2002, autres que des frais de déplacement de ce directeur des ventes ; qu'en effet, elle précise elle-même que la somme forfaitaire de 13 674 euros résulte de l'application d'un taux horaire de 120 euros à un temps de travail mensuel moyen de 114 heures ; qu'un tel mode de calcul forfaitaire est sans rapport avec la prise en charge des dépenses mentionnées à l'article 13.4 du contrat d'agence commerciale de 2002 ; qu'il en résulte que, nonobstant le libellé des factures, ces sommes forfaitaires de 13 674 euros ne correspondaient pas à la prise en charge des frais de représentation mentionnés par l'avenant du 6 juin 2003 ; qu'elles correspondaient en réalité à un honoraire ou une commission forfaitaire mensuelle versée à la société Chemtech, alors, d'une part, que l'avenant de 2003 prévoyait que cette société ne percevrait pas de commission à l'exportation et, d'autre part, que l'article 13 du contrat de 2002 excluait le cumul au bénéfice de la société Chemtech du versement d'une commission et de la prise en charge par la SOCIETE ADDITEK des dépenses mentionnées à l'article 13.4 ; qu'il en résulte que, contrairement à ce que soutient la société requérante, ces sommes forfaitaires mensuelles n'ont été versées à la société Chemtech ni en exécution du contrat d'agence commerciale de 2002, ni en exécution de l'avenant de 2003, mais malgré les stipulations de ces actes ; que la société requérante soutient qu'elles ont pour objet de rémunérer des opérations de prospection commerciale à l'exportation réalisées par la société Chemtech et se prévaut de la circonstance que cette société est dotée de moyens propres à délivrer de telles prestations ;

       Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que ces sommes forfaitaires, d'un montant total de 95 718 euros en 2003 et de 164 088 euros en 2004 et 2005, ont représenté 37,15 % du chiffre d'affaires réalisé par la SOCIETE ADDITEK à l'exportation en 2003, 47 % de ce chiffre d'affaires en 2004 et 42 % en 2005 ; que cette dernière n'a produit, ni en première instance ni en cause d'appel, aucun document propre à justifier de la réalité, de la nature et de l'importance des prestations de prospection et promotion commerciale à l'exportation accomplies dans son intérêt par la société Chemtech ainsi qu'elle le soutient ; qu'elle se borne à faire état de l'importance de moyens propres de cette société à délivrer de telles prestations, de son activité, de ses conseils et de ses diligences ; que cette justification ne saurait se déduire de la circonstance que l'organigramme de la société requérante ne faisait pas apparaître l'existence d'un service commercial de prospection et de prise de commandes dès lors qu'au sein de la société Chemtech, l'agent prestataire était la même personne par ailleurs président-directeur général de la SOCIETE ADDITEK ; que l'augmentation en 2003, 2004 et 2005 du chiffre d'affaires réalisé par cette société à l'exportation n'est pas propre à elle-seule à justifier de l'existence et de la valeur de la contrepartie que la SOCIETE ADDITEK aurait retirée du versement à la société Chemtech de ces sommes forfaitaires mensuelles ; qu'il en résulte que c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts que l'administration a remis en cause la déduction des sommes ainsi versées ; qu'en conséquence, et alors même que l'administration en a admis la déduction dans la limite du taux de 5 % prévu par le contrat d'agence commerciale du 30 octobre 2002, c'est à bon droit qu'elle en a réintégré le surplus aux résultats imposables de la SOCIETE ADDITEK des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ;

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SOCIETE ADDITEK n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la SAS ADDITEK est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS ADDITEK et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°10DA01510