Vu la requête, enregistrée le 29 avril 2011, présentée pour la Caisse Nationale d'Assurance Vieillesse des Travailleurs Salariés, dont le siège est situé 110 avenue de Flandre à Paris (75951) Cedex 19, par la SCP Granrut Avocats ; la Caisse Nationale d'Assurance Vieillesse des Travailleurs Salariés (CNAVTS) demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0905459/3-1 en date du 8 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris l'a condamnée à verser à la société Organidem la somme de 31 992 euros en réparation du préjudice résultant de l'éviction irrégulière de celle-ci du marché conclu le 6 novembre 2008 entre l'établissement public et la société I Tech Transfert ayant pour objet des prestations matérielles de transferts administratifs ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la société Organidem devant le Tribunal administratif de Paris ;

       3°) de mettre à la charge de cette société la somme de 2 500 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 mars 2014 :

       - le rapport de M. Dellevedove, 

       - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,

       - et les observations de Me de Baillencourt avocat de la Caisse requérante, Me Auger avocat de la société Organidem, et Me A...substituant Me Morin avocat de la société I Tech Transfert

       1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 15 mai 2008 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la Caisse Nationale d'Assurance Vieillesse des Travailleurs Salariés (CNAVTS) a engagé une procédure d'appel d'offres restreint en vue de l'attribution d'un marché à bons de commande portant sur des opérations de déménagement et de transfert de mobilier, de matériel et d'archives ainsi que d'installation de stands mobiles ; que, par lettre en date du 3 octobre 2008, la CNAVTS a informé la société Organidem du rejet de son offre ; que, par deux avis d'attribution publiés respectivement le 18 novembre 2008 au Journal officiel de l'Union européenne et le 11 décembre 2008 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, l'établissement public informait les opérateurs économiques que le marché avait été attribué ; qu'en réponse à un courrier de la société Organidem du 19 décembre 2008, par lettre en date du 13 janvier 2009, l'établissement public précisait à la société que son offre avait été classée en deuxième position parmi les sept entreprises autorisées à présenter une offre, et lui adressait en copie la note et les tableaux d'analyse des offres ainsi que le bordereau de prix de la société I Tech Transfert, attributaire du marché ; que, par lettre en date du 4 février 2011, la société Organidem réclamait à l'établissement public le versement d'une somme de 45 000 euros en réparation du manque-à-gagner résultant de son éviction irrégulière du marché ; que la CNAVTS fait appel du jugement en date du 8 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris l'a condamnée à verser à la société Organidem la somme de 31 992 euros à ce titre ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen d'irrégularité soulevé par la CNAVTS :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les premiers juges n'ont pas écarté de manière précise et circonstanciée la fin de non-recevoir opposée par la CNAVTS tirée de l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires de la société Organidem dès lors que cette société n'avait présenté ces conclusions que dans son mémoire complémentaire enregistré le 7 février 2011, soit près de deux ans après l'introduction de la demande ; que, par suite, la CNAVTS est fondée à soutenir que le jugement attaqué est sur ce point insuffisamment motivé et à en demander, pour ce motif, l'annulation ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Organidem devant le Tribunal administratif de Paris ;

       Sur la recevabilité de la demande :

       3. Considérant, en premier lieu, que, lors de l'introduction de sa demande devant le tribunal administratif, la société Organidem était une société à responsabilité limitée représentée par son gérant lequel, en application des dispositions de l'article L. 223-18 du code de commerce, était investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les rapports avec les tiers et avait notamment de plein droit qualité pour agir en justice en son nom ; qu'après transformation de la société Organidem en société par actions simplifiées, son président, représentant la société, avait pareillement qualité pour agir en justice en son nom en vertu de l'article L. 227-6 du code de commerce et notamment pour déposer le 7 février 2011 des conclusions indemnitaires au nom de la société ; que, dès lors, la fin de non-recevoir opposée par la CNAVTS tirée du défaut de qualité pour agir du représentant de la société Organidem ne peut qu'être écartée ;

       4. Considérant, en second lieu, que la CNAVTS oppose également des fins de non-recevoir tirées de la tardiveté de la demande, de celle des conclusions indemnitaires présentées ultérieurement par la société Organidem et de l'absence de liaison du contentieux sur ce point ; 

       5. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation ; que, en vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a aussi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat, mais peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé ; que, toutefois, dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation ; que la recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est en revanche soumise, selon les modalités du droit commun, à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d'instance, sauf en matière de travaux publics.

       6. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les avis d'attribution du marché susvisé ont été publiés, ainsi qu'il a été dit, respectivement le 18 novembre 2008 au Journal officiel de l'Union européenne et le 11 décembre 2008 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ; que, par la lettre susmentionnée du 19 décembre 2008, soit dans le délai de deux mois qui lui était imparti, la société Organidem a sollicité de la CNAVTS la communication des motifs du rejet de son offre, réclamation de nature à interrompre le délai de recours contentieux ; que, par lettre en date du 13 janvier 2009 mais notifiée seulement le 26 janvier 2009 à la société Organidem, le pouvoir adjudicateur lui précisait ces motifs ; que, dès lors, les conclusions tendant à l'annulation du marché, présentées par la société Organidem dans sa demande enregistrée le 26 mars 2009 devant le tribunal administratif, avant l'expiration du délai de deux mois courant à compter de la notification, le 26 janvier 2009, des motifs du rejet de son offre, n'étaient pas tardives ;

       7. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que, à la suite de sa réclamation susmentionnée en date du 4 février 2011, la société Organidem a présenté dans son mémoire en réplique, enregistré le 7 février 2011, des conclusions indemnitaires tendant à la réparation du manque-à-gagner résultant de son éviction irrégulière de ce marché ; qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que, contrairement à ce que soutient la CNAVTS, ces conclusions indemnitaires n'étaient pas soumises à la condition de délai de deux mois susmentionnée et n'étaient, dès lors, à cet égard, entachées d'aucune irrecevabilité ; 

       8. Considérant, enfin, que la CNAVTS soutient, en appel, qu'aucune décision préalable liant le contentieux n'était intervenue lorsque le tribunal a statué ; que, toutefois, en tout état de cause, à la date à laquelle la Cour statue par le présent arrêt sur la demande la société Organidem par la voie de l'évocation, la décision de la CNAVTS rejetant implicitement la réclamation susmentionnée du 4 février 2009 doit être regardée comme née et de nature à avoir lié le contentieux en cours d'instance ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les fins de non recevoir opposées à la demande de la socité Organidem doivent être écartées ;

       Sur la validité du marché :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : " I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment (...) le prix, la valeur technique, (...). D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. / II. - (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (...) " ; qu'aux termes de l'article IV.2.1 de l'avis d'appel public à la concurrence susmentionné relatif aux critères d'attribution du marché : " Offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères énoncés ci-dessous : / Critères 1 : valeur technique notée sur 60. / Critères 2 : prix noté sur 40. " ; que la section IX du règlement de la consultation relative aux critères d'attribution précisait notamment : " Offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction (...) des critères énoncés ci-dessous avec leur pondération : / 1° valeur technique (notée sur 60) /seront notamment appréciés : / - les moyens affectés à la prestation, / - la pertinence de l'organisation proposée et la qualité du service, / 2° prix (noté sur 40) / - apprécié sur la base des opérations effectuées au cours d'une période significative (trimestre...) (...) " ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de la note et du tableau comparatif d'analyse des offres établis par la CNAVTS, pouvoir adjudicateur, et des bordereaux de prix des sociétés I Tech Transfert et Organidem, que l'offre de la société I Tech Transfert retenue a été classée en première position, cotée 84 points, l'offre de la société Organidem ayant été classée en deuxième position, cotée 70 points, parmi les sept entreprises candidates dont les offres ont été classées ; que, toutefois, d'une part, les prix unitaires du bordereau de prix de la société Organidem étaient tous inférieurs aux prix unitaires du bordereau de la société I Tech Transfert en sorte que, au regard du critère du prix, l'offre de la société Organidem, pourtant notée seulement à 30 sur ce critère, devait être regardée comme supérieure à l'offre de la société I Tech Transfert, notée à 34 ; qu'aucune pièce versée au dossier ni même le moindre argumentaire du maître d'ouvrage ne sont présentés de nature à expliquer cette incohérence ; que, d'autre part, s'agissant du critère de la valeur technique, l'offre de la société Organidem, notée seulement à 40  devait être également regardée comme supérieure à l'offre de la société I Tech Transfert, pourtant notée à 50, dès lors que la société Organidem était déjà conforme à la norme ISO 14001 en termes d'organisation et de qualité du service et que la société I Tech Transfert était désignée comme étant seulement sur le point d'obtenir cette qualification ; que les offres de ces deux sociétés étaient équivalentes en termes de moyens affectés aux prestations, objet du marché ; qu'aucun autre élément n'est avancé de nature à différencier les deux offres ; qu'enfin, l'argumentaire des parties n'est pas de nature à remettre en cause le classement de la société Organidem par rapport aux cinq autres sociétés classées ; que, dans ces conditions, la société Organidem est fondée à soutenir que, en écartant son offre, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation dans le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse pour l'attribution du marché susmentionné ;

       Sur les conséquences de l'illégalité sur la validité du marché :

       12. Considérant que lorsque le juge est saisi de conclusions dirigées contre un contrat par un concurrent évincé, il lui appartient, lorsqu'il constate l'existence d'un vice entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 

       13. Considérant que, d'une part, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce et notamment de ce que les prestations du marché ont été entièrement réalisées, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Organidem tendant à la résiliation du marché ; que, d'autre part, la nature de l'illégalité susmentionnée, qui n'affecte ni le consentement de la personne publique ni le bien-fondé de la prestation de service, entièrement exécutée ainsi qu'il vient d'être dit, et en l'absence de circonstance particulière révélant une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, ne justifie pas davantage que soit prononcée la résolution du marché ; 

       Sur les conclusions indemnitaires :

       14. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       15. Considérant que l'illégalité susmentionnée est de nature à engager la responsabilité de la CNAVTS à l'égard de la société Organidem qui, dans les circonstances de l'espèce en raison notamment de son classement en deuxième position et de la nature de cette illégalité, a perdu une chance sérieuse de remporter le marché ; qu'il s'ensuit que la société Organidem a droit à être indemnisée de l'intégralité de son manque à gagner, constitué par la perte des bénéfices qu'elle pouvait normalement escompter de l'exécution du marché ; qu'elle ne saurait, toutefois, être indemnisée que du bénéfice net que lui aurait procuré le volume de prestations escompté, correspondant au montant figurant dans les avis d'appel public à la concurrence susmentionnés estimé de 350 000 euros HT sur les trois ans d'exécution du marché ; 

       16. Considérant, en premier lieu, que la CNAVTS ne saurait utilement soutenir que le manque à gagner de la société Organidem devrait être calculé par rapport au montant de 251 831,94 euros HT, dès lors que, d'une part, ce montant, contrairement à ce qu'elle soutient, ne correspond nullement au prix de l'offre proposé par la société Organidem mais au montant purement théorique obtenu par l'application des prix unitaires de son offre aux quantités déterminées discrétionnairement par le pouvoir adjudicateur lors de la comparaison des offres, en l'espèce, " sur la base des opérations de déménagements et d'installations de stands mobiles effectuées au cours de l'année 2007 ", ainsi que l'atteste la fiche présentée à la commission des marchés le 30 septembre 2008, et que, d'autre part, cette règle d'évaluation du prix n'avait pas été portée préalablement à la connaissance des candidats, le règlement de la consultation se bornant à énoncer dans sa section IX relative aux critères d'attribution du marché, s'agissant du prix, que celui-ci serait " apprécié sur la base des opérations effectuées au cours d'une période significative (trimestre...) ", sans aucune autre précision ; qu'ainsi, seul le montant susmentionné de 350 000 euros HT correspondant à l'estimation même du pouvoir adjudicateur figurant dans les documents de consultation doit, dans les circonstances de l'espèce, être regardé comme correspondant au volume de prestations que la société évincée pouvait normalement escompter de l'exécution du marché litigieux ;

       17. Considérant, en second lieu, que, par référence aux pièces comptables produites au dossier, la société Organidem précise, sans être sérieusement contredite, que sa marge nette sur ce marché aurait été de 10,94 %, soit, eu égard au montant escompté précité, un manque à gagner de 31 992 euros ; que, pour contester cette évaluation la CNAVTS ne saurait utilement faire valoir que la société a ramené ses prétentions à cette somme après les avoir chiffrées à la somme de 45 000 euros ;

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il sera fait une exacte appréciation de la réparation due à la société Organidem par la CNAVTS au titre de sa perte d'une chance sérieuse de se voir attribuer le marché susmentionné, en la fixant à 31 992 euros ; cette somme portera intérêts à compter du 4 février 2011 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. Considérant que ces dispositions  font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Organidem, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, une quelconque somme au titre des frais exposés tant par la CNAVTS que par la société I Tech Transfert et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la CNAVTS la somme de 2 000 euros, au titre des frais de même nature exposés par la société ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Paris du 8 mars 2011 est annulé.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la demande de la société Organidem tendant à la résiliation du marché susvisé. 

Article 3 : La CNAVTS versera à la société Organidem la somme de 31 992 euros qui portera intérêts à compter du 4 février 2011. 

Article 4 : La CNAVTS versera à la société Organidem la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les surplus des conclusions présentées devant le tribunal administratif et la Cour par la CNAVTS et la société Organidem sont rejetés.

Article 6 : Les conclusions de la société I Tech Transfert présentées sur le fondement de l'article L761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 11PA02034