Vu la requête, enregistrée le 7 octobre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société AIRAS 1, dont le siège est 77, rue Charles Michel, BP 230, à Saint-Denis (93200), représentée par son président ; la SOCIETE AIRAS 1 demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

              1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution, d'une part, de la décision du 29 juillet 2009 par laquelle la Commission de régulation de l'énergie a refusé d'instruire son dossier de candidature pour la procédure d'appel d'offres portant sur des centrales de production d'électricité à partir de biomasse et, d'autre part, de la décision de la même commission du 17 septembre 2009 rejetant le recours gracieux de la société AIRAS 1 dirigé contre la première décision ;

              2°) d'enjoindre à la Commission de régulation de l'énergie d'examiner sans délai le projet d'installation de biomasse de la SOCIETE AIRAS 1 et de transmettre ses observations au ministre chargé de l'énergie ;

              3°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à la Commission de régulation de l'énergie de réexaminer si le dossier de candidature de la SOCIETE AIRAS 1 est complet et donc susceptible d'être instruit ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat (Commission de régulation de l'énergie) le versement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              elle soutient qu'il y a urgence dès lors que la décision contestée porte une atteinte grave et immédiate à ses intérêts ainsi qu'à l'intérêt public du traitement et de la valorisation des déchets et que l'instruction de son dossier de candidature ne sera plus possible dès le 15 janvier 2010 ; qu'il existe des doutes sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; qu'elle viole l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 ; qu'elle méconnaît le principe général des droits de la défense ; qu'elle est insuffisamment motivée ; que la Commission de régulation de l'énergie a méconnu le cahier des charges de l'appel d'offres en refusant d'instruire le dossier de candidature de la société AIRAS 1 au motif que l'une des pièces du dossier n'était pas conforme au cahier des charges alors qu'elle ne pouvait prendre une telle décision qu'en l'absence d'une pièce ; que la commission a commis une erreur de fait en estimant que les documents fournis par la société AIRAS 1 relatifs à l'efficacité énergétique n'étaient pas conforme au cahier des charges ; qu'enfin, la décision contestée est entachée d'une erreur d'appréciation dès lors que le refus d'instruction du dossier de candidature de la société AIRAS 1 n'est fondé que sur une erreur de plume de la société ; 

              Vu les décisions dont la suspension est demandée ; 

              Vu la copie de la requête à fin d'annulation présentée à l'encontre de ces décisions ; 

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 octobre 2009, présenté par la Commission de régulation de l'énergie, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 n'est pas applicable dès lors que la décision contestée n'entre pas dans le champ de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs ; que l'article 11 du décret du 4 décembre 2002 interdit un débat public sur le caractère complet des dossiers ; que la société a pu présenter ses observations ; que le principe général des droits de la défense ne trouve pas à s'appliquer à la décision contestée ; que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation n'est fondé ni en droit ni en fait ; que la Commission de régulation de l'énergie a respecté le cahier des charges de l'appel d'offres dès lors qu'en application du 2.8 de ce cahier des charges, elle a rejeté le dossier de candidature de la SOCIETE AIRAS 1 après avoir constaté qu'une des pièces ne comportait pas les informations requises par le cahier des charges ; qu'elle n'a commis aucune erreur de fait en constatant que les documents relatifs au calcul de l'efficacité énergétique n'étaient pas conformes au 4.3 du cahier des charges ; qu'elle ne s'est pas fondée sur l'erreur de plume figurant dans le calcul de l'efficacité énergétique de la SOCIETE AIRAS 1 pour refuser d'instruire son dossier de candidature ; que, dès lors, elle n'a commis aucune erreur d'appréciation ; 

              Vu le mémoire en réplique, enregistré le 4 novembre 2009, présenté pour la SOCIETE AIRAS 1, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que la décision de rejet de candidature entrait dans le champ de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 dès lors qu'elle constitue un refus d'autorisation, qu'elle comporte une restriction à l'exercice d'une liberté publique et qu'elle refuse un avantage dont l'attribution constitue un droit ; que la commission n'a pas recueilli les observations de la société avant la décision de rejet de candidature, mais après cette décision ; que la commission, en appréciant la valeur d'un document, a empiété sur les pouvoirs du ministre chargé de l'énergie ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

              Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ; 

              Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;

              Vu le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ; 

              Vu le cahier des charges de l'appel d'offres portant sur des installations de production d'électricité à partir de biomasse ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la SOCIETE AIRAS 1 et, d'autre part, la Commission de régulation de l'énergie ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 5 novembre 2009 à 11 heures au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Monod, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la SOCIETE AIRAS 1 ;

              - les représentants de la SOCIETE AIRAS 1 ;

              - les représentants de la Commission de régulation de l'énergie ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision  ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité :  Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, le ministre chargé de l'énergie peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres que met en oeuvre la Commission de régulation de l'électricité sur la base d'un cahier des charges détaillé. Sont notamment précisées les caractéristiques énergétiques, techniques, économiques, financières, l'utilisation attendue et la région d'implantation de l'installation de production objet de l'appel d'offres (...) / Après avoir recueilli l'avis motivé de la Commission de régulation de l'électricité, le ministre chargé de l'énergie désigne le ou les candidats retenus à la suite d'un appel d'offres. Lorsqu'il prend sa décision, le ministre procède à la publication de l'avis de la commission. Il délivre les autorisations prévues à l'article 7 immédiatement ou, à la demande du candidat retenu, quand les caractéristiques définitives des projets, notamment la localisation, sont arrêtées. Il a la faculté de ne pas donner suite à l'appel d'offres. / Lorsqu'ils ne sont pas retenus, Electricité de France et, dans le cadre de leur objet légal dès lors que les installations de production sont raccordées à leur réseau de distribution, les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée sont tenus de conclure dans les conditions fixées par l'appel d'offres, un contrat d'achat de l'électricité avec le candidat retenu, en tenant compte du résultat de l'appel d'offres (...)  ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité, pris sur le fondement de l'article 9 de la loi du 10 février 2000 :  Lorsqu'il recourt à la procédure d'appel d'offres prévue à l'article 8 de la loi du 10 février 2000 susvisée, le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres qui portent sur : / 1° Les caractéristiques énergétiques et techniques de l'installation, notamment en ce qui concerne les énergies primaires utilisées, la puissance, la disponibilité, les performances exigées en matière de rendement énergétique, le délai de mise à disposition de l'électricité et, le cas échéant, la production annuelle possible, les régimes d'utilisation possibles et les techniques imposées (...)  ; que selon l'article 2 de ce décret :  I.  Le ministre chargé de l'énergie communique à la Commission de régulation de l'énergie les conditions de l'appel d'offres qu'il a définies. / II.  La commission rédige le cahier des charges de l'appel d'offres dans un délai fixé par le ministre (...)  ; qu'aux termes de l'article 3 du décret :  Le cahier des charges de l'appel d'offres comporte notamment : / 1° (...) la liste exhaustive des critères de choix des offres, leur pondération et leur hiérarchisation, ainsi que la liste exhaustive des indications et des pièces à produire par les candidats pour permettre l'appréciation de ces critères (...) / 3° La date et l'heure limites d'envoi des dossiers de candidature à l'appel d'offres (...)  ; que l'article 12 du décret précise :  I. A la date fixée par le cahier des charges, la Commission de régulation de l'énergie ouvre les dossiers de candidature à l'appel d'offres et vérifie que les dossiers sont complets. / Les dossiers incomplets ne sont pas instruits. La commission en informe les candidats concernés. / La commission établit la liste des dossiers complets reçus dans les délais, ainsi que celle des dossiers incomplets. Elle transmet ces listes au ministre chargé de l'énergie. Ces listes ne sont pas publiques (...)  ;

              Considérant qu'en application des dispositions précitées, un appel d'offres a été lancé par le ministre chargé de l'énergie et publié au Journal officiel de l'Union européenne le 6 janvier 2009 sous la référence 2009/S 2-002160, concernant la réalisation d'installations de production d'électricité à partir de biomasse ; que selon le cahier des charges de cet appel d'offres, la date limite d'envoi des dossiers de candidature était le 15 juillet 2009 ; qu'en vertu du paragraphe 2.1 du cahier des charges, l'absence d'une pièce entraîne le rejet du dossier concerné, conformément au paragraphe 2.8 ; que selon ce paragraphe :  La CRE (...) rejette tout dossier incomplet (i.e. pour lequel il manque au moins une pièce requise par le présent cahier des charges) (...)  ; que le paragraphe 4.3, intitulé  efficacité énergétique , du cahier des charges précise :  Le candidat indique l'efficacité énergétique de son installation à la date de mise en service et en détermine le bilan thermique global. Il fournit un schéma de principe de l'installation faisant apparaître les productions et les consommations en énergie annuelle et le détail des calculs (...)  ; que l'annexe 2 de ce cahier des charges indique la liste et le format des pièces à fournir par le candidat ; que parmi les deux pièces mentionnées dans la partie 4 de cette annexe, intitulée  efficacité énergétique , figure une  note relative à l'efficacité énergétique conforme aux dispositions du § 4.3  ; que, par décision du 23 juillet 2009, notifiée le 29 juillet, la Commission de régulation de l'énergie, après avoir ouvert les offres, a décidé de ne pas instruire le dossier de candidature présenté par la SOCIETE AIRAS 1, au motif que ce dossier était incomplet, la note relative à l'efficacité énergétique n'étant pas conforme au paragraphe 4.3 du cahier des charges ; que la SOCIETE AIRAS 1 demande la suspension de cette décision, ainsi que de la décision du 17 septembre 2009 par laquelle la commission a rejeté son recours gracieux ;

              Considérant, d'une part, qu'eu égard à l'objet de la procédure prévue par l'article 8 de la loi du 10 février 2000, les moyens tirés de la violation de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et des droits de la défense, consistant notamment à soutenir que la Commission de régulation de l'énergie ne pouvait rejeter un dossier comme incomplet dès l'ouverture des offres, sans procédure contradictoire, ne paraissent pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées ; 

              Considérant, d'autre part, que si le dossier de candidature de la SOCIETE AIRAS 1 comportait une  note relative aux caractéristiques de la production , reprenant l'intitulé d'un document prévu par un précédent appel d'offres, cette note présentait un bilan thermique mais ne contenait ni schéma faisant apparaître les productions et les consommations en énergie ni le détail des calculs de ces productions et consommations, en méconnaissance des prescriptions du paragraphe 4.3 du cahier des charges ; que ces lacunes présentent un caractère substantiel ; qu'aucun autre document du dossier de candidature ne peut être regardé comme tenant lieu, par lui-même, de la note complète exigée par le paragraphe 4.3 ; qu'ainsi, en l'état de l'instruction, une pièce doit être regardée comme manquante ; que si la société soutient que la Commission de régulation de l'énergie pouvait reconstituer les calculs à partir de chiffres figurant dans diverses pièces du dossier, la commission n'est pas tenue, à l'ouverture des offres, de reconstituer des calculs à partir de chiffres épars pour pallier l'absence d'une pièce ; que dans ces conditions, les moyens tirés de ce que la commission aurait commis une erreur de droit sur ses pouvoirs, de fait ou d'appréciation ne paraissent pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées ; 

              Considérant, enfin, qu'aucun des autres moyens de la requête ne paraît, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées ;

              Considérant que, dans ces conditions, il y a lieu de rejeter la requête de la SOCIETE AIRAS 1, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la SOCIETE AIRAS 1 est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE AIRAS 1 et à la Commission de régulation de l'énergie.