Vu la requête, enregistrée le 9 février 2006, présentée pour la SOCIETE L'ANGE GOURMAND, dont le siège est 15 rue du Pont Vieux à Nice (06300), représentée par son gérant en exercice, par Me Piozin ; la SOCIETE L'ANGE GOURMAND demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0200308 du 29 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés établies au titre des exercices clos en 1996, 1997 et 1998, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés sur la période comprise entre le 1er janvier 1996 et le 31 décembre 1998, outre des pénalités afférentes à l'ensemble de ces impositions ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       La société requérante soutient que :

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 juin 2008,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, que la vérification de comptabilité s'est déroulée à la demande expresse de la gérante en date du 8 mars 1999 dans les locaux de l'expert comptable de la société, laquelle supporte la charge de prouver l'absence ou l'insuffisance du débat contradictoire ; que la circonstance que le vérificateur ne se soit rendu qu'à deux reprises sur le lieu d'exploitation en début et en fin de contrôle ne suffit pas à établir l'insuffisance du débat ; que, notamment, et compte tenu de la méthode de reconstitution utilisée, soit la méthode des vins, la société requérante n'établit pas que la présence du vérificateur sur le lieu d'exploitation était insuffisante, les renseignements utiles quant à la quantité de vin utilisée en cuisine, quant aux pertes, aux offerts et aux consommations du personnel lui ayant été communiqués par la gérante au cours du débat contradictoire ; que la vérification de comptabilité doit ainsi être regardée comme s'étant déroulée dans des conditions régulières ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que la vérificatrice, après avoir écarté la comptabilité de la SARL L'ANGE GOURMAND comme non sincère et probante, a reconstitué le chiffre d'affaires réalisé par application de la méthode dite des vins ; qu'elle a commencé par décrire la méthode adoptée fondée, d'une part, sur l'examen des bandes de caisses pour déterminer le pourcentage du « chiffre d'affaires vin » par rapport au chiffre d'affaires total, d'autre part, sur les ventes théoriques de vin reconstituées à partir des achats revendus corrigés par la variation des stocks ; qu'elle a ensuite précisé les discordances relevées en comparant les deux résultats, et notamment l'existence de ventes et d'achats non comptabilisés ; qu'elle a enfin ajouté les achats de vin non comptabilisés aux achats de vin revendus et a déterminé le chiffre d'affaires total reconstitué par application au résultat obtenu du coefficient résultant du rapport entre le chiffre d'affaires vin et le chiffre d'affaires reconstitué ; qu'elle a appliqué cette méthode sur les trois exercices en litige en détaillant ses calculs et en joignant en annexe à la notification l'ensemble des montants retenus ; que la société requérante n'est donc pas fondée à lui reprocher l'insuffisance de motivation de la méthode quant à la reconstitution du chiffre d'affaires vin ; qu'en outre, et contrairement à ce qui est soutenu, la vérificatrice a précisé avoir appliqué le prix de vente indiqué sur les bandes de caisse pour procéder à sa reconstitution ; qu'enfin, les tarifs appliqués par la vérificatrice aux achats manquants sont indiqués dans les annexes jointes à la notification ; que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la notification de redressement doit, en conséquence, être écarté ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne le caractère sincère et probant de la comptabilité : 

      Considérant que la société L'ANGE GOURMAND a fourni les bandes de caisse sur l'ensemble de la période soumise à vérification, lesquelles retracent en fin de journée, pour chaque produit, la quantité vendue ainsi que la recette correspondante, et ventilent également la recette journalière selon le type d'encaissement ; qu'elles ne peuvent néanmoins être regardées comme intrinsèquement fiables dès lors qu'elles ne comportent pas une numération continue et qu'elles ne font pas apparaître les opérations annulées ; que le chiffre d'affaires dégagé à partir de l'examen des bandes de caisse n'a pu être corroboré par le double des notes clients qui n'ont pas été présentées à la vérificatrice ; qu'en outre, le livre des recettes est tenu par la société requérante au crayon et la ventilation par moyen de paiement résultant de ce dernier document présente des discordances sur l'ensemble de la période vérifiée avec la ventilation résultant de l'examen des bandes caisse ; que, de plus, une partie du chiffre d'affaires a été réalisé par l'exploitation d'une terrasse partagée avec le bar voisin de l'Eden sans que les recettes solides réalisées ne soient justifiées sur le premier exercice vérifié ; qu'enfin, la reconstitution a mis en lumière tant des ventes que des achats non comptabilisés dont l'importance et la constance sur l'ensemble de la période ne peuvent être expliquées que par des erreurs de saisie alléguées par la société ; que c'est donc à juste titre que pour l'ensemble de ces motifs, le vérificateur a écarté la comptabilité de la SARL L'ANGE GOURMAND et a reconstitué le chiffre d'affaires ; 

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes opérées par le service : 

	Considérant que les impositions ayant été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et eu égard aux irrégularités entachant la comptabilité, il appartient à la requérante, conformément à l'article L.192 du livre des procédures fiscales, d'établir l'exagération des bases d'imposition retenues par le service ; 

	Considérant que si la société soutient que la méthode retenue par le vérificateur et décrite ci-dessus est approximative, elle n'apporte aucun élément précis pour la contester ; que le vérificateur n'avait pas l'obligation de corroborer les résultats obtenus par la mise en oeuvre d'une seconde méthode ; qu'enfin, l'échantillon de factures retenu par la vérificatrice au titre de l'exercice 1995-1996 représentant près de 80 % des factures, la société n'est pas fondée à soutenir pour ce seul motif que la méthode ne serait pas fiable ; que, par suite, alors           qu'elle-même ne propose aucune autre méthode de reconstitution que celle mise en oeuvre par la vérificatrice, elle ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases retenues ;

      Sur les pénalités exclusives de bonne foi : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) » ; qu' en raison de l'existence et de l'importance d'achats et de ventes non comptabilisés, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'absence de bonne foi de la SARL L'ANGE GOURMAND ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL L'ANGE GOURMAND n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions de la SOCIETE L'ANGE GOURMAND tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamnée à payer à la SOCIETE L'ANGE GOURMAND la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE L'ANGE GOURMAND est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE L'ANGE GOURMAND et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA00424