Vu, I, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 18 mars 2008, sous le n° 08MA01375, présentée pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER, par la SCP d'avocats Vinsonneau-Palies Noy Gauer ; 

       La COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0405233 du 27 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision en date du 22 juillet 2004 par laquelle la commission d'appel d'offres de ladite communauté a écarté l'offre de la société                         ISS Environnement dans le cadre de la procédure d'appel d'offres relative au marché de collecte des déchets ménagers et assimilés ; 

       2°) de rejeter la demande de la société ISS Environnement présentée devant le tribunal ; 

       3°) de condamner la société ISS Environnement à lui verser une somme de 5 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que le tribunal a méconnu les principes de confiance légitime et de sécurité juridique en considérant que les critères de sélection des offres devaient être pondérés et non pas seulement hiérarchisés ; qu'en effet, lors de la passation du marché en litige, seule était applicable la directive 1992/50CEE laquelle ne prévoyait aucunement la pondération des critères ; que le pouvoir réglementaire a intégré de manière prématurée, dans le code publié le    7 janvier 2004, la nouvelle directive imposant l'obligation de pondération, sauf circonstances particulières, laquelle n'était encore qu'au stade de projet à cette date ; qu'il s'ensuit que     l'article 53 II du code des marchés publics de 2004 est illégal et ne peut servir de fondement au jugement attaqué ; que les maladresses de rédaction de l'article 53-II déjà cité portent atteinte au principe de sécurité juridique dont la communauté d'agglomération peut légitimement se prévaloir ; que le tribunal aurait dû différer l'interprétation nouvelle du texte applicable jusqu'à la date de la publication au Journal Officiel des Communautés Européennes (JOCE) de la nouvelle directive ; que la complexité du marché faisait obstacle à la pondération des critères ; que cette impossibilité n'avait pas à figurer dans l'avis d'appel à concurrence, ni dans le règlement de consultation ; que la requête de première instance de la société était irrecevable pour défaut d'intérêt et de qualité à agir ; que les dispositions de l'article 57-II du code des marchés publics a été respecté, même si le délai entre l'avis rectificatif et la date de dépôt des offres a été inférieur à 52 jours ; que la déclaration d'infructuosité des offres n'est entachée d'aucun détournement de pouvoir ; que l'estimation faite dans l'avis d'appel à la concurrence n'était pas irréaliste ; que la procédure de négociation s'est déroulée régulièrement ; que le contenu de l'avis rectificatif ne contenait aucune ambiguïté ; que l'avis publié au Journal Officiel de l'Union Européenne (JOUE) est complet et ne diverge pas du règlement de consultation ; que les différentes offres et variantes autorisées ont été régulièrement examinées ; que la résolution du marché conclut porte une atteinte excessive à l'intérêt général ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu la mise en demeure adressée le 18 juin 2008 à la société Méditerranéenne de nettoiement (SMN), en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative et l'avis de réception de cette mise en demeure ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 4 juillet 2008, présenté pour la société ISS environnement, par Me Cabanes, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER à lui verser une somme de 4 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que le principe de confiance légitime n'a pas été méconnu ; qu'au demeurant, un tel moyen est inopérant s'agissant de l'application d'un texte de droit interne ; que le principe de sécurité ne peut être utilement invoqué ; que le marché n'est pas complexe ; qu'elle a intérêt à agir ; que les articles 57-II-d et 1er du code des marchés publics ont été méconnus ; que son offre ne pouvait être regardée comme inacceptable ; que la mesure d'injonction du tribunal est justifiée et ne porte pas atteinte à l'intérêt général ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 16 juillet 2008, pour la société Sita Sud, par la SCP Uettwiller, Grelon, Cout, Canat et associés qui conclut aux mêmes fins que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER et à la condamnation de la société                     ISS Environnement à lui verser une somme de 5 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que la pondération des critères étaient objectivement impossible ; que la mesure d'injonction ordonnée par le tribunal porte une atteinte excessive à l'intérêt général ; que le délai de remise des offres a été respecté ; que le recours à la procédure négociée après la déclaration d'infructuosité de l'appel d'offres était justifié ; qu'il n'y a pas eu de rupture d'égalité entre les candidats pendant la phase de négociations ; que les directives applicables ont été transposées en droit interne et n'avaient donc pas à figurer en tant que telles dans la procédure d'appel d'offres ; que les lots sont parfaitement identifiés ; que l'examen des offres et variantes n'est entaché d'aucune illégalité ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 12 septembre 2008, présenté pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; 

       Elle soutient, en outre, que la hiérarchisation et la pondération des critères relèvent de deux logiques différentes d'appréciation des offres ; qu'en conséquence, l'article 53-II du code des marchés publics qui reprend de façon prématurée la directive du 30 avril 2004 est contraire aux dispositions de la directive du 18 juin 1992 ; 

       Vu, II, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 18 mars 2008, sous le n° 08MA01376, présentée pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER, (34045), par la SCP d'avocats Vinsonneau-Palies Noy Gauer ; 

       La COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER demande à la Cour :

       1°) de surseoir à l'exécution du jugement n° 0405233 du 27 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision en date du 22 juillet 2004 par laquelle la commission d'appel d'offres de ladite communauté a écarté l'offre de la société                     ISS Environnement dans le cadre de la procédure d'appel d'offres relative au marché de collecte des déchets ménagers et assimilés ;

       2°) de condamner la société ISS Environnement à lui verser une somme de 5 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que le tribunal a méconnu les principes de confiance légitime et de sécurité juridique en considérant que les critères de sélection des offres devaient être pondérés et non pas seulement hiérarchisés ; qu'en effet, lors de la passation du marché en litige, seule était applicable la directive 1992/50CEE laquelle ne prévoyait aucunement la pondération des critères ; que le pouvoir réglementaire a intégré de manière prématurée, dans le code publié le    7 janvier 2004, la nouvelle directive imposant l'obligation de pondération, sauf circonstances particulières, laquelle n'était encore qu'au stade de projet à cette date ; qu'il s'ensuit que     l'article 53 II du code des marchés publics de 2004 est illégal et ne peut servir de fondement au jugement attaqué ; que les maladresses de rédaction de l'article 53-II déjà cité portent atteinte au principe de sécurité juridique dont la communauté d'agglomération peut légitimement se prévaloir ; que le tribunal aurait dû différer l'interprétation nouvelle du texte applicable jusqu'à la date de la publication au JOCE de la nouvelle directive ; que la complexité du marché faisait obstacle à la pondération des critères ; que cette impossibilité n'avait pas à figurer dans l'avis d'appel à concurrence, ni dans le règlement de consultation ; que la requête de première instance de la société était irrecevable pour défaut d'intérêt et de qualité à agir ; que les dispositions de l'article 57-II du code des marchés publics a été respecté, même si le délai entre l'avis rectificatif et la date de dépôt des offres a été inférieur à 52 jours ; que la déclaration d'infructuosité des offres n'est entachée d'aucun détournement de pouvoir ; que l'estimation faite dans l'avis d'appel à la concurrence n'était pas irréaliste ; que la procédure de négociation s'est déroulée régulièrement ; que le contenu de l'avis rectificatif ne contenait aucune ambiguïté ; que l'avis publié au JOUE est complet et ne diverge pas du règlement de consultation ; que les différentes offres et variantes autorisées ont été régulièrement examinées ; que la résolution du marché conclut porte une atteinte excessive à l'intérêt général ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu la mise en demeure adressée le 18 juin 2008 à la société Méditerranéenne de nettoiement (SMN), en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, et l'avis de réception de cette mise en demeure ; 

	Vu la mise en demeure adressée le 18 juin 2008 à la société Sita Sud, en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, et l'avis de réception de cette mise en demeure ; 

	 Vu le mémoire, enregistré le 25 juin 2008, présenté pour la société ISS Environnement, par Me Cabanes  qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER à lui verser une somme de 4 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est de nature à justifier l'annulation ou la réformation du jugement attaqué ; que l'article 53 du code des marchés publics dans sa version en vigueur à la date des faits n'est pas contraire à la directive du 18 juin 1992 ; que les autorités nationales peuvent toujours adopter des règles plus strictes ; que le principe de confiance légitime ne trouve pas à s'appliquer dès lors que le texte applicable est une règle nationale ; que l'article 53 invoqué était suffisamment clair pour ne pas induire en erreur la collectivité publique ; qu'à supposer que le texte national ait été obscur, le projet de directive imposant la pondération sauf impossibilité était suffisamment avancé pour que la collectivité soit avertie de l'interprétation qui devait être retenue ; qu'aucun temps d'adaptation n'était requis pour mettre en application les nouvelles normes ; que la collectivité publique ne démontre pas que la complexité du marché aurait fait obstacle à la pondération des critères de sélection ; qu'elle avait intérêt à agir en première instance ; que son dirigeant avait été régulièrement mandaté pour ce faire ; que les dispositions de l'article 57-II du code des marchés publics ont été méconnues ; que la procédure de négociation est irrégulière ; que les documents de consultation sont ambigus ; que les informations portées sous la rubrique II.2-. relative aux options sont erronées ; que l'annulation du marché ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général ; 

               Vu le mémoire, enregistré le 2 juillet 2008, pour la société Sita Sud, par la SCP Uettwiller, Grelon, Cout, Canat et associés qui conclut aux mêmes fins que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER et à la condamnation de la société                     ISS Environnement à lui verser une somme de 5 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que la pondération des critères étaient objectivement impossible ; que la mesure d'injonction ordonnée par le tribunal porte une atteinte excessive à l'intérêt général ; que le délai de remise des offres a été respecté ; que le recours à la procédure négociée après la déclaration d'infructuosité de l'appel d'offres était justifié ; qu'il n'y a pas eu de rupture d'égalité entre les candidats pendant la phase de négociation ; que les directives applicables ont été transposées en droit interne et n'avaient donc pas à figurer en tant que telles dans la procédure d'appel d'offres ; que les lots sont parfaitement identifiés ; que l'examen des offres et variantes n'est entaché d'aucune illégalité ; 

Vu le mémoire, enregistré le 12 septembre 2008, présenté pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; 

       Elle soutient, en outre, que la hiérarchisation et la pondération des critères relèvent de deux logiques différentes d'appréciation des offres ; qu'en conséquence, l'article 53-II du code des marchés publics qui reprend de façon prématurée la directive du 30 avril 2004 est contraire aux dispositions de la directive du 18 juin 1992 ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2008 :

       - le rapport de Mlle Josset, premier conseiller ;

       - les observations de Me Vinsonneau pour la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER, de Me Pezin pour la société                              ISS Environnement, et de Me. Lepron substituant la SCP UGGC et associes pour la société Sita Sud

       - les conclusions de M. Dieu, commissaire du gouvernement ;

       Considérant que les requêtes susvisées n° 08MA1375 et n° 08MA1376, sont relatives au même marché et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;  

      Considérant que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER fait appel du jugement en date du 27 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a annulé sa décision en date du 22 juillet 2004 qui a rejeté l'offre que la société     ISS Environnement avait présentée dans le cadre de la procédure d'appel d'offres relative au marché de collecte des déchets ménagers et assimilés et lui a enjoint, à défaut d'obtenir de son cocontractant la résolution des contrats conclus, de saisir le juge du contrat pour ce faire dans un délai de six mois à compter de la notification du jugement sous astreinte de 1 000  par jour de retard ; 

Sur la recevabilité de la requête de première instance : 

      Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'offre adressée par la société          ISS Environnement dans le cadre de la consultation en litige a été établie en son nom et signée par son représentant ; que la circonstance que la lettre de candidature accompagnant son offre ait pu comporter la mention pré-imprimée du nom de l'une de ses filiales ne permet pas de considérer que l'offre dont le rejet est contesté aurait été présenté par cette dernière ; que les pièces versées au dossier justifient du pouvoir accordé au représentant de la société requérante de première instance pour engager une action ; que, par suite, c'est à bon droit que le Tribunal administratif de Montpellier a écarté les fins de non-recevoir opposées par la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER tirées du défaut d'intérêt à agir de la société     ISS ENVIRONNEMENT et du défaut de capacité à agir de son représentant ;

Sur le bien-fondé du jugement : 

      Considérant qu'aux termes du II de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 :  Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix. Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés  ; 

      Considérant qu'il est constant qu'en l'espèce, les critères d'évaluation des offres du marché en litige étaient seulement hiérarchisés, sans être pondérés ; que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER soutient qu'à la date à laquelle elle a lancé la procédure d'appel soit le 12 janvier 2004, la directive 2004/18 du 31 mars 2004 imposant la pondération des critères, sauf impossibilité, n'était pas encore applicable et qu'en conséquence aucune obligation de pondération ne lui serait imposable ; que, toutefois, il résulte des dispositions précitées du code des marchés publics, que c'est seulement si la pondération des critères d'attribution est impossible que la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut se borner à procéder à leur hiérarchisation ; qu'en outre, et à supposer même que les dispositions nationales ne puissent être regardées comme une transposition anticipée de la directive 2004/18 déjà citée, il appartenait, en tout état de cause, aux premiers juges de donner une interprétation compatible de ces dispositions avec le droit communautaire afin de ne pas entraver l'application de ce dernier ; qu'en conséquence, la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER ne peut valablement soutenir que le principe de confiance légitime dans les règles aurait été méconnu ; qu'elle ne peut d'avantage soutenir que le principe de sécurité juridique nécessitait que des mesures transitoires soient prises, dès lors que les dispositions de l'article 53 n'introduisent pas des nouveautés substantielles, qui causeraient aux collectivités publiques et aux cocontractants de l'administration des perturbations excessives par rapport à l'objectif poursuivi ; qu'il est constant que le règlement du marché indiquait, pour chacun des trois lots correspondant à des groupements différents de communes à desservir, que l'offre économiquement avantageuse sera appréciée en fonction de deux critères à savoir la valeur technique de l'offre et le prix global forfaitaire proposé pour la durée totale du marché ; que si la communauté d'agglomération invoque la complexité du marché en cause, elle n'établit pas que celle-ci aurait fait obstacle à ce qu'elle pondère les deux critères retenus ; que la communauté d'agglomération ne peut donc valablement soutenir que les dispositions de l'article 53 prévoyant comme il a été dit la pondération des critères ne trouveraient pas à s'appliquer ; que, dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'examen des offres présentées dans le cadre de la consultation en litige avait été effectué en méconnaissance du principe d'égalité des candidats à la commande publique et ont annulé, par voie de conséquence, la décision de la commission d'appel d'offres de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER rejetant l'offre de la société ISS Environnement ; 

Sur la nullité du marché :

      Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu'il appartient au juge de l'exécution, saisi de la demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte détachable annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général ;

      Considérant que l'illégalité du rejet de l'offre d'un candidat à un appel d'offres est de nature à justifier la nullité de ce dernier ; que le rejet en cause de l'offre de la société                ISS environnement en méconnaissance du principe d'égalité des candidats constitue une irrégularité suffisamment grave pour justifier la constatation de la nullité du contrat ; qu'ainsi et sans qu'y fasse obstacle la nécessaire continuité du service public, qui peut être assurée le cas échéant en régie ou par la conclusion d'un contrat temporaire, ni le coût pouvant résulter de l'engagement d'une nouvelle procédure de passation et en l'absence ainsi d'une atteinte excessive à l'intérêt général qui résulterait de cette constatation de nullité et qui serait de nature à l'écarter, c'est à bon droit que le tribunal a enjoint à la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER, si elle ne pouvait obtenir de ses cocontractants qu'ils acceptent la résolution de ces contrats par accord entre les parties, de solliciter du juge du contrat cette résolution, dans le délai de six mois à compter de la notification du présent jugement et ce, sous astreinte de            1 000 euros par jour de retard ;  

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société ISS Environnement, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER et la société Sita Sud demandent au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société ISS Environnement et non compris dans les dépens ;

Sur les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement contesté : 

      Considérant que, par le présent arrêt, la Cour se prononce sur le fond de l'affaire ; que, dès lors, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER et de la société Sita-Sud tendant au sursis à exécution du jugement attaqué ;

D E C I D E

Article 1er: La requête n° 08MA01375 de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER est rejetée.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 08MA01376.

Article 3 : Les conclusions de la société Sita-Sud tendant à la condamnation de la société        ISS environnement au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 4 : La COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER versera une somme de 1 500  à la société ISS Environnement au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE MONTPELLIER, à la société ISS environnement, à la société Sita-Sud, à la société méditerranéenne de nettoiement et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.

      Délibéré après l'audience du 18 septembre 2008 à laquelle siégeaient :

      M. Férulla, président de chambre,

      Mlle Josset, premier conseiller,

      Mme Bader-Koza, premier conseiller,

      Lu en audience publique, le 16 octobre 2008

       Le rapporteur,

       M. JOSSET       Le président,

       G. FERULLA       

       Le greffier,

       C. LAFFAGE

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales en ce qui le concerne ou à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 08MA01375, 08MA01376		2

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