Vu la requête, enregistrée le 31 mai 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société AXIMUM, dont le siège est sis 41, boulevard de la République, BP 76, à Chatou Cedex (78403), venant aux droits de la société Béton Routes Sécurité, par le cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, avocat à la Cour ; la société AXIMUM demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0914287-0914288 du 24 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil, d'une part, l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie respectivement au titre des années 2005 et 2006, et 2005, 2006 et 2007, et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et, d'autre part, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires auxquelles elle a été assujettie ; 

       2°) à titre principal, de prononcer la décharge des impositions en litige et, à titre subsidiaire, d'évaluer les indemnités de congés payés à réintégrer dans l'assiette des taxes en litige en retenant le taux de 10 % prévu par l'article L. 3142-22 du code du travail ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient, en premier lieu, que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, les indemnités versées par ces caisses n'ont pas à être retenues dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et, par voie, de conséquence, dans l'assiette des taxes assises sur les salaires ; qu'en alignant l'assiette des taxes assises sur les salaires, telles les deux taxes en litige, sur celles des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu appliquer aux premières l'intégralité des règles régissant les secondes ; qu'à cet égard, la circulaire DSS/SDAA/AI du 28 juillet 1993 prévoit explicitement que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, des indemnités de congés payés versées aux salariés par les caisses ; que, dès lors, il en va de même pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ; en deuxième lieu, que la doctrine administrative s'est expressément prononcée dans le sens de l'exclusion des indemnités versées par les caisses de congés payés de l'assiette des taxes assises sur les salaires ; que la réponse ministérielle A du 7 février 1976, reprise dans l'instruction administrative 5 L-7-76, qui est restée opposable jusqu'au 17 février 1999, date à laquelle elle a été expressément rapportée, exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payées versées par les caisses ; en troisième lieu, qu'en matière de participation à l'effort de construction, la loi ne vise que les versements effectués par les employeurs ; en quatrième lieu, que le caractère forfaitaire du redressement ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations ; que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et alimentent notamment un fonds de réserve, les frais généraux et les charges salariales de la caisse ou encore un compte de dotations aux provisions ; qu'en outre, les cotisations ne se traduisent pas nécessairement par le versement d'indemnités de congés payés l'année de leur perception par la caisse lorsque, par exemple, des salariés quittent l'entreprise ou diffèrent leurs droits à congés ; enfin, que l'administration ne saurait fonder son redressement en se référant à des règles applicables à la participation au développement de la formation professionnelle continue ; qu'en la matière, le décret n° 89-365 du 8 juin 1989 précise que la cotisation est assise sur les rémunérations y compris les indemnités versées par les caisses ; que le taux forfaitaire de 13,14 %, qui est retenu en matière de participation au développement de la formation professionnelle continue ne saurait être appliqué, sans base légale, en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 9 octobre 2012 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       Considérant que la société AXIMUM fait appel du jugement du 24 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie respectivement au titre des années 2005 et 2006, et 2005, 2006 et 2007, et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires auxquelles elle a été assujettie ; 

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision du 8 mars 2012 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur du contrôle fiscal de Rhône-Alpes-Bourgogne a prononcé le dégrèvement, en droits et intérêts de retard, des impositions en litige à concurrence des sommes de 317 euros et de 291 euros correspondant à la cotisation supplémentaire de taxe d'apprentissage réclamée respectivement au titre des années 2005 et 2006, et à concurrence d'une somme de 263 euros, de 273 euros et de 243 euros correspondant à la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction réclamée respectivement au titre des années 2005, 2006 et 2007 ; que les conclusions de la requête relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant qu'il est de l'office du juge du plein contentieux fiscal de calculer exactement le montant des droits faisant l'objet de sa décision ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la société AXIMUM était " déchargée s'il y a lieu de la différence " entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, alors qu'il lui appartenait, le cas échéant après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché sa décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif d'annuler le jugement attaqué ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société AXIMUM devant le Tribunal administratif de Montreuil ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

       Quant au principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       Considérant, en second lieu, que la société AXIMUM n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ni de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. A, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, ni de la lettre du ministre de l'économie et des finances du 4 mai 1977 adressée au secrétaire général de la fédération du bâtiment, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la société requérante n'est pas fondée, en outre, à se prévaloir de la réponse ministérielle n° 119512 du 24 avril 2007, postérieure aux années d'imposition en litige ; qu'elle n'est pas davantage fondée à invoquer le bénéfice du paragraphe 12.d de la note du 24 décembre 1968 publiée au Bulletin officiel sous la référence CD 1969-II-P4408 et du paragraphe 39 de la documentation de base n° 5 L 1322, qui sont relatifs à la taxe sur les salaires due par les caisses de congés payées et ne visent pas la taxe et la participation en litige ; qu'elle ne saurait, enfin, invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ; 

       Quant au montant de l'imposition : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la société AXIMUM aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ; qu'elle a toutefois accepté de ramener le montant de ces indemnités, entrant dans les bases d'imposition des taxes en litige, au dixième des rémunérations brutes versées en 2005, 2006 et 2007 par la société et a, comme il a été dit ci-dessus, prononcé les dégrèvements résultant de cette réduction des bases d'imposition ;

       Considérant, en premier lieu, qu'en réponse au supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 15 février 2012, la société AXIMUM a indiqué que le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse était égal à la somme de 143 631,44 euros s'agissant de l'année 2005 ; que l'administration fiscale ne conteste pas cette somme ; qu'il y a lieu, dès lors, d'accorder à la requérante la réduction de la cotisation supplémentaire de taxe d'apprentissage mise à sa charge au titre de l'année 2005 et la réduction de la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction mise à sa charge au titre de l'année 2006, correspondant à cette réduction des bases de ces taxes ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'en réponse au supplément d'instruction effectué par la Cour, la société AXIMUM a indiqué que le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse était égal à la somme de 181 459,26 euros s'agissant de l'année 2006 ; que cette somme étant supérieure à celle retenue, après dégrèvement, par l'administration, soit 172 042 euros, les conclusions de la requérante tendant à la réduction de la cotisation supplémentaire de taxe d'apprentissage laissée à sa charge au titre de l'année 2006 et la réduction de la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction restée à sa charge au titre de l'année 2005 doivent être rejetées ;

       Considérant, enfin, qu'en réponse au supplément d'instruction précité, la société AXIMUM a indiqué qu'elle n'était plus en mesure de communiquer le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse s'agissant de l'année 2004 ; que, dans ces conditions, dès lors qu'il revient à la requérante d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de l'évaluation du service, qu'elle seule est en mesure de produire, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction laissées à la charge de l'intéressée au titre de l'année 2005 ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société AXIMUM est seulement fondée à demander la réduction de la cotisation supplémentaire de taxe d'apprentissage mise à sa charge au titre de l'année 2005 et de la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction mise à sa charge au titre de l'année 2006 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société AXIMUM et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en décharge présentées par la société AXIMUM à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance par l'administration, soit à hauteur des sommes de 317 euros et de 291 euros, s'agissant de la cotisation supplémentaire de taxe d'apprentissage réclamée respectivement au titre des années 2005 et 2006, et à hauteur des sommes de 263 euros, de 273 euros et de 243 euros s'agissant de la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction réclamée respectivement au titre des années 2005, 2006 et 2007.

       Article 2 : Le jugement nos 0914287-0914288 du 24 mars 2011 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé en tant qu'il statue sur les impositions restant en litige.

       Article 3 : Le montant des indemnités de congés payés comprises dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la société AXIMUM respectivement au titre des années 2005 et 2006 est égal à la somme de 143 631, 44 euros.

       Article 4 : La société AXIMUM est déchargée de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie respectivement au titre des années 2005 et 2006 et celles résultant de la base d'imposition définie à l'article 3 ci-dessus.

       Article 5 : L'Etat versera à la société AXIMUM la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 6 : Le surplus de la demande de la société AXIMUM présentée devant le Tribunal administratif de Montreuil et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

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N° 11VE01990