Vu la requête, enregistrée le 26 novembre 2007, présentée pour M. Christophe A, demeurant 697 rue du pic de l'ours, St Jean de Cannes à Fréjus (83600) ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 0503567 du président de la 4ème chambre du Tribunal administratif de Grenoble du 19 septembre 2007 rejetant sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contributions diverses auxquelles il a été assujetti au titre des années 1997 et 1998 ; 

       2°) de lui accorder la décharge des impositions en litige ;

       3°) de condamner l'Etat à lui rembourser la somme de 1 196 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

       Le requérant soutient :

       - que sa demande devant le tribunal administratif n'était pas tardive dès lors que, à titre principal, le rejet de sa réclamation lui a été adressée à une adresse erronée et que l'accusé de réception est signé par une personne inconnue, à titre subsidiaire, que le délai de réponse anormalement long l'a empêché de régulariser sa réclamation et, à titre infiniment subsidiaire, que les services de la trésorerie avaient reconnu l'existence d'une réclamation ;

       - que sa demande devant le tribunal administratif était recevable dès lors qu'il a régulièrement déposé une réclamation préalable ;

       - que la charge de prouver l'appréhension par un associé des bénéfices sociaux pèse sur l'administration ;

       - qu'en l'espèce, l'administration n'établit pas qu'il a appréhendé les sommes dès lors que la désignation faite par la société lors de la réponse à la notification de redressement présentait un caractère évasif, imprécis ou fantaisiste ; que cette réponse à la demande prévue à l'article 117 du code général des impôts aurait dû être assimilée à un défaut de réponse ainsi que le prévoit la doctrine administrative ; qu'il suit de là que ce sont les pénalités prévues à l'article 1763 A du code général des impôts qui auraient dû s'appliquer à l'encontre de la société et que les redressements en litige ne sont pas justifiés ;

         Vu le jugement attaqué ;

         Vu le mémoire enregistré le 8 juillet 2008, par lequel le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique conclut au rejet de la requête ;

         Le ministre soutient :

       - à titre principal, qu'il n'y a pas de réclamation dès lors que la lettre datée du 28 mai 2001 se borne à faire part de son intention de porter le litige devant le tribunal administratif compétent et à solliciter l'octroi du sursis de paiement ; que c'est à bon droit que l'administration a jugé la réclamation irrecevable au regard des dispositions de l'article R. 197-3 b du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle ne comporte aucun exposé sommaire des moyens ; que si ce vice de forme peut être couvert devant le tribunal, le requérant n'a pas été privé de la possibilité de régulariser sa réclamation et les services de la trésorerie ont pu à juste titre constater le 9 décembre 2003 que les impositions n'avaient fait l'objet d'aucune contestation ; que la requête devant le tribunal administratif était tardive au regard des dispositions de l'article R* 199-1 du livre des procédures fiscales dès lors que la décision du 13 novembre 2002 a été notifiée à l'adresse indiquée dans la lettre du 28 mai 2001 et que l'accusé de réception postal a été retourné signé à l'administration ; que le requérant n'établit pas que cette signature ne soit pas la sienne et, à supposer même qu'elle ne soit pas la sienne, elle est nécessairement celle de l'un de ses préposés puisqu'elle est la même que celle qui figure sur les deux accusés de réception des deux décisions de rejet qui ont été notifiées à la SARL SPCA DISTRIBUTION le même jour ;

       - à titre subsidiaire, que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que les sommes en cause ont été effectivement appréhendées par le contribuable dès lors qu'il s'est lui-même désigné comme le bénéficiaire des distributions ; que le requérant n'entre pas dans le champ de la doctrine qu'il invoque ; que l'administration justifie de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans la base de l'impôt sur les sociétés de la SARL SPCA DISTRIBUTION à l'origine de la distribution effectuée au nom de M. A ;

       Vu l'ordonnance en date du 31 mars 2009 fixant la clôture d'instruction au                  30 avril 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 octobre 2009 :

- le rapport de M. Monnier, premier conseiller ;

         - et les conclusions de M. Gimenez, rapporteur public ;

         Sur la régularité de l'ordonnance attaquée : 

          Considérant qu'aux termes de l'article R.* 199-1 du livre des procédures fiscales, L'action doit être introduite devant le tribunal compétent dans le délai de deux mois à partir du jour de la réception de l'avis par lequel l'administration notifie au contribuable la décision prise sur sa réclamation ... ; que, lorsque le pli recommandé contenant la décision de rejet prise sur la réclamation d'un contribuable est envoyé à l'adresse que celui-ci avait indiquée et présenté par le service postal conformément à la réglementation qui le régit, la notification est régulière et ouvre le délai de recours, sauf si, ayant changé de résidence, le contribuable avait informé en temps utile l'administration de sa nouvelle adresse ; que, toutefois, la notification doit dans ce cas être regardée comme régulière si, en dépit d'une adresse obsolète, l'avis de réception est signé du contribuable ou d'une personne dont l'administration établit qu'il avait qualité pour ce faire au nom de ce dernier, ou si celle-ci n'aurait pu faire autrement que d'envoyer le pli à cette adresse en raison de manoeuvres de l'intéressé ;

          Considérant que le courrier recommandé en date du 28 janvier 2001 intitulé  réclamation contentieuse IR 97/98  qu'a adressé M. A, gérant de la SARL SPCA Distribution, au centre des impôts de Bonneville indiquait son adresse à Megève (Haute-Savoie) ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment d'une comparaison de ses avis d'impôt sur le revenu des années 2000 et 2001, que M. A avait informé les services fiscaux entre le 24 juillet 2001 et le 27 août 2002 de son déménagement sur la commune d'Aigueblanche (Savoie) ; que, dès lors, la décision rejetant la réclamation que l'administration fiscale a adressée le 15 novembre 2002 à Megève a été notifiée à une adresse qui ne correspondait pas à celle que l'intéressé avait communiqué au service et dont celui-ci ne conteste pas avoir eu connaissance avant l'envoi de cette décision ; qu'il résulte de l'instruction que la signature de la personne ayant accusé réception de ce courrier le 19 novembre 2002 n'est pas celle de M. A ; que si cette signature est identique à celle figurant sur l'avis de réception de la décision de rejet notifiée à la même adresse le même jour à la SARL SPCA Distribution en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, cette circonstance ne suffit pas à établir que le signataire avait qualité pour signer l'avis de réception au nom du contribuable, quand bien même M. A recourt régulièrement à des préposés pour retirer son courrier et qu'il utilisait des signatures différentes selon ses courriers, la signature apposée sur les deux avis de réception du 19 novembre 2002 ne ressemblant ni à celles-ci ni à aucune de celles dont le ministre se prévaut ; que, par suite, la décision de rejet de sa réclamation n'ayant pas été régulièrement délivrée à son destinataire et n'ayant pu, par suite, faire courir le délai de recours prévu par les dispositions précitées de l'article R.* 199-1 du livre des procédures fiscales, la demande de M. A enregistrée au greffe du tribunal le 28 juin 2005 n'était pas tardive ; que, dès lors, c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, cette demande, laquelle a couvert les vices de procédure dont était entaché le courrier en date du 28 mai 2001 au regard de l'article   R. 193-7 du livre des procédures fiscales a été rejetée pour irrecevabilité ; 

         Considérant qu'il y a lieu d'annuler ladite ordonnance, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de M. A présentée devant le Tribunal administratif de Grenoble ;

         Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions en litige et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir tirée de l'absence de réclamation :

         Considérant que la SARL SPCA Distribution, dont M. A est le gérant, et qui exploite un fonds de commerce de vente de prêt-à-porter et accessoires à Megève, a fait l'objet en 1999 d'une vérification de comptabilité portant, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 1997 et 1998 ; qu'à la suite de la demande de l'administration sur le fondement des dispositions des articles 109 - 1. 2° et 117 du code général des impôts, M. A a été regardé par l'administration fiscale comme s'étant désigné, le 11 octobre 1999, comme bénéficiaire des distributions de bénéfices correspondant aux minorations de recettes commerciales notifiées à la société et non demeurées investies dans l'entreprise ; que M. A demande la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contributions diverses auxquels il a été assujetti au titre des revenus de capitaux mobiliers qu'il était ainsi réputé avoir appréhendés ;

         Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que, suite à une demande de l'administration fiscale adressée à la SARL SPCA Distributions sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, M. A, signataire de la réponse faite au nom de la société a répondu sous le chapitre final intitulé  Revenus distribués , qu'  en ce qui concerne l'identité des bénéficiaires finaux des sommes extrapolées par le vérificateur, il ne peut s'agir que du gérant, qui est disculpé de tout ce qui précède  ; que le requérant s'est ainsi sans ambiguïté reconnu bénéficiaire des distributions correspondant au montant des recettes reconstituées tout en réaffirmant que ce montant était dénué de fondement ; que cette désignation par lui-même du gérant comme bénéficiaire est de nature à établir, sauf preuve contraire, que l'intéressé a appréhendé les revenus distribués ; que la circonstance que la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires mentionne  qu'en l'absence d'identification du bénéficiaire de ces revenus, une pénalité de 100% a été appliquée  ne saurait suffire à apporter la preuve contraire requise dès lors qu'il n'est pas contesté que, contrairement à cette mention, l'administration a pris acte de la désignation du bénéficiaire dans sa réponse aux observations de la société ; qu'ainsi, l'intéressé doit être regardé comme ayant appréhendé les revenus distribués nonobstant la circonstance que l'administration n'établit pas son enrichissement ;

         Considérant, d'autre part, que le requérant ne saurait se prévaloir de la doctrine administrative qu'il invoque, dès lors, notamment, que cette dernière ne concerne pas le cas où le dirigeant se désigne lui-même comme bénéficiaire ;

         Considérant, toutefois, que la circonstance que l'intéressé a appréhendé les bénéfices sociaux réputés distribués ne suffit pas, par elle-même, à dispenser l'administration, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dont M. A est redevable, d'apporter la preuve dont elle a la charge, à défaut d'acceptation par celui-ci des redressements, de l'existence et du montant des revenus dont s'agit ;

		Considérant que la méthode retenue pour reconstituer les recettes de la SARL SCPA Distribution a consisté à déterminer par marque le montant des achats revendus avec application d'un coefficient obtenu à partir de renseignements recoupés au sein de l'entreprise, de considérer qu'un quart des achats revendus était soldé ; que le taux moyen de démarque sur les soldes a été fixé à 44,82% à partir d'un dépouillement exhaustif des chiffres de l'année 1996 ; que cette méthode, qui repose sur des chiffres constatés dans l'entreprise et intègre les modalités particulières de son fonctionnement, n'est ni viciée dans son principe, ni même sommaire ; que les anomalies tenant notamment, en l'absence de caisse enregistreuse, à l'enregistrement global en fin de journée des recettes sans justification de leur détail faute de conservation des feuilles volantes sur lesquels les vendeurs enregistraient des recettes journalières ainsi que de marchandises non comptabilisés en stock, étaient suffisamment graves pour priver la comptabilité de valeur probante, ce qui interdit à M. A de s'en prévaloir pour contester les résultats de la reconstitution ; qu'au demeurant le requérant ne conteste pas sérieusement ces redressements dès lors que son seul moyen tiré d'un taux de solde de 25% est devenu inopérant  après que l'administration fiscale lui a appliqué ce pourcentage, au lieu des 9% initialement retenus, suite à l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'il suit de là que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé des insuffisances de recettes en litige notifiées selon la procédure contradictoire et regardées comme revenus distribués en application des dispositions de l'article 109 - 1. 2° de code général des impôts ;

         Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander la décharge des impositions en litige ;

         Sur les conclusions au titre des frais exposés et non compris dans les dépens :

         Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ; que ces dispositions font obstacle à ce que les sommes demandées à ce titre par M. A tant devant le tribunal administratif que devant la Cour soient mises à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante ;

      DECIDE :

Article 1er : L'ordonnance n° 0503567 du 19 septembre 2007 rejetant la demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contributions diverses auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 1997 et 1998 est annulée.

Article 2 : La demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Grenoble et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Christophe A et au ministre du budget, des comptes publics de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 6 octobre 2009, où siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Monnier et Segado, premiers conseillers,

Lu en audience publique, le 20 octobre 2009.

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N° 07LY02585