Vu la requête, enregistrée le 19 mars 2007, présentée pour la SARL EROS représentée par Me Jean Marie , mandataire judiciaire, dont le siège est 54 rue Gioffredo à Nice (06000), par Me Ciaudo ; la SARL EROS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0304643 du 11 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés sur la période du 1er janvier au 31 décembre 1995 ; 

       2°) de prononcer la décharge des taxes contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       .................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 décembre 2009,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une société commerciale a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat, soit avec les mandataires sociaux, soit avec leurs conseils, préposés ou mandataires de droit ou de fait ; 

       Considérant qu'il est constant, en l'espèce, que la vérification de comptabilité de la SARL EROS a eu lieu dans ses propres locaux ; que la société requérante ne conteste pas que le vérificateur a rencontré la liquidatrice de la société le 26 novembre 1998 et un représentant mandaté par elle le 2 décembre suivant ; qu'il résulte des mentions de la notification de redressement que lors de ces deux rencontres, le vérificateur a abordé la question concernant la taxe de la valeur ajoutée sur la vente par la société requérante de ses biens immobiliers à la société Atlantic Chempharm et que la société s'est prévalue des clauses du contrat de vente mettant la taxe sur la valeur ajoutée à la charge de l'acheteur ; que la société requérante, qui au cours de la procédure de contrôle n'a systématiquement retiré ses lettres recommandées que le dernier jour du délai de garde, ne saurait sérieusement se plaindre de ce que le service n'aurait pas respecté la législation postale en fixant des rendez-vous avant l'expiration du délai de quinze jours, dès lors que tous les courriers qui lui ont été adressés ont été doublés par lettre simple et que le vérificateur a attendu de rencontrer ses représentants avant de lui notifier le redressement contesté ; que la société requérante n'établit pas l'absence de débat contradictoire sur le redressement envisagé, ni l'insuffisance de ce débat du fait du vérificateur ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure doit, en conséquence, être écarté ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       Considérant qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts :  Sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles  ; que selon les dispositions de l'article 285 du code général des impôts : Pour les opérations visées au 7° de l'article 257, la taxe sur la valeur ajoutée est due : 1° (...) ; 2° Par le vendeur, l'auteur de l'apport ou le bénéficiaire de l'indemnité pour les mutations à titre onéreux ou les apports en société  ; que la qualité de redevable légal de la taxe sur la valeur ajoutée ne peut être modifiée par l'effet de la volonté des parties à un contrat de vente ; 

       Considérant que par actes notariés du 15 décembre 1995, la SARL EROS a cédé plusieurs biens immobiliers dont elle était propriétaire à la société Atlantic Chempharm pour un montant total de 70 046 894 francs hors taxe, générant une taxe exigible d'un montant de 14 429 660 francs ; que ces actes de vente comportaient une clause rappelant la qualité de redevable légal de l'impôt de la SOCIETE EROS, mais précisaient que le prix étant stipulé hors taxe, l'acquéreur payait la taxe sur la valeur ajoutée d'ordre et pour compte du vendeur conformément à l'article 1593 du code civil et à la pratique commerciale ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SOCIETE EROS, le vérificateur a rappelé la totalité de la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux ventes consenties à la société Atlantic Chempharm ; 

       Considérant que la SOCIETE EROS, qui ne conteste pas sa qualité de redevable légal de la taxe sur la valeur ajoutée en vertu des dispositions précitées des articles 257 7° et 285 2° du code général des impôts, fait valoir qu'en application des contrats de vente, la société Atlantic Chempharm a payé la taxe sur la valeur ajoutée sur ordre et pour son compte et qu'elle ne peut plus lui être réclamée ; qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE EROS a porté dans sa déclaration de taxe sur la valeur ajoutée afférente au mois de décembre 1995, le prix de la vente consentie à la société Chempharm au titre des opérations non imposables ; que la société Chempharm a quant à elle porté le prix d'acquisition dans sa propre déclaration de taxe sur la valeur ajoutée déposée au titre de la même période et a immédiatement procédé à la déduction du montant de la taxe exigible au titre des biens constituant des immobilisations ; qu'en procédant de la sorte, les parties à l'acte de vente ont modifié la qualité de redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ; que conformément aux dispositions précitées du code général des impôts, il appartenait à la SOCIETE EROS de déclarer la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la vente sur sa propre déclaration au titre des opérations imposables du mois de décembre 1995, et de faire supporter son règlement, conformément aux actes de vente pour ordre et pour son propre compte par la société Chempharm ; qu'ainsi, les circonstances que la société Chempharm aurait déclaré, voire payé, la taxe exigible sur la vente et que le Trésor n'aurait subi aucun préjudice est, en tout état de cause, sans incidence sur le bien-fondé du rappel notifié à la SARL EROS en sa qualité de redevable légal de la taxe ; que la société requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que la société acquéreur des immeubles n'a pas imputé sur la taxe exigible le montant de la taxe déductible du vendeur ; qu'elle n'est pas plus fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 259 B du code général des impôts pour justifier la déclaration effectuée par la société Chempharm dès lors que ces dispositions, établissant que le lieu de certaines prestations de service limitativement énumérées rendues par un prestataire étranger à un client assujetti français se situe en France, ne sont ni applicables, ni transposables au litige ; 

       En ce qui concerne l'application de la doctrine administrative : 

       Considérant, en premier lieu, que la SOCIETE EROS invoque, à son profit, la réponse ministérielle faite à M. Donnez (AN 11 septembre 1976) ; que cette réponse prend acte de la pratique commerciale et des dispositions de l'article 1593 du code civil selon lesquelles lorsque le bien cédé était déjà placé dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée immobilière, c'est l'acquéreur qui doit supporter en définitive la charge ; qu'elle énumère ensuite les différentes possibilités offertes au vendeur et prévoit qu'il peut, soit fixer un prix taxe comprise, soit déterminer un prix hors taxe et demander à l'acquéreur de lui rembourser le montant total de la taxe due, sans tenir compte de ses droits à déduction, soit convenir que l'acquéreur ne lui remboursera en sus du prix que la taxe effectivement versée au Trésor par ce dernier, en tenant compte de ses droits à déduction ; que cette réponse ministérielle n'a ni pour objet, ni pour effet d'autoriser en pareille hypothèse l'acheteur à déclarer lui-même et pour son propre compte la taxe sur la valeur ajoutée due à raison de la vente et à modifier ainsi la qualité de redevable légal de la taxe ; que la société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que la déclaration par la société Chempharm de la taxe sur la valeur ajoutée due à raison de la vente est conforme à cette doctrine ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que la SOCIETE EROS se prévaut de la doctrine administrative 8 A-152 n° 3 du 1er octobre 1981, ainsi que de la réponse Simon Lorière (AN 1er février 1995) ; qu'en application de ces doctrines, l'administration admet, s'agissant des ventes par adjudication après saisie immobilière, que les parties peuvent insérer dans le cahier des charges une clause prévoyant que la taxe sur la valeur ajoutée sera payée par l'adjudicataire d'ordre et pour le compte du saisi et compte tenu des droits à déduction du cédant ; que la vente consentie à la société Atlantic Chempharm ayant été consentie de gré à gré, la SOCIETE EROS ne peut utilement se prévaloir des doctrines qu'elle invoque ; qu'elle n'est, en tout état de cause, pas fondée à demander pour l'application de la doctrine administrative, en invoquant les dispositions de l'article 1er du premier protocole et de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, une assimilation des ventes sur adjudication aux ventes consenties de gré à gré, dès lors que la solution édictée par la doctrine est liée à la situation particulière du vendeur défaillant dont le bien est vendu aux enchères publiques après saisie immobilière ; que le vendeur volontaire d'un bien ne se trouve pas dans une situation identique justifiant le même traitement ; que ce moyen ne peut, en conséquence, qu'être écarté ; 

       Considérant, en troisième lieu, que la SOCIETE EROS soutient, sur le fondement de l'article L.80-B du livre des procédures fiscales, que l'administration aurait pris position sur sa situation puisqu'elle a procédé au titre d'un trimestre de l'année 1995 à un remboursement de crédit de taxe sur la valeur ajoutée ; que, cependant, ni la demande de constitution d'une caution le 13 mars 1996, ni le remboursement non motivé d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée ne constituent des prises de position formelle au sens des dispositions de l'article L.80 B du livre des procédures fiscales ; 

       Considérant que la société soutient, en quatrième lieu, que dans un cas d'espèce similaire où le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée avait été mis dans l'acte de vente à la charge du vendeur, le directeur des services fiscaux des Alpes-Maritimes a prononcé la décharge du rappel de taxe notifié au vendeur ; qu'à supposer que les situations des deux sociétés soient identiques, la société ne peut utilement se prévaloir d'un dégrèvement prononcé en faveur d'une société tierce ; que si les stipulations de l'article 1er du premier protocole et de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales peuvent être utilement invoquées pour soutenir que la loi fiscale serait à l'origine de discriminations injustifiées entre contribuables, elles sont en revanche sans portée dans les rapports institués entre la puissance publique et un contribuable à l'occasion de l'établissement et du recouvrement de l'impôt ; que la société requérante ne peut donc se prévaloir utilement de ces dispositions pour soutenir que l'administration aurait eu une attitude discriminatoire ;

       Considérant, en cinquième lieu, que la société ne peut de même utilement se prévaloir d'une solution adoptée par la Cour de cassation qui ne prend au demeurant position que sur le débiteur final de la taxe en cas d'accord contractuel et non sur la qualité de redevable légal de la taxe ; 

       Considérant, en sixième lieu que si la société invoque une mention expresse effectuée dans sa déclaration de taxe sur la valeur ajoutée afférente au mois de décembre 1995, cette mention ne pourrait avoir d'effet, en vertu des dispositions de l'article 1732 du code général des impôts applicables au litige, que sur l'intérêt de retard dû sur les sommes en principal ; que la société n'étant pas assujettie au paiement des intérêts de retard, le moyen est inopérant ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'en réclamant la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux ventes consenties le 15 décembre 1995 à la SARL EROS, l'administration a fait une exacte application des dispositions légales du code général des impôts et n'a pas méconnu la doctrine administrative ; que la société requérante n'est pas fondée à invoquer la violation du devoir de loyauté, du principe de confiance légitime, la méconnaissance du droit de propriété reconnu par l'article 1er du protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la violation du principe de sécurité juridique et des principes de bonne administration et de sollicitude ; que la règle  non bis in idem  énoncée par l'article 4 du protocole 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et par l'article 14 § 7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques ne trouve à s'appliquer que dans le cas où une même infraction pénale ayant déjà donné lieu à un jugement définitif de condamnation ou d'acquittement ferait l'objet d'une nouvelle poursuite et, le cas échéant, d'une condamnation devant ou par une juridiction répressive ; que, par suite, cette règle ne peut être utilement invoquée par la société requérante devant le juge de l'impôt ; que la SOCIETE EROS n'est donc pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions de la SOCIETE EROS tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SOCIETE EROS  la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE EROS est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE EROS représentée par Me Jean-Marie , mandataire judiciaire, et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA00923