Vu la requête, enregistrée le 14 juin 2013 au greffe de la Cour, présentée pour M. A... B..., domicilié ...; 

       M. B... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0900790 du 12 avril 2013 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende fiscale de 78 084 euros infligée à la SCI de la Fontaine au titre des années 2003 et 2004 sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts et mise à sa charge en sa qualité de gérant, débiteur solidaire de ladite société en application du 3 du V de l'article 1754 du même code ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. B...soutient que :

       -la procédure de vérification de la société est entachée d'irrégularité dès lors qu'elle ne pouvait être mise en oeuvre, n'étant pas matériellement réalisable, la société ne disposant pas d'établissement stable au moment de l'engagement du contrôle et le service étant informé de la cessation d'activité de la société ; 

       -la procédure de vérification de comptabilité ne pouvait davantage s'exercer au domicile du gérant dès lors que la comptabilité n'était pas tenue par ce dernier ;

       -l'administration ne peut pas présumer l'existence d'une opposition à contrôle fiscal du seul fait d'une abstention du contribuable, une telle infraction devant être expressément caractérisée et non supposée du défaut de retrait des plis recommandés adressés au contribuable, étant précisé qu'il n'est pas démontré que les avis de passage lui ont été effectivement remis ;

        -le changement dans la situation de la société survenu antérieurement aux notifications des avis de vérification de la comptabilité, ne peut pas être opposé au contribuable pour caractériser une opposition à contrôle fiscal ;

       -l'administration n'a pas été empêchée d'exercer son contrôle dès lors qu'elle a exercé son droit de communication auprès de tiers ;

       -l'opposition à contrôle fiscal ne justifie pas une évaluation d'office effectuée sans mesure du résultat de la SCI de la Fontaine ; 

       -les impositions mises à la charge de la SCI de la Fontaine sont exagérées dès lors que  l'administration n'a pas procédé à une évaluation suffisamment précise des bases d'imposition, qu'elle ne peut pas regarder les crédits bancaires comme des recettes non comptabilisées dès lors que la comptabilité n'a pas été produite, que les charges ne sauraient être limitées à 10 % du montant des recettes, que l'administration aurait dû prendre en compte certaines charges supplémentaires résultant indiscutablement de l'activité civile de location immobilière exercée, ainsi que les frais financiers et faire usage de son droit de communication pour obtenir le montant des différentes taxes acquittées auprès d'elle ; qu'elle aurait dû tenir compte des achats réalisés par la SCI de la Fontaine, alors même que le contribuable ne dispose d'aucune facture, le règlement des charges n'ayant pas à être justifié pour les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés ; que ni les frais généraux, ni la valeur comptable nécessairement constatée au moment du changement de régime fiscal ne peuvent être sérieusement écartés ; 

       -la charge de la preuve des impositions mises à la charge de la société pèse sur l'administration ;

       -l'administration ne peut reprocher au contribuable de ne pas avoir répondu à la demande de l'administration de désigner les bénéficiaires des revenus distribués alors que celui-ci faisait l'objet d'une procédure de taxation d'office dépourvue de tout caractère contradictoire ;

       -le service ne pouvait non seulement sanctionner une opposition à contrôle fiscal, mais également procéder à une demande de désignation des bénéficiaires des distributions dans le cadre d'une procédure qui ne donne pas lieu à une notification des redressements contradictoire ;

       -l'administration n'est pas en mesure d'opposer au redevable de l'amende fiscale l'existence d'une faute dès lors que la mise en demeure de désigner les bénéficiaires des distributions occultes ne peut être assimilée, dans le cadre d'une procédure de taxation d'office dépourvue de tout caractère contradictoire, à une notification de redressement supposant une réponse de la part du contribuable à l'intérieur d'un certain délai ;

       -les pénalités résultant de l'application de l'article 1759 du code général des impôts sont exagérées ; 

       -le service n'a pu valablement déduire de l'absence de déclaration fiscale de la SCI une quelconque distribution au motif que le bénéfice n'aurait pas été mis en réserve ;

       -la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts suppose que l'administration établisse que les bénéfices reconstitués n'aient pas été mis en réserve, cette justification ne pouvant être tirée d'une absence de réponse à une demande de désignation des bénéficiaires des distributions ; la procédure de taxation d'office, dépourvue de tout caractère contradictoire, prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, est incompatible avec la demande de désignation des bénéficiaires des distributions de revenu prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; 

       -le Tribunal a commis une erreur de droit en faisant une application combinée des dispositions prévues par les articles 117, 240, 1754 et 1759 du code général des impôts ;

       -le jugement attaqué n'est pas motivé en estimant que l'administration était fondée à reconstituer les recettes à partir des sommes créditées sur les comptes bancaires de la société et en mettant à la charge du requérant l'obligation d'apporter des éléments au soutien de l'allégation selon laquelle les impositions et le montant des amendes sont exagérés ;

       -le jugement attaqué a renversé la charge de la preuve en reprochant au requérant de n'apporter aucun élément de nature à établir que les sommes correspondant au rehaussement n'auraient pas été distribuées ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 septembre 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ; 

       Le ministre soutient que :

       -la SCI de la Fontaine ayant opté pour le régime de l'impôt sur les sociétés, elle est soumise à l'obligation de tenir une comptabilité ;

       -l'article L. 13 du livre des procédures fiscales habilite l'administration à vérifier sur place la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables, quelque soient les informations dont dispose déjà l'administration sur le contribuable, et même si le contribuable est dans la situation de voir son bénéfice ou ses revenus taxés d'office ;

       -le droit de reprise de l'administration est susceptible de s'exercer quelque soient les changements survenus dans la situation du contribuable ;

       -les deux avis de vérification successifs ont été adressés par l'administration au dernier siège connu de la SCI de la Fontaine, et non au domicile personnel du gérant de cette société ;

       -l'administration n'a été informée ni d'un quelconque changement d'adresse, ni d'une cessation d'activité ou liquidation de la société, ni de l'impossibilité d'effectuer le contrôle au siège de la SCI de la Fontaine ; 

       -il y a en l'espèce opposition à contrôle fiscal ;

       -du fait de l'opposition à contrôle fiscal, il a été procédé à l'évaluation d'office, conformément aux dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; 

       -M. B...n'apporte aucun élément de nature à démontrer le caractère excessif des bases d'imposition retenues par l'administration, le contribuable ne présentant aucune pièce justificative à l'appui de ses allégations ; 

       -les rehaussements ont été notifiés à la société ;

       -en situation d'évaluation d'office, la charge de la preuve en matière de distribution de bénéfices pèse sur le contribuable ; or le contribuable ne démontre pas que les bénéfices évalués sont restés investis dans la SCI de la Fontaine ; il y a donc en l'espèce, en application de l'article 109, 1, 1° du code général des impôts, distribution de bénéfices ;

       -le vérificateur, n'ayant pas été en mesure d'identifier le ou les bénéficiaires des revenus qualifiés de revenus distribués, a mis en demeure la société de les désigner, en application de l'article 117 du code général des impôts ; la société n'ayant pas répondu dans le délai requis, l'administration était fondé à appliquer la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts au nom de la société ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 13 février 2014, pour M. B...qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 février 2014 :

       - le rapport de Mme Samson, président-assesseur ;

       - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI de la Fontaine, qui a opté pour l'impôt sur les sociétés, a été regardée comme ayant fait l'objet d'une opposition à contrôle fiscal ; qu'elle s'est notamment vu infliger l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts pour défaut de désignation des bénéficiaires des sommes distribuées ; que l'administration a, par avis en date du 17 septembre 2007, mis en recouvrement ladite amende fiscale d'un montant de 78 084 euros à l'encontre de M. B..., gérant de la SCI de la Fontaine, solidairement tenu au paiement en application de l'article 1754, V, 3 du code général des impôts ; que M. B...relève appel du jugement du 12 avril 2013 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette amende fiscale ;

       Sur la régularité de la procédure à l'égard de M.B... :

       2. Considérant qu'aux termes dispositions de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 p. 100. " ; qu'aux termes du 3. du V  de l'article 1754 du même code : " Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter, ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759. " ;

       3. Considérant que ces dispositions instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus ; que cette pénalité est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité afférente à cet impôt ; que la personne sanctionnée par cette pénalité ne peut contester que son principe, son montant et la procédure propre à la pénalité ; qu'en revanche elle ne peut utilement se prévaloir de moyens relatifs à la procédure d'imposition ayant conduit à mettre à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ; que, par suite, l'irrégularité de la procédure d'imposition au terme de laquelle l'administration fiscale aurait établi des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés est sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts ; qu'ainsi, le moyen tiré des irrégularités qui auraient vicié la procédure d'évaluation d'office des bénéfices de la SCI de la Fontaine est inopérant ;

       Sur le bien fondé de l'amende :

       4. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; qu'il résulte de ces dispositions, combinées avec celles précitées des articles 1759 et 1754 V 3 du même code, que, dans le cas où l'existence d'un transfert de bénéfice est établie, celui-ci doit, en application des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts, être regardé comme un revenu distribué ; qu'en l'absence de désignation par la société du bénéficiaire de cette distribution, la société et ses dirigeants sont solidairement tenus au paiement d'une amende égale à 100 % des sommes distribuées ;

       5. Considérant que pour contester le bien-fondé des impositions mises à la charge de la SCI de la Fontaine au titre de la période du 1er février 2002 au 31 décembre 2004, le requérant, à qui il appartient d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition, se borne à indiquer que les impositions mises à la charge de ladite société sont exagérées sans produire aucun élément probant au soutien de ses allégations ; que l'administration n'est pas tenue de faire usage de son droit de communication pour permettre au contribuable d'apporter les justifications qui lui incombent ; que, par suite, les moyens tirés de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration doivent être écartés ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les résultats des exercices 2003 et 2004 de la SCI de la Fontaine reconstitués par l'administration font apparaître un bénéfice non mis en réserve ou incorporé au capital ; que ce bénéfice doit donc être considéré distribué en vertu de l'article 109 du code général des impôts précité ; que le requérant ne conteste pas utilement le montant de ce bénéfice distribué ; que l'administration a invité la SCI de la Fontaine à fournir l'identité des bénéficiaires de ces sommes distribuées ; que la société n'a pas répondu à cette invitation ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a infligé à la SCI de la Fontaine la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts, applicable en l'absence de désignation par la société des bénéficiaires de ces sommes distribuées ; que, par suite, l'administration a pu régulièrement réclamer à M. B... le paiement de cette pénalité, pris en sa qualité de gérant de la SCI de la Fontaine ;

       7. Considérant que si M. B...soutient que l'amende infligée à la SCI de la Fontaine pour laquelle il a été recherché en solidarité de paiement, ferait " double emploi " avec la pénalité pour opposition à contrôle fiscal infligée également à cette société, le montant total des pénalités ainsi appliquées à cette dernière étant, selon le requérant, excessif au regard des droits réclamés, aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit l'incompatibilité de la procédure prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales avec les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts ; que la pénalité pour opposition à contrôle fiscale infligée sur le fondement de l'article 1732 du code général des impôts et l'amende visée par l'article 1759 précité visent à sanctionner deux manquements distincts commis par la société ; que, par ailleurs les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts, qui prévoient des taux de majoration différents selon que le contribuable cumule ou non un manquement aux obligations déclaratives relatives à ses résultats avec un manquement aux obligations résultant de l'article 117 du même code, proportionnent les pénalités qu'elles instituent aux agissements du contribuable en vue de dissimuler des distributions de revenus et à l'importance de ces manquements ;

       8. Considérant qu'en faisant application des dispositions combinées des articles 117, 1754 V-3 et 1759 du code général des impôts, le service ne s'est pas mépris sur le fondement de l'amende fiscale infligée à M.B... ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. B... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre de l'économie et des finances. 

Délibéré après l'audience du 18 février 2014, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Samson, président-assesseur,

M. Besse, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 18 mars 2014.

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N° 13LY01578