Vu la requête, enregistrée le 27 juillet 2010, présentée pour la société MONTAIGNE DIRECT, anciennement BIOTONIC, dont le siège est 42, avenue Montaigne à Paris (75008) par Me Pozzo di Borgo, avocat ; la société MONTAIGNE DIRECT demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n°s 0705597 et 0807251 du 23 juin 2010 en tant que le Tribunal administratif de Paris, après avoir prononcé la décharge des pénalités, a rejeté ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour les périodes du 1er janvier au 31 décembre 2001 et du 1er janvier au 31 décembre 2004 ;

        2°) de lui accorder la décharge des impositions restant en litige ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

...................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

        Vu la directive 2002/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 juin 2002 relative au rapprochement des législations des Etats membres concernant les compléments alimentaires ;

        Vu le code de la santé publique ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mai 2012 :

        - le rapport de M. Niollet, rapporteur,

        - et les conclusions de M. Gouès, rapporteur public ;

        Considérant que la société MONTAIGNE DIRECT, anciennement BIOTONIC, qui exerce une activité de commercialisation de produits para-pharmaceutiques, a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité portant sur les périodes du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 et du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, à la suite desquelles l'administration a notamment remis en cause l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5% à certains produits commercialisés par la société pendant les années 2001 et 2004, ainsi qu'aux frais de port de ces produits, facturés pendant l'année 2001, et lui a substitué le taux normal de 19,6 % ; que la société relève appel du jugement du 23 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris ne lui a accordé que la décharge des pénalités, et a rejeté ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée; 

        Sur la régularité du jugement attaqué : 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans ses demandes en décharge devant le tribunal administratif, la société avait, contrairement à ce qu'a retenu le jugement attaqué, contesté que ses produits aient été présentés comme ayant des qualités préventives ou curatives ; que le tribunal administratif n'a pas statué sur la contestation que la société avait fait valoir sur ce point ; que son jugement doit donc être annulé en tant qu'il a rejeté ses demandes  tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige ; 

        Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes en décharge présentées par la société devant le Tribunal administratif de Paris ; 

        Sur le bien-fondé des impositions en litige :

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 278 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la période d'imposition en litige : " Le taux normal de la TVA est fixé à 19,60 % " ;

        Considérant, toutefois, qu'aux termes de l'article 278 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la période en litige : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 p. 100 en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les produits suivants : (...) 2° Produits destinés à l'alimentation humaine (...) " ; qu'aux termes de l'article 278 quater du même code dans sa rédaction applicable à la période d'imposition en litige : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux de 5,50 % en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon, portant sur les préparations magistrales, produits officinaux et médicaments ou produits pharmaceutiques destinés à l'usage de la médecine humaine et faisant l'objet de l'autorisation de mise sur le marché prévue à l'article L. 5121-8 du code de la santé publique, qui ne sont pas visée à l'article 281 octies " ; qu'aux termes de ce dernier article : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux de 2,10 % pour les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les préparations magistrales, médicaments officinaux, médicaments ou produits pharmaceutiques définis à l'article L. 5121-8 du code de la santé publique, qui remplissent les conditions de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale ou qui sont agréés dans les conditions prévues par les articles L. 5123-2 et L. 5123-3 du code de la santé publique et sur le produits visés au 1°, 3°, 4° et 5° de l'article L. 1221-8 du code de la santé publique " ; qu'aux termes de l'article 267 du même code : " I Sont à comprendre dans la base d'imposition : (...) 2° Les frais accessoires aux livraisons de biens ou prestations de services tels que commissions, intérêts, frais d'emballage, de transport et d'assurance demandés aux clients (...) " ;

        Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article L 5111-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " On entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales, ainsi que tout produit pouvant être administré à l'homme ou à l'animal, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques. / Sont notamment considérés comme des médicaments les produits diététiques qui renferment dans leur composition des substances chimiques ou biologiques ne constituant pas elles-mêmes des aliments, mais dont la présence confère à ces produits, soit des propriétés spéciales recherchées en thérapeutique diététique, soit des propriétés de repas d'épreuve (...) " ;

        Considérant qu'il est constant que la société MONTAIGNE DIRECT propose à la vente, sous forme de gélules, pilules, sirops ou comprimés, les produits " Artroxyl ", " Griffe du diable ", " Pollen Ginseng Magnésium ", " Ortie ", " Concentré Minceur 5 jours ", " Prèle ", " Manganèse Cure de 3 mois ", " Ail Extraits Actifs ", " Ginkgo Biloba ", " Ginseng Extraits Actifs ", " Boldo ", " Hemorol ", " Stop Crampes ", " Cysti'Septil ", " Artro top " et " Extrait fluide d'harpagophytum " ; que la société n'établit pas l'absence de commercialisation, pendant l'année 2001, du produit " Actif d'ispaghul " ; que, d'une part, contrairement à ce que soutient la société, l'administration établit la nature de médicament de ces produits en se référant à leur composition, aux substances qu'ils renferment et à leurs propriétés telles qu'elles ressortent d'un rapport établi le 26 avril 2005 par le pharmacien inspecteur régional de santé publique de la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de Provence-Alpes-Côte d'Azur, consulté dans le cadre de la procédure alors prévue par les dispositions de l'article L. 45 A du livre des procédures fiscales ; qu'elle établit d'ailleurs que les produits " Ail Extraits Actifs ", " Griffe du diable ", " Cysti'septil ", " Ortie ", " Hémorol ", " Stop Crampes ", " Ginkgo biloba ", " Artroxyl " et " Prele " étaient présentés au consommateur moyennement avisé comme possédant des qualités préventives ou curatives dans le catalogue de la société pour le mois de novembre 2002, dont la société n'établit pas qu'il était différent de ceux diffusés en 2001 et en 2004 ; que ces produits ne pouvaient donc se voir appliquer le taux réduit dont sont passibles les aliments en vertu des dispositions précitées du 2°) de l'article 278 bis du code général des impôts ; que, d'autre part, il est constant que ces mêmes produits n'ont pas fait l'objet de l'autorisation de mise sur le marché prévue par les dispositions de l'article L. 5121-8 du code de la santé publique et ne pouvaient donc se voir appliquer les taux réduits dont sont passibles les médicaments en vertu des dispositions précitées des articles 278 quater et 281 octies du code général des impôts ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a appliqué le taux normal de 19,6 % à ces produits pour les périodes correspondant aux années 2001 et 2004, ainsi que, en vertu du 2°) du I de l'article 267 du code général des impôts, aux frais de port correspondants pour la période correspondant à l'année 2001 ; 

        Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 28 du traité instituant la Communauté européenne alors en vigueur, devenu l'article 34 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les Etats membres " ;

        Considérant, d'une part, que les dispositions précitées des articles 278 quater et 281 octies du code général des impôts, qui subordonnent l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée à l'obtention de l'autorisation de mise sur le marché prévue à l'article L. 5121-8 du code de la santé publique, n'introduisent, par elles-mêmes, aucune discrimination entre les produits en provenance d'autres Etats membres et ceux fabriqués en France ; que ces dispositions ne sont pas incompatibles avec les stipulations précitées ; 

        Considérant, d'autre part, que la société ne soutient pas avoir demandé l'autorisation de mise sur le marché prévue par les dispositions de l'article L. 5121-8 du code de la santé publique ; que, si elle a entendu contester la compatibilité de ces dispositions et de celles de l'article L. 5111-1 du même code avec les stipulations précitées de l'article 28 du traité instituant la Communauté européenne alors en vigueur, ce moyen ne peut donc qu'être écarté ; 

        Considérant, en troisième lieu, que la société ne saurait utilement soutenir qu'elle ne commercialisait pas les produits " Arthogel ", " Onguent de Chine ", " Actif de bourdaine " et " Inhalex " ; qu'elle ne saurait en tout état de cause invoquer l'instruction 13-L-2-84 du 22 mai 1984 et la référence 13-L-11, n° 1, de la documentation administrative de base à jour au 30 avril 1984, commentant les dispositions alors en vigueur de l'article L. 45 A du livre des procédures fiscales, qui ne contiennent aucune interprétation formelle de la loi fiscale au sens des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'elle ne saurait davantage se prévaloir du jugement du 22 mars 2006, par lequel le Tribunal correctionnel de Grasse a relaxé son président directeur général des poursuites dont il faisait l'objet à raison de la commercialisation du produit " Régi-form ", ainsi que des arrêts de la Cour d'appel de Douai du 28 octobre 2003 et de la Cour de cassation du 17 novembre 2004 qui ont écarté la qualification de médicament s'agissant du produit " Baume du tigre ", ni faire valoir qu'elle n'aurait jamais été sanctionnée à raison des produits concernés par les redressements mentionnés ci-dessus ; qu'elle ne saurait faire état de la circonstance que des produits identiques ou similaires aux siens seraient commercialisés avec une taxe sur la valeur ajoutée au taux de 5,5 % ; qu'à supposer que la société ait entendu faire valoir d'autres moyens, ceux-ci sont en tout état de cause dépourvus de toute précision permettant d'en apprécier la portée ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société MONTAIGNE DIRECT n'est pas fondée à contester les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

        D E C I D E :

Article 1er : L'article 2 du jugement n°s 0705597 et 0807251 du 23 juin 2010 du Tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 2 : Les demandes de la société MONTAIGNE DIRECT présentées devant le Tribunal administratif de Paris tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige et les conclusions de sa requête tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 10PA03758

Classement CNIJ :

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