Vu la requête, enregistrée le 24 mai 2011, présentée pour M. D... B..., demeurant..., par la SELARL L. C. F Consultants agissant par Me A...C... ; 

       M. B... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1000983 du 8 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2013 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que M.B..., qui exerçait la profession de chauffeur-livreur salarié de la société Citaix, s'est livré à une activité de contrebande de fuel lourd au préjudice de son employeur et de ses clients ; qu'une procédure judiciaire a été engagée contre M. B...par le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; que l'administration fiscale a été autorisée, en application de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, à consulter les pièces le 22 octobre 2008 ; que la revente du fuel détourné ayant été regardée par l'administration comme une activité commerciale imposable, elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a assujetti M.B..., en suivant la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 et 2007 qui ont été assorties de la majoration de 80 p. cent prévue à l'article 1728 du code général des impôts ; que M. B... relève appel du jugement du 8 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'imposition en litige ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 110-1 du code de commerce : " La loi répute actes de commerce : / 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place (...) la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables " ; 

       3. Considérant que M. B...fait valoir que l'activité de revente de fuel n'étant que le prolongement d'un acte délictueux puisant sa source dans l'exécution de son contrat de travail et un dévoiement du lien de subordination à l'égard de son employeur, une société de transports de produits hydrocarbures, la vérification de comptabilité engagée à son encontre ne pouvait pas s'étendre aux revenus accessoires que procure illégalement une simple activité salariée ;

       4. Considérant que dans le cadre de son droit de communication prévu à l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, exercé auprès du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, l'administration fiscale a pris connaissance des documents afférents à la procédure ouverte à l'encontre de M. B...pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; qu'il est constant que l'examen des pièces de la procédure pénale a permis à l'administration fiscale de constater que le trafic de fuel durait depuis 2001, que les quantités dérobées avaient progressivement augmenté et que les vols s'étaient intensifiés à partir de 2006 pour ne s'achever que le 20 mai 2008, date de l'interpellation des protagonistes ; que les auteurs de ces vols, dont M.B..., étaient en lien régulier avec les acheteurs et que le paiement s'effectuait systématiquement en espèces au tarif de 120 euros la tonne en 2006 et 2007 ; que le partage des profits était de 50 % pour M. B...en tant que chauffeur de camion citerne transportant du fuel sur les livraisons ; que par ailleurs M. B...ne peut se prévaloir de l'existence d'un état de subordination vis-à-vis de son employeur dans le cadre de son activité salariée de chauffeur-livreur, dès lors qu'il résulte de l'instruction qu'il a agi de manière indépendante et sous sa propre responsabilité ; que, dans ces conditions, M. B... doit être regardé comme s'étant livré à une activité commerciale taxable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux par application des dispositions de l'article 34 du code général des impôts ; que par suite, M. B...relevait des dispositions du livre des procédures fiscales applicables à la vérification de comptabilité ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) " ;

       6. Considérant que M. B...soutient que les profits issus d'une activité illégale de revente de fuel devaient être imposés en bénéfices non commerciaux ; que toutefois, comme il a été dit au point n° 4, il résulte de l'instruction et notamment des propres déclarations effectuées par M. B... auprès du juge d'instruction qu'il s'est livré, pendant les années en litige, à une activité habituelle de vente de fuel ; que la circonstance que le fuel soit issu de détournements au préjudice de son employeur est sans incidence ; que, par suite, c'est à bon droit, que l'administration a considéré que l'intéressé se livrait, au cours des années 2006 et 2007 à une activité occulte de revente de fuel lourd à titre professionnel et a imposé le produit des ventes réalisées par M. B...dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : / (...) 3° Si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 73 du même livre : " Peuvent être évalués d'office : / 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales (...) imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...n'a pas déposé de déclaration annuelle en matière de bénéfices industriels et commerciaux au titre de ses activités de vente de fuel lourd et qu'il était en conséquence en situation d'évaluation d'office, en application du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales pour ce qui concerne ces bénéfices ; qu'il ne s'est pas fait connaître, pour cette activité, d'un centre de formalités des entreprises ni du greffe du tribunal de commerce ; qu'il s'ensuit que, conformément aux dispositions de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales et dès lors que l'intéressé entrait dans le champ du 3° de l'article L. 68 du même livre, l'administration était en droit d'évaluer d'office les bénéfices industriels et commerciaux de M. B... ; que, par suite et en vertu des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, il revient au requérant d'apporter la preuve de l'exagération des impositions mises à sa charge ;

       9. Considérant que M. B...soutient que la méthode de reconstitution des bénéfices industriels et commerciaux est radicalement viciée dès lors qu'elle repose sur une moyenne établie à partir de différents procès-verbaux d'audition, sans le moindre examen des conditions propres à l'activité de l'intéressé et sans aucune pondération ; qu'il résulte de l'instruction, notamment de la proposition de rectification concernant les bénéfices industriels et commerciaux, que le service a évalué le montant des sommes retirées de la vente de fuel dérobé à partir des procès-verbaux de garde à vue, puis compte tenu des écarts constatés entre les déclarations et les investigations effectuées et des intérêts divergents des diverses parties interrogées, a opéré une moyenne en fonction de la participation de M. B...à l'activité en litige ; qu'aucune charge n'a été retenue dès lors que les marchandises ayant été dérobées et les moyens matériels utilisés appartenant à l'employeur de M.B..., aucune dépense n'avait été supportée par ce dernier ; que faute de produire des justificatifs comptables de l'activité occulte dont s'agit et en se bornant à critiquer de façon générale l'absence d'examen des conditions propres à l'activité en cause, M B...n'est pas fondé à soutenir que la méthode de détermination de son chiffre d'affaires serait radicalement viciée ou excessivement sommaire ; qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'établit pas le caractère exagéré des impositions mises à sa charge au titre des années 2006 et 2007 s'agissant des bénéfices industriels et commerciaux ;

       Sur les pénalités :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...a exercé une activité occulte de vente de fuel qui n'avait fait l'objet d'aucune déclaration d'existence et dont les bénéfices n'avaient pas été déclarés ; que, par suite, l'administration était fondée, en application des dispositions de l'article 1728 du code général des impôts, à appliquer aux rectifications en litige des pénalités pour découverte d'une activité occulte au taux de 80 % ; que, dès lors, M. B...n'est pas fondé à demander la décharge des pénalités litigieuses ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... B...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA02011