Vu la requête et le mémoire complémentaire enregistrés au greffe les 1er août 2005 et 5 septembre 2007 présentés pour la SOCIETE ANONYME FRANCE PRINTEMPS dont le siège est 102 rue de Provence à Paris 9ème pris en son établissement 16 rue Serpenoise à Metz (Moselle), par Me Gillet-Vinet, avocat ; la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS demande à la Cour :


       1°) d'annuler le jugement du 14 juin 2005 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 16 février 2004 par laquelle le préfet de la Région Lorraine, préfet de la Moselle lui a infligé une pénalité administrative d'un montant de 8 200,84 euros pour défaut d'acquittement de la contribution due à l'AGEFIPH au titre de l'exercice 1998, ensemble la décision implicite du ministre de l'emploi et de la solidarité rejetant le recours hiérarchique formé contre cette décision par lettre reçue le 14 avril 2004 ;


       2°) d'annuler ces décisions ;


       La société soutient que :



       - le jugement est affecté d'une insuffisance de motivation tenant à la nature de la pénalité ;



       - en légalité, qu'elle soit d'essence pénale ou fiscale, la pénalité est prescrite ;


       - à titre subsidiaire, la motivation adoptée par le tribunal contredit les termes des articles L. 323-4 et D. 323-3 du code du travail en ce qu'elle applique à la rubrique 55-10 de sa nomenclature vendeurs de grands magasins un commentaire de l'INSEE qui inclut une notion de polyvalence qui trahit l'esprit du législateur et la lettre du décret du 22 janvier 1988 ; 



       - c'est à tort que le tribunal a regardé la qualité des vendeurs de son magasin comme exclusive de toute application de la rubrique 55-10 dans la mesure où la société qui n'a pas la charge de la preuve, établit que tous ses salariés suivent au cours d'une carrière plusieurs formations de vente spécifiques ou générales pour assumer différents types de postes au sein du secteur de vente ou dans un autre département de vente ; au surplus, la polyvalence est quotidienne résultant également de ce qu'ils accomplissent des opérations d'encaissement des achats tant de leurs clients que de ceux des autres secteurs ;



       - c'est à tort que l'administration a cru pouvoir lui infliger la pénalité supplémentaire de 25 % prévue par l'article L. 323-8-6 du code du travail dès lors que cette pénalité n'est applicable qu'à défaut de toute déclaration ;



       - il y a lieu de surseoir à statuer dans la mesure où le Conseil d'Etat est déjà saisi d'un pourvoi relatif à un dossier similaire ;



       Vu le jugement attaqué ;



       Vu enregistré le 7 octobre 2005, le mémoire en défense présenté par le ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement tendant au rejet de la requête ;



       Le ministre soutient que :  



       - la sanction étant administrative, le moyen tiré de prescriptions pénales ou fiscales est infondé et le tribunal ayant annulé la première sanction pour vice de forme, l'administration pouvait reprendre une autre décision ;



       - le tribunal n'a commis aucune erreur de droit dans l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à la classification des personnels affectés à la vente dans l'établissement ; 



       - en ce qui concerne l'activité, l'inspecteur du travail a rapporté ses investigations qui lui ont permis, in situ, d'apprécier le défaut de polyvalence des vendeurs de l'établissement, et la société, qui soutient que ses employés sont polyvalents et entrent dans la catégorie 55-10 de la nomenclature «vendeurs de grands magasins», n'établit pas que chaque emploi dont elle demande l'exclusion entre dans la catégorie énumérée à l'article D. 323-3 du code du travail exclusive de l'une des rubriques 55-12 à 55-17 de la nomenclature ;



       - le moyen tiré de ce que l'article L. 323-8-5 du code du travail ne peut recevoir application est infondé dès lors que l'entreprise n'a pas satisfait à ses obligations dans le domaine d'emploi des travailleurs handicapés ;



       Vu les autres pièces du dossier ; 



       Vu le code du travail ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 septembre 2007 :



       - le rapport de M. Job, président,



       - et les conclusions de M. Wallerich, commissaire du gouvernement ;



       Sur la régularité du jugement :



       Considérant que si la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS fait valoir que le jugement est affecté d'une insuffisance de motivation tenant à la nature de la pénalité qui n'est pas précisée, le moyen manque en fait ;



       Sur les conclusions à fin d'annulation :



       Sur le moyen tiré de la prescription pénale ou fiscale :



       Considérant qu'aux termes de l'article L. 323-8-6 du  code du travail dans sa rédaction alors en vigueur : «lorsqu'ils ne remplissent aucune des obligations définies aux articles L. 323-1, 



L. 323-8, L. 323-8-1 et L. 323-8-2, les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 sont astreints à titre de pénalité au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par l'article L. 323-8-2, majoré de 25 p. 100, et qui fait l'objet d'un titre de perception émis par l'autorité administrative.» ;  



       Considérant que la sanction prévue à l'article L. 323-8-6 du code du travail n'assujettit pas son auteur à une amende de nature pénale infligée par une juridiction de l'ordre judiciaire ; qu'elle ne l'assujettit pas non plus à une sanction de nature fiscale, dès lors que la contribution éludée, dont il est demandé, à titre principal, le versement n'est pas tirée d'un revenu, ou perçu dans le cadre d'une imposition mais constitue l'accessoire d'une obligation légale ; que, par suite la société n'est pas fondée à soutenir que l'amende est prescrite en application des textes relatifs à la matière pénale ou fiscale ;  



       Sur le moyen tenant à la détermination de l'effectif de la société pour le calcul de la contribution :



       Considérant, en premier lieu, que dans sa contestation de l'effectif de la société à prendre en compte pour le calcul de la contribution fixée pour l'absence d'emploi de travailleurs handicapés, de mutilés de guerre et assimilés par application des dispositions combinées des articles L. 323-1 et L. 323-8-2 du code du travail, la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS reprend devant le juge d'appel, le moyen relatif à l'erreur de droit qu'aurait commise le directeur départemental du travail et de l'emploi de la Moselle en considérant que les vendeurs de la société exerçant leurs fonctions dans des rayons spécialisés ne peuvent être regardés comme des «vendeurs de grands magasins», au sens de la rubrique 55-10 figurant sur la liste annexée à l'article D. 323-3 du code du travail ne devant pas être inclus dans l'effectif en fonction duquel s'apprécie l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés ; que les premiers juges ont rejeté le moyen sus-énoncé aux motifs que, dans la version de 1983 de la nomenclature de l'INSEE, les vendeurs de rayon spécialisé de grand magasin ou de grande surface relevaient des rubriques 55-12 à 55-17 par le biais d'un commentaire figurant sous chacune de ces rubriques, que la rubrique 55-10 intitulée «vendeurs de grands magasins» a été insérée dans la version de la nomenclature publiée en 1984, sans pour autant que les commentaires  figurant sous les rubriques 55-12 à 55-17 aient été supprimés, et que, par suite, la rubrique 55-10 vise, depuis son insertion dans la nomenclature, les seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins, la modification de son intitulé en 1990 qui précise que la rubrique 55-10 concerne les vendeurs «polyvalents» ayant eu pour seul objet de clarifier son contenu ; que la société n'établit pas l'erreur que le tribunal aurait commis en écartant ce moyen par ces motifs qu'il y a lieu d'adopter ;



       Considérant, en deuxième lieu, que si les premiers juges ont pu être regardés comme mettant, à tort, à la charge de la société d'apporter à l'administration la preuve qu'à raison de leur activité, ses vendeurs devaient être regardés comme des vendeurs de grands magasins au sens de la rubrique 55-10 figurant sur la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail, il a, cependant, été mentionné dans le jugement attaqué qu'il ressort de l'enquête qu'avait menée l'inspecteur du travail dans l'entreprise que les emplois que la société s'était abstenue de prendre en compte au titre de l'obligation d'emplois de travailleurs handicapés étaient ceux de vendeurs affectés à un rayon spécialisé et non de vendeurs non spécialisés ; qu'il ressort des pièces du dossier et du rapport de l'inspecteur du travail du 28 décembre 1999 qu'hormis une formation de caissier-maison qu'ont reçue tous les vendeurs de la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS, laquelle n'est pas de nature à les faire regarder comme polyvalents au sens des dispositions susmentionnées, la plupart des vendeurs conservent leur activité au sein du même rayon durant toute leur vie professionnelle, la majorité d'entre eux étant stabilisée dans un même département ; qu'ainsi, sauf exception, les vendeurs doivent être regardés comme entrant, durant toute la durée de leur engagement, dans l'une des trois catégories INSEE 5.5.13 vendeuses en ameublement, décor équipement du foyer, 5.5.14 vendeuses en équipement de la personne et articles de sport, 5.5.16 vendeuses en articles de luxe, qui leur a été attribuée dès leur recrutement dans l'entreprise ; qu'en se bornant à se référer à la classification des emplois, telle que résultant de la convention collective des grands magasins de 1955 et à produire un document relatif à différents stages qu'aurait effectués un certain nombre de vendeurs entre 1996 et 1998, sans l'assortir, au demeurant, de factures des organismes formateurs ou des compétences reconnues aux formateurs et de la mention de l'activité exercée habituellement par la stagiaire, et d'attestations «maison», la société n'établit pas l'erreur qu'aurait commise, d'une part, le directeur du travail en regardant les vendeurs de la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS à Metz comme n'entrant pas dans la catégorie «vendeurs de grands magasins» au sens de la  rubrique 55-10 figurant sur la liste annexée à l'article D. 23-3 du code du travail, et, d'autre part, le tribunal en écartant le motif tiré de l'erreur d'appréciation relative à la qualification des vendeurs de la société ;  



       Sur le moyen tenant à l'application de l'article L. 323-8-6 du code du travail :



       Considérant qu'aux termes de l'article L. 323-8-6 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur : «lorsqu'ils ne remplissent aucune des obligations définies aux articles L. 323-1,



L. 323-8, L. 323-8-1 et L. 323-8-2, les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 sont astreints à titre de pénalité au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par l'article L. 323-8-2, majoré de 25 p. 100, et qui fait l'objet d'un titre de perception émis par l'autorité administrative.» ;  qu'aux termes de l'article L. 323-1 : «Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 p. 100 de l'effectif total de ses salariés. / Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement. (...).» ; qu'aux termes de l'article L. 323-8 : «Les employeurs mentionnés aux articles L. 323-1 et L. 323-2 peuvent s'acquitter partiellement de l'obligation d'emploi instituée par l'article L. 323-1 en passant des contrats de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des ateliers protégés, des centres de distribution de travail à domicile ou des centres d'aide par le travail. (....).» ; qu'aux termes de l'article L. 323-8-1 : «Les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 peuvent s'acquitter de l'obligation d'emploi instituée par cet article en faisant application d'un accord de branche, d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui prévoit la mise en oeuvre d'un programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés comportant deux au moins des actions suivantes : (....).» ; qu'aux termes de l'article L. 323-8-2 : Il est créé un fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés ayant pour objet d'accroître les moyens consacrés à l'insertion des handicapés en milieu ordinaire de travail. / Les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 peuvent s'acquitter de l'obligation instituée par cet article en versant au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de la présente section qu'ils auraient dû employer ; (...).» ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 323-8-5 : «Les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 doivent fournir à l'autorité administrative une déclaration annuelle [*formalité obligatoire, périodicité*] relative aux emplois occupés par les bénéficiaires de la présente section par rapport à l'ensemble des emplois existants ; ils doivent également justifier de l'application éventuelle des articles L. 323-8, L. 323-8-1 et L. 323-8-2. / A défaut de toute déclaration, les employeurs sont considérés comme ne satisfaisant pas à l'obligation d'emploi instituée par la présente section.» ; qu'il résulte de la combinaison desdits textes que les employeurs sont astreints au paiement de la pénalité instituée par l'article L. 323-8-6 susénoncé aussi bien lorsqu'ils ne satisfont pas directement ou indirectement à l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés ou de mutilés de guerre et assimilés instituée par l'article L. 323-1, que lorsqu'ils s'abstiennent de toute déclaration telle qu'exigée par l'article L. 323-8-5 ;  



       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'erreur commise par la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS dans sa déclaration d'employés à laquelle elle était assujettie au titre des dispositions combinées des articles L. 323-1 et L. 323-8-5 du code du travail pour l'année 1998, a eu pour conséquence directe de la faire échapper à l'obligation d'emploi de l'article L. 323-1 qui en était le corollaire ; qu'elle relevait, ainsi, des dispositions de l'article L. 323-8-6 du code du travail qui sanctionne cette omission ; que, par suite, elle n'est pas fondée à soutenir qu'en faisant application de ce dernier article, le tribunal a commis une erreur de fait ou de droit ; que la société fait encore une interprétation erronée des dispositions de l'article L. 323-8-2 qui fait regarder l'employeur comme ne satisfaisant pas à l'obligation d'emploi instituée par la présente section, dès lors que l'omission de toute déclaration est au nombre des manquements sanctionnés par le législateur à l'obligation d'emploi des travailleurs en cause ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par son jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;  



       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à verser à la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS la somme qu'elle réclame au titre de ces dispositions ;



       DECIDE :



       Article 1er : La requête de la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS est rejetée.



       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS et au ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité. 


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N° 05NC01021