Vu la requête, enregistrée le 24 août 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles sous le n° 11VE03134, présentée pour la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE, dont le siège est 79-89, rue Henri Gautier à Bobigny (93000), représentée par son président en exercice, par Me Orsini, avocat à la Cour ; la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0805016 du 23 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, d'une part, l'a déchargée de la différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et, d'autre part, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites cotisations supplémentaires ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Elle soutient :

      - que le tribunal a commis une erreur de droit en se référant uniquement à un texte relatif à l'assiette des cotisations sociales et non à un texte fiscal ; 

      - que le tribunal a également commis une erreur de droit en rejetant son moyen tiré de ce que la doctrine applicable et opposable à l'administration fiscale privait cette dernière de tout fondement pour rectifier l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction en intégrant les indemnités de congés payés quelque soient les termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;

      - que la réponse ministérielle faite à M. Blary, député, le 14 avril 1976 est opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales puisqu'elle n'a été expressément rapportée ; qu'ainsi, elle ne saurait être écartée sans méconnaître le principe de sécurité juridique ; 

      - que la réponse faite à M. Garraud, député, le 24 avril 2007 confirme que l'exonération perdurait ;

      - que le tribunal a renversé la charge de la preuve qui incombe nécessairement au service ; 

      - que les entreprises du fait du mécanisme de mutualisation mis en oeuvre sont dans l'impossibilité de connaître le montant des indemnités de congés payés versées par les caisses ;

      - que s'agissant d'une procédure de redressement contradictoire, la charge de la preuve incombe à l'administration ; 

      - qu'en l'espèce, l'administration n'est pas en mesure de justifier le montant du redressement notifié ;

      - que l'application du taux de 2 % au lieu du taux de 0,5 % pour la participation des employeurs à l'effort de construction constitue une pénalité qui n'est pas justifiée, dès lors qu'elle était de bonne foi en appliquant la doctrine applicable au secteur du bâtiment ;

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      Vu les autres pièces des dossiers ; 

      Vu le code de la construction et de l'habitation ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de la sécurité sociale ;

      Vu le code du travail ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2012 :

      - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

      - et les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public ;

      1. Considérant que la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE, qui exerce son activité dans le secteur du bâtiment et est, à ce titre, obligatoirement affiliée à une caisse de congés payés chargée de verser aux salariés les indemnités de congés payés, n'a inclus aucune indemnité de cette nature dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dont elle est redevable au titre des années 2003 et 2004 ; que l'administration a réintégré ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ; que la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE fait appel du jugement du 23 juin 2011 du Tribunal administratif de Montreuil qui l'a déchargée de la différence entre les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été en conséquence assujettie au titre des années 2003 et 2004 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites cotisations supplémentaires ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      2. Considérant qu'il est de l'office du juge de plein contentieux fiscal de fixer exactement le montant des droits faisant l'objet de la décision de décharge qu'il prononce ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE était déchargée de la différence entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés alors qu'il lui appartenait, le cas échéant, après avoir prescrit une mesure d' instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché se décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif, d'annuler le jugement attaqué ;

      3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentées par la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise ; 

      Sur le bien-fondé des impositions :

      S'agissant de l'application de la loi fiscale :

      4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

      5. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 31341-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés ;

      6. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ;

      7. Considérant que, si la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE relève que les sommes déterminées par l'administration ne sont pas issues d'une reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, elle n'apporte pas, en dépit du supplément d'instruction effectué par la Cour par lettres des 4 janvier et 18 juin 2012, les éléments permettant de procéder à cette reconstitution et qui résultent pourtant de son exploitation ; qu'à cet égard, elle ne peut sérieusement arguer qu'il lui serait impossible de calculer le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; qu'elle n'apporte, par ailleurs, pas le moindre élément chiffré de nature à démontrer qu'en retenant 13,14 % des rémunérations versées, l'administration aurait en l'espèce surestimé les bases des taxes en litige en appliquant une méthode forfaitaire ou encore en se référant aux règles applicables en matière de formation professionnelle continue ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements litigieux ; 

      8. Considérant, enfin, que la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE soutient que c'est à tort que le service lui a appliqué, s'agissant de la participation des employeurs à l'effort de construction, la cotisation de 2 % prévue par l'article 235 bis du code général des impôts qui serait constitutive d'une sanction alors que sa bonne foi ne saurait être mise en doute ; que, toutefois, ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-84 QPC du 13 janvier 2011, eu égard à ses caractéristiques, ladite participation ne constitue pas une sanction ayant le caractère d'une punition ; qu'ainsi, la circonstance que la société serait de bonne foi est, en tout état de cause, sans incidence sur l'application du taux de 2 % ; que le moyen doit donc être rejeté ; 

      S'agissant de l'interprétation administrative de la loi fiscale :

      9. Considérant que la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la circonstance que l'interprétation administrative résultant de cette réponse ministérielle n'aurait été expressément rapportée par le ministre chargé du budget que le 17 février 2009 est, en conséquence, inopérante ; que cette caducité résultant d'un changement de législation ne saurait constituer une violation du principe de sécurité juridique ; que la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 qui émane du ministère des affaires sociales, de la santé et de la ville et non du ministère chargé du budget ne saurait comporter une interprétation de la loi fiscale formellement admise par l'administration fiscale au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'enfin, elle ne saurait invoquer utilement les termes de la réponse ministérielle faite à M. Garraud, député, en date du 24 avril 2007, qui ne concernent pas les indemnités de congés payés dans le secteur du bâtiment et des travaux publics mais les exonérations de taxe d'apprentissage dont bénéficient certains employeurs du secteur agricole ;

      10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE n'est pas fondée à demander la décharge des impositions en litige ; 

      Sur les conclusions tendant à l' application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0805016 en date du 23 juin 2011 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société ENTREPRISE CARMINE ET COMPAGNIE devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

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