Vu le recours, enregistrée le 13 septembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n°1006481 du 17 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. et Mme B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignées pour un montant total de 542 369 euros au titre de l'année 2008 ;

       2°) de remettre à la charge des intimés le montant global de droits de 542 369 euros  correspondant à ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales établies au titre de l'année 2008 ;

       3°) de réformer en ce sens le jugement entrepris ;

       ................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 février 2014 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

  - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'occasion de la cessation le 31 janvier 2008 de son activité de loueur de fonds, terrains et autres biens immobiliers, située à Manosque, M. B...a cédé l'ensemble des immeubles inscrits à l'actif de son bilan, dont certains étaient affectés à l'exploitation commerciale de loueur de fonds d'une station service, les autres étant loués nus à des tiers ; qu'il a déposé en conséquence le 12 mars 2008 une déclaration de résultat pour la période du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2008 faisant état du caractère non imposable de la plus-value professionnelle réalisée à la suite de cette cession ; qu'à l'issue d'une vérification de la comptabilité de cette entreprise individuelle, l'administration fiscale a remis en cause, par proposition de rectification du 12 mars 2009, le bénéfice de l'exonération pour cette plus-value, et informé M. B...que cette plus-value professionnelle était imposable, emportant rectifications du résultat imposable arrêté au montant de 86 573 euros et fixant la plus-value imposable à long terme au montant de 387 997 euros pour l'exercice clos le 31 janvier 2008 ; que les époux B...ont contesté devant le tribunal administratif de Marseille les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises en recouvrement en conséquence au titre de l'année 2008 ; que par le jugement n°1006481 du 17 juillet 2012, le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. et Mme B...de ces impositions supplémentaires pour un montant total de 542 369 euros ; que le ministre de l'économie et des finances interjette régulièrement appel de ce jugement ;

       Sur le recours du ministre chargé du budget :

       En ce qui concerne l'application de l'abattement pour durée de détention prévu par l'article 151 septies B du code général des impôts :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 14 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 15, sont compris dans la catégorie des revenus fonciers, lorsqu'ils ne sont pas inclus dans les bénéfices d'une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale, d'une exploitation agricole ou d'une profession non commerciale : / 1° Les revenus des propriétés bâties, telles que maisons et usines, (...) " ; qu'aux termes de l'article 34 du même code : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) " ; qu'aux termes de l'article 151 septies B du code général des impôts : " I. Les plus-values à long terme soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, sont imposées après application d'un abattement de 10 % pour chaque année de détention échue au titre de l'exercice de réalisation de la plus-value au-delà de la cinquième lorsque ces plus-values portent sur : / 1°. Des biens immobiliers bâtis qui sont affectés par l'entreprise à sa propre exploitation ; / (...) III. Les dispositions du présent article s'appliquent aux plus-values réalisées à compter du 1er janvier 2006 " ;

       3. Considérant que pour faire droit à la demande des intimés tendant au bénéfice des dispositions de l'article 151 septies B du code général des impôts, les premiers juges ont considéré qu'en vertu d'une décision de gestion opposable au service, l'immeuble sis avenue Frédéric Mistral à Manosque, utilisé pour partie à l'exploitation d'une station service, et pour partie à la location de locaux nus à la SAS Manodis qui exploitait un supermarché, était inscrit en totalité à l'actif du bilan de l'entreprise commerciale de loueur de fonds de M. B...et qu'il ne résultait pas de l'instruction que l'intéressé n'aurait pas participé personnellement, directement et de manière continue à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité de location à laquelle l'immeuble commercial était partiellement affecté, laquelle revêtait ainsi un caractère professionnel au sens des dispositions de l'article 151 septies B du code général des impôts ; 

       4. Considérant qu'à l'appui de son recours, le ministre de l'économie et des finances fait valoir que M. B...exerçait une activité de loueur de fonds mais qu'une partie de ses recettes provenaient de la location de locaux nus à la SAS Manodis qui exploitait un supermarché et que si cet immeuble avait été inscrit à l'actif du bilan de son entreprise commerciale, il n'était pas directement utilisé pour le développement de son activité de loueur de fonds et n'était donc pas affecté à l'exploitation commerciale de l'intéressé ; que le ministre fait valoir à cet égard que l'inscription à l'actif du bilan d'un bien immobilier non affecté à l'exercice de l'activité professionnelle ne constitue pas systématiquement un acte de gestion opposable à l'administration pour l'application d'une disposition fiscale et que l'activité de location des immeubles nus n'entre pas dans le champ d'application de l'article 151 septies B du code général des impôts ; que par conséquent, le ministre estime que la plus-value provenant de la vente de l'immeuble donnée en location nue pour le prix de 2 500 000 euros doit être exclue de l'assiette de l'exonération de la plus-value totale réalisée par M. B...et ne peut bénéficier de ces dispositions du code général des impôts ;

       5. Considérant que les loyers afférents à des immeubles nus peuvent être imposés dans la catégorie des bénéfices industriels ou commerciaux si les immeubles affectés à l'exploitation sont inscrits à l'actif du bilan ou, si tel n'est pas le cas, lorsque le bailleur a entendu soit poursuivre, sous une modalité juridique différente, son exploitation antérieure, soit, sous le couvert de la location consentie, participer à la gestion ou aux résultats de l'entreprise commerciale exploitée par le preneur ; que pour l'application des dispositions de l'article 151 septies B du code général des impôts, doit être regardé comme affecté à l'exercice d'une activité professionnelle un bien qui a fait l'objet, de la part de l'exploitant individuel, d'une inscription à l'actif du bilan, laquelle constitue un acte de gestion opposable à l'administration ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient le ministre de l'économie et des finances, c'est à bon droit que les premiers juges ont jugé que du fait de cette inscription de la partie de l'ensemble immobilier louée nue à la SAS Manodis, cet élément devait être regardé comme affecté à l'exercice d'une activité commerciale au sens de l'article 151 septies B du code général des impôts ; que, par suite, comme l'a jugé à juste titre le tribunal administratif, M. B... était en droit de bénéficier de l'abattement prévu par les dispositions de l'article 151 septies B du code général des impôts, pour l'imposition de la plus-value à long terme réalisée lors de la cession de l'immeuble dont s'agit ;

       En ce qui concerne le bénéfice de l'interprétation de la loi fiscale :

       6. Considérant que si le ministre de l'économie et des finances se prévaut de l'instruction n°49 du 7 mai 2008 4-B-3-08 qui serait opposable aux intimés, non à raison de sa date de publication mais de sa date d'effet, la mesure s'appliquant aux-plus-values réalisées à compter du 1er janvier 2006 selon son chapitre 3, il est constant que l'administration fiscale ne peut établir ou justifier l'imposition sur la base de sa seule doctrine ; que le moyen du ministre doit, par suite, être écarté, sans qu'il soit besoin d'examiner si cette instruction ne rajoute rien à la loi, comme le ministre l'affirme ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de M. et Mme B...et les ont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignés pour un montant total de 542 369 euros au titre de l'année 2008 ;

       Sur les conclusions de M. et Mme B...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :         "  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme B...et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie et des finances est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme B...une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de M. et Mme B...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. et Mme A...B....

Copie sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA03940