Vu la requête, enregistrée le 2 mars 2011, présentée pour M. et Mme Hervé A, demeurant ..., par Me Vignau ; 

       M. et Mme A demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0704096, 0704103 du 21 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande en décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 1998 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 juin 2012 :

- le rapport de M. Patrice Lerner, premier conseiller,

-  les conclusions de M. Pierre Bentolila, rapporteur public ;

- les observations de Me Vignau, avocat de M. et Mme A ;

       Considérant que M. et Mme A détenaient 280 022 actions de la société Nomaï ; qu'ils en ont apporté, le 26 juin 1998, 150 000, au prix unitaire de 188 francs, à la société civile " Marine Frouin " puis les lui ont rachetées, le 30 juin 1998, au même prix ; qu'ils ont ensuite revendu, le 1er juillet 1998, à ce prix de 188 francs, la totalité de leurs actions à la société Iomega Corp ; que l'administration fiscale ayant estimé que l'apport des titres à la société Marine Frouin n'avait eu d'autre intérêt que de permettre au contribuable de se placer abusivement dans le champ d'application du report d'imposition prévu par le 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts et ainsi de différer, voire de supprimer, l'imposition due sur la plus-value dégagée par la cession des titres Nomaï à la société Iomega, a imposé cette plus-value entre les mains des époux A au titre de l'année 1998 sur le fondement des dispositions relatives à la répression des abus de droit ; que, sur le même fondement, elle a également remis en cause la déduction opérée par les époux A d'une moins-value constatée lors de la cession de 26 497 actions de la société Chess, en liquidation judiciaire, à M. André B père du requérant, cession dont elle a considéré qu'elle n'avait eu d'autre intérêt que de permettre au contribuable une imputation abusive, en application du I de l'article 160 du code général des impôts alors en vigueur ; que M. et Mme A relèvent régulièrement appel du jugement du 21 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande en décharge des droits supplémentaires d'impôt sur le revenu, à hauteur de 362 888 euros, et de contributions sociales, à hauteur de 266 805 euros, restant en litige, après qu'ils ont obtenu, à titre gracieux, les 18 novembre 2003 et 31 mars 2004, deux dégrèvements ; 

        Considérant, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : "Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : ... qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus... L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'il est établi que ces actes ont eu un caractère fictif, ou, à défaut, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts, applicable aux impositions en litige : "L'imposition de la plus-value réalisée à compter du 1er janvier 1991 en cas d'échange de droits sociaux résultant d'une opération de fusion, scission ou d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peut être reportée dans les conditions prévues au II de l'article 92 B" ; qu'aux termes du II de l'article 92 B du même code, alors en vigueur : "1. A compter du 1er janvier 1992 ou du 1er janvier 1991 pour les apports de titres à une société passible de l'impôt sur les sociétés, l'imposition de la plus-value réalisée en cas d'échange de titres résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, peut être reportée au moment où s'opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l'annulation des titres reçus lors de l'échange. (...)" ;  

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 26 juin 1998 M. et Mme A ont passé avec la société Iomega Cop une transaction valant promesse de vente d'actions de la société Nomaï ; que l'apport, ce même jour, à la société civile " Marine Frouin ", constituée le 26 juin 1998 également, de 150 000 actions de la société Nomaï par M. et Mme A suivi de leur rachat, par ces derniers, à leur valeur d'apport le 30 juin 1998 n'a eu pour objet que de faire échapper à l'impôt sur les plus values la transaction conclue avec la société Ioméga Cop ; que les appelants ne peuvent utilement soutenir que la société civile Marine Frouin aurait, conformément à son objet, effectué des investissements dans des activités économiques, dès lors que, comme il vient d'être dit, l'opération d'apport de titres Nomaï à cette société civile n'avait d'autre but que d'éluder une charge fiscale, ayant été immédiatement suivie d'une cession de ces titres aux apporteurs pour leur valeur d'apport ; que, par suite, l'administration pouvait légalement remettre en cause, selon la procédure de répression des abus de droit, le régime du report d'imposition de la plus-value réalisée par les intéressés ;

        Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 160 du code général des impôts alors applicable : " I. Lorsqu'un associé, actionnaire, (...) cède, pendant la durée de la société, tout ou partie de ses droits sociaux, l'excédent du prix de cession sur le prix d'acquisition (...) de ces droits est taxé exclusivement à l'impôt sur le revenu au taux de 16 p. 100 (...) / L'imposition de la plus-value ainsi réalisée est subordonnée à la seule condition que les droits détenus directement ou indirectement dans les bénéfices sociaux par le cédant ou son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants, aient dépassé ensemble 25 p. 100 de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq dernières années (...) / Les moins-values subies au cours d'une année sont imputables exclusivement sur les plus-values de même nature réalisées au cours de la même année ou des cinq années suivantes (...) " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 20 octobre 1995 M. A a demandé au mandataire judiciaire à la liquidation de l'entreprise Chess d'obtenir l'autorisation du tribunal de commerce de céder ses parts dans cette entreprise ; que cette requête n'ayant pas reçu une suite favorable, la cession n'avait pas été enregistrée dans les documents juridiques de la société ; que, toutefois, M. A a produit en cours de procédure une attestation du mandataire liquidateur selon laquelle a été enregistrée sur le registre des titres, au 1er mars 1998, la cession intervenue selon les ordres de transfert remis ; que cette cession porte sur la vente de 26 497 actions au père de M. A moyennant la somme de 1 franc et a généré pour le cédant une moins-value de 2 649 700 francs qu'il a imputée sur la plus-value réalisée sur la vente des titres Nomaï : que, pour établir le caractère purement fiscal de l'opération, le ministre du budget relève que la société Chess était en liquidation judicaire depuis 1991 et n'avait plus d'activité, que la vente des actions s'est faite en dépit du refus opposé par le tribunal de commerce de Paris, que le mandataire liquidateur avait souligné auprès de M. A l'absence d'intérêt de cette opération, que la vente n'a pu être réalisée que dans un cadre familial ; que si les appelants soutiennent que la vente de cette participation avait pour but " de couper tout lien, même en capital, avec la société Chess ", il résulte de l'instruction que M. A avait fait, le 30 octobre 1996, l'objet, en tant que dirigeant de la société Chess, d'une interdiction de gérer pour une durée de 10 ans prononcée par le tribunal de commerce de Paris et que cette vente n'avait pas d'effet sur cette interdiction et donc sur les conséquences de la liquidation de la société sur la situation personnelle de l'intéressé ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant le caractère purement fiscal de l'opération et l'existence d'un abus de droit ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante verse à M. et Mme A la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

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N° 11BX00579