Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       La société en nom collectif (SNC) Ventimo a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, ainsi que des pénalités correspondantes, et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1800501 du 7 mars 2019, le tribunal administratif de Lyon a déchargé la SNC Ventimo des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 relatifs à la taxe déduite de la livraison à soi-même, ainsi que des pénalités correspondantes (article 1er), a mis à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative (article 2) et a rejeté le surplus des conclusions de la requête (article 3).

Procédure devant la cour 

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 25 juin 2019, le 21 février 2020 et le 7 janvier 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement du 7 mars 2019 ;

       2°) de remettre à la charge de la SNC Ventimo le rappel afférent à la taxe sur la valeur ajoutée déduite au titre de la livraison à soi-même ainsi que les pénalités correspondantes, soit  168 182 euros en droits, 138 235 euros d'intérêts de retard et 467 272 euros au titre de la majoration de 40% ;

       3°) de rejeter l'appel incident de la SNC Ventimo.

       Il soutient que :

       - si le chalet doit être regardé comme affecté à une opération imposable ouvrant droit à une déduction immédiate et intégrale de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la livraison à soi-même à la livraison des travaux, le changement d'affectation du chalet, utilisé à des fins privées au cours de la période vérifiée, permet de remettre en cause la déduction opérée au titre du mois de novembre 2013 ;

       - l'administration fiscale est ainsi fondée, après substitution de base légale, à procéder au rappel de la taxe déduite en novembre 2013 au titre de la livraison à soi-même en application du 2° du VI de l'article 207 de l'annexe II au code général des impôts, le bien, après avoir fait l'objet d'une déduction de la taxe qui l'avait grevé, ayant été utilisé pour une opération qui n'est pas effectivement soumise à l'impôt ;

       - l'autre moyen invoqué à l'appui de la demande de première instance de la SNC Ventimo, concernant les pénalités, n'est pas fondé, le caractère délibéré du manquement étant établi ;

       - la procédure d'imposition n'est pas entachée d'irrégularité.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 2 décembre 2019, le 4 décembre 2020 et le 25 janvier 2021, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, la SNC Ventimo, représentée par Me Chetail, conclut au rejet de la requête et demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler l'article 3 du jugement du 7 mars 2019 ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée maintenus à sa charge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article   L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       A titre principal,

       - tant la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la livraison à soi-même intervenue en novembre 2013 que celle afférente aux dépenses engagées au cours des années 2013, 2014 et 2015 présentent un caractère déductible, compte tenu de l'affectation du chalet à une opération économique imposable ; elle n'a à aucun moment abandonné son intention d'aliéner le chalet, dont le prix de vente est conforme au prix du marché, compte tenu de son caractère exceptionnel et de l'absence de comparaison possible avec les transactions retenues par le service, le chalet n'ayant par ailleurs pas été occupé à des fins privatives ;

       - toute substitution de base légale réalisée au cours de la procédure de rectification nécessite l'envoi d'une nouvelle proposition de rectification de manière à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations, conformément aux dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       A titre subsidiaire,

       - le bien en stock devant être regardé comme immobilisé, il satisfait aux conditions prévues au 3° du IV de l'article 207 de l'annexe II du code général des impôts permettant l'application du dispositif de régularisation par vingtième, la demande de substitution de base légale n'étant pas fondée ;

       - eu égard à la complexité des règles d'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée de l'opération en litige qui lui sont opposées, les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas justifiées.

       Par ordonnance du 7 décembre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 janvier 2021.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Le Frapper, première conseillère,

       - les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public,

       - et les observations de Me Chetail, représentant la SNC Ventimo ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La SNC Ventimo, qui exerce une activité de marchand de biens, a acquis le 13 juillet 2006 un terrain à bâtir de 2 005m² lieudit La Cry à Megève, sur lequel elle a ultérieurement fait construire un chalet de 450m², achevé le 19 mai 2010. Elle a déclaré le 28 mai 2013 une taxe sur la valeur ajoutée collectée exigible au taux de 19,60% d'un montant total de 1 168 182 euros au titre d'une opération de livraison à soi-même de ce chalet, montant qu'elle a concomitamment déduit. Elle a par ailleurs déduit en 2013, 2014 et 2015 la taxe ayant grevé les charges d'entretien et de fonctionnement exposées pour le chalet. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2013 à 2015, à l'issue de laquelle, par proposition de rectification contradictoire du 5 juillet 2016, l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de la taxe afférente tant à l'opération de livraison à soi-même que des charges courantes et d'entretien, et assorti les rectifications proposées de majorations de 40% pour manquement délibéré. Par un jugement du 7mars 2019, le tribunal administratif de Lyon a déchargé la SNC Ventimo des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 relatifs à la taxe déduite correspondant à la livraison à soi-même, ainsi que des pénalités afférentes (article 1er), a mis à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative (article 2) et a rejeté le surplus des conclusions de la requête relatives aux charges courantes (article 3). Le ministre de l'action et des comptes publics relève appel des articles 1er et 2 de ce jugement, dont l'article 3 est contesté par la SNC Ventimo par la voie de l'appel incident.

       Sur l'appel principal :

       2. Pour prononcer la décharge des rappels de taxe afférents à la livraison à soi-même, les premiers juges ont retenu que l'administration ne pouvait, sur les fondements invoqués, remettre en cause la déductibilité de la taxe au motif que le bien n'aurait plus été affecté à une opération économique postérieurement à la date du fait générateur qu'avait constitué son achèvement, alors que le chalet était à cette date affecté à une opération imposable. Le ministre ne critiquant le jugement déféré que par la voie d'une demande de substitution de base légale, il y a lieu d'examiner au préalable le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition repris en appel à titre principal par la SNC Ventimo.

       3. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'à la suite d'une première proposition de rectification, et notamment compte tenu des réponses apportées par le contribuable, l'administration modifie, avant mise en recouvrement, le fondement légal des rectifications, elle doit, à peine d'irrégularité de la procédure, notifier une nouvelle proposition de rectification ouvrant un nouveau délai de 30 jours au contribuable pour faire valoir utilement ses observations.

       4. En l'espèce, il ressort des termes de la proposition de rectification, et notamment du paragraphe exposant les conclusions du contrôle, que les rectifications proposées sont exclusivement fondées sur les articles 256 et 256A du code général des impôts, au motif que l'opération dans son ensemble, y compris la construction du chalet, se trouverait en-dehors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, les rectifications étant ainsi fondées sur une absence de tout droit à déduction en raison du caractère non économique de l'opération. Il ressort toutefois des réponses adressées par le supérieur hiérarchique du vérificateur et par l'interlocuteur interrégional que l'administration a ensuite estimé que la société Ventimo avait bénéficié d'un droit à déduction à la date d'achèvement du chalet, alors destiné à la vente, mais qu'elle aurait perdu ce droit en raison de l'utilisation privative ultérieurement faite de ce bien, sur le fondement cette fois de l'article 271 du code général des impôts. Il s'ensuit, qu'avant la mise en recouvrement, l'administration fiscale a modifié la base légale des rectifications, successivement fondées sur une absence initiale puis sur une perte de droit à déduction, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que la proposition de rectification comporte une simple citation des dispositions législatives constituant le fondement du nouveau motif. L'administration s'est toutefois abstenue de notifier à la SNC Ventimo une nouvelle proposition de rectification lui ouvrant un nouveau délai de 30 jours pour faire valoir utilement ses observations, la privant ainsi de la garantie d'un débat contradictoire. La circonstance que les motifs de fait fondant les rectifications n'aient pas été modifiés n'est pas de nature à faire obstacle à cette irrégularité, l'intimée n'ayant pas été mise à même de faire valoir ses observations sur le raisonnement fondant en droit les rectifications. Dès lors, la SNC Ventimo est fondée à soutenir que les rectifications opérées au titre de la livraison à soi-même du chalet sont entachées d'irrégularité.

       5. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de première instance et sur la demande de substitution de base légale présentée par le ministre, ce dernier n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par les articles 1er et 2 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a prononcé la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à l'opération de livraison à soi-même pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2013, et mis à la charge de l'Etat une somme au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Sur l'appel incident :

       6. La SNC Ventimo reprend en appel le moyen soulevé en première instance tiré de ce qu'elle bénéficierait d'un droit à déduction de la taxe ayant grevé les dépenses exposées pour les charges courantes d'entretien et de fonctionnement du chalet au cours de la période vérifiée, au motif que le chalet serait demeuré affecté à une activité imposable et n'aurait pas fait l'objet d'une utilisation privative. S'il peut être admis, contrairement à ce qu'a retenu le vérificateur, que la SNC Ventimo a seulement différé son projet de vente le temps d'y effectuer les nombreux traitements successifs nécessaires à l'élimination des insectes xylophages découverts en 2011 dans les parements en bois, et qu'un abonnement à Internet peut se justifier par les nécessités du système de vidéosurveillance, en l'absence d'éléments avancés par le service quant au volume d'utilisation des consommations de téléphonie incluses dans ce forfait, il y a toutefois lieu pour la cour, par adoption des motifs opposés par les premiers juges s'agissant des consommations d'eau, d'électricité, de fioul ainsi que des garanties d'assurances, d'écarter ce moyen, étant seulement précisé que l'exactitude des déclarations de l'assuré conditionnant, en droit des assurances, le bénéfice des garanties de l'assureur, la souscription d'une assurance déclarant le bien en résidence secondaire ne saurait être regardée comme une mention dénuée de signification, alors qu'il n'est nullement justifié qu'un logement vacant ne pourrait bénéficier, y compris pour le mobilier, d'une assurance " propriétaire non occupant " suffisante. En l'absence de lien direct et nécessaire entre les opérations imposables de la société et les dépenses en litige, qui n'ont pas concouru à la détermination du prix des opérations susceptibles d'être taxées en aval, la SNC Ventimo n'est en conséquence pas fondée à demander l'annulation de l'article 3 du jugement du 7 mai 2019 du tribunal administratif ayant rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre des dépenses d'entretien et de fonctionnement du chalet.

      Sur les frais liés au litige :

       7. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme demandée par la SNC Ventimo au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête du ministre de l'économie, des finances et de la relance est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à la SNC Ventimo.

Délibéré après l'audience du 9 décembre 2021, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Dèche, présidente assesseure,

Mme Le Frapper, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 janvier 2022.

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N° 19LY02435