Vu I°) le recours, enregistré au greffe de la Cour administrative d'appel de Lyon le 10 avril 2008 sous le n° 08LY00818, présenté par le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE ;

       Le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801959 en date du 28 mars 2008, par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon a, d'une part, annulé l'arrêté de reconduite à la frontière du 26 mars 2008, la décision du même jour fixant la Tunisie comme pays de destination et, d'autre part, lui a enjoint de délivrer à M. X une autorisation provisoire de séjour dans le délai de quinze jours et de se prononcer à nouveau sur son droit à un titre de séjour dans le délai d'un mois ;

       2°) de rejeter les demandes de M. X devant le premier juge ;

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       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 novembre 2008 :

       - le rapport de M. Fontanelle, président ;

       - et les conclusions de M. Reynoird, commissaire du gouvernement ;

       Considérant que les recours n° 08LY00818 et 08LY00819 du PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE sont relatifs au même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors en vigueur : « II. L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants :(...)1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité (...) » ;

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. X, de nationalité tunisienne, déclare être entré irrégulièrement sur le territoire français en juillet 2004 ; qu'il n'est pas en possession d'un titre de séjour régulièrement délivré ; qu'ainsi, à la date de l'arrêté attaqué, le 26 mars 2008, il était dans le cas prévu par les dispositions précitées du 1° de l'article L. 511-1 II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile où le préfet peut décider la reconduite d'un étranger à la frontière ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : « 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. » ;

        Considérant que si, à l'appui de sa demande d'annulation de l'arrêté ordonnant sa reconduite à la frontière, M. X fait valoir qu'il s'est marié le 13 juillet 2007 avec une ressortissante tunisienne en situation régulière et qu'un enfant devait naître de cette union, il ressort des pièces du dossier qu'à la date de la décision attaquée, le mariage contracté par M. X qui est entré sur le territoire français en 2004 et n'est pas dépourvu d'attaches familiales dans son pays d'origine, présentait un caractère récent ; que, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment de la durée et des conditions d'entrée et de séjour du requérant en France, et eu égard aux effets d'une mesure de reconduite à la frontière, l'arrêté contesté n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels il a été pris ; que c'est, dès lors, à tort que, pour annuler l'arrêté attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon s'est fondé sur ce qu'il méconnaissait les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés par M. X ;

        Sur la légalité de l'arrêté de reconduite à la frontière :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale est délivrée de plein droit (...)7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée.(...) » ;

        Considérant que pour les motifs ci-dessus énoncés, l'arrêté de reconduite à la frontière n'a pas méconnu les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il n'est pas davantage entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ;

        Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant : « Dans toutes les décisions qui concernent des enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur des enfants doit être une considération primordiale » ;

        Considérant que si M. X soutient que l'exécution de l'arrêté privera l'enfant à naître de la présence de son père, en méconnaissance des stipulations de l'article 3-1 de la convention précitée, il ressort toutefois des pièces du dossier que l'enfant dont il s'agit n'est pas encore né ; que, par suite, le requérant ne peut utilement se prévaloir de ces stipulations ;

        Sur la légalité de la décision distincte fixant le pays de renvoi :

        Considérant que, compte tenu de ce qui vient d'être dit, le moyen tiré, par la voie de l'exception, de ce que la décision fixant le pays de renvoi serait illégale, en conséquence de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour, doit être écarté ;

        Sur les conclusions de M. X tendant à l'annulation de la décision de placement en rétention administrative :

        Considérant que les conclusions susvisées, présentées par mémoire enregistré le 29 septembre 2008, sont irrecevables dès lors que l'appel du PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE ne concerne pas cette décision, dont l'annulation prononcée par le premier juge, est devenue définitive ;

        Sur les conclusions aux fins d'injonction :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ; qu'aux termes de l'article L. 911-2 du même code : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette décision doit intervenir dans un délai déterminé » et qu'aux termes de l'article L. 512-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « Si l'arrêté de reconduite à la frontière est annulé (...) l'étranger est muni d'une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que le préfet ait à nouveau statué sur son cas. » ; 

        Considérant que le présent arrêt n'appelle aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au préfet de réexaminer la situation administrative de M. X dans un délai d'un mois et de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans les deux jours suivant la notification du présent jugement doivent être rejetées ; 

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit au profit de M. X, au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 

        Sur le recours du PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE tendant au sursis à exécution du jugement en date du 28 mars 2008 ;

        Considérant que la Cour statuant au fond par le présent arrêt sur le recours n° 08LY00818, les conclusions du recours enregistré sous le n° 08LY00819 à fin de sursis à exécution du jugement deviennent sans objet ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon en date du 28 mars 2008 est annulé en tant qu'il a annulé l'arrêté du 26 mars 2008 pour lequel le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE a ordonné la reconduite à la frontière de M. X et la décision du même jour fixant le pays de destination.

Article 2 : Les conclusions de M. X tendant à l'annulation de la décision par laquelle le PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE a décidé son maintien en rétention sont rejetées.

Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 08LY00819 du PREFET DE LA HAUTE-SAVOIE.

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N° 08LY00818...