Vu la requête, enregistrée le 12 mai 2006, présentée pour M. Thierry X, domicilié ..., par Me Fiorese ; 

       M. X demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0402263, en date du 23 mars 2006, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998, 1999, 2000 et 2001, et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, modifié, concernant les relations entre l'administration et les usagers, et notamment son article 1er, ensemble le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif, et notamment son article 20 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 avril 2008 :

       - le rapport de M. Stillmunkes, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Gimenez, commissaire du gouvernement ;

       Considérant que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de M. X, qui tendait à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998, 1999, 2000 et 2001 et des pénalités y afférentes ;

       Sur la procédure d'imposition : 

       Considérant, en premier lieu, que l'administration procède à la vérification de comptabilité d'une entreprise ou d'un membre d'une profession non commerciale lorsque, en vue d'assurer l'établissement d'impôts ou de taxes totalement ou partiellement éludés par les intéressés, elle contrôle sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par cette entreprise ou ce contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont elle prend alors connaissance et dont le cas échéant elle peut remettre en cause l'exactitude ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est allégué, la seule circonstance que l'administration aurait constaté les caractéristiques d'un local ne peut être regardée comme révélant l'exercice d'une vérification de comptabilité au titre de l'année 1998 ; que le requérant ne peut en tout état de cause utilement se prévaloir de la documentation administrative qui se borne à définir sommairement le contrôle sur pièces ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il incombe certes à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et à tout moment avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements relatifs à sa situation particulière, obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour établir les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; que, toutefois, cette obligation ne s'étend pas aux informations fournies annuellement par des tiers à l'administration conformément aux dispositions du code général des impôts ;

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, et notamment des notifications de redressements en date des 20 décembre 2001, 26 mars 2002 et 24 juin 2002, que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts, en se fondant en particulier sur la circonstance que M. X, qui exerçait la profession de médecin et avait établi son cabinet médical dans la zone franche urbaine de Chenôve, avait pour activité « exclusivement [des] visites médicales à domicile et non [des] consultations dans un cabinet médical fixe », et ne pouvait dès lors être regardé comme ayant exercé son activité dans cette zone franche urbaine ; que, d'autre part, l'administration a précisé dans le mémoire en défense adressé aux premiers juges que cette information résultait de l'examen de « la codification de la quasi-totalité des actes par la sécurité sociale » ; que l'administration fiscale n'était pas tenue d'informer expressément le contribuable qu'elle avait utilisé des informations provenant des organismes de sécurité sociale en application de l'obligation de transmission annuelle résultant des dispositions de l'article L. 97 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en troisième lieu, que s'il incombe à l'administration, comme il a été dit, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements relatifs à sa situation particulière, obtenus auprès de tiers, elle n'est tenue à cette obligation qu'en ce qui concerne ceux de ces renseignements qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements et qui ne présentent pas un caractère superfétatoire pour justifier du bien-fondé desdits redressements ; qu'il n'est pas contesté que l'administration fiscale a obtenu des renseignements concernant M. X au cours de la vérification de comptabilité de la SARL Aled 21 ; que, toutefois, pour estimer que M. X n'exerçait pas d'activité dans la zone franche urbaine de Chenôve, l'administration fiscale s'est fondée sur ce que, comme il a été dit, son activité consistait en des visites et non des consultations dans son cabinet situé dans cette zone, qu'aucun salarié n'y était d'ailleurs employé et qu'aucun moyen d'exploitation n'y était installé ; qu'il résulte ainsi de l'instruction que les renseignements obtenus lors de la vérification de comptabilité de la SARL Aled 21 n'ont pas servi de fondement aux redressements litigieux, mais n'ont fait que corroborer les éléments déjà connus de l'administration ; que celle-ci, qui a indiqué à M. X les données sur lesquelles elle s'est fondée, n'était dès lors pas tenue de l'informer de ce qu'elle avait, à titre superfétatoire, obtenu d'autres renseignements ;

       Considérant enfin que les notifications de redressements susmentionnées indiquent qu'elles remettent en cause le bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts, en précisant les circonstances qui permettent d'estimer que les conditions fixées par cet article ne sont pas remplies ; qu'elles sont ainsi suffisamment motivées pour que le contribuable ait pu présenter utilement des observations ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : « I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire sont exonérés d'impôt sur le revenu (...) à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones (...) » ;

       Considérant que M. X exerce une activité de médecin de garde, dans le cadre de l'association « SOS 21 - Visites et Urgences médicales », qui a pour objet de regrouper plusieurs médecins afin d'assurer des consultations médicales « 24 h/24 et 7 jours/7 », dans un secteur dépassant l'agglomération dijonnaise ; que, si cette dernière a loué un local dans la zone franche urbaine de Chenôve, il résulte toutefois de l'instruction que ce local est exigü, ne comportant que deux bureaux, dont un seul contiendrait quelques équipements médicaux, pour huit médecins ; qu'aucun salarié n'y est employé ; que l'essentiel de l'activité médicale de M. X consiste en effet en des visites à domicile, conformément à l'objet de l'association ; que la gestion et l'entretien des véhicules spécialement équipés est confiée à la SARL Aled 21 ; que la gestion des appels téléphoniques est confiée à la SARL Aled 21, qui la sous-traite elle-même à la SARL Ariane Services, installée à Dijon ; que Mme Villisek, gérante de la SARL Ambulances Rachel, a reçu procuration pour réceptionner tout courrier ; qu'enfin la formation des médecins est assurée par l'association « SOS formation », à Dijon ; qu'en l'absence de toute activité exercée par M. X dans la zone franche urbaine, c'est en conséquence à bon droit que l'administration fiscale et le Tribunal administratif de Dijon ont estimé qu'il ne pouvait bénéficier de l'exonération définie par les dispositions de l'article 44 octies ;

       Considérant, en deuxième lieu, que, si l'instruction 4 A-7-97 du 14 mars 1997 envisage le cas dans lequel « une partie des prestations » est réalisée en dehors de la zone franche urbaine, elle n'a pas pour autant interprété les dispositions de l'article 44 octies comme s'appliquant à une activité qui ne s'exerce pas dans une telle zone ;

       Considérant, enfin, que le requérant ne peut utilement soutenir que l'instruction             4 A-4-98 du 30 mars 1998 serait illégale, alors que les impositions litigieuses se fondent sur les seules dispositions de l'article 44 octies ; qu'il ne peut davantage soutenir utilement que l'administration aurait fait une lecture erronée de cette instruction, dès lors qu'il ne soutient en tout état de cause pas qu'il entrerait dans les prévisions de celle-ci ;

       Sur les pénalités :

       Considérant, qu'aux termes du 1 de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : « Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses (...) » ; 

       Considérant que le seul fait pour M. X d'avoir déclaré installer son cabinet à Chenôve, puis d'avoir entendu bénéficier de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 44 octies, alors qu'il savait que ses modalités d'exercice ne le conduisaient pas à travailler de manière effective dans cette zone franche urbaine, ne suffit pas à établir qu'il aurait créé des apparences de nature à égarer l'administration dans l'exercice de son pouvoir de contrôle  ; qu'il est ainsi fondé à soutenir que l'administration n'a pas établi qu'il aurait commis des manoeuvres frauduleuses ; que, toutefois, au regard des mêmes faits, qui traduisent la volonté de bénéficier indûment d'un avantage fiscal dont il était manifeste qu'il ne trouvait pas à s'appliquer, comme l'a au demeurant expressément indiqué à M. X son association de gestion agréée à propos de sa déclaration des revenus 2001, l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt doit être regardée comme établie ; qu'il y a lieu, par suite, de substituer, dans les circonstances de l'espèce, à la majoration de 80 % celle de 40 % prévue en cas de mauvaise foi et de manquement délibéré à la loi fiscale ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X est uniquement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande en tant qu'elle tendait à la réduction des pénalités qui lui ont été appliquées ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. X et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : M. X est déchargé du montant de pénalités correspondant à la différence entre, d'une part les pénalités pour manoeuvres frauduleuses qui lui ont été appliquées sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998, 1999, 2000 et 2001, d'autre part les pénalités de mauvaise foi et de manquement délibéré à la loi fiscale prévues par les dispositions l'article 1729 du code général des impôts, qui seront seules appliquées sur ces impositions.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Dijon en date du 23 mars 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à M. X une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.

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N° 06LY00960