Vu la requête, enregistrée le 14 août 2012, présentée pour la société par actions simplifiée EG Construction, dont le siège social est situé 30 rue Marcel Henri à Athis Mons (91200), par Me Zrari, avocat ; la société EG Construction demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0807929 et 0807932 en date du 14 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003 et 2004, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er août 2001 au 31 mars 2004 et des pénalités afférentes à ces impositions ;  

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de l'Etat en remboursement des frais exposés ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 avril 2014 :

       - le rapport de M. Dalle, président,

       - et les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société EG Construction a fait l'objet en 2005 d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2002, 2003 et 2004, à l'issue de laquelle l'administration a notamment réintégré dans ses résultats imposables des charges correspondant à des travaux de sous-traitance facturés par les sociétés DB Construction, Gomes, Eurobat, CIPM et Batim et refusé la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux factures en cause ; qu'elle relève appel du jugement en date du 14 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été mis à sa charge à la suite de ce contrôle ;

       Sur les impositions en litige :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 272-2 et 283-4 du code général des impôts et de l'article 223-1 de l'annexe II audit code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucune marchandise ou prestation de services ou qui n'était pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée ;

       4. Considérant qu'en vertu des principes précités, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée et a déduit la taxe sur la valeur ajoutée y afférente, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse et le rappel de la taxe sur la valeur ajoutée déductible y afférente, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       S'agissant des prestations facturées par les sociétés DB Construction, Gomes, Eurobat et CIPM :

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a relevé, en premier lieu, que la société DB Construction n'avait pas rempli ses obligations fiscales et qu'un droit de communication exercé le 11 juillet 2005 auprès de l'URSSAF avait mis en évidence qu'elle n'avait déposé aucune déclaration préalable à l'embauche, en deuxième lieu, qu'un droit de communication exercé le 21 juin 2005 auprès du liquidateur de la société Gomes avait révélé qu'elle n'avait déposé aucune comptabilité, ni aucune déclaration annuelle de salaires, en troisième lieu, que la société Eurobat n'avait pas rempli ses obligations fiscales, ni déposé de déclaration annuelle de salaires ou de déclaration préalable à l'embauche, avant sa liquidation judiciaire intervenue le 5 mai 2003, en quatrième lieu, qu'une première société CIPM, qui n'avait existé que six mois, n'avait déposé que trois déclarations préalables à l'embauche, postérieurement à sa radiation, sans jamais remplir ses obligations fiscales et qu'une seconde société CIPM, enregistrée au registre du commerce et des sociétés le 24 juillet 2003, n'avait déposé aucune déclaration annuelle de salaires ; que ces constatations, qui laissent présumer que ces sociétés ne disposaient pas des moyens humains et matériels nécessaires à la réalisation des prestations qu'elles avaient facturées à la société EG Construction, ne sont pas contestées par cette dernière, qui, en réponse, pour justifier de la réalité des prestations rendues par ces entreprises sous-traitantes, produit dix-huit dossiers correspondant chacun à un chantier réalisé par elle et comportant les factures litigieuses, ainsi que des pièces diverses, notamment des états de situation de travaux ; que toutefois, ces pièces ne permettent pas d'établir un lien précis entre les travaux qu'elles mentionnent et ceux qui figurent sur les factures ; qu'en outre, il résulte de l'instruction et n'est pas contesté par la requérante qu'elle a elle-même établi les factures des entreprises sous-traitantes, alors que la possibilité pour les fournisseurs de confier l'établissement matériel de leurs factures à leurs clients n'a été ouverte qu'à compter du 1er juillet 2003, en vertu des dispositions de l'article 17 de la loi de finances rectificative pour 2002 (n° 2002-1576 du 30 décembre 2002), qui ont modifié en ce sens l'article 289 du code général des impôts ; qu'en outre, cette possibilité était subordonnée à la condition que les fournisseurs donnent un mandat écrit préalable à leur client ; qu'en l'espèce, il est constant que la société EG Construction n'a reçu aucun mandat des entreprises sous-traitantes ; que, dans ces conditions et quand bien même la société EG Construction aurait ignoré que les sociétés DB Construction, Gomes, Eurobat et CIPM ne s'étaient pas acquittées de leurs obligations auprès des organismes de protection sociale, la réalité des prestations rendues par celles-ci ne peut être regardée comme établie ; que l'administration était, par suite, en droit de réintégrer dans les résultats de la société EG Construction les travaux de sous-traitance réglés par celle-ci aux quatre entreprises susmentionnées et de rejeter la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces travaux ; 

       6. Considérant que la circonstance que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ait émis l'avis d'abandonner les redressements notifiés est sans incidence sur leur bien-fondé et ne lie pas l'administration ; qu'en admettant que les travaux auxquels les factures des sous-traitants se rapportaient aient été effectivement réalisés et que les factures litigieuses aient eu, par suite, le caractère de factures " de complaisance ", cette circonstance n'imposait pas à l'administration de faire la preuve de la mauvaise foi de la société EG Construction dès lors que celle-ci n'avait pas elle-même, préalablement, démontré que les travaux avaient été réalisés par d'autres entreprises que les entreprises facturières ;

       S'agissant des prestations facturées par la société Batim :

       7. Considérant que l'administration a relevé qu'aucun contrat de sous-traitance, ni agrément de maître d'ouvrage n'avait été produit pour attester de la réalisation effective des travaux, que la société Batim, mise en liquidation judiciaire le 9 octobre 2003, n'avait pas déposé de déclaration annuelle de salaires pendant la période vérifiée, qu'une bonne partie des factures qu'elle avait établies comportait le libellé " études et suivi de chantiers ", qui ne correspondait pas à son objet social et que le nom de la société Batim n'apparaissait sur aucun document de chantier, seul celui de la société EG Construction étant mentionné ; qu'en réponse, cette dernière, qui ne saurait invoquer la présomption d'exactitude qui s'attache aux factures établies par la société Batim dès lors qu'il résulte de l'instruction que des liens existaient entre les deux sociétés, qui avaient des associés et des salariés communs, produit vingt-deux dossiers correspondant chacun à un chantier réalisé par elle et comportant les factures litigieuses, ainsi que des pièces diverses, notamment des états de situation de travaux ; que ces pièces, toutefois, ne permettent pas d'établir un lien précis entre les travaux qu'elles mentionnent et ceux qui figurent sur les factures ; que, dans ces conditions, la réalité des prestations rendues par la société Batim ne peut être regardée comme établie ; que l'administration était, par suite, en droit de réintégrer dans les résultats de la société EG Construction les travaux de sous-traitance réglés par celle-ci à la société Batim et de rejeter la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces travaux ;

       8. Considérant que l'instruction du 7 août 2003 3 CA-136 n° 263 et 264 ne contient pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il a été fait ici application et dont la requérante pourrait se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que la société requérante ne saurait utilement se prévaloir de l'instruction référencée BOI 30-20-10 n° 390, postérieure à la période en litige ;

       Sur les pénalités de mauvaise foi :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; 

       10. Considérant que l'administration, qui a relevé que la société EG Construction savait que les prestations facturées par les entreprises sous-traitantes étaient dépourvues de contrepartie et destinées à minorer l'impôt sur les sociétés et majorer la taxe sur la valeur ajoutée déductible par l'enregistrement comptable de charges erronées, doit être regardée en l'espèce comme apportant la preuve que ces agissements procédaient d'une intention délibérée d'éluder l'impôt ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société EG Construction n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses demandes ; que par voie de conséquence et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'économie et des finances, ses conclusions en décharge et celles tendant à l'application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société EG Construction est rejetée.

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N° 12PA03559