Vu l'ordonnance en date du 8 décembre 2010, enregistrée le 20 décembre 2010 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 10MA04621 par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'État a transmis à la Cour la requête et le mémoire complémentaire enregistrés les 31 décembre 2009 et 31 mars 2010 présentés pour 

Mme Geneviève A domiciliée ..., par Me Thomas Haas, avocat aux conseils ; 

       Vu la requête sommaire enregistrée au greffe de la section du contentieux du Conseil d'État le 31 décembre 2009, présentée pour Mme A ; Mme A demande d'annuler le jugement n° 0706653 rendu le 5 novembre 2009 par le tribunal administratif de Toulon ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; 

       Vu la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique ; 

       Vu le code de l'action sociale et des familles ; 

       Vu le code du travail ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2012 :

       - le rapport de Mme Vincent-Dominguez, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Hogedez, rapporteur public ;

       Considérant que Mme A a été recrutée, à compter du 1er octobre 1985, par le maire de la commune de Six-Fours-les-Plages, pour exercer, au sein de la crèche familiale alors gérée, jusqu'au 1er janvier 1996, par le centre communal d'action sociale, les fonctions d'assistante maternelle ; qu'elle a poursuivi son activité au sein de la même structure dans le cadre de contrats à durée déterminée d'une durée d'un an ou de six mois, le dernier contrat ayant été conclu pour la période du 1er janvier 2007 au 27 juillet 2007 ; que Mme A a demandé le renouvellement de son dernier contrat par lettres en date des 8 juin 2007 et 20 juin 2007 ; que le maire de la commune de Six-Fours-les-Plages a, par décisions en date des 27 juin 2007 et 28 août 2007, refusé de renouveler le contrat de Mme A en qualité d'assistante maternelle mais lui a proposé un autre emploi au service des affaires scolaires ; que, le 16 octobre 2007, il a adressé à Mme A une attestation ASSEDIC et un certificat de travail faisant état d'une activité au sein des services communaux du 1er octobre 1985 au 27 juillet 2007 ; que, par l'envoi de ces documents à l'intéressée, le maire a implicitement mais nécessairement mis un terme aux relations contractuelles qui l'unissaient à son agent ; que Mme A a, le 28 novembre suivant, présenté une demande tendant à ce que son contrat soit requalifié en contrat à durée indéterminée, à ce qu'elle soit réintégrée dans ses fonctions et à ce qu'elle soit indemnisée de ce qu'elle estimait être un licenciement ; que par un jugement en date du 5 novembre 2009, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la requête de Mme A tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet née sur sa demande du 28 novembre 2007 et à l'indemnisation des chefs de préjudices qu'elle estimait avoir subis ; que Mme A demande à la Cour d'annuler le jugement précité ; 

       Sur les conclusions en excès de pouvoir :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ; 

       Considérant que Mme A fait valoir qu'elle devait être regardée comme ayant été bénéficiaire, au moment de la rupture des relations contractuelles, d'un contrat à durée indéterminée ; 

       Considérant que les dispositions de l'article 15 II de la loi susvisée du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique sont applicables aux assistants maternels recrutés par des collectivités territoriales, lesquels, en vertu de l'article L. 422-6 du code de l'action sociale et des familles, sont des agents non titulaires de ces collectivités ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 15 II précité, dans sa rédaction applicable : " Le contrat est, à la date de publication de la présente loi, transformé en contrat à durée indéterminée, si l'agent satisfait, le 1er juin 2004 ou au plus tard au terme de son contrat en cours, aux conditions suivantes : 1° Être âgé d'au moins cinquante ans ; 2° Être en fonction ou bénéficier d'un congé en application des dispositions du décret mentionné à l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée ; 3° Justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ; 4° Occuper un emploi en application des quatrième, cinquième ou sixième alinéas de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée dans une collectivité ou un établissement mentionné à l'article 2 de la même loi " ; qu'aux termes de l'article 3 de la loi précitée du 26 janvier 1984 dans sa rédaction alors applicable : " Les collectivités et établissements mentionnés à l'article 2 ne peuvent recruter des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents que pour assurer le remplacement momentané de titulaires autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles en raison d'un congé de maladie, d'un congé de maternité ou d'un congé parental, ou de l'accomplissement du service national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux, ou pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par la présente loi. / Ces collectivités et établissements peuvent, en outre, recruter des agents non titulaires pour exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier pour une durée maximale de six mois pendant une même période de douze mois et conclure pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une seule fois à titre exceptionnel, des contrats pour faire face à un besoin occasionnel. /Par dérogation au principe énoncé à l'article 3 du titre Ier du statut général, des emplois permanents peuvent être occupés par des agents contractuels dans les cas suivants : 1° Lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ; 2° Pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. / Toutefois, dans les communes de moins de 1 000 habitants et dans les groupements de communes dont la moyenne arithmétique des nombres d'habitants ne dépasse pas ce seuil, des contrats peuvent être conclus pour pourvoir des emplois permanents à temps non complet pour lesquels la durée de travail n'excède pas la moitié de celle des agents publics à temps complet ou pour pourvoir l'emploi de secrétaire de mairie quelle que soit la durée du temps de travail. Dans les communes de moins de 2 000 habitants et dans les groupements de communes de moins de 10 000 habitants, lorsque la création ou la suppression d'un emploi dépend de la décision d'une autorité qui s'impose à la collectivité en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d'un service public, la collectivité peut pourvoir à cet emploi par un agent non titulaire. "

       Considérant que Mme A, née en 1943, remplissait, au 1er juin 2004, la première des conditions posées par l'article précité ; qu'elle était en fonctions à cette même date puisque bénéficiaire d'un contrat valable du 1er janvier 2004 au 31 juillet 2004 ; que, par ailleurs, elle travaillait depuis plus de six ans au sein de la crèche familiale de la ville de Six-Fours-les-Plages ; qu'en outre, et bien que le contrat de Mme A ne fasse pas référence explicitement aux dispositions de l'article 3 de la loi précitée du 26 janvier 1984, la requérante devait être regardée comme occupant un emploi en application des dispositions du 4ème alinéa dudit article 3 ; qu'il n'existe en effet aucun cadre d'emplois de fonctionnaires susceptible d'assurer les fonctions d'assistant maternel ; qu'à cet égard, si la commune de Six-Fours-les-Plages soutient que le personnel du cadre d'emploi des agents territoriaux spécialisés des écoles maternelles est susceptible d'assumer de telles fonctions, il résulte du décret n° 92-850 du 28 août 1992 portant statut particulier de ce cadre d'emplois que lesdits agents ont pour mission d'assister le personnel enseignant pour la réception, l'animation et l'hygiène des jeunes enfants scolarisés tandis que les assistants maternels affectés à une crèche familiale reçoivent à leur domicile de très jeunes enfants non encore scolarisés ; qu'en outre, le fait que Mme A ait été recrutée pendant 22 ans au sein de la même structure révèle l'existence d'un besoin permanent, bien que l'emploi ait été subordonné au renouvellement de son agrément et que son nombre d'heures de travail ait varié en fonction du nombre d'enfants qui lui étaient confiés ; que, dans ces conditions, son contrat devait, en application des dispositions de la loi du 26 juillet 2005, être automatiquement transformé en contrat à durée indéterminée à la date de publication de ladite loi ; que Mme A est, par suite, fondée à soutenir que c'est à tort que le jugement attaqué n'a pas annulé la décision implicite née sur sa demande du 28 novembre 2007 ; 

       Sur les conclusions indemnitaires : 

       En ce qui concerne la fin de non recevoir opposée par la commune de 

Six-Fours-les-Plages :

       Considérant que si la commune de Six-Fours-les-Plages soulève, dans le dernier état de ses écritures, l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées par Mme A faute de liaison du contentieux, il résulte de l'instruction que la requérante a, par l'intermédiaire de son avocat, adressé, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 28 novembre 2007, une demande préalable tendant à l'indemnisation des préjudices causés par la rupture de son contrat ; que la fin de non-recevoir susmentionnée doit donc être écartée ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des conclusions indemnitaires présentées par 

Mme A : 

       Considérant que Mme A, qui devait être bénéficiaire, à la date de la rupture de son contrat, d'un contrat à durée indéterminée, et dont il ne ressort nullement des pièces du dossier qu'elle aurait eu l'intention de démissionner, doit être regardée comme ayant été licenciée à compter du 28 juillet 2007 ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article L.422-1 du code de l'action sociale et des familles alors applicable : " Les articles L. 773-3 à L. 773-11, L. 773-17 à L. 773-23 et L. 773-25 à L. 773-28 du code du travail s'appliquent aux assistants maternels et aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit public " ; que, par ailleurs, aux termes de 

l'article R. 422-1 du même code : " les assistants maternels des collectivités et établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale sont soumis aux dispositions du présent chapitre et aux dispositions des articles 16, 19, 31, 37, 38 et 41 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. S'appliquent également aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit public les articles D. 773-1-1 à D. 773-1-5 du code du travail ". 

       En ce qui concerne les conclusions tendant au versement d'une indemnité spéciale de licenciement : 

       Considérant que Mme A, qui a été victime d'un accident du travail le 24 juillet 2007, se prévaut des dispositions de l'article L. 1226-14 du code du travail qui prévoient une indemnité d'un montant double de celui de l'indemnité légale de licenciement en cas de licenciement pour inaptitude physique faisant suite à un accident de travail sans possibilité de reclassement ; que cependant, Mme A, qui avait été informée par le maire de la commune de Six-Fours-les-Plages de la cessation des relations contractuelles par lettre en date du 27 juin 2007, soit avant même que ne survienne l'accident du travail susmentionné, n'a pas été licenciée pour inaptitude physique ; que ses conclusions tendant à ce qu'elle bénéficie d'une indemnité sur le fondement des dispositions précitées ne peuvent donc, en tout état de cause, qu'être rejetées ; 

       En ce qui concerne les conclusions tendant au versement d'une indemnité légale de licenciement :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 773-23 du code du travail, alors en vigueur, et applicable aux assistants maternels recrutés par des personnes publiques conformément aux dispositions de l'article L. 422-1 du code de l'action sociale et des familles : " En cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute grave, les personnes visées à la présente section justifiant d'une ancienneté d'au moins deux ans au service du même employeur ont droit à une indemnité compensatrice prévue à l'article L. 773-19 ci-dessus./ Le montant minimal de cette indemnité de licenciement est fixé par décret d'après la moyenne mensuelle des sommes perçues par l'intéressée au titre des six meilleurs mois consécutifs de salaire versés par l'employeur qui la licencie. " ; qu'aux termes de l'article D. 773-15 du même code, alors en vigueur : " Le montant minimum de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 773-23 est égal, par année d'ancienneté, à deux dixièmes de la moyenne mensuelle des sommes perçues par l'intéressé au titre des six meilleurs mois consécutifs de salaire versés par l'employeur qui le licencie. " ; qu'il résulte de l'instruction que Mme A, bénéficiaire d'une ancienneté de 22 ans au sein de la crèche familiale de Six-Fours-les-Plages quelle qu'ait été l'entité gestionnaire de cet établissement, et à qui aucune faute grave n'est imputée peut donc prétendre, à ce titre, au versement d'une indemnité de 5 472,50  ; 

       En ce qui concerne les conclusions tendant au versement de dommages et intérêts pour "rupture abusive" : 

       Considérant que Mme A fait valoir qu'elle aurait été licenciée "sans cause réelle et sérieuse" ; qu'il résulte de l'instruction que le licenciement de Mme A n'est justifié ni par une inaptitude physique de cette dernière, ni par une faute disciplinaire ni par sa manière de servir ni, enfin, par un motif économique ; que si la commune de Six-Fours-les-Plages fait à cet égard valoir qu'une réorganisation du service s'imposait dans la mesure où Mme A aurait fait part de sa volonté de cesser son activité à la fin du mois de juillet 2007, celle-ci n'est nullement établie par les pièces du dossier ; que Mme A est par suite fondée à soutenir que son licenciement n'était justifié par aucun motif légitime ; 

       Considérant qu'en l'absence d'exercice effectif des fonctions dont un agent public a été illégalement privé par l'administration, soit qu'il ait été évincé du service, soit qu'il ait été affecté à d'autres fonctions que celles qui étaient ou auraient dû être les siennes, celui-ci ne peut prétendre au rappel de la rémunération correspondante, mais est fondé à demander la réparation intégrale des préjudices de toute nature qu'il a réellement subis du fait des mesures prises à son encontre dans des conditions irrégulières ; 

       Considérant que si Mme A demande à ce titre le versement d'indemnités pendant une période de trois ans à compter du 28 juillet 2007, date de prise d'effet de son licenciement, il résulte de l'instruction que la requérante, atteinte par la limite d'âge, a été admise à la retraite à compter du 1er janvier 2009 ; que Mme A, qui n'évoque par ailleurs aucune perte de droits à pension, ne peut par conséquent prétendre à bénéficier d'une indemnisation au-delà de cette date ; qu'eu égard au montant des rémunérations qu'elle aurait perçues si elle avait poursuivi son activité au cours de la période précitée déduction faite des indemnités journalières qui lui ont été versées de juillet 2007 à mai 2008 et des allocations de chômage dont elle a bénéficié du 30 juin 2008 au 31 décembre 2008, il sera fait une exacte évaluation du préjudice subi à ce titre par la requérante en le fixant à la somme de 2 142, 72  ; 

       En ce qui concerne les conclusions tendant au versement d'une indemnité compensatrice de préavis : 

       Considérant qu'en vertu de l'article L. 773-19 du code du travail : " l'employeur qui décide de licencier un assistant maternel ou un assistant familial visé à la présente section doit notifier sa décision dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 122-14-1 et la motiver conformément au premier alinéa de l'article L. 122-14-2. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du délai-congé éventuellement dû en application de l'article L. 773-21. L'inobservation du délai congé donne lieu au versement d'une indemnité compensatrice " ; que, par ailleurs l'article L. 773-21 du même code dispose que : " En cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute grave, les personnes relevant de la présente section ont droit : 1° A un délai-congé de quinze jours si elles justifient, au service du même employeur, d'une ancienneté comprise entre trois et six mois ; 2° A un délai-congé d'un mois si elles justifient d'une ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans ; 3° A un délai-congé de deux mois si elles justifient d'une ancienneté d'au moins deux ans. " ; que 

Mme A, justifiant d'une ancienneté de 22 ans, devait ainsi bénéficier d'un préavis de deux mois ; qu'elle n'a réceptionné la décision de l'administration l'informant de son intention de mettre un terme à la poursuite de son activité que le 5 juillet 2007, le terme ayant été fixé au 27 juillet 2007 ; que Mme A a ainsi droit au versement d'une indemnité correspondant aux salaires et avantages qu'elle aurait dû percevoir durant la durée de préavis non effectuée (1 mois et 9 jours), soit la somme de 1 616, 90  ; 

       En ce qui concerne les conclusions tendant au versement d'une indemnité au titre des congés payés : 

       Considérant que si les dispositions de l'article L. 773-4 du code du travail permettent aux assistants maternels de percevoir une indemnité compensatrice dans l'hypothèse où leur contrat serait résilié avant qu'ils aient pu bénéficier de la totalité du congé auquel ils avaient droit, la requérante, qui ne donne aucune indication quant aux congés qu'elle avait pris, ne met pas la Cour à même d'apprécier le bien-fondé de sa demande ; que les conclusions présentées à ce titre doivent, par suite, être rejetées ; 

       En ce qui concerne les conclusions tendant au versement d'une indemnité au titre du préjudice moral : 

       Considérant, au vu des circonstances de la rupture et des incidences que celle-ci a engendrées sur la situation personnelle de Mme A, qu'il y a lieu de faire une juste évaluation du préjudice moral de cette dernière, qui cumulait 22 années d'ancienneté, en l'évaluant à la somme de 5 000  ; 

       Considérant que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté les conclusions indemnitaires présentées par Mme A ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur sa régularité, que le jugement attaqué doit être annulé, ainsi que, par l'effet dévolutif de l'appel, la décision implicite née sur la demande de requalification contractuelle du 28 novembre 2007 ; qu'il y a lieu de condamner la commune de Six-Fours-Les-Plages à verser à Mme A une somme globale de 14 232,12  (quatorze mille deux cent trente deux euros et douze centimes) ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Six-Fours-les-Plages la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'en revanche, les conclusions présentées à ce titre par la commune intimée ne peuvent qu'être rejetées ; 

DECIDE :

Article 1er :	Le jugement n° 0706653 rendu le 5 novembre 2009 par le tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2	:	La décision implicite de rejet née sur la demande de Mme A en date du 28 novembre 2007 est annulée.

Article 3	:	La commune de Six-Fours-les-Plages est condamnée à verser à Mme A la somme de 14 232,12  (quatorze mille deux cent trente deux euros et douze centimes).

Article 4	:	Le surplus des conclusions de la requête de Mme A est rejeté.

Article 5	:	La commune de Six-Fours-les-Plages versera à Mme A une somme de deux mille euros (2 000 ) sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6	:	Les conclusions présentées par la commune de Six-Fours-les-Plages en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 7	:	Le présent arrêt sera notifié à Mme Geneviève A et à la commune de Six-Fours-les-Plages.

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N° 10MA046212