Vu la requête, enregistrée le 14 février 2013, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant..., par Me D...A... ; M. et Mme B...demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001347 du 20 décembre 2012 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,

      - les observations de Me Pascal Delomenie, avocat de M. et Mme B...;

       1. Considérant que M. et MmeB..., associés des sociétés en participation Dahlia 1, Dahlia 3 et Dahlia 4, toutes gérées par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée SGI, ont bénéficié d'une réduction d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005, à raison des investissements que ces sociétés en participation ont déclaré avoir réalisés dans le département de la Réunion, sous le régime de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que l'administration a remis en cause le bénéfice de cet avantage fiscal au motif que, d'une part, les investissements relevant des sociétés en participation Dahlia 1 et Dahlia 3 n'avaient pas été réalisés l'année de leurs déclarations et, d'autre part, que les investissements relevant de la société en participation Dahlia 4 n'avaient pas fait l'objet d'un agrément préalable ; que M. et Mme B...font appel du jugement du 20 décembre 2012 en tant que le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 par suite de la reprise de la réduction d'impôt résultant des investissements réalisés par les sociétés en participation Dahlia 1 et Dahlia 3 ; que, par la voie de l'appel incident, le ministre de l'économie et des finances fait appel de ce même jugement en tant qu'il a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ont été assujettis M. et Mme B... au titre des années 2005 et 2006 par suite de la reprise de la réduction d'impôt résultant des investissements réalisés par la société en participation Dahlia 4 ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 euros par exploitant. (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 d'euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier " ; qu'aux termes des quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies du même code : " 1° Le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à cinq ans ou pour la durée normale d'utilisation du bien loué si elle est inférieure ; / 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial ; / 3° L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction prévue au premier alinéa si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien ; / 4° L'entreprise propriétaire de l'investissement a son siège en France métropolitaine ou dans un département d'outre-mer " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction alors applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ;

       Sur l'appel principal :

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ont été assujettis M. et Mme B... au titre des années 2005 et 2006, à l'issue d'un contrôle sur pièces, procèdent de la seule remise en cause par l'administration fiscale de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié, en application des dispositions précitées de l'article 199 undecies B, à raison d'investissements outre-mer qu'auraient réalisés en 2005 les sociétés en participation Dahlia 1 et Dahlia 3, dont ils étaient associés, et non de la rectification du bénéfice social de ces sociétés imposable entre leurs mains en proportion de leurs droits sociaux ; que, par suite, et à supposer même qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité de l'EURL SGI, gérante de ces sociétés en participation, l'administration ait procédé à une vérification de la comptabilité de celle-ci, l'irrégularité dont pourrait être entachée une telle vérification de comptabilité est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la procédure suivie à l'égard des contribuables ayant conduit à la seule remise en cause de la réduction d'impôt ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté le surplus de leur demande ;

       Sur le recours incident :

       5. Considérant que, par la voie de l'appel incident, qui ne soulève pas de litige distinct dès lors qu'il concerne les mêmes impositions établies au titre des mêmes années, le ministre soutient que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu résultant de la remise en cause de la réduction d'impôt dont M. et Mme B...ont bénéficié pour les investissements réalisés par la société en participation Dahlia 4, et dont ces derniers ont été déchargés par le jugement attaqué, doivent être remises à la charge des requérants ;

       6. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et du 1 de l'article 217 undecies du même code, en particulier du renvoi effectué par le dernier alinéa du I de l'article 199 undecies B à la condition mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies, que, pour ouvrir droit à une réduction fiscale, les investissements réalisés dans un département d'outre-mer doivent avoir reçu un agrément ministériel préalable, soit lorsqu'ils font partie intégrante d'un programme dont le montant total s'établit, pour l'entreprise utilisatrice, à une somme supérieure à 1 000 000 d'euros, soit lorsqu'ils s'inscrivent dans une série d'acquisitions dont le montant total s'établit, pour un seul et même exercice et une même entreprise utilisatrice, à la somme de 1 000 000 d'euros ; que ce seuil doit s'apprécier en tenant compte non seulement des acquisitions réalisées directement ou indirectement par l'entreprise mais également des matériels qu'elle prend en location ; que, de même, l'agrément ministériel préalable est requis lorsque le bailleur, qui ne peut être regardé comme un professionnel participant à l'exploitation, au sens du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, réalise un programme d'investissements d'un coût total supérieur à 300 000 euros ou des acquisitions qui s'élèvent, pour un seul et même exercice, à une somme excédant le montant de 300 000 euros ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'investissement de 273 000 euros déclaré réalisé par la société en participation Dahlia 4 consiste en divers matériels, destinés à être donnés en location à l'entreprise Kenjee TP, située à La Réunion ; qu'il fait partie d'un programme d'investissement comportant la location, au titre de l'exercice 2005, d'un ensemble d'immobilisations s'établissant à la somme de 1 314 570 euros ; que cette entreprise, si elle avait acquis directement ces diverses immobilisations n'aurait pu, s'agissant d'un programme d'investissement d'un montant total excédant 1 000 000 d'euros pour le seul exercice 2005, bénéficier de la réduction prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'à la condition d'obtenir l'agrément exigé au premier alinéa du 1 du II de cet article, et ce, conformément au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies de ce code ; que la circonstance que le prix des seuls équipements acquis par la société en participation Dahlia 4 était inférieur à 300 000 euros ne dispensait pas du respect des dispositions de ce I ; que la société en participation Dahlia 4 ne justifie pas avoir obtenu cet agrément ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Lille s'est fondé sur l'absence d'obligation d'un tel agrément pour décharger M. et Mme B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par la société en participation Dahlia 4 ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006, en tant qu'elles résultent de la remise en cause de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié pour les investissements réalisés par la société en participation Dahlia 4 ; qu'il y a lieu d'annuler l'article 1er du jugement attaqué et de rétablir, dans cette mesure, M. et Mme B...au rôle de l'impôt sur le revenu au titre des années 2005 et 2006 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       10. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme B...doivent, dès lors, être rejetées ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

       Article 2 : L'article 1er du jugement du 20 décembre 2012 du tribunal administratif de Lille est annulé.

       Article 3 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme B... ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 sont remises à leur charge en tant qu'elles résultent des investissements réalisés par la société en participation Dahlia 4.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA00210