Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 8 août 2007, sous le 07MA03259, présentée pour l', dont le siège est ..., par l'association d'avocats CLL agissant par Me Labetoule ; 

       La société  demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0528941 du 5 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant, en premier lieu, à l'annulation de la décision du 22 décembre 2005 par laquelle la commune d'Avignon a rejeté sa candidature à un appel d'offres pour une mission d'audit financier de la délégation de services publics portant sur la restauration collective, en deuxième lieu, à l'annulation de la procédure d'attribution du marché ou, si le marché a été attribué, l'annulation du marché signé, et en troisième lieu, à la condamnation de la commune à lui verser, en réparation du préjudice résultant pour la société appelante de son éviction, la somme de 17222,40 euros au titre de la perte de chance de réaliser le marché litigieux et, subsidiairement, la somme de 3229,20 euros au titre des frais exposés pour présenter une offre ; 

       2°) de constater l'existence de vices entachant la validité du contrat en cause et de condamner la commune à lui verser, à titre principal, une somme de 17222,40  sur le fondement de la perte de chance d'obtenir le marché, et à titre subsidiaire, une somme de 3229,20  correspondant aux frais engagés pour présenter son offre ; 

       3°) de condamner la commune d'Avignon à lui verser une somme de 2500  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 septembre 2009 :

       - le rapport de Mlle Josset, premier conseiller ;

- les conclusions de M. Dieu, rapporteur public ; 

       - les observations de Me Labetoule, avocat de l'association CLL avocats, pour l' et de Me Avril, avocat, pour la commune d'Avignon ;

       Considérant que, par un avis d'appel à la concurrence publié le 8 octobre 2005 au BOAMP, la commune d'Avignon a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution d'un marché passé selon la procédure adaptée, ayant pour objet  une mission d'audit financier de la délégation de service public portant sur la restauration collective  laquelle avait été concédée par contrat du 30 octobre 1998 à la société SHR ; que, par lettre en date du 22 décembre 2005, le maire a informé l', qui avait soumissionné dans le cadre de cette procédure que sa candidature avait été rejetée ; que la société a demandé au tribunal, en premier lieu, de prononcer l'annulation de cette décision de rejet, en deuxième lieu l'annulation de la procédure d'attribution du marché ou, si le marché avait été attribué, l'annulation du marché signé, et en troisième lieu, de condamner la commune à l'indemniser pour le préjudice résultant de son éviction ; que la société fait appel du jugement en date du 5 juillet 2007 en tant que le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses conclusions indemnitaires et celles tendant à l'annulation dudit contrat ; 

Sur la régularité du jugement : 

       Considérant en premier lieu qu'en rejetant la requête du  les premiers juges ont implicitement mais nécessairement rejeté les conclusions tendant à ce que le tribunal enjoigne à la commune de résilier le marché ou saisisse le juge en vue d'en faire constater la nullité ; que le jugement n'est donc pas entaché d'omission à statuer sur ce point ; 

       Considérant en second lieu que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que toutefois, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant la date de lecture de la décision du Conseil d'Etat dite  société Tropic travaux, signalisation, Guadeloupe  du 16 juillet 2007, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ; que la requête du , qui tendait notamment à l'annulation du contrat dont s'agit a été enregistrée au greffe du tribunal administratif le 27 décembre 2005 ; qu'ainsi, l'action dudit cabinet ayant pour objet l'annulation de cette convention était déjà engagée à la date de lecture de la décision susmentionnée du Conseil d'Etat ; que, par suite, alors même que cette convention a été passée antérieurement, les conclusions du  tendant à son annulation étaient recevables ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal a rejeté lesdites conclusions comme étant irrecevables ; qu'il y a donc lieu d'annuler ce jugement sur ce point et de statuer par la voie de l'évocation ; 

Sur la recevabilité de la requête de première instance et d'appel : 

       Considérant que, d'une part, il ressort des écritures de première instance du  que celui-ci a entendu demander l'annulation du marché dont s'agit en raison des fautes commises lors de la passation de ce contrat ; que, dans ces conditions, la commune d'Avignon ne peut valablement soutenir que la requête de première instance serait irrecevable, faute d'être assortie de moyens ; que d'autre part, le  est recevable à soulever en appel des moyens nouveaux, dès lors que ceux-ci ont trait à la même cause juridique que celle invoquée en première instance ; que tel est le cas des moyens tirés des autres fautes, invoquées en appel, qu'auraient commises la commune lors de la passation dudit marché ;  

       Considérant que le recours du candidat évincé contre le contrat doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; que si la commune fait valoir qu'elle a publié en 2006 la liste annuelle des marchés conclus en 2006 dans laquelle figure le nom de l'attributaire du marché et son montant, il n'est ni établi, ni même allégué, que cette liste indiquerait les modalités de consultation dudit contrat ; que, par suite, faute de cette indication, les délais à l'encontre du contrat n'ont pas commencé à courir ; que la fin de non-recevoir opposée par la commune tirée de la tardiveté du recours ne peut donc qu'être écartée ; 

En ce qui concerne la légalité du marché en cause : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 22-II du code des marchés publics :  Pour les marchés de fournitures et de services, les seuils en dessous desquels la procédure adaptée est possible sont de 150.000  HT et de 230.000  HT pour les collectivités territoriales  ; que les marchés passés en application de l'article 28 du code des marchés publics sont soumis aux principes énoncés à l'article 1er de ce code, selon lequel ;   II. - Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code  ;

       Considérant que si le  fait valoir que les renseignements demandés aux candidats ne sont pas conformes à ceux prévus par l'article 45 du code des marchés publics, un tel moyen est inopérant, dès lors que lesdites dispositions alors en vigueur n'étaient pas applicables aux marches passés selon la procédure adaptée ; que le cabinet appelant ne se prévaut d'aucun texte et notamment d'aucune disposition du code des marchés publics alors en vigueur qui aurait limité à trois ans la période relative aux références pouvant être exigées des candidats ;

       Considérant que la seule circonstance que les notes relatives à la valeur technique des offres aient été les mêmes pour les trois candidats sélectionnés n'est pas, à elle-seule, de nature à établir que ce critère aurait été neutralisé pour ne retenir en réalité que le critère du prix, en méconnaissance du règlement de consultation ;

       Considérant que la commune a précisé dans le règlement de consultation que l'objectif général de l'audit était  d'avoir une vision précise de l'équilibre du contrat ( de délégation de son service de restauration municipale conclut le 30 octobre 1998 avec la société SHR) analyser l'évolution des charges et des produits, contrôler le respect des obligations liées à la production effectuée pour le compte de tiers ; qu'elle a demandé, dans ce même règlement que soit joint un mémoire justificatif de la méthodologie employée ; que l'identification des besoins, et corrélativement les critères de choix des offres, en particulier de la valeur technique, définis par la commune, étaient suffisamment précis ; qu'aucune disposition ne lui imposait de décliner le critère de la valeur technique des offres en sous-critères ; qu'il suit de là également que le moyen tiré de ce que la commune aurait porté atteinte au principe de transparence des procédures ou manqué à ses obligations de publicité en ne mentionnant pas de sous-critères dans l'avis d'appel public à la concurrence, ni dans le règlement de consultation, doit être écarté ; 

       Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation ; que dès l'engagement de la procédure, la commune a porté à la connaissance des candidats, dans l'avis d'appel à la concurrence puis dans le règlement de consultation, les critères d'attribution du marché qu'elle se proposait de conclure et les conditions de leur mise en oeuvre, notamment, leur pondération ; qu'en revanche, la commune pouvait, sans contradiction, se borner à énumérer, dans l'avis d'appel à la concurrence, les deux critères de sélection des candidatures qu'elle entendait retenir puis décider de les classer par ordre décroissant d'importance dans le règlement de consultation ; qu'ainsi le moyen tiré que ce que la commune aurait manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à la personne responsable desdits marchés doit être écarté ; 

       Considérant que si ces critères et principes faisaient obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution dudit marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ;

       Considérant que la commune a rejeté la candidature du  au motif que celui-ci n'avait pas présenté les qualifications requises ( absence de référence comptable) ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le règlement de consultation prévoit une sélection des candidatures préalablement à la négociation au terme de laquelle le marché sera attribué ; qu'à cet effet les candidatures devront être sélectionnées par l'application de deux critères par ordre décroissant d'importance, portant sur les références et capacités des candidats, d'une part, et les moyens techniques et humains d'autre part ; que ce règlement prévoyait également que le dossier de candidature devait contenir la liste des références et études de même nature exécutées au cours des cinq dernières années ; qu'à l'appui de sa candidature, le  a produit la qualification OPQCM (Office Professionnel de Qualification des Conseils en Management) audit et finances et risques et management (qualification 05 03 PR1070) dont son dirigeant, qui devait assumer la mission, était titulaire, ainsi que la liste des études de même nature réalisées ; qu'il est constant que le marché en cause a trait à une opération d'audit et non d'expertise comptable ; que la commune n'apporte aucun élément de nature à justifier que les qualifications détenues par le  en terme de diplôme et de prestations réalisées, pour certaines similaires à celles demandées par la commune, auraient été insuffisantes, notamment pour conduire un contrôle de comptabilité sur pièces et sur place du délégataire ; que, dès lors, la commune d'Avignon en écartant la candidature de l'intéressé motif pris de l'absence de référence comptable a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ; 

       Considérant il est vrai que la commune demande que le motif tiré de l'insuffisance des moyens humains proposés par le  soit, dans l'hypothèse où le motif initialement invoqué serait erroné, substitué à ce dernier ; que toutefois, si M. Durreche, gérant de l'EURL RSD a indiqué qu'il travaillerait seul, le cabinet appelant soutient sans être contredit que la mission attendue correspond à 16 jours de travail ETP et devait être réalisée dans un délai de deux mois ; que dans ces conditions, la commune ne peut, sans erreur manifeste d'appréciation, prétendre que la candidature de l'intéressé devait être rejetée pour absence de moyens humains ; 

En ce qui concerne les conséquences de l'illégalité du marché litigieux :

       Considérant que, saisi de conclusions à fin d'annulation par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu' il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       Considérant, d'une part, que le marché étant désormais entièrement exécuté, le  ne sollicite plus, en cause d'appel, l'annulation totale ou partielle du contrat en raison des illégalités entachant sa validité mais maintient sa demande indemnitaire en réparation de ses droits, lésés par les irrégularités commises par la commune ; que le  qui a saisi le juge de la validité du contrat de conclusions indemnitaires n'avait pas à faire précéder ces conclusions d'une demande indemnitaire préalable devant l'administration ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune et tirée de ce que le  ne lui aurait pas adressé au préalable une demande indemnitaire ne peut, en tout état de cause qu' être qu'écartée ; 

       Considérant, d'autre part, que compte tenu des références présentées par le  et des audits réalisés par lui antérieurement, celui-ci n'était pas dépourvu de toute chance d'emporter le marché ; qu'en revanche, il ne résulte pas de l'instruction que le  avait des chances sérieuses d'emporter le marché en cause ; que dans ces conditions, il n'y a lieu d'accorder à l'intéressé qu'une somme non contestée de 3229,20  TTC correspondant aux frais réalisés pour présenter son offre ; 

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d'Avignon, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la commune d'Avignon demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Avignon une somme de 1500 euros au titre des frais exposés par le  et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E

Article 1er: Le jugement susvisé du 5 juillet 2007 du Tribunal administratif de Nîmes est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires du  et celles tendant à l'annulation du contrat précité. 

Article 2 : Il est donné acte du désistement des conclusions de la requête tendant à l'annulation du contrat précité.

Article 3 : La commune d'Avignon est condamnée à verser au  une somme de 3229,20 .

Article 4 : Le surplus des conclusions indemnitaires du  présentées devant le tribunal est rejeté.

 Article 5 : La commune d'Avignon est condamnée à verser une somme de 1500  au  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 6 : Les conclusions de la commune d'Avignon tendant à la condamnation du  au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié au , à la commune d'Avignon et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.

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