Vu la requête, enregistrée le 6 juin 2008, présentée pour l'ENTREPRISE MENAOUER, dont le siège est 31 RP7 route Baie des Dames ZI de Ducos BP 3054 à Nouméa cedex (98846), Nouvelle-Calédonie, par Me Flécheux ; l'ENTREPRISE MENAOUER demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0600003/1 du 6 mars 2008 par lequel Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 7 juillet 2005 par laquelle le directeur de l'équipement de la province Sud a rejeté son offre pour l'attribution du marché relatif au  renforcement de la chaussée de la VE1 entre l'échangeur de l'Impérial et le carrefour de l'Etrier  et à ce que le tribunal enjoigne au président de l'assemblée de la province Sud de saisir le juge du contrat d'une action en nullité ;

       2°) d'annuler ladite décision, ensemble la décision implicite du 11 novembre 2005 rejetant son recours gracieux ;

       3°) d'enjoindre à la province Sud de saisir le juge du contrat d'une action en nullité du marché dans un délai de quinze jours à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 150 000 francs CPF par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de la province Sud la somme de 5 000 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la délibération n° 136 du 1er mars 1967 modifiée portant réglementation des marchés publics ;

       Vu la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 novembre 2009 :

       - le rapport de M. Marino, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Descours-Gatin, rapporteur public,

- les observations de Me Leriche-Milliet, pour l'ENTREPRISE MENAOUER, 

       - et connaissance prise de la note en délibéré produite le 9 novembre 2009, présentée pour l'ENTREPRISE MENAOUER par la selarl Flécheux et associés ;

        Considérant que, la province Sud de Nouvelle-Calédonie a lancé le 10 mai 2005 un avis d'appel d'offres ouvert pour le renforcement de la voie expresse n° 1 (VE 1) du PR 3.29 au PR 4.59 entre l'échangeur de l'Impérial et le carrefour de l'Etrier ; que la commission d'appel d'offres s'est réunie une première fois, le 8 juin 2005 et après ouverture de la première enveloppe, a constaté que les trois entreprises qui s'étaient portées candidates, dont l'entreprise individuelle Charles MENAOUER et l'entreprise Jean Lefebvre Pacifique, étaient recevables à présenter une offre ; que la commission s'est réunie une seconde fois le 22 juin 2005 et, après examen du rapport d'analyse des offres effectué par la direction de l'équipement de la province Sud, maître d'oeuvre du projet, a proposé de retenir l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique ; que le président de l'assemblée de la Province Sud a suivi cet avis et par courrier du 7 juillet 2005, le directeur de l'équipement a informé l'entreprise Charles MENAOUER que son offre n'avait pas été retenue ; que l'ENTREPRISE MENAOUER fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision et à ce que le tribunal enjoigne au président de l'assemblée de la province Sud de saisir le juge du contrat d'une action en nullité ;

        Sur les conclusions aux fins d'annulation :

        Considérant qu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché peut invoquer tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, même si un tel manquement n'a pas été commis à son détriment ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la délibération du 1er décembre 1967 susvisée :  L'avis d'appel d'offres fait connaître 1°) - L'objet du marché [...] 3°) - Les conditions auxquelles doivent répondre les offres et notamment le modèle suivant lequel elles doivent être présentées ; [...] 6°) - Le cas échéant : a) les éléments de l'offre dont il sera particulièrement tenu compte lors du dépouillement pour l'attribution du marché ; b) si les concurrents ont la possibilité de présenter des variantes au projet de l'administration ; c) les justifications à produire concernant les qualités et capacités exigées des soumissionnaires [...]  ; qu'il ressort des pièces du dossier que l'avis d'appel d'offres relatif au marché en cause ne comportait aucune indication concernant les modalités de présentation de l'offre, ainsi que la présentation d'une variante au projet alors que l'article 3.2 du règlement particulier d'appel d'offres prévoyait expressément l'obligation pour les candidats de présenter un dossier général  variantes  ; que si l'avis d'appel d'offres renvoyait les soumissionnaires aux clauses figurant dans le règlement particulier de l'appel d'offres joint au dossier de consultation des entreprises, un tel renvoi, alors notamment que le règlement particulier de l'appel d'offres ne fait pas l'objet des mêmes mesures de publicité que l'avis d'appel public à la concurrence et n'a vocation à être remis qu'aux entreprises qui manifestent leur intérêt pour le marché en cause auprès du pouvoir adjudicateur, est incompatible avec les obligations de publicité incombant à ce dernier en vertu des objectifs poursuivis par les directives communautaires relatives à la procédure de passation des marchés publics ; que, dès lors, l'ENTREPRISE MENAOUER est fondée à soutenir que la province Sud de la Nouvelle-Calédonie a méconnu les obligations de publicité qui lui incombaient et que la décision attaquée est intervenue à l'issue d'une procédure de passation du marché irrégulière ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ENTREPRISE MENAOUER est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 6 mars 2008, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté les conclusions de sa demande tendant à l'annulation de la décision du 7 juillet 2005 par laquelle le directeur de l'équipement de la province Sud a rejeté son offre pour l'attribution du marché dont s'agit ; 

        Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au président de la province Sud de saisir le juge du contrat d'une action en nullité : 

        Considérant que l'article L. 911-1 du code de justice administrative dispose :  Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution  ; que selon l'article L. 911-2 du même code :  Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public (...) prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé  ;

        Considérant que si le juge de l'excès de pouvoir est libre de fonder sa décision d'annuler un acte administratif sur un seul des moyens fondés soulevés par le requérant ou sur un moyen qu'il est en droit de soulever d'office, et n'est donc pas tenu, en dehors des cas prévus par la loi, de se prononcer sur l'ensemble des moyens susceptibles de fonder cette annulation, en revanche, lorsqu'il est saisi de conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'administration de prendre une mesure d'exécution dans un sens déterminé, il doit vérifier si l'un au moins des moyens de la requête implique nécessairement, s'il est fondé, le prononcé de cette injonction ; 

        Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu'eu égard à ce qui précède, il appartient au juge de l'exécution, saisi de la demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte détachable annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général ;

        Considérant, en premier lieu, qu'eu égard à la configuration des lieux, les travaux de renforcement de la voie expresse n° 1 portaient nécessairement sur les bretelles d'accès à la portion de voie concernée, ainsi que sur le giratoire desservant ces bretelles et situé à proximité immédiate de la voie expresse ; que, par suite, l'entreprise requérante n'est pas fondée à soutenir que l'objet du marché tel que décrit dans l'avis d'appel d'offres était incomplet ;

        Considérant, en deuxième lieu, que, d'une part, si l'article 3 du règlement de présentation de l'appel d'offres du marché dont s'agit prévoyait, parmi les pièces à fournir dans l'enveloppe extérieure, la production d'un certificat  Qualibat NC , cette production qui n'avait qu'un caractère facultatif, était uniquement destinée à permettre aux entreprises candidates de justifier qu'elles remplissaient les conditions exigées par l'article 3 pour être sélectionnées pour présenter une offre ; que ce certificat ne constituait cependant en aucun cas un critère de sélection des candidatures ; que la candidature de l'ENTREPRISE MENAOUER a d'ailleurs été retenue alors même que l'entreprise ne disposait pas de cette certification ; que, d'autre part, aux termes de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967 précitée, la commission d'appel d'offres propose d'attribuer le marché au candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés en tenant compte notamment du critère de la valeur technique ; que la certification Qualibat atteste, entre autre, de la compétence technique de l'entreprise qui en bénéficie ; que, par suite, l'autorité administrative n'a pas davantage ajouté un nouveau critère de sélection des offres en se référant à la certification Qualibat NC dont disposait la société Jean Lefebvre Pacifique pour départager l'offre de cette société et celle de la requérante et proposer de lui attribuer le marché ; 

        Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des dispositions de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967, seule applicable aux marchés passés par le Territoire de la Nouvelle-Calédonie et ses établissements publics, que le prix des prestations n'est qu'un des éléments à prendre en compte pour l'attribution du marché en l'absence de hiérarchisation ou de pondération des critères laquelle n'a, en elle-même, pas pour effet de porter atteinte aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats ; 

        Considérant, en quatrième lieu, que si le premier procès-verbal de la commission d'appel d'offres en date du 8 juin 2005 ne renseigne pas la rubrique  sous-détail des prix  s'agissant de la société Jean Lefebvre Pacifique, cette omission est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors qu'il ressort des pièces du dossier et notamment du rapport d'analyse des offres en date du 20 juin 2006 soumis à la commission que  cette société avait présenté le sous-détail des prix des prestations  reflachage en enrobé  et  couche de roulement  mentionné à l'article 3.2 du règlement de présentation de l'appel d'offres ; que le moyen manque en fait ;

        Considérant, en cinquième lieu, que ni la circonstance que le montant de l'offre de  l'ENTREPRISE MENAOUER était très légèrement inférieur à celui de la société Jean Lefebvre Pacifique, ni celle que son plan de charge était moins important, ni enfin celle que  l'ENTREPRISE MENAOUER était le seul fabricant de béton bitumineux à avoir satisfait aux épreuves de formulations exigées à l'article 2.2.1 du cahier des clauses techniques particulières, ne permettent d'établir que l'offre de l'entreprise requérante était économiquement plus avantageuse dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que les deux offres étaient inférieures aux prévisions initiales de l'administration, que les deux sociétés disposaient des capacités d'effectuer simultanément les travaux en cours et ceux faisant l'objet du projet et qu'enfin, l'exigence mentionnée à l'article 2.2.1 du cahier précité n'est pas un critère de choix des entreprises, mais impose simplement à l'entreprise choisie d'employer ce matériau et constitue ainsi une modalité d'exécution du marché ; 

        Considérant, en sixième lieu, que ni l'article 28 de la délibération du 1er mars 1967, ni aucune autre disposition de cette délibération ne prévoit que la décision de rejet d'une offre doive être motivée ou que l'administration doive communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit, les motifs du rejet de son offre ; que l'entreprise requérante n'est pas fondée à soutenir que la personne responsable du marché aurait méconnu le principe de transparence au stade de l'attribution du marché ; que, si l'ENTREPRISE MENAOUER fait valoir qu'en lui communiquant tardivement les documents relatifs aux conditions de dévolution du marché, la personne responsable du marché l'a empêchée d'engager une procédure en référé précontractuel alors qu'il s'agit d'une procédure substantielle dont la méconnaissance entache d'irrégularité la décision de passation du marché, ni l'ancien article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, ni l'article L. 551-1 du code de justice administrative relatifs au référé en matière de passation de contrats et de marchés ne sont applicables en Nouvelle-Calédonie ; que, par suite, l'ENTREPRISE MENAOUER n'est pas davantage fondée à soutenir que l'administration aurait méconnu le principe de transparence au stade suivant l'attribution du marché ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'à l'exception des insuffisances affectant l'avis d'appel d'offres, qui n'ont trait ni à l'objet même du marché, ni au choix du co-contractant ou à la procédure préalable à ce choix, aucun des autres moyens soulevés par  l'ENTREPRISE MENAOUER ne permet d'établir que la requérante aurait perdu une chance sérieuse d'obtenir le marché en cause ; que, par suite, dans les circonstances de l'espèce et eu égard à l'atteinte que porterait à l'intérêt général, la nullité du contrat si elle était constatée, il n'y a pas lieu d'enjoindre au président de l'assemblée de la province Sud de saisir le juge du contrat afin de constater une telle nullité ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'ENTREPRISE MENAOUER, qui n'est pas la partie perdante dans la présente affaire, verse à la province Sud la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, par application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la province Sud de Nouvelle-Calédonie une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par l'ENTREPRISE MENAOUER ; 

       D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 6 mars 2008 et la décision du 7 juillet 2005 par laquelle le directeur de l'équipement de la province Sud a rejeté l'offre de la société MENAOUER pour l'attribution du marché relatif au  renforcement de la chaussée de la VE1 entre l'échangeur de l'Impérial et le carrefour de l'Etrier  sont annulés.

Article 2 : La province Sud de Nouvelle-Calédonie versera à l'ENTREPRISE MENAOUER, une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus de la requête et de la demande présentée devant le Tribunal administratif de Nouvelle Calédonie est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la province Sud de la Nouvelle-Calédonie tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 08PA02949