Vu le recours, enregistré par télécopie le 6 décembre 2011, régularisé par la production de l'original le 7 décembre 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Douai, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, qui demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 0806492 du 24 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Lille a déchargé la SAS Ovonor du paiement de l'amende, d'un montant de 372 500 euros, qui avait été infligée à cette société à raison d'une facture émise et comptabilisée en 2004 ; 

       2°) de remettre à la charge de la SAS Ovonor l'amende fiscale en cause, de 372 500 euros ;

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts ; 

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Olivier Gaspon, premier conseiller,

- les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que l'administration des finances publiques relève appel du jugement du 24 novembre 2011 du tribunal administratif de Lille en tant que, par ce jugement, la SAS Ovonor a été déchargée de l'amende, d'un montant de 372 500 euros, qui lui avait été infligée sur le fondement de l'article 1737 du code général des impôts ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I. - Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : / (...) 2. De la facture, le fait de délivrer une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle (...) " ; qu'aux termes de l'article 1740 ter du même code, applicable à l'année 2004 en cause : " (...) Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture (...) " ; que la SAS Ovonor a été déchargée du paiement de l'amende fondée sur l'article 1737 précité au motif que ce texte, entré en vigueur à compter du 1er janvier 2006, n'était pas applicable au litige en cause ; que, toutefois, l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, à la condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ;

       3. Considérant qu'il résulte des propositions de rectification en dates des 20 septembre 2006 et 21 juillet 2008 que, pour infliger à la SAS Ovonor l'amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture litigieuse comptabilisée par cette société en 2004, l'administration s'est fondée sur l'absence de réalité de l'opération d'achat, par la société intimée, de matériels industriels facturés le 3 novembre 2003 par la société italienne Ovonor Italia SRL pour un montant de 320 000 euros, suivie de la revente de ces matériels à une société belge pour un montant total de 745 500 euros résultant de deux factures établies par la SAS Ovonor les 18 et 31 décembre 2003, à défaut, pour la SAS Ovonor, de justifier de la livraison du bien ou de tout autre élément établissant l'échange des biens et la variation de prix constatée ; que la proposition de rectification du 21 juillet 2008 précise également que la réalité de la vente des matériels à la société belge n'est pas établie ; que l'absence de justification de la réalité de l'opération de revente facturée par la SAS Ovonor intimée était de nature à justifier légalement l'application de l'amende prévue par l'article 1740 ter du code général des impôts ; que la motivation précitée, suffisante et relative aux mêmes faits que ceux retenus au soutien de la demande de substitution de base légale, ne prive la société intimée d'aucune garantie de procédure ; que, par ailleurs, la SAS Ovonor ne peut se prévaloir de l'instruction 13 L-3-81 du 21 septembre 1981 qui ne comporte pas d'interprétation formelle de la loi fiscale différente de celle appliquée par le présent arrêt ; qu'il suit de là que l'administration est fondée à demander, sur le fondement de l'article 1740 ter précité du code général des impôts, le maintien de l'amende fiscale égale à 50 % du montant des factures des 18 et 31 décembre 2003 établies par la SAS Ovonor ; 

       4. Considérant qu'en se fondant sur la circonstance que la SAS Ovonor se borne à produire les factures précitées des 3 novembre, 18 et 31 décembre 2003 enregistrant l'achat puis la revente de matériels quelques semaines plus tard au double du prix d'achat, ainsi qu'une convention de cession d'actifs conclue le 4 avril 2002 entre deux autres sociétés et qui ne permet pas d'identifier les matériels en cause comme déjà présents sur le territoire belge, l'administration établit que les factures précitées ne correspondent pas à une livraison réelle ; que, si la SAS Ovonor fait valoir que la revente de matériels s'inscrit dans le cadre d'une assistance financière de sa société mère, cette circonstance est sans incidence sur la question de la réalité de la livraison des matériels à la société belge acquéreuse ; 

       5. Considérant, enfin, que, si la SAS OVONOR fait valoir que l'amende fiscale infligée a produit des conséquences disproportionnées au regard des faits reprochés, relatifs à une vente de matériels pour un montant de 745 500 euros, l'amende fiscale prévue par l'article 1740 ter du code général des impôts, dont le taux de 50 % est fixé par la loi, demeure seule en cause dans la présente instance, la société intimée ayant été déchargée du paiement des rehaussements d'imposition et pénalités mises à sa charge par le tribunal administratif de Lille ; que, par suite, la circonstance du caractère disproportionné d'un éventuel cumul de pénalités est sans incidence sur le litige existant devant la cour ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES est fondé à soutenir, après la substitution de base légale indiquée ci-dessus, que l'article 3 du jugement attaqué par lequel le tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge de l'amende fiscale infligée doit être annulé ; que, par voie conséquence, l'amende d'un montant de 372 500 euros doit être remise à la charge de la SAS Ovonor ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : L'article 3 du jugement n° 0806492 du 24 novembre 2011 du tribunal administratif de Lille est annulé.

       Article 2 : L'amende de 372 500 euros est remise à la charge de la SAS Ovonor.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES et à la SAS Ovonor.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA01840