Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 23 février 2007, présentée pour la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE, dont le siège est 8, traverse de la montre à Marseille (13011), par Me Engelhard ; 

       La SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0003061 du 22 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 826.253,52 F (125.961,54 euros), assortie des intérêts moratoires à compter du 7 juin 1998, en règlement du solde du marché relatif à la construction du collège Sylvain Menu à Marseille ainsi que la somme de 80.000 F à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

       2°) de constater l'existence de l'accord transactionnel intervenu avec le département des Bouches du Rhône sur le règlement des sommes de 573.295 F H.T correspondant aux coût des travaux supplémentaires consécutifs à la découverte d'une sujétion imprévue et de 76.784,10 F H.T au titre de l'avenant n°1 au marché, soit la somme totale de 650.076,10 F ; 

       3°) de constater, en l'état des règlements effectués par le maître d'ouvrage, que le solde restant dû par ce dernier s'élève à la somme de 826.253,52 F TTC ;

       4°) de condamner ledit département à lui payer les intérêts moratoires sur la somme de 125.961,54 euros ayant couru entre le 1er avril 1997 et le 26 août 2003, montant majoré de 2 % à compter du 26 août 2003 jusqu'à leur parfait paiement ; 

       5°) de mettre à la charge du département des Bouches du Rhône la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ........................................................................................................................................

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu l'ordonnance en date du 13 janvier 2009 fixant la clôture d'instruction au 13 février 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 5 février 2009, présenté pour le Département des Bouches du Rhône, représenté par le président du Conseil général, par Me Versini, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que : 

       - la convention d'expertise amiable n'avait d'autre but que de déterminer le montant des travaux supplémentaires et indemnités à régler au profit de la requérante, en raison du caractère imprévisible des travaux induits par la découverte d'une poche d'argile non compacte, nécessitant la modification des fondations ;

       - l'expert AUBANEL a retenu dans ses conclusions du 7 janvier 1998 une somme de 99.103,90 euros pour solde de tout compte ; il n'a pas été stipulé dans la transaction intervenue que le montant des sommes mises à la charge du concluant et acceptées par celui-ci devait être assorti des intérêts ; 

       - l'accord intervenu entre les parties a été rendu exécutoire par l'ordonnance du juge des référés ; cette décision a également fait courir les intérêts au taux légal par application de dispositions de l'article 1153 du code civil ; les intérêts ont ainsi couru jusqu'au jour de l'exécution de ladite ordonnance, laquelle a consisté en la liquidation de la somme de 126.723,78 euros, intérêts compris ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 13 février 2009, présenté pour la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ; 

       Vu le code civil ; 

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991 ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 septembre 2009 :

       - le rapport de Mme E. Felmy, rapporteur, 

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Engelhard, représentant la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE et Me Vaillant, représentant le Département des Bouches du Rhône ;

       Considérant que par marché n° 95.011 en date du 27 avril 1995, la société provençale d'équipement (SPE), mandataire du Département des Bouches du Rhône, a confié à la société Campenon Bernard Sud, aux droits de laquelle vient la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE, la réalisation du lot n° 1 correspondant aux travaux de  Démolition gros oeuvre cloisons  relatif à la construction du collège Sylvain Menu à Marseille ; qu'après avoir découvert, au cours des travaux, une poche d'argile nécessitant une modification des fondations, l'entreprise a demandé l'indemnisation de ses préjudices consécutifs à cette sujétion imprévue ; qu'elle a adressé le 28 janvier 1997 son projet de décompte final au maître d'oeuvre puis un mémoire en réclamation après réception, le 30 septembre 1997, du décompte général de son marché ; que la SPE et la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE ont signé une convention d'expertise pour l'évaluation du préjudice dont cette dernière demandait réparation ; que l'expert a conclu à une indemnisation partielle du préjudice, à hauteur de 650.079,10 F (99.103,90 euros) ; que la SPE a adressé le 2 mars 1998 le décompte général avec réserves, incluant le montant retenu par l'expert, comportant un solde de 826.253,52 F (125.961,54 euros), lequel a été renvoyé signé le 22 avril 1998 par la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE ; que, toutefois, le Département des Bouches du Rhône n'ayant pas réglé ce solde, la société a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille, lequel a condamné le Département, par ordonnance n° 00-3062 en date du 7 septembre 2000, à payer la somme provisionnelle de 826.253,52 F correspondant au solde dû au titre du décompte général et définitif, mais a rejeté sa demande portant sur les intérêts moratoires ; que la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE interjette appel du jugement du 22 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 826.253,52 F, assortie des intérêts moratoires à compter du 7 juin 1998, en règlement du solde du marché relatif à la construction du collège Sylvain Menu à Marseille ; 

       Considérant qu'au soutien de sa requête d'appel, la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE demande que soit constatée l'existence d'une transaction sur le paiement du solde du marché et soutient, en outre, que les sujétions imprévues qu'elle a rencontrées ont entraîné un bouleversement de l'économie de son contrat ; qu'elle demande, enfin, l'application des intérêts moratoires sur la somme due par le Département des Bouches du Rhône ;

       Sur le paiement du solde du marché :

       En ce qui concerne l'existence d'une transaction :

       Considérant que selon l'article 2044 du code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ; qu'en vertu de l'article 2052 de ce code, un tel contrat de transaction a entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort et est exécutoire de plein droit ;

       Considérant que si la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE et le Département soutiennent qu'une transaction portant sur l'indemnité à verser à ladite société en réparation du préjudice né des sujétions imprévues a été conclue, il résulte de l'instruction que le décompte général et définitif en date du 20 avril 1998 n'a été signé que de la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE et que le Département a expressément refusé d'approuver ce décompte; que si les parties ont décidé de recourir, d'un commun accord le 2 décembre 1997, à une expertise pour évaluer le coût des travaux supplémentaires né des sujétions imprévues rencontrées par la société, les conclusions du rapport d'expertise ne sont pas, à elles seules, constitutives d'une transaction ; que l'existence de concessions faites par la société quant à l'évaluation de son préjudice ne suffit pas à établir une telle transaction ; que la somme de 126.723,78 euros versée à la société le 26 août 2003 par le Département résulte de l'exécution de l'ordonnance n° 00-3062 du 7 septembre 2000 par laquelle le juge des référés l'a condamné au versement de la provision de 125.961,54 euros ; que, par suite, la circonstance que le Département a signalé devant les premiers juges, par mémoire du 17 octobre 2006, que ladite ordonnance a  rendu exécutoire la transaction intervenue entre les parties  ne constitue pas davantage l'accord allégué ; qu'enfin, le Département des Bouches du Rhône conclut dans la présente instance au rejet de la requête de la société et à la confirmation du jugement, lequel rejette les prétentions de cette dernière ; qu'ainsi, la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE n'est pas fondée à soutenir qu'une transaction, au sens des dispositions précitées, portant sur le montant de son indemnité a été conclue avec le Département des Bouches du Rhône ; 

       En ce qui concerne l'exécution du contrat :

       Considérant qu'il appartient au juge du contrat, en l'absence de décompte général devenu définitif, de statuer sur les réclamations pécuniaires de la société requérante ; 

       Considérant, toutefois, qu'en l'état des règlements effectués par le maître de l'ouvrage et compte tenu du versement de la somme de 126.723,78 euros, dont le département ne demande pas la restitution, toute somme due en règlement du solde du marché doit être regardée comme ayant été payée ; que, par suite, les conclusions formulées sur ce point par la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE doivent être rejetées ; 

       Sur le paiement des intérêts :

       Considérant que les intérêts ne sont dus que sur les sommes dont le principal est dû ; que la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE a conclu le marché précité pour un montant forfaitaire de 16.800.000 F HT ; qu'un avenant n°1 a porté ce prix à 16.876.784,10 F HT afin de prendre en compte les modifications du marché ; que la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE a demandé le paiement du solde du décompte général à hauteur de 826.253,52 F TTC soit 125.961,54 euros, comprenant notamment le montant défini dans l'avenant n°1 de 76.784,10 F HT ainsi que la somme de 573.295 F HT définie par l'expert, correspondant au montant des travaux supplémentaires ; que ce solde inclut également les intérêts moratoires que la société a déterminés sur les sommes dues à la date de la présentation du décompte ; 

       Considérant, d'une part, que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise que dans la mesure où elle justifie, soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à un fait de l'administration ; que si la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE a rencontré dans l'exécution de ses travaux, des difficultés imprévisibles provoquées par la présence d'une poche d'argile nécessitant notamment une modification des fondations, il résulte de l'instruction que le préjudice financier résultant de ces difficultés, estimé par l'expert à 573.295 F HT, représentant 3,39 % du prix du marché, n'a pas eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, alors même que la société avait demandé, le 28 janvier 1997 dans son projet de décompte final,  une somme plus importante que celle qu'elle a acceptée à l'issue de l'expertise et qui fonde sa présente demande ; que, par suite, les intérêts moratoires ne sont pas dus sur cette somme ; 

       Considérant, d'autre part, que l'avenant n°1 modifiant le marché avait pour but de porter le prix de base du marché à la somme de 16.876.784,10 F HT afin de prendre en compte les modifications du marché ; que la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE est donc fondée à demander le paiement des intérêts sur la somme de 76.784,10 F H.T ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 11.7 du cahier des clauses  administratives générales, approuvé par le décret du 21 janvier 1976, et  applicable au marché en litige :  L'entrepreneur a droit à des intérêts moratoires, dans les conditions réglementaires : - en cas de retard dans les mandatements tels qu'ils sont prévus aux 231 et 431 de l'article 13, sauf si ce retard résulte de l'application des dispositions du 12 de l'article 4 ou du 34 de l'article 10   ; qu'en vertu des articles 13-3 et 13-4 dudit cahier, il appartient à l'entrepreneur, après  l'achèvement des travaux, de dresser un projet de décompte final  établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre et  notifié au maître d'oeuvre ; qu'il revient ensuite au maître de l'ouvrage  d'établir, à partir de ce projet de décompte final et des autres documents  financiers du marché, un décompte général et de le notifier à  l'entrepreneur ; qu'en vertu des articles 13-42 et 13-43 de ce même cahier, le mandatement du solde du marché doit intervenir dans un délai de deux mois à compter de la notification du décompte général laquelle doit elle-même être faite quarante-cinq jours au plus tard après la date de remise du projet de décompte final ; que, selon les dispositions de l'article 353 du code des marchés publics, le défaut de mandatement dans le délai prévu par le marché fait courir de plein droit, au bénéfice du titulaire, des intérêts moratoires calculés conformément aux dispositions de l'article 357, 1er alinéa, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au quinzième jour inclus suivant la date de mandatement du principal ; qu'aux termes de l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991, applicable :  pour les marchés (...) d'une durée supérieure à six mois, le délai de mandatement est de deux mois à compter de la notification du décompte général  ; qu'enfin, le défaut de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires lors du mandatement du principal entraîne une majoration de 2% du montant de ces intérêts par mois de retard ; 

       Considérant que le projet de décompte final a été, comme il a été dit ci-dessus, adressé par la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE au maître de l'ouvrage le 28 janvier 1997 ; que le mandatement du solde du marché aurait dû intervenir au plus tard le 13 mai 1997 ; qu'il suit de là que le montant TTC de l'avenant n°1 devait porter intérêt à compter du 13 mai 1997 jusqu'au 15ème jour inclus suivant la date du mandatement du solde du marché ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que cette somme ajoutée au montant du principal, serait supérieure à la provision de 125.961,54 euros que le Département a versée le 26 août 2003 et dont il ne demande pas le remboursement ; que, par suite, la demande de versement des intérêts formée par la SOCIETE CAMPENON BERNARD doit être rejetée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE n'est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge du Département des Bouches du Rhône la somme de 1.500 euros que la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE a exposée au titre de ses frais non compris dans les dépens ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE CAMPENON BERNARD MEDITERRANEE, au Département des Bouches-du-Rhône et au ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer ;

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N° 07MA00647