Vu, sous le numéro 11MA04251, la requête, enregistrée le 21 novembre 2011, présentée pour la communauté de communes Hers et Ganguise, prise en la personne de son président, domicilié..., par la SCP Margall, D'Albenas ; la communauté de communes demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement n° 1002758 du 23 septembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier l'a condamnée à payer la somme de 4 186 euros, majorée des intérêts de retard, à la société K'Bois ;

       2°) de rejeter l'ensemble des demandes présentées par la société K'Bois ;

       3°) d'établir un décompte général mettant à la charge de la société K'Bois la somme de 31 207,68 euros au titre des pénalités de retard ;

       4°) en conséquence, de condamner la société K'Bois à lui verser la somme de 27 707,68 euros ;

       5°) de condamner la société K'Bois à lui payer 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2014 :

       - le rapport de M. Thiele, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...pour la communauté de communes Hers et Ganguise ;

       1. Considérant que, souhaitant réaliser un atelier de fabrication de charpentes de bois dans la zone industrielle de la commune de Salles-sur-L'Hers, la communauté de communes Hers et Ganguise  a mis en oeuvre une procédure de marché public en application des articles 33 et 57 à 59 du code des marchés publics ; que, par acte d'engagement notifié le 9 janvier 2008, le lot n° 3 " Charpente et couverture ", d'un montant hors taxes de 155 320 euros, a été attribué à la société K'Bois ; que, le 25 novembre 2008, les travaux ont fait l'objet d'une réception assortie de réserves qui ont été levées le 16 juin 2009 ; que, par lettre reçue le 23 novembre 2009, la société K'Bois a mis la communauté de communes en demeure de lui notifier le décompte général définitif en précisant que cette demande valait mémoire en réclamation ; que, par courrier du 30 novembre 2009, la communauté de communes a rejeté cette réclamation en précisant à la société que l'intégralité des sommes qui lui étaient dues lui avaient été payée, à l'exception d'une retenue de 3 500 euros hors taxes, soit 4 186 euros toutes taxes comprises, correspondant au montant auquel la communauté de communes avait accepté de réduire les pénalités de retard ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a condamné la communauté de communes à verser à la société K'Bois la somme de 4 186 euros majorée des intérêts ;

       Sur la compétence de la cour administrative d'appel :

       2. Considérant que les conclusions pécuniaires présentées en première instance par la société K'Bois tendaient à ce que la communauté de communes soit condamnée à lui verser les sommes dues au titre du solde d'un marché de travaux ; que de telles conclusions, qui ne mettaient pas en cause la responsabilité de la communauté de communes mais tendaient seulement au règlement de sommes impayées relatives à l'exécution d'un contrat, ne revêtaient pas un caractère indemnitaire au sens du 7° de l'article R. 222-13 du code de justice administrative ; qu'ainsi, ces conclusions n'ont pas soulevé pas un litige pour lequel le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort en vertu de l'article R. 811-1 de ce code ; qu'au demeurant, se fût-il agi de demandes indemnitaires, il résulte des dispositions précitées des articles R. 222-14 et R. 222-15 du code de justice administrative que le tribunal administratif statue à charge d'appel devant la cour administrative d'appel dès lors que le défendeur de première instance a présenté, comme c'est ici le cas, des conclusions reconventionnelles portant sur un montant égal ou supérieur à 10 000 euros en principal ; que, par suite, la cour est compétente pour statuer sur le présent litige ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       3. Considérant que, dans le cas où le maître de l'ouvrage n'établit pas le décompte général et définitif, il appartient à l'entrepreneur, avant de saisir le juge, de mettre celui-ci en demeure d'y procéder ; qu'en pareille hypothèse, pour l'application de l'article 50.22 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, la mise en demeure d'établir le décompte général et définitif, adressée par l'entreprise au maître de l'ouvrage, constitue un mémoire en réclamation ;

       4. Considérant, en l'espèce, que, par lettre du 16 novembre 2009, la société K'Bois a mis la communauté urbaine en demeure d'établir le décompte général ; que cette mise en demeure vaut mémoire en réclamation au sens de l'article 50.22 du cahier des clauses administratives générales ; que, par suite, la communauté de communes n'est pas fondée à soutenir que la demande de la société K'Bois est irrecevable faute d'avoir fait l'objet d'une telle réclamation ;

       Sur les pénalités de retard :

       5. Considérant qu'il résulte de l'article 4.1.1 du cahier des clauses administratives particulière que " le délai d'exécution global de l'opération est de 7 mois (...) à compter de la date de l'ordre de service de notification du marché du lot n° 1 " ; que l'article 3 de l'acte d'engagement, dont les stipulations prévalent sur celles des autres documents contractuels en cas de contradiction en application de l'article 12 du code des marchés publics et de l'article 2.1 du cahier des clauses administratives particulières, précise que " la date de commencement des travaux (...) sera notifiée par ordre de service " ;

       6. Considérant qu'il résulte de ces stipulations que le délai d'exécution de l'opération était de sept mois à compter de la date de commencement des travaux ; qu'à cet égard, la communauté de communes n'est pas fondée à se prévaloir des délais fixés par le calendrier prévisionnel, dès lors que ce calendrier ne revêtait pas de caractère contractuel ;

       7. Considérant, par ailleurs, qu'il résulte de l'instruction que la phase de préparation des travaux, qui s'est traduite par une première réunion de préparation tenue le 15 janvier 2007, a commencé dès la notification du marché le 9 janvier 2008, sans qu'un ordre de service notifiant la date de commencement des travaux fût adressé à la société K'Bois ; que, dès lors et conformément à la volonté commune des parties qui ont ainsi privilégié l'application de l'article 4.1.1 du cahier des clauses administratives particulières sur celle de l'article 3 de l'acte d'engagement, le délai d'exécution des travaux a commencé à courir le 9 janvier 2008 ; que les travaux devaient donc être achevés le 9 août 2008 ; que la réception des travaux a eu lieu le 25 novembre 2008, soit 108 jours après la date du 9 août 2008 à laquelle les travaux devaient être achevés ; 

       8. Considérant que les pénalités prévues par l'article 4.2.1 du cahier des charges administratives particulières applicables au marché s'appliquent au montant hors taxes du marché, soit 155 320 euros et non, comme le soutient la communauté de communes, au montant toutes taxes comprises, de 185 762,72 euros ; qu'il en résulte que le taux journalier de la pénalité de retard s'établit à 155,32 euros ;

       9. Considérant que la société K'Bois ne démontre pas que le retard dans l'achèvement des travaux dont la réalisation lui incombait ne lui était pas imputable, ce que dément d'ailleurs l'examen des procès-verbaux du 24 juin 2008, du 14 octobre 2008, du 13 novembre 2008, du 18 novembre 2008, du 25 novembre 2008 et du 20 décembre 2008, ainsi que du compte-rendu de la réunion de chantier du 9 décembre 2008 ; que, dès lors, la société K'Bois était redevable de pénalités de retard, à raison de 155,32 euros par jour de retard et de 108 jours de retard, soit un montant total de 16 774,56 euros ;

       10. Considérant que juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ; que, toutefois, eu égard au retard pris par la société K'Bois, les pénalités infligées n'atteignent pas un montant manifestement excessif ; que la demande de la société K'Bois tendant à ce que la cour en modère le montant ne peut donc être accueillie ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la communauté de communes Hers et Ganguise est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a considéré que le décompte général et définitif du marché présentait un solde de 3 500 euros hors taxes en faveur de la société K'Bois, alors que ce solde s'établit au montant de 13 274,56 euros, correspondant au montant total des pénalités dues, soit 16 774,56 euros, sous déduction de la somme déjà retenue par la communauté de communes à ce titre, soit 3 500 euros ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la communauté de communes, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société K'Bois une somme de 2 000 euros à verser à la communauté de communes en remboursement des frais exposés par cette dernière et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1002758 du 23 septembre 2011 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : La société K'Bois est condamnée à payer à la communauté de communes Hers et Ganguise une somme de 13 274,56 euros (treize mille deux cent soixante-quatorze euros et cinquante-six centimes) correspondant au solde du décompte général du marché.

Article 3 : La société K'Bois versera à la communauté de communes Hers et Ganguise une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la communauté de communes Hers et Ganguise et les conclusions de la société K'Bois sont rejetés.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté de communes Hers et Ganguise et à la société à responsabilité limitée K'Bois.

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