Vu la requête, enregistrée le 7 mai 2013 au greffe de la Cour, présentée pour la SARL Fax Services, dont le siège social est 1054, chemin de l'Orme à Vourey (38210), représentée par son gérant en exercice ; 

       La SARL Fax Services demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1005586 du 14 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006, ainsi que des majorations y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que le rehaussement au titre des stocks de marchandises n'est pas justifié ; qu'il conduit en effet à un double redressement dès lors qu'il n'est pas tenu compte du coût d'achat des matériels repris ; que le bien n'ayant aucune valeur marchande, la reprise du matériel ne saurait être valorisée selon la remise pratiquée ; que l'administration n'établit pas que la vente d'un véhicule de service à son dirigeant serait à l'origine d'une renonciation à recettes constitutive d'un acte anormal de gestion ; qu'en effet, il y a lieu de tenir compte d'une part du fait que ce véhicule est utilisé par l'un des salariés de la société et, d'autre part, que la valeur de ce véhicule est inférieure à celui avancé par l'administration ; que, dans la mesure où les véhicules du gérant de la société ont été utilisés par des salariés dans l'intérêt de la société, le gérant devait être dédommagé pour cette utilisation ; que le remboursement d'indemnités kilométriques, qui ne correspondent pas au montant des frais remboursés aux salariés, est donc justifié ; que l'utilisation des véhicules du gérant pour le compte de la société n'étant pas contestée, aucune pénalité pour manquement délibéré n'est justifiée ;  

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 octobre 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que le matériel d'occasion repris ne peut être pris en compte dans la valeur des stocks dès lors qu'il n'a pas été comptabilisé en achats ; qu'il n'y a pas double redressement dès lors que la charge résultant du prix d'acquisition des matériels d'occasion, qui a été directement déduite des produits d'exploitation, par le biais de la remise pratiquée, a été prise en compte dans la détermination du bénéfice net des années litigieuses ; que la reprise des biens ne constitue pas une ristourne accordée aux clients ; que l'administration a tenu compte de la valeur de l'argus et de l'ensemble des caractéristiques du véhicule vendu au gérant pour déterminer le montant de la renonciation à produits ; que les frais afférents aux véhicules appartenant au gérant mais confiés à des salariés de la société pour effectuer des déplacements professionnels et pour lesquels ces salariés ont engagé et payé des frais de fonctionnement ou de réparation ne pouvaient être remboursés qu'aux utilisateurs ; que l'application de majorations de 40% pour la renonciation à produits sur la vente d'un véhicule et le remboursement de frais kilométriques au profit du gérant et de son épouse est justifiée ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 décembre 2013 :

       - le rapport de M. Besse, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Fax Services, qui a pour objet la vente, l'entretien et la réparation de matériels de bureau et informatiques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ont été mises à sa charge au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006, assorties de majorations pour manquement délibéré ; qu'elle relève appel du jugement du 14 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge desdites impositions ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne la réintégration des matériels d'occasion repris aux clients dans l'actif net :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt ... " ; qu'aux  termes de l'article 38 ter de l'annexe III au code général des impôts : " Le stock est constitué par l'ensemble des marchandises, des matières premières, des matières et fournitures consommables, des productions en cours, des produits intermédiaires, des produits finis, des produits résiduels et des emballages non destinés à être récupérés, qui sont la propriété  de l'entreprise à la date de l'inventaire et dont la vente en l'état ou au terme d'un processus de production à venir ou en cours permet  la réalisation d'un bénéfice d'exploitation (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Fax Services, lors de la vente de matériels tels que les fax et les cartouches, reprenait l'ancien modèle dont le client était propriétaire ; qu'à cette occasion, elle n'établissait pas une facture d'achat, mais faisait payer à ce dernier la différence entre le prix de vente des matériels neufs et le prix du matériel repris ; qu'il est constant que le matériel ainsi repris pouvait être utilisé par la SARL Fax Services, le cas échéant, pour récupérer des pièces détachées en vue de l'entretien du matériel qu'elle vendait ; 

       4. Considérant que l'administration a rehaussé chaque année l'actif net de la SARL Fax Services, qui ne tenait aucun inventaire de ses stocks, du montant des achats de matériel ; que la société ne peut soutenir que l'administration ne pouvait ainsi rehausser les stocks sans comptabiliser en charges le coût d'acquisition du matériel repris, dès lors que cette charge a été directement déduite des produits d'exploitation et donc prise en compte dans la détermination du bénéfice net des années en litige ;

       En ce qui concerne la renonciation à produits s'agissant de la vente à M. A...d'un véhicule de la société :

       5. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les renonciations à recettes et abandons de créances consentis par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que dans l'hypothèse où elle s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que cet avantage est dépourvu de contrepartie, qu'il a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Fax Services a cédé le 20 décembre 2005 à son gérant, M.A..., un véhicule BMW XR, qui avait été mis en circulation en 2001, pour un prix de 6 500 euros que l'administration a considéré nettement inférieur à sa valeur réelle, qu'elle a estimée à 22 500 euros ; que, pour réaliser son estimation, l'administration a pris en compte la cote brute du véhicule, tirée du site spécialisé " La centrale des particuliers ", corrigée d'une plus value kilométrique et d'une plus value de mise en circulation, tenu compte de l'achat de quatre roues hiver par la SARL quatre jours avant la cession du véhicule, et appliqué une décote de 10 % du fait d'un accident survenu au véhicule en janvier 2003 ; que, si la SARL Fax Services soutient que l'administration aurait dû appliquer une décote du fait qu'il s'agissait d'un véhicule d'entreprise, il ne résulte pas de l'instruction que l'évaluation de la valeur du véhicule aurait été affectée de ce fait, alors notamment qu'il est constant que le véhicule avait exclusivement été conduit par M. A...les mois précédant la vente ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la décote appliquée suite à l'accident aurait été insuffisante, alors que des dépenses de réparation d'un montant supérieur à 27 000 euros avaient alors été engagées ; qu'enfin, l'administration a pu se fonder sur les estimations du site " La Centrale des particuliers ", qui reflètent le prix du marché, plutôt que sur la cote Argus, dont la SARL Fax Services ne donne d'ailleurs pas le montant ; que, dans ces conditions, l'administration établit que le véhicule vendu à M. A...l'a été à un prix très inférieur à celui du marché sans que l'entreprise ne justifie d'un intérêt ou d'une contrepartie pour elle à l'avantage ainsi consenti ; qu'elle était par suite fondée à réintégrer la somme de 16 000 euros correspondant à la différence entre la valeur réelle du véhicule et le prix minoré dans le bénéfice imposable de l'année 2005 de la SARL Fax Services ; 

       En ce qui concerne le remboursement non justifié de frais kilométriques : 

       7. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ;

       8. Considérant que M.A..., gérant de la SARL Fax Services, et son épouse, qui exerce des fonctions de secrétaire au sein de cette société, ont obtenu de la SARL Fax Services des remboursements de frais kilométriques pour l'utilisation de leurs véhicules personnels pour des déplacements professionnels réalisés pour les besoins de la société, frais qui ont été déduits des charges de la société ; qu'il résulte de l'instruction que deux des véhicules ainsi mis à disposition ont été utilisés exclusivement pendant les périodes litigieuses par M.A..., qu'un d'entre eux a été conduit exclusivement par son épouse, tandis que deux autres véhicules étaient utilisés parfois par M. A...et parfois par des salariés de la société ; que le vérificateur a constaté, s'agissant des trois premiers véhicules, d'une part que la SARL Fax Services n'avait produit aucun élément permettant de justifier de leur utilisation à des fins professionnelles, d'autre part que le nombre de kilomètres retenu pour calculer l'indemnité de frais kilométriques était largement supérieur au nombre de kilomètres effectivement parcourus par ces véhicules, qu'il s'agisse de déplacements privés ou professionnels ; que, s'agissant des deux autres véhicules, la SARL Fax Services n'a produit aucun élément permettant de justifier qu'ils auraient été utilisés à des fins professionnelles par M.A... ; que, s'il est constant qu'ils ont également été mis à disposition de salariés de la société, ceux-ci bénéficiaient d'une prise en charge par la société des dépenses qu'ils exposaient à ce titre ; que, si la SARL Fax Services fait valoir que les frais kilométriques excèdent les simples dépenses de carburant et que le gérant et son épouse devaient être indemnisés des autres frais mis à leur charge du fait de l'utilisation de leurs véhicules personnels, elle n'apporte aucun élément permettant de justifier de l'importance des déplacements professionnels ainsi réalisés ; que, dès lors, faute pour la SARL Fax Services d'établir la réalité et la valeur de la contrepartie retirée par elle des charges ainsi inscrites en comptabilité, elle ne pouvait les déduire de son bénéfice imposable ; 

       Sur les majorations pour manquement délibéré : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       10. Considérant qu'en retenant que la société Fax Services avait délibérément cédé à son gestionnaire un véhicule à un prix anormalement bas, et qu'elle remboursait, pour des sommes importantes et sur toute la période contrôlée, des frais kilométriques à son gérant et à sa femme pour l'utilisation de plusieurs véhicules, sans aucun justificatif, et pour des kilométrages largement supérieurs pour certains véhicules au kilométrage réellement effectué par ceux-ci, l'administration apporte la preuve du manquement délibéré de la société requérante et de sa volonté d'éluder l'impôt ; que celle-ci n'est, en conséquence, pas fondée à demander la décharge des pénalités litigieuses ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Fax Services n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; 

       Sur l'application de  l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SARL Fax Services, partie perdante, puisse être indemnisée des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Fax Services est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Fax Services et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 10 décembre 2013 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

M. Besse et MmeB..., premiers conseillers. 

Lu en audience publique, le 9 janvier 2014.

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N° 13LY01216