Vu le recours, enregistré le 21 septembre 2011 au greffe de la Cour, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ;

       Le ministre demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 1007555 du 5 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a déchargé la société Eurovia Lyon des droits supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de remettre à la charge de la société Eurovia Lyon les droits supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction dont la restitution a été ordonnée par le Tribunal administratif de Lyon ;

       Il soutient qu'il appartient à la société Eurovia Lyon d'établir que le montant des indemnités réellement versées à ses salariés était inférieur aux bases retenues par le service ; que le tribunal administratif, en faisant porter sur l'administration la charge d'opérer le calcul des indemnités de congés payés, a méconnu l'avis du Conseil d'Etat du 30 octobre 2009 ; que les indemnités de congés payés doivent être comprises dans la base de calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction ; que la société ne peut fonder son argumentation sur des documents qui proviennent de services n'ayant aucune compétence normative en matière fiscale ; que la réponse Blary n'est pas applicable au présent litige ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 février 2012, présenté pour la société Eurovia Lyon ; elle conclut au rejet du recours et demande que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient qu'il appartenait à l'administration, dans le cadre de la vérification de comptabilité, de déterminer le montant des indemnités de congés payés que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation ; que l'administration ne pouvait faire application d'un simple forfait ; qu'en application de la circulaire du 28 juillet 1993, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des taxes assises sur les salaires des indemnités de congés payés versées aux salariés par des caisses de congés payés ; que les indemnités de congés payés ne peuvent être réputées versées par les employeurs ; que la réponse ministérielle Blary de 1976 est applicable ; qu'il résulte de la réponse ministérielle Garraud du 24 avril 2007 que l'alignement de l'assiette de la taxe d'apprentissage sur celle des cotisations sociales n'a pas eu pour effet de remettre en cause certaines exonérations prévues par la doctrine administrative, à défaut pour celle-ci d'avoir été expressément rapportée ; que ce n'est que le 17 février 2009 que sont intervenues les réponses ministérielles Goua et Grellier ; que le caractère forfaitaire des cotisations litigieuses ne permet pas de regarder les sommes versées comme des rémunérations ; que le montant forfaitaire retenu par l'administration est le montant des cotisations que la société Eurovia Lyon verse chaque année à la caisse des congés payés du bâtiment ; que le caractère forfaitaire des cotisations litigieuses ne permet pas de regarder les sommes versées comme des rémunérations ; que ces cotisations forfaitaires réintégrées ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés des salariés de la société ;

       Vu l'arrêt n° 11LY02332 du 28 juin 2012 par lequel la Cour administrative d'appel de Lyon avant de statuer sur la requête tendant à l'annulation du jugement n° 1007555 du 5 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a déchargé la société Eurovia Lyon des droits supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et des pénalités y afférentes, a ordonné un supplément d'instruction ; que ce supplément a été ordonné aux fins, pour la société Eurovia Lyon, de produire tous éléments nécessaires quant à la détermination du montant des indemnités de congés payés dû par elle à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que la société Eurovia Lyon aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse dont elle dépend ; que cet arrêt a par ailleurs statué sur le principe de l'imposition ;

       Vu le mémoire, enregistré le 17 août 2012, présenté pour la société Eurovia Lyon, qui indique qu'elle n'est pas en mesure de reconstituer le montant des indemnités qu'elle aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation à une caisse de congés payés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 octobre 2012 :

       - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, la société Eurovia Lyon a été informée du rehaussement de ses bases d'imposition à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction pour les années 2006 et 2007 ; que la société Eurovia Lyon a obtenu la décharge de ces impositions par un jugement du Tribunal administratif de Lyon du 5 juillet 2011, dont le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat relève appel ; que, par arrêt en date du 28 juin 2012, la Cour de céans a considéré que c'est à bon droit que l'administration a estimé, dans les rehaussements en litige, que les bases de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la société Eurovia Lyon devaient inclure les indemnités de congés payés versées aux salariés de l'entreprise, pour le compte de celle-ci,  par la caisse des congés payés dont elle dépend ; que les éléments versés au dossier ne permettant pas de déterminer ce montant, la Cour a ordonné un supplément d'instruction aux fins, pour la société Eurovia Lyon, de produire tous éléments nécessaires quant à la détermination du montant des indemnités de congés payés dû par elle à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que la société Eurovia Lyon aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse dont elle dépend ; que, par un mémoire enregistré le 17 août 2012, la société Eurovia Lyon, indique qu'elle n'est pas en mesure de reconstituer le montant des indemnités qu'elle aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation à une caisse de congés payés ; qu'ainsi, il ne résulte pas de l'instruction et il n'est pas justifié que les bases d'imposition retenues par l'administration sont surévaluées ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont déchargé la société Eurovia Lyon au motif que la somme forfaitaire de 13,14 % ne pouvait être regardée comme correspondant à des rémunérations, au sens des dispositions des articles 225 et 235 bis du code général des impôts ;

       2. Considérant qu'il résulte de ce qui précède et en l'absence d'autre moyen invoqué par la société Eurovia Lyon en première instance ou en appel que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que c'est à tort qu'à l'article 2 du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a prononcé la décharge des droits supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction qui avaient été réclamés à la société Eurovia Lyon au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, ainsi que des pénalités y afférentes ; qu'il y a lieu de rejeter par voie de conséquence les conclusions de la société Eurovia Lyon tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement du Tribunal administratif de Lyon n° 1007555, en date du 5 juillet 2011, est annulé.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires, en droits et majorations, de taxe d'apprentissage et de participation à l'effort de construction auxquelles la société Eurovia Lyon a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 sont remises à sa charge.

Article 3 : Les conclusions de la société Eurovia Lyon tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à la société Eurovia Lyon.

Délibéré après l'audience du 25 octobre 2012 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre, 

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 novembre 2012.

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N° 12LY02332

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