Vu la requête, enregistrée le 14 décembre 2009 par télécopie, régularisée par courrier le 16 décembre 2009, présentée pour M. Armand A, demeurant ... par Me Blain, avocat ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0800872 du 8 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu qui lui ont été réclamées au titre des années 2003 et 2004 ; 

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article             L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mai 2012,

       - le rapport de Mme Lefebvre-Soppelsa, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités (...) dans les zones franches urbaines (...) sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. (...) Lorsqu'un contribuable dont l'activité, non sédentaire, est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. (...) " ;

       Considérant que le requérant exerçait, durant les années 2003 et 2004, une activité de peinture en bâtiment ; qu'il relevait, à ce titre, de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'il s'est placé sous le bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions précitées en faveur des entreprises implantées en zone franche urbaine ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité menée en 2006, le service des impôts a remis en cause la réalité de cette implantation et a, en conséquence, imposé le contribuable sur les bénéfices réalisés en 2003 et 2004 ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A n'employait aucun salarié sédentaire à plein temps ou équivalent exerçant ses fonctions dans le local implanté en zone franche ; qu'il résulte notamment de ses propres écritures que la gestion administrative de l'entreprise était assurée par son épouse à leur domicile et que les salariés de cette entreprise de peinture en bâtiment travaillaient sur les chantiers ; que, par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que l'entreprise aurait réalisé au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans la ZFU et que si le requérant soutient qu'il a travaillé dans cette zone au cours des exercices en litige et qu'il y a réalisé une part significative de son chiffre d'affaires, il n'assortit cette allégation d'aucune précision, ni d'aucun justificatif permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

       Considérant, en second lieu, que M. A invoque, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le second alinéa du § 24 de l'instruction administrative du 6 octobre 2004, 4 A-8-04 selon laquelle les entreprises implantées en zone franche avant cette dernière date peuvent invoquer la doctrine antérieure contenue dans l'instruction 4 A 4 98 du 30 mars 1998 si elle leur est plus favorable ; que selon cette dernière instruction, qui est d'application stricte : " A cet égard, l'utilisation d'une ligne téléphonique, la présence de tout le matériel de bureau et d'informatique ou des stocks de fournitures dans les bureaux implantés sur la zone, ou encore le stationnement habituel sur la zone du ou des véhicules affectés à l'exercice de la profession constituent des éléments pris en compte pour apprécier si l'entreprise peut bénéficier du régime de faveur. La présence physique, pour des motifs professionnels, de l'exploitant dans la zone avec une fréquence et une durée importantes doit pouvoir être établie. " ; 

       Considérant, cependant, d'une part, que la garantie prévue par le premier alinéa de l'article L. 80 A ne saurait être invoquée pour contester le redressement relatif à l'année 2003 qui constitue une imposition primitive ; d'autre part, que la garantie prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 80 A ne vise qu'une interprétation formellement exprimée par l'administration avant que le contribuable n'établisse sa déclaration alors qu'en l'espèce, la déclaration est antérieure à l'appréciation dont le requérant entend se prévaloir ; 

       Considérant, en tout état de cause, que s'agissant de la condition d'implantation de son activité dans la ZFU, M. A soutient qu'il disposait, dans cette zone, d'un local de travail et d'entreposage de matériels d'une surface de 30 m², assuré comme local professionnel, dans lequel les commandes étaient reçues et les factures établies et à l'adresse duquel il a fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF durant l'année 2005 ; qu'il fait valoir, en outre, que l'administration a admis son exonération en matière de taxe professionnelle et qu'enfin, il verse au dossier une attestation de l'expert comptable de l'entreprise selon laquelle la comptabilité était tenue sur un ordinateur installé dans le local de Perpignan ainsi que des attestations de quelques clients et d'un fournisseur selon lesquels ces derniers s'étaient rendus sur place durant la période considérée ; que cependant, l'administration fait valoir que l'entreprise recevait son courrier dans une boîte postale et non dans le local considéré, dépourvu de boîte à lettres, que les téléphones portables de l'entreprise n'ont appelé ce site que trois fois contre 225 fois le domicile ; que les appels composés depuis le local de Perpignan ont été bien moins importants que les appels passés depuis le domicile, où était d'ailleurs installé le télécopieur, et que le dégrèvement de taxe professionnelle trouve sa cause dans une différence des conditions d'exonération attachées à chaque impôt, l'exonération de taxe professionnelle se justifiant par la situation des biens sans que la condition d'activité sur place soit exigée ; qu'ainsi, dans les circonstances de l'espèce et conformément d'ailleurs à l'avis rendu par la commission départementale des impôts, il ne résulte pas de l'instruction que l'activité du requérant, constituée ici par l'accueil des tiers et des salariés, l'entreposage des matériels, le garage des véhicules et la domiciliation téléphonique et postale, ait été réellement exercée, à titre principal, en zone franche urbaine ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Armand A et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA04575	2