Vu la requête, enregistrée le 8 juillet, présentée pour la SARL Capobat, dont le siège social est 3 petite avenue de la Madeleine à Nice (06000), représentée par son gérant en exercice, par Me C...; 

       La SARL Capobat demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0702866 du 8 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos au 30 avril 2001, 2002, 2003 et 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge desdites impositions ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 2013,

       - le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Capobat, dont le gérant est M.E..., et exploitant une entreprise générale de bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er mai 2000 au 30 avril 2004, à la suite de laquelle l'administration fiscale a remis en cause le caractère déductible de certaines charges de sous-traitance et les a réintégrées dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés des exercices correspondants ; que des impositions supplémentaires au titre de l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur l'impôt sur les sociétés ont été mises en recouvrement le 11 juillet 2006 ; que, par jugement en date du 8 juin 2010, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la SARL Capobat tendant à la décharge des cotisations supplémentaires correspondant à l'impôt sur les sociétés, à la contribution sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités y afférentes ; que la SARL Capobat relève appel de ce jugement ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable au bénéfice passible de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant ... notamment : 1° Les frais généraux de toute nature ... " ; 

       3. Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions que la déduction des frais généraux du bénéficie net imposable à l'impôt sur les sociétés n'est admise que si ces frais constituent une charge effective, ont été exposés dans l'intérêt direct de l'entreprise et sont appuyés de justifications suffisantes ; qu'en particulier, ne peut être déduit que le coût facturé de biens ou de prestations de services qui ont réellement été livrés ou rendues à l'entreprise ;

       4. Considérant, d'autre part, que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retiré ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       5. Considérant que, pour démontrer la réalité des frais de sous-traitance dont l'administration a refusé la déduction, la SARL Capobat produit des factures établies à l'en-tête des entreprises Hedi Bat, Bhiri Bâtiment, BJD et ATB, qu'elle faisait intervenir, selon elle, en cas d'urgence ou pour finir certains chantiers, ces factures comprenant le lieu et la date des chantiers concernés ainsi que les modalités et la date du règlement et qu'elle affirme également s'être assurée de l'inscription des entreprises sous-traitantes au répertoire des métiers ; que, toutefois, dans le cadre du contrôle qui était diligenté, le service a constaté, en premier lieu, que les factures émises au nom de l'entreprise Hedi Bat, datées de janvier 2001 à mars 2002, sont, à l'exception de trois d'entre elles, postérieures à la date de la cessation définitive d'activité de cette entreprise, certaines étant, au demeurant, postérieures au jugement prononçant sa liquidation judiciaire, en date du 18 septembre 2001 ; que, par ailleurs, le gérant de cette entreprise, M. A... D... a indiqué au vérificateur qu'il bénéficiait d'un contrat à durée indéterminée dans une autre entreprise dès le 2 février 2001 ; que M. E...a également admis, devant le vérificateur, avoir lui-même rédigé la quasi totalité des factures émises au nom de l'entreprise Hedi Bat ; qu'une partie des factures émises par l'entreprise Bhiri Bâtiment, qui ne satisfaisait pas à ses obligations déclaratives, est également postérieure à la liquidation judiciaire de cette entreprise, prononcée par un jugement du 21 mai 2003, et à sa radiation consécutive du répertoire des métiers ; que l'entreprise BJD, administrée par M.B..., qui a toujours été en situation de carence déclarative, a été placée en liquidation judiciaire le 2 avril 2004 ; qu'enfin, l'existence juridique de l'entreprise ATB, dont la gestion a été attribuée à MB..., n'a jamais été démontrée, dès lors que le numéro de SIRET figurant sur ses factures était invalide, qu'elle n'était pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés et qu'elle n'a jamais été déclarée auprès des services fiscaux et de l'URSSAF ; que là encore, M. E...a admis, devant le vérificateur avoir lui-même rédigé une partie des factures émises au nom de cette entreprise ; qu'en second lieu, la SARL Capobat n'a produit aucun contrat de sous-traitance, ni aucun document relatif à l'avancement des travaux qui auraient été effectuées par ces quatre sous-traitants, de nature à établir la réalité de ces prestations ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante en appel, l'intervention des sous-traitants n'était pas négligeable, le montant des travaux qui leur a été facturé étant de 228 297,67 euros pour Hedi Bat, de 291 649,65 euros pour ATB, de 484 157,96 euros pour Bhiri Bâtiment, et enfin de 113 760,25 euros pour BJD ; qu'en troisième lieu, l'ensemble des paiements par chèque afférents aux sommes facturées par ces quatre entreprises avait été effectué, lorsque leur bénéficiaire avait pu être identifié, au profit de tiers, de salariés de la SARL Capobat, ou encore d'un associé de cette dernière, à l'exception seulement de trois chèques libellés à l'ordre de Bhiri Bâtiment ; que ces bénéficiaires, totalement différents des entreprises mentionnées sur les factures, n'étaient pas en mesure de réaliser les prestations concernées ; que le reste des paiements a été effectué par des retraits d'espèces, opérés par M. E... lui-même, au moyen de chèques de caisse et qu'aucun élément ne permet d'affecter de tels retraits au règlement des prestations facturées par les quatre sociétés en litige ; que la SARL Capobat ne saurait utilement se prévaloir, pour justifier de tels modes de règlement, des circonstances, à les supposer établies, que les sous-traitants ont affirmé être interdits bancaires et ne voulaient pas règler la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux prestations effectuées ; qu'en dernier lieu, les deux attestations produites par la SARL Capobat en appel n'ont aucune valeur probante ; 

qu'en effet, l'attestation de M. A...D..., datée du 25 juin 2008, selon laquelle celui-ci aurait véritablement encaissé les sommes facturées, est en contradiction avec une autre attestation de l'intéressé, en date du 16 novembre 2004, dans laquelle il reconnaissait avoir cessé de travailler pour la société Capobat depuis le mois de décembre 2000 et n'avoir jamais établi de telles factures depuis sa cessation d'activité ; que la seconde attestation, en date du 18 septembre 2008, émanant de M.B..., et reconnaissant avoir réellement encaissé en liquide des factures émises sous le nom de l'entreprise ATB, ne peut davantage être prise en compte, dès lors que l'intéressé exerçait son activité sous l'appellation commerciale de BJD et non pas d' ATB, qu'il mentionne un numéro SIRET différent de celui figurant sur les factures et que ces éléments ne correspondent pas, au demeurant, aux autres documents produits par la requérante pour prouver l'existence de cette entreprise ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société requérante ne peut être regardée comme ayant supporté effectivement les frais de sous-traitance dont elle revendique la déduction, l'administration ayant établi que les factures en litige n'étaient la contrepartie d'aucune prestation servie à la société requérante et que l'utilisation du montant de sommes facturées par des entreprises, à d'autres fins que le règlement desdites factures, caractérisait l'existence d'une facturation fictive ; que, dès lors, l'administration était fondée à réintégrer dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés des exercices 2001 à 2004 les charges comptabilisées par la SARL Capobat correspondant aux factures établies au nom des entreprises Hedi Bat, Bhiri Bâtiment, BJD et ATB ; 

       Sur les pénalités : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; qu'il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'existence de démarches ou de procédés caractéristiques de manoeuvres frauduleuses ou l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application de telles majorations ; 

       7. Considérant que l'administration fiscale a appliqué, en l'espèce, la majoration pour manoeuvres frauduleuses aux rappels d'impôts procédant de la réintégration dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés des charges fictives pour lesquelles le paiement avait été effectué au bénéfice d'un tiers différent de l'entreprise sous-traitante à l'origine de la facture et la majoration pour manquement délibéré s'agissant des rappels d'impôts correspondant à la réintégration des sommes versées en espèce à des personnes non identifiées ;

       8. Considérant que l'administration fiscale a établi que la société requérante avait délibérément déduit de son bénéfice net imposable des charges ne correspondant à aucune prestation, en élaborant des factures fictives, pour lesquelles elle déduisait la taxe sur la valeur ajoutée, et ce, sur l'ensemble de la période vérifiée, pour des montants substantiels, afin, notamment de minorer l'impôt sur les sociétés dont elle était redevable ; que les seules allégations de la SARL Capobat selon lesquelles elle n'avait pas les moyens juridiques de contrôler ses sous-traitants et il n'existait aucune preuve de complicité entre elle-même et ces quatre entreprises, ne peuvent suffire à remettre en cause l'existence du système de facturation fictive mis en place par cette société, et, par suite, l'existence d'une volonté délibérée de cette dernière d'éluder l'impôt ; que, dans ces conditions, l'administration a établi tant l'absence de bonne foi de l'intéressée que l'existence de manoeuvres frauduleuses de sa part, et, par suite, le bien-fondé des pénalités litigieuses ; que la société requérante n'est dès lors pas fondée à demander la décharge desdites pénalités ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Capobat n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       11. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la SARL Capobat quelque somme que ce soit au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Capobat est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Capobat et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA02577	2

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