Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... E... a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner la commune de Capvern à lui verser la somme de 25 858,05 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 24 juin 2015 ainsi que la capitalisation des intérêts, en réparation du préjudice financier résultant du non-paiement d'une prestation de sous-traitance effectuée au bénéfice de la commune de Capvern pour le compte de la société Batisséo concept et de frais engagés devant les juridictions judiciaires.

       Par un jugement n° 1502331 du 26 octobre 2017, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et trois mémoires complémentaires, enregistrés le 18 janvier 2018, le 8 juin 2018, le 8 octobre 2018, et le 21 janvier 2019, M. E..., représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau ; 

       2°) de condamner la commune de Capvern à lui verser la somme de 25 858,05 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 24 juin 2015 ainsi que la capitalisation des intérêts ; 

       3°) de mettre à la charge de la commune de Capvern la somme de 1 800 euros à verser à son conseil au titre des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - sa requête introductive d'instance était recevable, dès lors que le délai de recours de deux mois ne lui est pas opposable, en l'absence de décision expresse de rejet de sa demande indemnitaire par la commune ; 

       - sa demande indemnitaire est fondée dès lors qu'il était dans l'impossibilité de recouvrer sa créance auprès de la société Batisséo concept, dont la liquidation judiciaire a été prononcée par le tribunal de commerce de Tarbes le 4 mai 2011 ; sa créance trouve son origine dans la facture émise le 24 avril 2009 à l'ordre de la société Batisséo concept, laquelle était liée par marché avec la commune de Capvern en vue de la réalisation d'une étude d'aménagement et de concepts de la future zone commerciale de Roquéda ; si sa créance a été reconnue par un jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 24 octobre 2011, confirmée en appel par un arrêt de la cour d'appel de Pau du 19 février 2013, l'état d'insolvabilité du gérant de la société Batisséo concept, malgré les diligences effectuées par voie d'huissier de justice, n'ont pas permis son recouvrement dans le cadre des procédures civiles d'exécution ; 

       - la commune de Capvern engage sa responsabilité à son égard, en sa qualité de sous-traitant de la société Batisséo concept, dès lors qu'elle avait connaissance de son intervention dans le cadre du marché d'études conclu avec la société Batisséo concept, ayant réalisé en urgence des prestations dans la perspective de la tenue d'un salon de présentation de la future zone commerciale afin de procéder à la vente des lots, avant même la signature de la convention entre la commune de Capvern et la société Batisséo concept et alors qu'il n'a pas été accepté par le maître de l'ouvrage ni agréé dans ses conditions de paiement ; il a obtenu les documents nécessaires à la réalisation de sa mission de modalisation en trois dimensions de la zone d'activités par un géomètre expert, agissant comme représentant de la commune ; il a assisté à une réunion de travail le 28 février 2009 en présence d'un représentant de la maîtrise d'ouvrage déléguée de la commune, comme l'atteste le cahier et la note rédigés par ses soins, relatifs aux prestations à réaliser pour le compte de la société Batisséo concept ; les échanges réguliers avec le maître d'ouvrage délégué, en sa qualité d'intermédiaire de la commune, sont avérés ; les plans et maquettes réalisés par lui sont estampillées " Atelier d'Achitecture 4 " et " société Batisséo concept " de sorte que la commune de Capvern, qui a utilisé ces documents, ne pouvait ignorer son intervention ; 

       - en concluant le contrat de prestations avec la société Batisséo concept, la commune de Capvern n'a pas respecté la procédure imposée par le code des marchés publics, faute d'avoir procédé à des mesures de publicité et à une mise en concurrence préalables ; 

       - la commune de Capvern a commis une faute de nature à engager sa responsabilité en ne sollicitant pas la régularisation de sa situation à la suite de son intervention en qualité de sous-traitant de la société Batisséo concept alors que la commune ne pouvait ignorer son intervention ; 

       - il a subi un préjudice financier de 20 858,05 euros correspondant au montant des prestations qu'il a effectuées et qui ne lui ont pas été réglées par la société Batisséo concept et 5 000 euros de frais inutilement engagés afin de recouvrer cette somme devant les juridictions judiciaires.

       Par trois mémoires en défense, enregistrés le 20 mars 2018, le 12 juillet 2018 et le 21 novembre 2018, la commune de Capvern, représentée par Me H..., conclut au rejet de la requête de M. E..., par la voie de l'appel incident, à la condamnation de ce dernier à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour recours abusif, et à ce qu'il soit mis à sa charge la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - la demande présentée par M. E... devant le tribunal administratif était tardive ; 

       - M. E... ne peut prétendre au paiement direct par le maître de l'ouvrage, institué par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, dès lors les prestations intellectuelles ne rentrent pas dans le champ d'application de cette loi ; 

       - sa responsabilité pour faute envers le requérant ne saurait être engagée dès lors qu'elle ignorait l'intervention de ce dernier et sa qualité de sous-traitant du titulaire du marché d'études, la société Batisséo concept ; 

       - le préjudice financier que le requérant allègue avoir subi n'est pas démontré dès lors que la règle " non bis in idem " fait obstacle à ce qu'il puisse obtenir la condamnation du maître de l'ouvrage pour le recouvrement d'une créance dont le bien-fondé a été reconnu par les juridictions judiciaires, désignant le gérant de la société Batisséo concept comme unique débiteur, alors même que le recouvrement auprès de la société Batisséo concept, mise en liquidation judiciaire, s'est révélée impossible et compte tenu de l'insolvabilité du débiteur.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées par la voie de l'appel incident par la commune de Capvern, comme nouvelles en appel.

       Des observations en réponse à ce moyen d'ordre public, présentées par la commune de Capvern, ont été enregistrées le 25 juin 2020.

       M. E... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 11 janvier 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ; 

       - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B... F...,

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant M. E....

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune de Capvern et la société Batisséo concept ont conclu en mars 2009 un marché chargeant cette dernière de l'étude de l'aménagement de la future zone commerciale de " Roquéda " consistant en la réalisation d'études d'optimisation des surfaces en accord avec le plan local d'urbanisme et d'études de prospects, pour un prix de 20 000 euros TTC, autorisé par la délibération du conseil municipal du 27 mars 2009, reçue en préfecture le 1er avril 2009. M. E..., architecte d'intérieur, se prévalant de sa qualité de sous-traitant non déclaré de la société Batisséo concept, lui a adressé une facture le 24 juin 2009 d'un montant de 20 858,05 euros TTC au titre de la mission de sous-traitance confiée, consistant en la conception d'une maquette en trois dimensions de l'aménagement de la future zone d'activités, la fourniture d'un dossier commercial, comprenant un DVD " animation vidéo 3D ", un plan de masse ainsi que des tirages en couleur des maquettes façades pour les clients, représentant un volume horaire de 176 heures, laquelle est restée impayée. Après une sommation de payer adressée le 29 septembre 2009 et demeurée sans effet, le tribunal de commerce de Tarbes, saisi par M. E..., a condamné M. G..., gérant de la société Batisséo concept, pour le compte duquel il a réalisé des prestations d'études dans le cadre du marché, à lui verser la somme de 20 858,05 euros, confirmé en appel par la cour d'appel de Pau le 19 février 2013. Par un courrier daté du 24 juin 2015, notifié à la commune le 26 juin 2015, M. E..., par le truchement de son avocat, recherche la responsabilité de la commune de Capvern et lui réclame le paiement de la somme de 25 858,05 euros en réparation de son préjudice financier résultant du non-paiement d'une prestation de sous-traitance effectuée au bénéfice de la commune de Capvern pour le compte de la société Batisséo concept et de frais engagés devant les juridictions judiciaires. La commune de Capvern ayant gardé le silence sur cette réclamation préalable, une décision implicite de rejet est née le 26 août 2015. M. E... relève appel du jugement du 26 octobre 2017 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande. Par la voie de l'appel incident, la commune de Capvern conclut à la condamnation de M. E... à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour recours abusif.

       Sur l'appel principal :

       2. En premier lieu, aux termes des dispositions de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, dans sa version alors applicable : " Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. (...) ". Il résulte de ces dispositions qu'une entreprise ne peut se prévaloir des dispositions de cette loi que si a été signé entre un entrepreneur principal et une autre entreprise un contrat ayant pour objet la réalisation d'une ou de prestations confiées à l'entrepreneur principal par un maître d'ouvrage.

       3. La commune de Capvern et la société Batisséo concept ont conclu en mars 2009 un marché chargeant cette dernière de l'étude de l'aménagement et de concepts de la future zone commerciale de " Roquéda ", consistant en des études d'optimisation des surfaces en accord avec le plan local d'urbanisme de la commune ainsi que des études de prospects. Du fait du prononcé de la liquidation judiciaire de la société Batisséo concept par le tribunal de commerce de Tarbes le 4 mai 2011, M. E... n'a pas été payé du montant des prestations qu'il soutient avoir réalisées pour son compte, au bénéfice de la commune de Capvern. Il résulte de l'instruction, et il n'est pas sérieusement contesté par la collectivité, que M. E... a été sollicité par la société Batisséo concept en vue de la réalisation en urgence de la numérisation en trois dimensions du projet d'aménagement, de la fourniture d'une maquette concernant l'aménagement de la zone d'activités, de celle d'un dossier commercial comprenant un DVD d'animation, d'un plan de masse avec les aires de stationnement, et de tirage en couleurs des maquettes de la façade pour les clients, dans le cadre de l'exécution du marché d'étude d'aménagement de ladite zone commerciale à aménager, conclu entre la société Batisséo concept et la commune de Capvern.

       4. A l'appui de sa demande tendant à la condamnation de la commune de Capvern, M. E... se prévaut de la liquidation judiciaire de la société Batisséo concept, titulaire du marché public, et de l'impossibilité d'obtenir, par les voies d'exécution de droit commun, le recouvrement de la somme litigieuse, à laquelle M. G..., gérant de cette société, a été condamné par un jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 24 octobre 2011, confirmé par la cour d'appel de Pau par arrêt du 19 février 2013, compte tenu de son insolvabilité. Si M. E... a bien présenté sa facture à la société Batisséo concept pour le règlement des maquettes et des plans qu'il avait réalisés, dont la liquidation judiciaire a été prononcée par un jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 4 mai 2011, qui n'en a pas assuré le paiement à M. E..., en dépit de ses relances, la liquidation judiciaire de la société Batisséo concept, tout comme l'insolvabilité de son gérant ne sont pas de nature à lui permettre de rechercher utilement la responsabilité de la commune de Capvern en l'absence de toute faute commise par cette dernière.

       5. En second lieu, en application des dispositions combinées des articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, institué par le titre II de ladite loi, est subordonné à la double condition que, sur la demande de l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par lui. Le maître de l'ouvrage qui, ayant eu connaissance d'une sous-traitance irrégulière, s'abstient de toute mesure propre à y mettre fin conformément à ces dispositions, commet une faute de nature à engager sa responsabilité.

       6. M. E... demande la condamnation de la commune de Capvern au versement de la somme de 25 858,05 euros sur le fondement de sa responsabilité quasi-délictuelle. A l'appui de cette demande, il soutient qu'elle a commis une faute en s'abstenant de régulariser sa situation de sous-traitant, alors qu'en sa qualité de maître de l'ouvrage, elle ne pouvait ignorer son intervention et la nature de ses prestations. Il est constant que M. E... n'a pas été présenté à l'agrément de la commune de Capvern en qualité de sous-traitant de la société Batisséo concept, qui était titulaire du marché passé avec la commune pour la réalisation d'études d'aménagement et de prospects en vue de la zone commerciale à aménager " Roquéda ". Dès lors, M. E... n'était pas en droit de prétendre au paiement direct par la commune de Capvern, maître de l'ouvrage, qui ne l'avait pas accepté comme sous-traitant, des prestations d'études qu'il avait exécutées.

       7. Il ne résulte pas de l'instruction que le maître de l'ouvrage ait eu connaissance de l'intervention effective de M. E... pour réaliser en urgence la modélisation en trois dimensions de la zone d'activités à aménager, ni qu'il ait collaboré avec M. E... ou qu'il ait entretenu avec lui des relations directes et caractérisées dans le cadre de l'exécution dudit marché d'études. Ni la circonstance que le requérant ait été présent à une réunion de travail à laquelle assistait également un représentant du maître de l'ouvrage ni les échanges réguliers dont M. E... fait état avec M. D..., maître de l'ouvrage délégué, relatifs à sa mission d'études sous-traitée, ne sont de nature à établir que la commune de Capvern, qui conteste le rôle d'intermédiaire que prête le requérant à M. D..., n'aurait pu ignorer la nature de son intervention et de ses liens avec l'entrepreneur principal. De surcroît, aucune des pièces produites ne fait mention de la présence de M. E.... En outre, en produisant un plan de masse concrétisant, selon M. E..., la réservation de trente lots sur 47 lots restants disponibles de la zone à aménager, comportant les cachets de la société Batisséo concept et de la société " Atelier d'Architecture 4 ", dont les liens de cette dernière avec M. E... ne sont ni établis ni même allégués, le requérant ne démontre pas davantage que la commune de Capvern a eu connaissance de son intervention ou entretenu des relations avec elle. Ainsi qu'en ont jugé à bon droit les premiers juges, le requérant n'apporte aucun élément de nature à démontrer qu'il s'est manifesté auprès du maître de l'ouvrage avant que les prestations d'études n'aient été entièrement réalisées. Par suite, en s'abstenant de régulariser sa situation au regard des dispositions des articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975, le maître de l'ouvrage ne peut être regardé comme ayant commis une faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard de M. E....

       8. En tout état de cause, le requérant ne saurait utilement se prévaloir des irrégularités qui entacheraient, selon lui, les conditions de passation du contrat liant la commune de Capvern à la société Batisséo concept.

       9. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande de première instance opposée en défense, que M. E... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions présentées par la commune de Capvern :

       10. Les conclusions tendant à la condamnation de M. E... au paiement de dommages et intérêts d'un montant de 5 000 euros pour recours abusif sont nouvelles en appel et, par suite, irrecevables.

       Sur les frais d'instance :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Capvern, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont M. E... demande le versement au profit de son conseil au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de celles de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la commune de Capvern tendant au remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. E... et les conclusions d'appel incident de la commune de Capvern sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Capvern au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... E... et à la commune de Capvern.

Délibéré après l'audience du 30 juin 2020 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme I... J..., présidente-assesseure,

Mme B... F..., premier conseiller,

Lu en audience publique, le 9 juillet 2020.

Le président,

Dominique NAVES

       La République mande et ordonne au préfet des Hautes-Pyrénées en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX00228