Vu la requête, enregistrée le 9 janvier 2013, présentée pour l'EURL Café de l'époque, dont le siège est 9 place Jean Jaurès à Tours (37000), par Me Mercier, avocat ; l'EURL Café de l'époque demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1002007 en date du 13 novembre 2012 en tant que le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés et des pénalités afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005, 2006 et jusqu'au 31 mars 2007 ; 

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       elle soutient que :

       - les titres de la SA époque n'ont pas été comptabilisés pour leur valeur d'apport, 328 508 euros, jusqu'au 31 décembre 2004 dès lors qu'en 1996, ils ont été comptabilisés pour 244 662 euros et en 2004 pour 178 508 euros ; 

       - l'inscription d'un bien à l'actif pour une valeur inférieure à sa valeur n'entraîne aucune réintégration dans le bénéfice car il n'y a aucun enrichissement de l'entreprise ;

       - ce que l'administration qualifie de minoration d'actifs à la clôture des exercices 2005 et 2006 ne peut que correspondre à l'annulation d'une partie des titres auto-détenus, ce qui ne 

relève pas des dispositions de l'article 38-2 du code général des impôts ; 

       - il s'agit d'une erreur comptable commise lors de l'arrêté des comptes 1996, plus de sept années avant l'ouverture du premier exercice non prescrit ; le principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture ne peut être opposé à la société en application des deuxième et troisième alinéa de l'article 38, 4 bis du code général des impôts ; 

       - la somme de 30 936,59 euros est justifiée par la vente d'un appartement situé 15-17 rue de Rosny à Livrey Gargan ;

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 juin 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; 

       le ministre soutient que :

       - la société n'a pu justifier des motifs l'autorisant à modifier la valeur d'enregistrement des titres apportés lors de l'opération de fusion et a ainsi minoré son actif net imposable au sens de l'article 38-2 du code général des impôts ;

       - la minoration d'un actif au bilan conduit nécessairement à constater que l'entreprise a sous-estimé son actif net à concurrence de ce montant dès lors qu'aucun passif ne vient grever, dans le même temps, le résultat ; 

       - la société ne justifie pas que les réductions successives correspondent à l'annulation d'une partie des titres auto-détenus ;

       - elle n'apporte pas la preuve qu'elle entre dans les cas d'exceptions prévus par le 2ème et 3ème alinéas de l'article 38-4 bis du code général des impôts ; 

       - les documents produits ne permettent pas de justifier de la vente alléguée de l'appartement situé à Livry Gargan ;

       Vu le mémoire, enregistré le 19 septembre 2013, présenté pour l'EURL Café de l'époque qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

       Vu le mémoire, enregistré le 22 octobre 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut aux mêmes fins que son mémoire ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 mars 2014 :

       - le rapport de M. Giraud, premier conseiller, 

       - les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Mercier, avocat de l'EURL Café de l'Epoque ; 

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée qui s'est déroulée au cours de la période du 7 octobre 2008 au 11 décembre 2008, l'EURL Café de l'Epoque, société exerçant une activité de bar, café et brasserie, a été assujettie à des suppléments de cotisations d'impôt sur les sociétés et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a, le 3 avril 2009, émis un avis favorable au maintien des rectifications envisagées par l'administration ; que l'EURL Café de l'Epoque relève appel du jugement du tribunal administratif d'Orléans en date du 13 novembre 2012 en tant que, par cette décision, celui-ci a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, des contributions à l'impôt sur les sociétés et des pénalités afférentes auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2005, 2006 et de l'exercice clos le jusqu'au 31  mars 2007 ;

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que l'EURL Café de l'Epoque ne conteste pas avoir été régulièrement taxée d'office à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2007 ; qu'il lui appartient donc, en application des dispositions de l'article L. 193 précité du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ;

       3. Considérant, premier lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. - Les modalités de rattachement à l'exercice des plus-values ou moins-values réalisées dans le cadre des opérations de nationalisation sont définies à l'article 248 A. 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit, tel que défini au premier alinéa, est applicable pour le calcul du bénéfice imposable, sauf si le contribuable est en droit de se prévaloir de l'une des exceptions prévues par les deuxième et troisième alinéas ; que dans ce cas, il est possible de rectifier l'actif net du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit et de rattacher l'erreur ou l'omission commise à son exercice d'origine ;

       5. Considérant, que dans le cadre de la fusion des sociétés C...France et de l'EURL Café de l'Epoque, la première a apporté à la seconde des immobilisations financières évaluées à 328 508,73 euros ; que ces immobilisations ont été ramenées à 179 103 euros le 31 décembre 2004, à 154 103 euros le 31décembre 2005 et, enfin, à 144 103 euros le 31 décembre 2006 ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a, au cours de la vérification de comptabilité, remis en cause les sommes portées, au titre des différents exercices contrôlés, au compte d'actif d'immobilisations financières " report de fusion " de la société ; que faisant application des dispositions du 4 bis de l'article 38 du code précité, l'administration n'a pas remis en cause la somme de 178 508 euros reportée en " à nouveau " inscrite au bilan d'ouverture de l'exercice 2005, premier exercice non prescrit, mais a estimé que la baisse de valeur de ce compte, à hauteur de 150 000 euros, enregistrée en 2004, puis les décotes enregistrées en 2005 et 2006 pour des montants respectifs de 25 000 euros et 10 000 euros constituaient une minoration de l'actif net non justifiée et a rehaussé ces insuffisances d'actif net en rectifiant le bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2005 et les bilans des années consécutives contrôlées ; 

       6. Considérant que l'EURL Café de l'Epoque soutient que l'administration ne pouvait appliquer le principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture au motif qu'une erreur comptable avait été commise s'était produite lors de la fusion opérée en 1994, soit plus de sept années avant le premier exercice non prescrit de la vérification de comptabilité entraînant une surestimation de l'actif ; que cependant, la société requérante n'assortit ses allégations d'aucun élément probant permettant d'établir ni la réalité des erreurs alléguées ni que le montant de la somme inscrite initialement, soit 328 508,73 euros, serait erronée ; qu'ainsi, elle n'apporte pas la preuve qui lui incombe que cette supposée erreur comptable aurait induit une surestimation de l'actif net, et ne peut donc utilement se prévaloir d'une méconnaissance des dispositions du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition (...) Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale (...) " ; qu'il résulte de l'instruction qu'en minorant la valeur des immobilisations en litige, au motif non établi de ce que celle-ci procéderait d'une annulation d'une partie des titres auto-détenus, et alors qu'aucun passif ne venait grever dans le même temps le résultat, la société a indûment sous-estimé l'actif net de son bilan à concurrence du montant ainsi déduit à tort ; que, dès lors, la société requérante, qui ne peut utilement soutenir que l'inscription d'un élément à l'actif d'une entreprise n'a aucune incidence sur son résultat au motif qu'il n'y aurait aucun enrichissement de celle-ci, n'est pas fondée à soutenir, pour demander la décharge des cotisations supplémentaires auxquelles elle a été soumise, que l'inscription d'un bien à l'actif du bilan pour une valeur inférieure à sa valeur n'impliquerait aucune réintégration dans le bénéfice imposable ; 

       8. Considérant, en dernier lieu, que l'administration a remis en cause pour les exercices contrôlés, les apports concourant à " l'à nouveau " des comptes courants d'associés de la société et du compte " emprunt et dettes ", qui tirent leur origine d'exercices prescrits, faute de justifications suffisamment précises ; que si la société soutient que l'apport de 30 936,59 euros comptabilisé le 30 septembre 2003, correspond à la vente d'un appartement situé 15-17 rue de Rosny à Livry Gargan, il résulte de l'instruction que le chèque émis par un tiers ne permet pas de considérer que ce montant correspond à un apport de M. C...à la société requérante ; que la preuve de cet apport ne résulte pas davantage du courrier du 24 janvier 2004 de Me A...B..., ainsi que d'une copie d'un chèque et d'un relevé de compte émanant de la SCP Michel et Champion ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a réintégré dans les résultats de la société requérante le passif injustifié en application du 2 de l'article 38 du code général des impôts ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Café de l'époque n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que l'EURL Café de l'époque demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

                                   DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de l'EURL Café de l'époque est rejetée. 

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Café de l'époque et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 13 mars 2014, à laquelle siégeaient :

       - M. Lenoir, président de chambre,

       - M. Francfort, président-assesseur,

       - M. Giraud, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 3 avril 2014.

       Le rapporteur,

       T. GIRAUD       Le président,

       H. LENOIR       

       Le greffier,

       C. CROIGER

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT00073                                      2

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