Vu I, la requête, enregistrée le 21 février 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA00757, présentée par l'entreprise Khabouchi, dont le siège est au 50 rue Saint Antoine à Apt (84400), Me A...C..., mandataire judiciaire de la procédure collective de sauvegarde de l'entreprise Khabouchi, demeurant au ...à Nîmes cedex 2 (30908), la Selarl de Saint Rapt Bertholet, administrateur judiciaire de la procédure collective de sauvegarde de l'entreprise Khabouchi, dont le siège est au 90 avenue Gabriel Péri BP 78 à Cavaillon (84302), par Me E... de la Selarl RS Avocats ;

       L'entreprise Khabouchi et autres demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801193 du 21 décembre 2010 en tant que le tribunal administratif de Nîmes n'a que partiellement fait droit à la demande de l'entreprise Khabouchi tendant à la condamnation de la commune de Mérindol à lui verser : 

       - la somme de 27 429,87 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter du 2 novembre 2007, intérêts qui seront capitalisés, en paiement du montant du solde des travaux qu'elle a exécutés dans le cadre des lots n°s 3 et 4 à titre principal et à titre subsidiaire dans le cadre de l'enrichissement sans cause dans l'hypothèse où le tribunal estimerait que les parties n'apportent pas la preuve de la réalité de leur engagement contractuel ;

       - la somme de 75 305,13 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux légal, qui seront capitalisés, à titre principal, en réparation du manque à gagner et du préjudice moral subi par son dirigeant du fait de la décision de résiliation fautive prise par la commune de Mérindol et à titre subsidiaire, en réparation du manque à gagner et du préjudice moral subi par son dirigeant du fait des divers manquements contractuels commis par la commune de Mérindol ;

       2°) de faire droit à la totalité de ses demandes de première instance : d'une part, de constater l'illégalité de la décision de résiliation prise par la commune de Mérindol le 20 septembre 2007 et d'autre part, de condamner la commune de Mérindol à lui verser la somme de 45 305,13 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal capitalisés, en réparation du préjudice économique subi et la somme de 30 000 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal capitalisés, en réparation du préjudice professionnel subi ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Mérindol une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que la totalité des frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 4 060,72 euros ;

       ..........................................................................................................

       Vu II, la requête, enregistrée le 22 février 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA00777, présentée pour la commune de Mérindol, représentée par son maire, par Me D...de la SCP D...et Chamski ; 

       La commune de Mérindol demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801193 du 21 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes l'a condamnée à verser à l'entreprise Khabouchi la somme de 27 429,87 euros TTC au titre du solde des travaux consécutif à la résiliation des lots 3 et 4 du marché de construction de la chaufferie communale, assortie des intérêts moratoires à compter du 7 novembre 2007 avec capitalisation des intérêts à compter du 7 novembre 2008, la somme de 15 000 euros en réparation de son préjudice professionnel, assortie des intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2010 et a mis à sa charge la moitié des frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 4 060,72 euros ;

       2°) de rejeter la demande présentée par l'entreprise Khabouchi devant le tribunal administratif de Nîmes ;

       3°) de surseoir à statuer afin de réaliser une expertise complémentaire ;

       4°) de condamner l'entreprise Khabouchi à lui verser la somme de 124 850,95 euros TTC ;

       5°) de condamner le bureau d'études Agibat à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre ; 

       6°) de condamner le bureau d'études Agibat, à défaut de condamnations prononcées contre l'entreprise Khabouchi, à lui verser la somme de 124 850,85 euros au titre des pertes subies et des frais exposés pour la bonne fin du chantier ; 

       7°) de mettre à la charge de la partie succombante une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu la décision du 1er septembre 2013 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 janvier 2014 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...représentant la société Khabouchi et de Me de la Ferté-Sénectère représentant la commune de Mérindol ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré enregistrée le 14 janvier 2014 pour la société Khabouchi ;

       1. Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre un même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul arrêt ;

       2. Considérant qu'en vue de la construction d'une chaufferie automatique au bois et d'un réseau de chaleur communal, la commune de Mérindol a confié à l'entreprise Khabouchi les travaux du lot n° 3 et du lot n° 4 par des marchés conclus le 6 juillet 2006 et à la fin de l'année 2006 ; que le lot n° 3 " démolition, gros oeuvre, charpente, carrelage et faïence " prévoyait notamment la réalisation de démolitions intérieures et d'ouvrages extérieurs, la création et la modification d'ouvertures, les fondations, la construction du silo de stockage du bois, la charpente, la couverture et le carrelage ; que le lot n° 4 concernait les " cloisons-faux plafonds et peintures " ; que la maîtrise d'oeuvre a été confiée au bureau d'études techniques Agibat ; que le maire de la commune de Mérindol ayant prononcé, par décision du 20 septembre 2007, la résiliation du marché concernant les lots n° 3 et n° 4, aux torts exclusifs de l'entreprise appelante, celle-ci a saisi le tribunal administratif de Nîmes d'une demande tendant à l'annulation de la décision de résiliation et à la condamnation de la commune à lui verser une indemnisation, fixée dans le dernier état de ses écritures à la somme totale de 103 735 euros correspondant au montant des travaux qui ne lui aurait pas été réglés ; que par une ordonnance du 16 juillet 2008, le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes a désigné un expert qui a déposé son rapport le 16 mars 2009 ; que par le jugement attaqué du 21 décembre 2010, le tribunal administratif de Nîmes a condamné la commune de Mérindol à verser à l'entreprise Khabouchi la somme de 27 429,87 euros TTC au titre du solde des travaux consécutifs à la résiliation des lots n° 3 et n°4 des marchés en litige ainsi que la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice professionnel subi par l'entreprise Khabouchi et a mis à la charge de la commune et de l'entreprise les frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 4 060,72 euros ; que l'entreprise Khabouchi et la commune de Mérindol relèvent appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement : 

       3. Considérant en premier lieu, qu'il résulte de l'examen du jugement attaqué que le tribunal administratif a répondu à l'ensemble des conclusions et moyens présentés par l'entreprise Khabouchi ; que, par suite, ledit jugement n'est pas entaché d'irrégularité ;

       4. Considérant en deuxième lieu, que la commune de Mérindol fait valoir que le tribunal administratif n'a pas pris en considération son mémoire du 12 février 2010 ; que toutefois, le tribunal administratif a visé et analysé ledit mémoire enregistré le 12 février 2010 et répondu aux conclusions d'appel en garantie présentées à l'encontre du bureau d'études techniques Agibat, maître d'oeuvre ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué manque en fait ;

       5. Considérant en troisième lieu, que l'entreprise Khabouchi a demandé au tribunal administratif de " constater l'illégalité dont se trouve entachée la décision de résiliation " en litige et d'en " prononcer l'annulation " ; que les premiers juges n'ont pas statué sur cette demande ; qu'il y a lieu, par suite, d'annuler le jugement et d'évoquer l'affaire dans cette mesure ;

       Sur la régularité des opérations d'expertise : 

       6. Considérant qu'aucune disposition réglementaire n'oblige l'expert à organiser plusieurs réunions d'expertise ; que la circonstance que l'expert, nommé par le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes du 16 juillet 2008, n'a procédé qu'à une seule réunion le 15 septembre 2008, en présence de l'ensemble des parties, n'entache pas les opérations d'expertise d'irrégularité ; que les parties ont eu connaissance des constatations faites par l'expert et ont eu la possibilité de les contester ; qu'il résulte des termes mêmes du rapport d'expertise, que l'expert a rempli complètement la mission qui lui était assignée par le juge des référés du tribunal ; qu'ainsi, le rapport d'expertise n'est entaché d'aucune irrégularité et n'a pas méconnu le principe du respect du contradictoire ; 

       Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision de résiliation :

       7. Considérant que le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles ;

       8. Considérant que, comme il a été dit précédemment, l'entreprise Khabouchi a demandé au tribunal administratif de " constater l'illégalité dont se trouve entachée la décision de résiliation " en litige et d'en " prononcer l'annulation " et a assorti cette demande de conclusions indemnitaires ; que l'entreprise n'a pas entendu former un recours tendant à la reprise des relations contractuelles compte tenu de la détérioration considérable des relations entre les parties et de l'ouverture de la procédure collective de sauvegarde de l'entreprise ; que par suite, les conclusions à fin d'annulation de la décision par laquelle la commune de Mérindol a prononcé la résiliation du marché sont irrecevables ;

       Sur les conclusions indemnitaires présentées par l'entreprise Khabouchi :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 49.1 du cahier des clauses administratives générales " Travaux ", applicable au marché en cause : " A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure " ; qu'il n'est pas contesté par la commune de Mérindol que les stipulations précitées de l'article 49.1 du cahier des clauses administratives générales Travaux n'ont pas été respectées puisque si elle a mis en demeure l'entreprise Khabouchi de terminer ses ouvrages, elle ne lui a accordé à cette fin qu'un délai d'une semaine, sans qu'il soit allégué que l'urgence justifiait un délai inférieur au délai de quinze jours prescrit par l'article 49.1 précité ; qu'il s'ensuit que la résiliation des lots 3 et 4 confiés à l'entreprise requérante est bien intervenue dans des conditions irrégulières ; 

       10. Considérant toutefois, que nonobstant l'irrégularité entachant la décision de résiliation des lots n° 3 et n° 4 du marché en litige, l'entreprise Khabouchi n'est en droit d'obtenir le versement d'une indemnité qu'à la condition que cette résiliation n'ait pas été justifiée au fond à raison de la faute de l'entreprise Khabouchi ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par la décision en date du 20 septembre 2007, le maire de la commune de Mérindol a résilié le marché pour les lots n° 3 et n° 4, aux torts exclusifs de l'entreprise Khabouchi, au motif que, malgré les mises en demeure adressées à l'entreprise d'achever les travaux, cette dernière a " refusé de reprendre le chantier " ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert, que du 24 mai au 3 juillet 2007, soit pendant 6 semaines, le chantier n'a pas avancé, les travaux de finition incombant contractuellement à l'entreprise Khabouchi n'étant pas réalisés malgré les mises en demeure successives qui lui ont été adressées par la maîtrise d'oeuvre et que l'entreprise a, par la suite, délaissé le chantier ; que l'entreprise appelante soutient qu'elle a été contrainte de quitter le chantier au début du mois de juillet 2007 en raison de nombreux manquements contractuels du maître d'ouvrage qui a imposé des délais d'exécution totalement " irréalistes " ; qu'il n'est pas contesté par la commune, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, qu'eu égard aux conditions dans lesquelles le chantier a été préparé, les délais, y compris intermédiaires, imposés à l'entreprise Khabouchi étaient " intenables " et " irréalistes " ; qu'il est constant que dès le commencement des travaux, le projet a fait l'objet de modifications techniques fondamentales, qu'une étude de sol non prévue a dû être réalisée en cours de travaux, sans que les conditions techniques et financières aient été reconsidérées et que le planning initial des travaux ait été adapté ; que toutefois, comme il a été dit, malgré les mises en demeure d'exécuter les prestations prévues au marché, l'entreprise Khabouchi n'a pas repris les travaux ; que si l'entreprise Khabouchi a pu rencontrer des difficultés dans l'exécution de son contrat, justifiant une prorogation du délai d'exécution initialement prévu et qu'elle formule des réserves ou réclamations pour préserver ses droits à indemnisation d'un éventuel préjudice, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle s'est trouvée, du fait du maître de l'ouvrage, dans l'impossibilité de remplir ses obligations contractuelles ; qu'ainsi en abandonnant le chantier et en refusant d'achever les travaux prévus au contrat dont elle était titulaire, l'entreprise Khabouchi a commis une faute qui, par sa gravité, justifiait la résiliation décidée le 20 septembre 2007 ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'entreprise Khabouchi n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a considéré que la décision de résiliation du 20 septembre 2007 était justifiée ;

       14. Considérant d'une part, qu'eu égard au caractère justifié de la résiliation, la société Khabouchi n'est pas fondée à demander la réparation de son manque à gagner ainsi que de son préjudice professionnel et du préjudice moral subi par son dirigeant ; qu'en outre, elle n'établit pas que le retard de paiement du solde du marché lui a causé un préjudice professionnel qui n'est pas réparé par le paiement d'intérêts moratoires ; que par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Nîmes a condamné la commune de Mérindol à verser à l'entreprise Khabouchi la somme de 15 000 euros au titre du préjudice professionnel supporté par cette dernière ;

       15. Considérant d'autre part, que l'entreprise Khabouchi sollicite également le paiement des travaux effectués, et non payés par la commune de Mérindol ; que l'expert a établi le montant du solde des travaux dû à l'entreprise à la somme, non sérieusement contestée, de 22 934,67 euros HT (soit 27 429,87 euros TTC) calculée en tenant compte, notamment, du montant total des lots n° 3 et n° 4 et du montant des travaux effectivement réalisés ; que par suite, la commune de Mérindol n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif l'a condamnée au paiement de cette somme de 27 429,87 euros TTC ;

       Sur les conclusions indemnitaires présentées par la commune de Mérindol :

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires présentées à l'encontre de l'entreprise Khabouchi :

       16. Considérant, en premier lieu, que la commune de Mérindol sollicite le paiement des travaux de reprise de malfaçons, des travaux non achevés par l'entreprise Khabouchi, de la " rectification des matériels de manutention " ainsi que des interventions supplémentaires de la maîtrise d'oeuvre ; que toutefois, d'une part, il résulte de l'instruction que le constat d'huissier établi le 26 septembre 2007 en vue de la résiliation ne comportait aucune réserve, ne relevant aucun vice de construction qui serait imputable à l'entreprise appelante ; que les conclusions de l'expert corroborent cette indication, précisant que l'entreprise avait respecté ses obligations contractuelles en ce qui concerne les travaux effectivement réalisés ; qu'ainsi, la commune de Mérindol n'est pas fondée à solliciter le paiement des travaux de reprise de malfaçons ; que d'autre part, la commune n'est pas davantage fondée à solliciter le paiement des travaux à réaliser à la suite du départ du chantier de l'entreprise Khabouchi ni de la " rectification des matériels de manutention " ; que la résiliation a été prononcée aux torts exclusifs de l'entreprise appelante et non à ses frais et risques ; qu'enfin, l'allongement de la durée du chantier n'étant pas imputable à l'entreprise Khabouchi, les interventions supplémentaires de la maîtrise d'oeuvre ne peuvent être mises à sa charge ; 

       17. Considérant, en deuxième lieu, que concernant l'application des pénalités de retard, en se bornant à faire valoir que la " pénalité doit courir entre plus de 90 417,60 euros ou 18 837 euros " et que l'expert s'est mépris sur la question des pénalités de retard, la commune de Mérindol ne critique pas utilement les motifs retenus par le tribunal administratif de Nîmes ; que les premiers juges ont estimé que la commune ne faisait valoir aucun élément précis et que l'instruction ne permettait " ni de vérifier les retards imputés à l'entreprise, ni de les quantifier, faute d'indication de cette nature dans les procès-verbaux de chantier ou d'état calendaire établissant précisément ces retards ", " qu'il n'est par ailleurs pas envisageable d'appliquer des pénalités de retard à l'entreprise Khabouchi à compter du 3 juillet 2007, date à laquelle il est constant qu'elle a abandonné le chantier, dans sa globalité, semblant s'être interrompu pendant plusieurs semaines, sans qu'il soit allégué, a fortiori démontré, que ce retard soit imputable à la défaillance de cette entreprise ", que s'il n'est pas " contesté que l'entreprise Khabouchi  a cessé d'intervenir sur le chantier du 24 mai au 3 juillet, soit pendant 40 jours, (...) aucune disposition du cahier des clauses administratives particulières se rapportant aux pénalités de retard ne permet de calculer le montant des pénalités pour les retards incriminés, que le point 4-3-2 du cahier des clauses techniques particulières ne peut s'appliquer au cas d'espèce, dans la mesure où il concerne le retard pris par une entreprise à effectuer les travaux de reprise avant la levée des réserves, alors par ailleurs, qu'aucune réserve n'a été émise s'agissant des travaux de l'entreprise requérante dans le procès-verbal de réception des travaux " et qu' " enfin, si l'article 14-1 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché, relatif aux pénalités de retard, détermine précisément la méthode de calcul de ces pénalités, la commune de Mérindol ne donne aucune précision, d'une part quant au montant de la pénalité, d'autre part quant à la valeur des prestations sur laquelle sont calculées les pénalités, permettant de chiffrer les pénalités dues " ; que par suite, il y a lieu de rejeter de telles conclusions par adoption des motifs ;

       18. Considérant, enfin, qu'eu égard aux circonstances du litige ci-dessus rappelées, la commune de Mérindol ne saurait utilement soutenir que les retards dans le déroulement du chantier et, par suite, la mise en fonctionnement tardive de la chaufferie à bois incomberaient à l'entreprise Khabouchi ; que ses conclusions tendant à la condamnation de cette dernière à réparer le préjudice au titre des pertes d'exploitation correspondantes ne peuvent donc qu'être rejetées ;

       19. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner un complément d'expertise, que la commune de Mérindol n'est pas fondée à solliciter la condamnation de l'entreprise Khabouchi à lui verser la somme de 124 850,95 euros et n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, elle a été condamnée à verser à l'entreprise Khabouchi la somme de 27 429,87 euros TTC ;

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires présentées à l'encontre du bureau d'études techniques Agibat :

       20. Considérant qu'il ressort des écritures de première instance que la commune de Mérindol n'a, à aucun moment, présenté de conclusions indemnitaires à l'encontre du bureau d'études techniques Agibat ; que de telles conclusions indemnitaires présentées pour la première fois en appel, sont nouvelles et, par suite, irrecevables ;

       Sur les frais d'expertise :

       21. Considérant que les frais de l'expertise, liquidés et taxés par ordonnance du 18 mars 2009 du président du tribunal administratif de Nîmes à la somme de 4 060,72 euros, doivent être laissés à la charge de l'entreprise Khabouchi et de la commune de Mérindol, chacune pour moitié ;

       Sur les conclusions d'appel en garantie présentées par la commune de Mérindol à l'encontre de la maîtrise d'oeuvre :

       22. Considérant qu'à l'appui de ses conclusions tendant à être garantie des condamnations prononcées à son encontre par le bureau d'études techniques Agibat, si la commune de Mérindol se prévaut des carences de la maîtrise d'oeuvre établies par le rapport de l'expert, elle n'établit pas le lien qui pourrait exister entre des manquements à des obligations contractuelles susceptibles d'être reprochés à la maîtrise d'oeuvre et le solde dû à l'entreprise Khabouchi au titre du règlement du marché dont s'agit ; que le rapport d'expertise ne permet pas non plus d'établir ce lien ; que, dès lors, les conclusions d'appel en garantie présentées par la commune de Mérindol doivent être rejetées ;

       23. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Mérindol n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses conclusions d'appel en garantie ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       24. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions des parties présentées sur le fondement de ces dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 21 décembre 2010 est annulé en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions présentées par l'entreprise Khabouchi tendant à l'annulation de la décision de résiliation.

Article 2 : L'article 2 du jugement qui a condamné la commune de Mérindol à verser à l'entreprise Khabouchi la somme de 15 000 euros, en réparation de son préjudice professionnel, est annulé. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la commune de Mérindol est rejeté.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête présentée devant la cour par l'entreprise Khabouchi et les conclusions tendant à l'annulation de la décision de résiliation présentées devant le tribunal administratif par l'entreprise Khabouchi sont rejetés.

Article 5 : Les conclusions présentées par la société Agibat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l'entreprise Khabouchi, à Me A...C..., mandataire judiciaire de l'entreprise Khabouchi, à la Selarl de Saint Rapt Bertholet, administrateur judiciaire de l'entreprise Khabouchi, à la commune de Mérindol et à la société Agibat.

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N° 11MA00757, 11MA00777		2

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