Vu la requête, enregistrée le 11 septembre 2012, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par MeC... ; 

M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0906841/7 du 10 juillet 2012 du Tribunal administratif de Melun en tant que celui-ci, après avoir décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur leur demande de sursis de paiement, a maintenu à leur charge les pénalités de 40 % pour mauvaise foi prévues à l'article 1729 du code général des impôts substituées par lui aux pénalités de 80 % prévues par le même article et a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis pour un montant, en droits, intérêts de retard et pénalités pour manoeuvres frauduleuses, de 12 825 euros au titre de l'année 2005 et de 18 131 euros au titre de l'année 2006 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige, ou, à titre subsidiaire, de substituer les intérêts de retard à la majoration de 40% pour mauvaise foi et de valider la réduction d'impôt pour l'année 2006 ; 

..................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mars 2014 :

       - le rapport de Mme Notarianni, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Egloff, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme B...ont bénéficié au titre des années 2005 et 2006 d'une réduction d'impôt sur le fondement des dispositions de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts en conséquence de la mention sur leurs déclarations de revenus de ces années de leur souscription à des augmentations du capital de la société par actions simplifiée SWB ; que l'administration, après avoir constaté l'absence d'augmentation du capital de cette société au cours de ces années, a remis en cause cette réduction d'impôt et assorti les rehaussements correspondants des pénalités de 80% pour manoeuvres frauduleuses prévues à l'article 1729 du code général des impôts ; que, saisi par 

M. et Mme B...d'une demande de décharge des compléments d'impositions et pénalités ainsi mis à leur charge, le Tribunal administratif de Melun a, par jugement n° 0906841/7 du 

10 juillet 2012, substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses, accordé aux requérants la décharge de la différence entre les montants de ces pénalités et rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis pour un montant, en droits, intérêts de retard et pénalités pour manoeuvres frauduleuses, de 12 825 euros au titre de l'année 2005 et de 18 131 euros au titre de l'année 2006 ; que M. et Mme B...relèvent appel de ce jugement en tant seulement que celui-ci a mis à leur charge les pénalités de 40 % pour manquement délibéré et a rejeté le surplus de leur demande ; que le ministre de l'économie et des finances, par un appel incident, demande l'annulation de ce jugement en tant seulement qu'il a substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que les impositions supplémentaires et les pénalités en litige ont été mises à la charge de M. et Mme B...à la suite d'un contrôle sur pièces de leur dossier fiscal ; que, par ailleurs, le vérificateur ne saurait être regardé comme ayant procédé à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme B...du seul fait que, lors des opérations de vérification de la comptabilité de la société SWB dont ils étaient associés, il a contrôlé la réalité des versements effectués par eux sur leurs comptes courants d'associés dans cette société ; qu'il s'ensuit que les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'ils étaient en droit de bénéficier des garanties attachées à ce type de contrôle ;

       3. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte :1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts ; 3° Sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du même code relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du même code ; 4° Sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du même code. II.- Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, la commission peut se prononcer sur le caractère anormal d'un acte de gestion, sur le principe et le montant des amortissements et des provisions ainsi que sur le caractère de charges déductibles des travaux immobiliers " ; 

       4. Considérant que le litige, relatif au bénéfice d'une réduction d'impôt, qui ne relève pas d'un des domaines mentionnés au I de l'article L. 59 A précité du code général des impôts, n'entrait pas dans le champ de compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, les requérants ne sont en tout état de cause pas fondés à soutenir qu'ils ont été privés de la garantie tenant à la saisine de cette commission ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " I. 1° Les contribuables domiciliés fiscalement en France peuvent bénéficier d'une réduction de leur impôt sur le revenu égale à 25 % des souscriptions en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés (...) " ; 

       6. Considérant que pour l'application de la réduction d'impôt prévue par les dispositions précitées de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir des versements qu'ils soutiennent avoir effectués en 2005 et 2006 sur les comptes courants d'associés qu'ils détenaient dans la société SWB, dès lors que de tels versements, alors même qu'ils correspondraient à des sommes investies dans la société, n'ont pas la nature d'une augmentation de capital au sens du 1° du I de cet article ; qu'à cet égard, la circonstance que la réalisation effective de l'augmentation de capital à raison de laquelle ils ont demandé le bénéfice de la réduction d'impôt en litige au titre des années 2005 et 2006 aurait été retardée jusqu'en 2009 par suite de carences indépendantes de leur volonté du cabinet de conseil chargé de cette réalisation, est sans incidence sur le bien-fondé des rehaussements litigieux ;  

       7. Considérant, par ailleurs, en ce qui concerne l'année 2006, qu'il résulte de l'instruction, et particulièrement des propres écritures de M. et Mme B...devant le tribunal administratif que l'opération de "coup d'accordéon", correspondant à l'intervention simultanée d'une augmentation et d'une réduction du capital social, à laquelle selon eux  les associés de la société SWB auraient procédé en 2006, ne correspondait en réalité qu'au seul abandon par M. et MmeB..., au cours de l'année 2006, d'une partie de leurs comptes courants dans la société afin d'apurer les pertes de cette dernière, à hauteur des sommes indiquées comme correspondant à l'augmentation de capital alléguée ; qu'un tel abandon de créances n'a, pas davantage, la nature d'une augmentation du capital de cette société au sens des dispositions susénoncées ;

       8. Considérant, enfin, et en tout état de cause, qu'il ressort de l'instruction, et notamment des tableaux n°2051 des liasses fiscales déposées par la société SWB au titre des exercices clos en 2006 et 2007, produites devant les premiers juges par l'administration, que le capital social de la société SWB est resté fixé à 91 469 euros pendant toute la période en cause ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est dès lors à bon droit que l'administration a considéré qu'en l'absence d'augmentation du capital de la société au cours des années en cause, les requérants ne pouvaient bénéficier des dispositions précitées de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts ;

       Sur les pénalités :

       En ce qui concerne l'appel incident formé par le ministre de l'économie et des finances : 

       10. Considérant que le ministre de l'économie et des finances demande l'annulation du jugement en tant qu'il a, par son article 2, substitué aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses prévues à l'article 1729 du code général des impôts les pénalités de 40 % pour manquement délibéré prévues au même article ; 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration" ; 

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme B... ont produit, à l'appui de leur déclaration de revenus des années 2005 et 2006 deux attestations de la société SWB faisant état de deux versements en vue de l'augmentation de son capital, l'un de 

27 000 euros effectué le 22 février 2005 pour la souscription par M. B... de 1 771 actions le 8 février 2005, l'autre de 45 000 euros effectué le 8 juillet 2006 pour la souscription par celui-ci de 2 951 actions le 31 mars 2006, alors que l'administration n'a constaté aucune augmentation de capital au cours de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ; que l'administration est fondée à soutenir qu'en produisant sciemment à l'appui de leur demande de réduction d'impôt présentée sur le fondement des dispositions de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts à raison de la souscription à des augmentations de capital de la société SWB, des attestations de cette société, dont ils étaient les principaux associés et dans laquelle ils exerçaient des fonctions de direction en tant que directeur commercial et présidente du conseil d'administration, mentionnant des souscriptions inexistantes à des augmentations de capital qu'ils savaient tout aussi inexistantes, M. et Mme B...doivent être regardés comme ayant créé des apparences d'opérations sincères et véritables destinées à égarer l'administration dans l'exercice de son pouvoir de contrôle ; que le ministre est par suite fondé à soutenir que, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, les pénalités de 80 % étaient justifiées ; 

       En ce qui concerne l'application des pénalités pour manquement délibéré : 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à demander la substitution de l'intérêt de retard aux pénalités 40 % pour manquement délibéré ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté le surplus de leur demande, et, d'autre part, que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que ce tribunal a substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80% pour manoeuvres frauduleuses qui avaient été appliquées aux requérants ; qu'il y a lieu, dans ces conditions, d'annuler l'article 2 du jugement n° 0906841/7 du 10 juillet 2012 du Tribunal administratif de Melun, de rejeter la requête de M. et Mme B...et de remettre à leur charge les pénalités pour manoeuvres frauduleuses ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée. 

Article 2 : L'article 2 du jugement n° 0906841/7 du 10 juillet 2012 du Tribunal administratif de Melun est annulé. Les pénalités pour manoeuvres frauduleuses sont remises à la charge de M. et MmeB.... 

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N° 11PA00434

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N° 12PA03840