Vu la requête, enregistrée le 10 septembre 2010, présentée pour la société FLORES, dont le siège est au 23, rue des Rosiers à Paris (75004) représentée par Me Philippot, administrateur judiciaire, par Me Guilloux ; la société FLORES demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703828 du 7 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001 et 2002 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période comprise entre le 1er décembre 2000 et le 31 décembre 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer les décharges demandées ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2012 :

       - le rapport de Mme Samson, 

       - et les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la société FLORES, qui exploite un fonds de commerce de restauration, l'administration a estimé que la comptabilité tenue par l'entreprise n'était pas probante et a effectué une reconstitution du chiffre d'affaires des années 2001 et 2002 ; que la société FLORES relève appel du jugement du 7 juillet 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire à cet impôt, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a en conséquence été assujettie, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant que le moyen tiré de ce que le Tribunal a écarté sans les examiner les critiques articulées par la société FLORES à l'encontre de la méthode de reconstitution de ses recettes manque en fait et ne peut qu'être rejeté ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, comme il est de règle, dans ses propres locaux, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité s'est déroulée dans les locaux de la société FLORES et que la société ne démontre pas que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues avec elle ; 

       Sur la charge de la preuve :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 2° A l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; 3° Aux taxes sur le chiffre d'affaires les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux articles 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure. " ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de la notification de mises en demeure dont elle a accusé réception les 26 juin 2002 et 28 juillet 2003, la société FLORES a déposé ses déclarations de résultats des exercices 2001 et 2002 respectivement le 1er octobre 2002 et le 6 novembre 2003, soit plus de trente jours après la réception desdites mises en demeure ; qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée, elle n'a pas déposé les déclarations correspondantes dans le délai légal, à l'exception de celles afférentes à la période du 1er janvier au 31 mars 2002 ; que, dès lors, la contribuable a été régulièrement taxée d'office à l'impôt sur les sociétés au titre de chacun des exercices vérifiés, et en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er septembre au 31 décembre 2001 et du 1er avril au 31 décembre 2002 en application des dispositions précitées des articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales ; qu'elle supporte, par suite, la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions qu'elle conteste, en application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord au redressement ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la notification de redressement, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de redressement, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré " ; que la société FLORES supporte la charge de la preuve de l'exagération des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 mars 2002 dès lors qu'elle n'a pas répondu à la notification de redressements du 14 mai 2004, présentée le 19 mai suivant et retournée au service avec la mention " non réclamé-retour à l'envoyeur " ; 

       En ce qui concerne la valeur probante de la comptabilité :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société FLORES ne disposait, pour l'exercice 2001, d'aucun justificatif du détail de ses recettes ; que, si pour l'exercice 2002, elle a acquis une caisse enregistreuse et présenté à la vérificatrice des bandes de caisse et des documents dits " ticket Z " comportant la recette journalière, ces pièces ne comportaient pas le détail de chaque vente ; que ces lacunes sont de nature, à elles seules, à priver la comptabilité de valeur probante ; que l'administration était par suite fondée, pour ce motif, à écarter la comptabilité comme dépourvue de caractère probant et à procéder à une reconstitution extra-comptable des recettes de la société au titre des deux exercices vérifiés sans que la société puisse utilement soutenir que le défaut de présentation de pièces justificatives mentionné aux termes du procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité dressé le 12 février 2004 ne vise que le seul exercice 2001 ; 

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       Considérant que pour reconstituer les recettes de l'entreprise, le service a tout d'abord déterminé à l'aide des factures de la période, les achats de vins revendus auxquels il a appliqué les tarifs de vente pour déterminer les recettes issues de la vente de vins ; qu'il a ensuite déterminé un pourcentage représentant la part des recettes de vins dans les recettes totales pour reconstituer les recettes réalisées et opérer les redressements en comparant ces recettes à celles que la société avait déclarées ; que si la requérante soutient que les données chiffrées sur lesquelles est fondée la méthode de reconstitution suivie par le service sont erronées, elle ne fournit pas de précisions sur l'étendue des erreurs ainsi commises, ne produit aucune justification permettant d'apprécier le bien-fondé de ses allégations et ne démontre pas davantage que le pourcentage de vins retenu pour chacun des exercices est erroné ; que, si elle soutient que le chiffre d'affaires de vente de vins arrêté par le service ne tient pas suffisamment compte des vols dont le restaurant qu'elle exploite aurait été victime, elle ne précise, ni ne justifie la réalité et l'importance de ces vols au titre des années en litige alors que le service a retenu pour les pertes, les consommations offertes et la casse un abattement égal à 11 % des recettes théoriques de vin ; que la société n'est pas davantage fondée à soutenir qu'il n'aurait pas été tenu compte des quantités de vin utilisé dans la préparation des kirs dès lors qu'elle ne justifie pas que la quantité revendue serait de nature à modifier de manière notable le montant de ses recettes ; qu'enfin, elle ne critique pas utilement la méthode de reconstitution de ses recettes en faisant valoir que le coefficient déterminé par le service ne tient pas compte des vins servis avec les repas de groupes dès lors qu'à l'issue de l'entretien avec l'interlocuteur départemental, le montant des recettes omises a été diminué pour tenir compte des quantités de vins servies dans les " formules " ; que la société ne démontre pas un changement dans les conditions d'exploitation de son fonds de commerce au cours de l'exercice 2002 faisant obstacle à l'application au titre de cet exercice du coefficient de marge retenu par le service pour 2001 ; que, par suite, la société FLORES n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition à laquelle a abouti la reconstitution de ses recettes ; 

       En ce qui concerne les pénalités :

       Considérant qu'en se bornant à invoquer l'absence de pièces justificatives de recettes concernant l'exercice clos le 31 décembre 2001, premier exercice d'exploitation ayant débuté le 1er septembre 2001, ainsi que les écarts entre les recettes reconstituées et les recettes déclarées au titre des exercices 2001 et 2002, l'administration n'apporte pas la preuve dont elle a la charge de la mauvaise foi de la requérante, qui doit dès lors être déchargée des pénalités correspondantes ;

       Considérant que si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c'est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; que, par suite, le ministre ne peut demander que les pénalités pour défaut de déclaration prévues par l'article 1728 du code général des impôts soient substituées aux pénalités de mauvaise foi dès lors que si le vérificateur fait mention dans la notification de redressement adressée à la société FLORES le 14 mai 2004 des retards de déclaration, il ne retient pas ce fait pour motiver les pénalités initialement appliquées ; que, dans ces conditions, la demande de substitution de la base légale des pénalités doit être rejetée ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société FLORES est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif a rejeté sa demande de décharge des pénalités de mauvaise foi auxquelles elle a été soumise ;

D E C I D E :

Article 1er : La société FLORES est déchargée des pénalités de mauvaise foi qui lui ont été infligées au titre des exercices 2001 et 2002.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Paris du 7 juillet 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N°10PA04626