Vu la requête, enregistrée le 14 mai 2009 par télécopie et régularisée le 18 mai 2009, présentée pour l'OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM) ; 

       L'ONIAM demande à la Cour d'annuler l'ordonnance en date du 23 avril 2009 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Clermont Ferrand l'a condamné à verser à Mme et M. A des indemnités provisionnelles pour des montants respectifs de 304 000 euros et 5 000 euros ainsi qu'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que son obligation de payer est sérieusement contestable dès lors que :

       - l'origine nosocomiale de la septicémie  qui a provoqué la cécité bilatérale de Mme A n'est pas établie, l'endophtalmie étant présente le 30 septembre 2005, jour de l'entrée au centre hospitalier d'Aurillac ;

       - une faute est susceptible d'être retenue à l'encontre du centre hospitalier d'Aurillac qui a diagnostiqué tardivement, le 25 octobre seulement, l'endophtalmie ;

       - le préjudice n'est pas imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soin ;

       - aucune condamnation ne peut être prononcée au profit de M. A, la loi excluant expressément l'indemnisation au titre de la solidarité nationale des victimes par ricochet lorsque la victime elle-même n'est pas décédée ;

       A titre subsidiaire, il demande l'organisation d'une nouvelle expertise en faisant valoir qu'il n'a pas été présent à l'expertise ordonnée par le Tribunal et que les fautes commises par le centre hospitalier n'ont pas été examinées ; il soutient également qu'en tout état de cause une condamnation à son encontre doit tenir compte des prestations servies par les organismes sociaux qui n'ont pas produit à l'instance et que le montant de la provision ne pourra excéder 233 640 euros ;

       Vu l'ordonnance attaquée ;

       Vu, enregistré le 7 septembre 2009 par télécopie et régularisé le 9 septembre 2009, le mémoire en défense déposé pour Mme A tendant à ce que la Cour :

       1°) rejette la requête de l'ONIAM ;

       2°) condamne l'ONIAM à lui verser une indemnité provisionnelle de 447 500 euros ;

       3°) condamne l'ONIAM à lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Mme A soutient que :

       - la requête doit être rejetée dès lors que :

       * les experts concluent clairement à l'infection nosocomiale, les responsabilités des différents germes (streptocoque et escherischéia coli ou entérobacters) ne pouvant être déterminées ;

       * ils écartent toute faute du centre hospitalier d'Aurillac ;

       * même s'il y avait une faute d'un professionnel de santé, l'ONIAM devrait réparer son préjudice ;

       * une nouvelle expertise n'est pas utile et une telle mesure ne relèverait pas de la compétence du juge des référés provision ;

       * l'expertise qui a été faite peut être utilisée, même si l'ONIAM n'y a pas été convoqué ;

       - il convient de faire droit à ses conclusions tendant à la réparation de ses préjudices extrapatrimoniaux temporaires (déficit fonctionnel temporaire pour 12 500 euros, souffrances endurées pour 18 000 euros, préjudice esthétique pour 2 000 euros), et extrapatrimoniaux permanents (déficit fonctionnel permanent pour 335 000 euros, préjudice d'agrément pour 50 000 euros, préjudice esthétique permanent pour 30 000 euros), soit un total de 447 500 euros ;

       Vu le courrier en date du 18 septembre 2009 par lequel la Cour informe les parties que sa décision est susceptible de se fonder sur un moyen soulevé d'office ;

       Vu, enregistré le 25 septembre 2009 par télécopie et régularisé par courrier le 29 septembre, le mémoire déposé pour l'ONIAM tendant aux mêmes fins que la requête et par les mêmes moyens ; il conclut en outre au rejet de la demande de Mme A présentée sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice ; il fait valoir que l'ordonnance est irrégulière du fait de la non mise en cause de la caisse primaire d'assurance maladie et insiste sur le fait que l'endolphtalmie doit être regardée comme imputable à l'infection à streptocoque, qui n'est pas nosocomiale, que le centre hospitalier a commis une faute dans le retard à diagnostiquer l'endolphtalmie en dépit de l'existence d'un chemosis bilatéral, que ce chemosis n'a pas été correctement pris en charge ;

       Vu, enregistrés les 28 et 30 septembre 2009, les mémoires présentés pour la caisse primaire d'assurance maladie du Cantal tendant à l'annulation de l'ordonnance contestée dès lors qu'elle n'a pas été mise en cause et à ce que, si la responsabilité du centre hospitalier d'Aurillac était retenue, soit accueillie son action récursoire à son encontre et à ce qu'il soit condamné à payer 71 737,12 euros au titre des dépenses de santé déjà exposées et 62 065,65 euros au titre de la compensation des pertes de gain par une pension d'invalidité, outre l'indemnité forfaitaire de 955 euros, ces sommes portant intérêt à compter de la date d'enregistrement de son mémoire et ses autres demandes, notamment au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative étant réservées ;

       Vu, enregistré le 2 octobre par télécopie et régularisé le 5 octobre, le mémoire déposé pour Mme A faisant observer qu'elle a régulièrement informé le Tribunal de sa qualité d'assurée sociale et que la caisse d'assurance maladie doit être regardée comme intervenant en appel et, pour le reste, confirmant ses précédentes écritures ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la santé publique ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 novembre 2009 :

       - le rapport de Mme Serre, présidente, 

       - et les conclusions de Mme Marginean-Faure, rapporteur public ;

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable... ; qu'aux termes de l'article R. 541-3 du même code :  L'ordonnance rendue par le président du tribunal administratif ou par son délégué est susceptible d'appel devant la cour administrative d'appel  ; 

       Considérant que Mme A, qui soutient, au vu du rapport d'expertise déposé au Tribunal administratif de Clermont-Ferrand le 17 avril 2008, qu'elle a été victime, lors des soins qu'elle a subis au centre hospitalier d'Aurillac, d'une infection nosocomiale, a recherché la responsabilité de l'ONIAM au titre de la solidarité nationale ; que par une ordonnance en date du 23 avril 2009, dont l'ONIAM relève appel, le président du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand statuant en référé, a condamné l'office à verser à Mme A et à M. A, respectivement, une indemnité provisionnelle de 304 000 et de 5 000 euros, ainsi que 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique applicable en l'espèce eu égard à la date de l'hospitalisation de Mme A et au taux de son incapacité de 85 % :  Sans préjudice des dispositions du septième alinéa de l'article L. 1142-17, ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale : 1° Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'incapacité permanente supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales ; 

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale :  Lorsque, sans entrer dans les cas régis par les dispositions législatives applicables aux accidents du travail, la lésion dont l'assuré social ou son ayant droit est atteint est imputable à un tiers, l'assuré ou ses ayants droit conserve contre l'auteur de l'accident le droit de demander la réparation du préjudice causé, conformément aux règles du droit commun, dans la mesure où ce préjudice n'est pas réparé par application du présent livre./ Les caisses de sécurité sociale sont tenues de servir à l'assuré ou à ses ayants droit les prestations prévues par le présent livre, sauf recours de leur part contre l'auteur responsable de l'accident ...  ; qu'en vertu de ces dispositions, l'assuré social ou son ayant droit qui demande en justice la réparation d'un préjudice qu'il impute à un tiers doit indiquer sa qualité d'assuré social ; que cette obligation, sanctionnée par la possibilité reconnue aux caisses de sécurité sociale et au tiers responsable de demander pendant deux ans l'annulation du jugement prononcé sans que le Tribunal ait été informé de la qualité d'assuré social du demandeur, a pour objet de permettre la mise en cause, à laquelle le juge administratif doit procéder d'office, notamment des caisses de sécurité sociale susceptibles d' avoir versé ou de devoir verser des prestations à la victime ou à ses ayants droit ; que toutefois, lorsqu'il indemnise la victime au titre de la solidarité nationale, l'ONIAM n'est pas le responsable du préjudice subi, mais seulement un organisme payeur ; que dans ces conditions, les caisses de sécurité sociale ne peuvent exercer à son encontre leur recours subrogatoire et, si le juge est amené à les appeler à produire l'état de leurs prestations pour déterminer le préjudice de la victime et, par suite, le montant de l'indemnité due au titre de la solidarité nationale, l'absence de leur mise en cause n'entache pas la décision juridictionnelle d'irrégularité ; que la caisse primaire d'assurance maladie du Cantal n'est ainsi pas fondée à soutenir que l'ordonnance contestée serait irrégulière du fait de sa non mise en cause ;

       Sur les opérations d'expertise :

       Considérant que le Tribunal, puis la Cour disposent d'une expertise ordonnée en référé à laquelle l'ONIAM n'était pas partie ; que toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle, dès lors que les  rapports de l'expert et de son sapiteur ont été communiqués à l'ONIAM qui a pu émettre des critiques à leur encontre, à ce que ces rapports soient retenus à titre d'information ; qu'en tout état de cause, il n'appartiendrait pas au juge du référé provision, qui ne peut ordonner le paiement que d'une somme incontestablement due, de surseoir à statuer et d'ordonner une nouvelle expertise contradictoire ;

       Sur l'obligation de l'ONIAM au titre de la solidarité nationale :

       Considérant que Mme A, qui avait été victime d'une chute en août 2005, est venue consulter au centre hospitalier d'Aurillac début septembre 2005 ; qu'un arthroscanner y a été pratiqué le 26 septembre ; que le 30 septembre, Mme A a été hospitalisée en urgence pour un choc septique qui nécessitera un séjour en service de réanimation jusqu'au 27 octobre et plusieurs interventions de lavage et désinfection du genou ; que le 25 octobre, alors qu'avait été détectée dès le 30 septembre une infection oculaire bilatérale, est diagnostiquée une endolphtalmie  d'origine infectieuse ; que Mme A a été transférée au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand où l'intervention réalisée le 2 novembre n'a pu éviter la cécité totale ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert que la cécité dont Mme A cherche réparation a été causée par une endophtalmie ; que d'une part, les rapports de l'expert et de son sapiteur, suffisamment précis et complets sur ce point, écartent toute faute du centre hospitalier et, d'autre part, exposent que Mme A a souffert d'une infection streptococcique et ensuite d'une surinfection par Escherichia Coli ou entérobacters manifestement nosocomiale ; que d'ailleurs, dans son courrier de sortie établi le 25 octobre, le praticien hospitalier du centre hospitalier d'Aurillac indique clairement qu'il existe une infection nosocomiale ; que les experts constatent qu'il est impossible de savoir quel est le germe responsable de l'endophtalmie affectant l'intéressée ; que si les documents produits par l'ONIAM, et notamment le rapport qu'il a sollicité du Docteur Lescure, indiquent que la cause la plus probable de l'affection oculaire est l'infection par le streptocoque, et si l'ONIAM fait valoir que Mme A était déjà porteuse de cette infection streptococcique lorsqu'elle est arrivée au centre hospitalier en état de choc septique, le 30 septembre 2005, il ne résulte pas de l'instruction que cette infection n'ait pas pu être contractée lors de l'arthroscanner pratiqué quelques jours plus tôt à l'hôpital ; que, dans ces conditions, quel que soit le germe responsable de l'endophtalmie affectant Mme A, la cécité de cette dernière doit être regardée comme résultant d'une infection nosocomiale ouvrant droit à réparation au titre de la solidarité nationale ; 

       Considérant toutefois que l'ONIAM fait valoir que les dommages subis par Mme A résultent de retards dans le diagnostic et le traitement de l'infection oculaire ; que, si l'article L. 1142-21 du code de la santé publique ouvre à l'office une action récursoire contre  le professionnel, l'établissement de santé, le service ou l'organisme concerné ou son assureur... en cas de faute établie à l'origine du dommage , cette circonstance n'est en tout état de cause pas de nature à exonérer l'office de son obligation de paiement vis-à-vis de la victime ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ONIAM n'est pas fondé à soutenir que son obligation de réparer les dommages subis par Mme A ne peut être regardée comme non sérieusement contestable ;

       Sur l'indemnisation de Mme A :

       Considérant que Mme A demande l'indemnisation de son préjudice personnel ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la caisse de sécurité sociale, qui a produit devant la Cour, ait participé à l'indemnisation d'un tel préjudice ; qu'il y a donc lieu, comme l'a décidé le premier juge, compte tenu en particulier du handicap important présenté par Mme PRUNET, de condamner l'ONIAM au versement d'une provision dont il sera fait une juste appréciation en la fixant à 304 000 euros, comportant la réparation du déficit fonctionnel temporaire à hauteur de 6 000 euros, des souffrances endurées à hauteur de 12 000 euros, du préjudice esthétique temporaire pour 1 000 euros, du déficit fonctionnel permanent à hauteur de 250 000 euros, du préjudice d'agrément à hauteur de 20 000 euros et du préjudice esthétique permanent à hauteur de 15 000 euros ;

       Sur l'indemnisation de M. A :

       Considérant que l'ONIAM fait valoir qu'eu égard à la rédaction du II de l'article L. 1142-1, seuls les préjudices du patient peuvent être indemnisés lorsqu'il n'y a pas décès ; que si l'article L. 1142-1-1 ne reprend pas explicitement ces dispositions, l'interprétation croisée de ces deux textes présente une difficulté en ce qui concerne l'obligation de l'ONIAM à indemniser les victimes par ricochet lorsqu'il n'y a pas décès ; que dès lors, dans le cadre d'un référé provision, cette obligation ne peut être regardée comme non sérieusement contestable ; que l'ONIAM est donc fondé à soutenir que la demande de M. A doit être rejetée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que l'ONIAM est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand l'a condamné à verser à M. A une provision de 5 000 euros ; que l'ordonnance attaquée doit, dans cette mesure, être réformée ; que l'appel incident de Mme A tendant à l'augmentation de la provision qui lui a été allouée doit, par suite, être rejeté ; 

       Sur les conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie du Cantal dirigées contre le centre hospitalier d'Aurillac :

       Considérant que la caisse a été appelée en la cause pour que l'indemnité provisionnelle réparant le préjudice de Mme A, due par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale puisse être déterminée en tenant compte des dommages qu'elle a éventuellement pris en charge ; qu'elle n'est ainsi pas recevable, dans le cadre de la présente instance à présenter des conclusions contre le centre hospitalier tendant à obtenir le remboursement de ses débours, outre l'indemnité forfaitaire de 955 euros sur le fondement d'une faute ; qu'il n'y a donc pas lieu de mettre en cause le centre hospitalier d'Aurillac ;

       Sur les conclusions fondées sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ;

       Considérant que dans les circonstances de l'espèce il y a lieu de condamner l'ONIAM à verser à Mme A la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : L'ONIAM est déchargé de l'obligation de payer une indemnité provisionnelle de 5 000 euros à M. A.

Article 2 : L'ordonnance n° 0801166 du juge des référés du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand en date du 23 avril 2009 est réformée en ce qu'elle a de contraire à l'article 1er du présent arrêt.

Article 3 : L'ONIAM versera une somme de 1 500 euros à Mme A en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM), à M. et Mme Jean-Paul A, au centre hospitalier d'Aurillac, à la caisse primaire d'assurance maladie du Cantal et au ministre de la santé et des sports.

Délibéré après l'audience du 19 novembre 2009 à laquelle siégeaient :

Mme Serre, présidente de chambre,

Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

M. Picard, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 décembre 2009.

''

''

''

''

1

2

N° 09LY01041