Vu la requête, enregistrée le 12 juin 2009, complétée par mémoire enregistré le 8 janvier 2010 présentée par LE MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, qui demande à la Cour :

         1°) d'annuler le jugement n° 0605959 du 12 février 2009 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles Mme Nadine A a été assujettie au titre de l'année 2001 ;

         2°) de remettre intégralement à la charge de Mme A la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu et les pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2001 ; 

         Il soutient que :

          - le défaut de réponse à la demande de communication des renseignements dont faisait état la notification de redressements pour démontrer l'existence d'un abus de droit n'a pas constitué en l'espèce une irrégularité substantielle de nature à entraîner la décharge de l'imposition litigieuse dès lors que l'ensemble des informations en cause, récapitulées dans la notification de redressement, étaient nécessairement connues des intéressés qui avaient participé à l'ensemble des opérations concernées touchant à la création de la société MCHG, à la cession des filiales de la société MCHF à la société MCHG et aux apports et cessions des titres de la société MCHF ;  

         - le service ne disposait en outre d'aucun élément particulier à communiquer pour avoir seulement pris connaissance de ces informations à l'occasion de la vérification de comptabilité des sociétés en cause ; 

         - il y a lieu de se référer aux écritures de première instance pour ce qui est de la démonstration de l'abus de droit reproché aux contribuables ; 

         - les opérations de transfert de titres de la SA MCHF ont eu pour objectif exclusif de désinvestir à moindre coût la trésorerie de la société holding ; 

         - la cession d'une société dépourvue de tout moyen d'exploitation ne revêtait aucun intérêt pour la société Fuscoc ;

         - la majoration de 80 % appliquée aux rappels de droits est conforme aux stipulations de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 

         - la circonstance que d'autres associés n'auraient fait l'objet d'aucun redressement demeure sans influence sur le bien-fondé de l'imposition ;

         Vu le jugement  attaqué ;

         Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2009, présenté pour Mme Nadine A par Me Alexandre ; Mme A conclut :

         - au rejet de la requête ;

         - à ce que soit réparée l'erreur ou omission commise par le Tribunal administratif de Strasbourg qui n'a pas statué sur les conclusions tendant à la décharge de la cotisation sociale généralisée ; 

         - à ce que soit mise à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

         Elle soutient que :

         - la référence au dossier d'un contribuable, sans indication des éléments du dossier dont il est précisément fait état constitue une violation du contradictoire ;

         - elle ne pouvait avoir connaissance des documents relatifs à la société Fuscoc , dont elle n'était ni l'actionnaire ni la dirigeante ;

         - le redressement est insuffisamment motivé dès lors que l'administration n'a pas établi en quoi les éléments extraits des contrôles des sociétés MCH Finances, Latitude, Thema, MCH Gestion et Fuscoc justifiaient d'un but exclusif de désinvestissement au profit des actionnaires ; 

         - la question à laquelle ont été confrontés les actionnaires de la société MCH Finances était, non d'éluder l'impôt, mais d'éviter que la sortie du capital du groupe B après le décès de M. B n'entraîne de graves difficultés dans la gestion de l'entreprise par la constitution d'une majorité au profit d'un seul groupe d'actionnaires, de permettre à tous les actionnaires de valoriser leurs actions de même façon, d'offrir aux associés souhaitant poursuivre leur participation de retrouver une structure équilibrée tout en préparant l'entrée au capital de CIAL Finances pour renforcer les fonds propres ; 

         - les fonds dégagés grâce à l'intervention de la société Fuscoc ont été réinvestis par les actionnaires souhaitant poursuivre l'exploitation et assurer sa pérennité, lesquels, au demeurant, sont les seuls auxquels le redressement fondé sur l'abus de droit a été notifié ou a donné lieu à mise en recouvrement, en méconnaissance du principe d'égalité entre les contribuables ; 

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Vu le code général des impôts ;

         Vu le livre des procédures fiscales

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 janvier 2010 :

         - le rapport de Mme Le Montagner, président,

         - les conclusions de Mme Fischer Hirtz, rapporteur public,

         - et les observations de Me Bon, avocat de Mme A ;

         Sur l'appel du ministre :

         En ce qui concerne la régularité de la procédure :

         Considérant, d'une part, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente espèce :  L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification  qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation  ; qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification adressée à Mme A le 7 septembre 2004 décrit de manière très détaillée l'enchaînement des opérations de cession de titres prises en considération par  le service pour regarder comme constitutif d'un abus de droit le rachat des titres de la SA MCH Finances par la société Fuscoc et indique les raisons pour lesquelles les opérations en cause répondaient à la seule volonté d'atténuer la charge fiscale ; que l'administration a ainsi satisfait aux exigences de motivation posées par l'article L. 57 précité du livre des procédures fiscales ; 

         Considérant, d'autre part, que l'obligation faite à l'administration de tenir à la disposition du contribuable les documents contenant les informations dont elle s'est servie pour procéder aux rectifications ne peut porter que sur des documents dont elle est effectivement en possession ; qu'il résulte de l'instruction qu'en l'espèce, les informations opposées par l'administration aux contribuables procédaient exclusivement des constatations opérées à l'occasion de l'examen des opérations de cessions d'actions réalisées entre les sociétés MCH Finances, MCH Gestion et Fuscoc et dont le vérificateur avait eu connaissance dans le cadre de la vérification des sociétés intéressées ; que la circonstance que l'administration n'a apporté aucune réponse à la demande qui lui a été adressée de communiquer les éléments en sa possession, qui ne figuraient dans aucun document particulier dont l'administration aurait été en possession, ne saurait à elle seule être regardée, compte tenu de la nature des informations en cause, qui figuraient déjà dans la proposition de rectification et étaient nécessairement connues des intéressés qui avaient personnellement participé aux opérations concernées, comme les ayant privés de la possibilité de discuter utilement des rectifications opérées ; qu'il résulte de ce qui précède que LE MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Strasbourg a, par le motif tenant à l'absence de réponse faite à la demande de communication adressée par Mme A,  accordé la décharge de l'imposition litigieuse ; 

         Considérant qu'il y a lieu, par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen de la demande présentée devant le tribunal administratif et repris devant la Cour : 

         En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition : 

         Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...). L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement  ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; 

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société holding SA MCH Finances, dont le capital social était détenu directement ou indirectement par des personnes physiques membres des familles A pour 38,32 %, D pour 25,85 % et B pour 30,53 %, comptait plusieurs filiales exerçant leur activité dans le secteur de la grande distribution ; qu'au décès de M. Marc B, la société MCH Finances, s'est trouvée confrontée à la volonté de ses héritiers et des autres membres de la famille B de se séparer de leur participation au capital ; que les membres des famille A-  et D, désireux de poursuivre et de développer l'activité structurée autour de la société holding, ont alors constitué une nouvelle société holding, la société MCH Gestion, qui a procédé au rachat sans paiement immédiat de l'ensemble des filiales détenues par la société MCH Finances moyennant un prix de 58 820 000 francs incluant des titres de participations pour 38 137 596 francs et des créances d'un montant de 20 682 404 francs ; qu'il a ensuite été procédé à une augmentation du capital de la nouvelle société holding par l'apport fait par les familles A-  et D de leurs titres de participations dans la société MCH Finances pour un montant total de 37 299 990 francs, le capital de la SA MCH Gestion s'élevant à 38 379 427 francs ; que la totalité des titres de la société MCH Finances a ensuite été cédée par la SA MCH Gestion et par la famille B et quelques membres de la famille A, à la société financière Fuscoc pour un prix de 115 952 000 francs incluant la commission prise par l'acquéreur et correspondant au montant de l'actif devenu liquide de la société MCH Finances ; que l'administration a regardé la cession à la Sa Fuscoc des titres de la SA MCH Finances comme constitutive d'un abus de droit au motif qu'elle répondait au but exclusif de permettre aux familles B, A et D d'échapper, grâce à la taxation proportionnelle des plus values réalisées sur cessions de titres, à la progressivité de l'impôt sur le revenu à laquelle leurs membres auraient été soumis à l'occasion de l'appréhension du revenu distribué constitué par la trésorerie de la société MCH Finances, imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que, toutefois, les contribuables font valoir, sans être valablement contredits, que dans la perspective, d'une part, d'éviter des conflits et de traiter sur un pied d'égalité au regard de la valeur de leurs actions les associés désireux de continuer l'exploitation et ceux souhaitant s'en retirer et qui refusaient le prix proposé de rachat de leurs actions qu'ils jugeaient insuffisant, et, d'autre part et principalement, afin de préserver un équilibre actionnarial ne mettant aucun membre en position dominante, il a été décidé de procéder à la cession de l'ensemble des titres de la première société holding pour pérenniser l'activité dans une nouvelle entité maintenant l'équilibre du capital et s'ouvrant à un investisseur, la société Cial Finances ; qu'ainsi, et alors qu'aucune disposition ne faisait obligation à la société SA MCH Finances de recourir, dans une telle hypothèse, à sa dissolution en vue d'opérer la distribution de son boni de liquidation, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe, en l'absence de saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit, et alors que la société holding MCH Gestion a effectivement poursuivi l'activité antérieure en maintenant l'équilibre des actionnaires, que la cession des titres à la société Fuscoc répondait au but exclusif des actionnaires d'atténuer leurs charges fiscales et procédait de la recherche du bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ;

         Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que LE MINISTRE DU BUDGET DES COMPTES PUBLICS , DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT n'est pas fondé à se plaindre de ce que le Tribunal administratif de Strasbourg a prononcé la décharge de l'imposition supplémentaire réclamée à Mme A ;

         Sur l'appel incident :

         En ce qui concerne la régularité du jugement :

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que le Tribunal administratif de Strasbourg a omis de se prononcer sur les conclusions dont il était saisi tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à la contribution sociale généralisée à laquelle Mme A a été assujettie au titre de l'année 1991 ; qu'il y a lieu, par suite d'annuler le jugement du 12 février 2009 du Tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions susvisées  et de statuer par la voie de l'évocation ; 

         En ce qui concerne les conclusions tendant à la décharge de la cotisation sociale généralisée :

         Considérant qu'il y a lieu, par les mêmes motifs que ce qui est dit ci-dessus, de faire droit à la requête de Mme A tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à la cotisation sociale généralisée à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1991 ; 

         Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions d e l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

         Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à verser à Mme A la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 12 février 2009 est annulé en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions de Mme A tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à la contribution sociale généralisée à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2001.

Article 2 : Mme A est déchargée de la cotisation supplémentaire à la contribution sociale généralisée à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2001.

Article 3 : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est rejeté.

Article 4 : L'Etat versera à Mme A la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à Mme Nadine E.

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N° 09NC00887