Vu la requête, enregistrée le 5 juillet 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE, dont le siège est sis 2 rue Jean Mermoz - BP 31 à Magny-les-Hameaux Cedex (78771), par le cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, avocat à la Cour ; la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0910930-0911098-0911104 du 10 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil, d'une part, l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 et celles résultant de l'intégration, dans la base d'imposition de ces taxes, du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et, d'autre part, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites cotisations supplémentaires ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient, en premier lieu, que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, les indemnités versées par ces caisses n'ont pas à être retenues dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et, par voie, de conséquence, dans l'assiette des taxes assises sur les salaires ; qu'en alignant l'assiette des taxes assises sur les salaires, telles les deux taxes en litige, sur celles des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu appliquer aux premières l'intégralité des règles régissant les secondes ; qu'à cet égard, la circulaire DSS/SDAA/AI du 28 juillet 1993 prévoit explicitement que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, des indemnités de congés payés versées aux salariés par les caisses ; que, dès lors, il en va de même pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ; en deuxième lieu, que la doctrine administrative s'est expressément prononcée dans le sens de l'exclusion des indemnités versées par les caisses de congés payés de l'assiette des taxes assises sur les salaires ; que la réponse ministérielle Blary du 7 février 1976, reprise dans l'instruction administrative 5 L-7-76, qui est restée opposable jusqu'au 17 février 1999, date à laquelle elle a été expressément rapportée, exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payées versées par les caisses ; en troisième lieu, qu'en matière de participation à l'effort de construction, la loi ne vise que les versements effectués par les employeurs ; en quatrième lieu, que le caractère forfaitaire du redressement ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations ; que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et alimentent, notamment, un fonds de réserve, les frais généraux et les charges salariales de la caisse ou encore un compte de dotations aux provisions ; qu'en outre, les cotisations ne se traduisent pas nécessairement par le versement d'indemnités de congés payés l'année de leur perception par la caisse lorsque, par exemple, des salariés quittent l'entreprise ou diffèrent leurs droits à congés ; enfin, que l'administration ne saurait fonder son redressement en se référant à des règles applicables à la participation au développement de la formation professionnelle continue ; qu'en la matière, le décret n° 89-365 du 8 juin 1989 précise que la cotisation est assise sur les rémunérations y compris les indemnités versées par les caisses ; que le taux forfaitaire de 13,14 %, qui est retenu en matière de participation au développement de la formation professionnelle continue ne saurait être appliqué, sans base légale, en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 25 septembre 2012 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       Considérant que la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE fait appel du jugement du 10 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 et celles résultant de l'intégration, dans la base d'imposition de ces taxes, du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; 

       Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

       Considérant que, par sa décision du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du 1 de l'article 235 bis du code général des impôts ; que, par suite, sans qu'il soit besoin de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré de ce que ces dispositions méconnaîtraient les droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'il est de l'office du juge du plein contentieux fiscal de calculer exactement le montant des droits faisant l'objet de sa décision ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE était " déchargée s'il y a lieu de la différence " entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, alors qu'il lui appartenait, le cas échéant après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché sa décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif d'annuler le jugement attaqué ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE devant le Tribunal administratif de Montreuil ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       Considérant, en second lieu, que la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction               5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi              n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la société requérante n'est pas fondée, en outre, à invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles               L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette de la participation en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ;

       Considérant, en premier lieu, qu'en réponse au supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 15 février 2012, la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE a indiqué que le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse était égal à la somme de 5 763 886 euros s'agissant de l'année 2003 et à la somme de 5 899 315 euros s'agissant de l'année 2004 ; que l'administration fiscale ne conteste pas ces sommes, lesquelles ne résultent pas de l'application d'un taux de 10 % aux salaires versés ; qu'il y a lieu, dès lors, d'accorder à la requérante la réduction des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage mises à sa charge au titre des années 2003 et 2004 et la réduction de la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction mise à sa charge au titre de l'année 2004, correspondant à cette réduction des bases de ces taxes ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'en réponse au supplément d'instruction précité, la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE a indiqué qu'elle n'était plus en mesure de communiquer le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse s'agissant de l'année 2002 ; que, dans ces conditions, dès lors qu'il revient à la requérante d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de l'évaluation du service, qu'elle seule est en mesure de produire, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction laissées à la charge de l'intéressée au titre de l'année 2003 ; 

       Considérant, enfin, que la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE soutient que l'administration fiscale ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité devant l'impôt, lui appliquer le taux de 2% en matière de participation des employeurs à l'effort de construction dès lors qu'elle a retenu le taux normal de 0, 45 % s'agissant des redressements opérés à l'égard d'autres contribuables ; que, toutefois, les impositions en litige ayant été établies conformément à la loi fiscale, la requérante ne peut utilement soutenir que son assujettissement porterait atteinte au principe d'égalité devant l'impôt ; que, par ailleurs, la position qu'aurait prise l'administration à l'égard d'un autre contribuable ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par l'administration, au sens de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE est seulement fondée à demander la réduction des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage mises à sa charge au titre des années 2003 et 2004 et à la réduction de la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction mise à sa charge au titre de l'année 2004 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE.

       Article 2 : Le jugement n° 0910930-0911098-0911104 du 10 juin 2010 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.

       Article 3 : Le montant des indemnités de congés payés comprises dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE est égal à la somme 5 763 886 euros s'agissant de l'année 2003 et à la somme de 5 899 315 euros s'agissant de l'année 2004.

       Article 4 : La SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE est déchargée de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2004 et celles résultant de la base d'imposition définie à l'article 2 ci-dessus.

       Article 5 : L'Etat versera à la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 6 : Le surplus des conclusions de la demande de la SA COLAS ILE-DE-FRANCE NORMANDIE présentées devant le Tribunal administratif de Montreuil et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

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N° 10VE02113