Vu la requête, enregistrée le 22 mars 2007, présentée pour la SARL SOVEVA, dont le siège est 24, quai Rive Neuve à Marseille (13007), représentée par son gérant en exercice, par Me Silvestri ; 

       La SARL SOVEVA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0300080 du 29 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des contributions sociales additionnelles de 10 % à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ; 

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       Vu le jugement attaqué ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 octobre 2009 :

       - le rapport de M. Iggert, conseiller ; 

       - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL SOVEVA, qui exerce une activité de débit de boissons, discothèque et salle de jeux sous l'enseigne  Le Trolley Bus , a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des années 1996 à 1998 ; qu'après avoir écarté la comptabilité de la société, l'administration a reconstitué les recettes ; que la SARL SOVEVA interjette régulièrement appel du jugement en date du 29 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des contributions sociales additionnelles de 10% à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ;

      Sur la régularité du jugement :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que les premiers juges ont, contrairement à ce que soutient la société requérante, motivé le rejet du moyen tiré de la critique de la répartition opérée par l'administration entre le pourcentage de vente à la bouteille et au verre ; que le moyen, manquant en fait, doit être écarté ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

	En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que de nombreuses anomalies affectent les justificatifs des recettes, notamment la globalisation journalière des recettes sur les brouillards de caisse, sans que le détail des opérations puisse être retracé, l'absence d'inventaire des stocks et l'existence d'un compte de caisse créditeur ; que la société ne conteste pas avoir globalisé ses recettes de façon journalière ou n'avoir pas établi d'inventaire, même si elle estime que cette absence n'est pas significative ; qu'elle n'est pas davantage fondée à invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les termes de l'instruction du 10 septembre 1985, reprise à la documentation administrative 4 G 3334 commentant les dispositions du 3° de l'article 286 du code général des impôts qui disposent que peuvent être inscrites globalement en fin de chaque journée les recettes au comptant d'un montant unitaire inférieur à 500 francs, dès lors que ces dispositions législatives n'exonèrent pas le contribuable de l'obligation de produire des justifications de nature à établir la consistance des recettes ainsi globalisées et que l'instruction précitée ne fait pas une interprétation de la loi fiscale différente ; que, par suite, l'administration était fondée à écarter la comptabilité et à procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL SOVEVA ;

	En ce qui concerne la charge de la preuve :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...)  ; 

      Considérant que l'avis rendu par la commission départementale des impôts au cours de la séance du 16 janvier 2001, proposait d'admettre que les ventes d'alcool à la bouteille représentaient 45 % des ventes d'alcool et les ventes au verre 55 % des ventes ; qu'eu égard à la différence de prix de vente de la même quantité d'alcool selon le conditionnement, l'administration a calculé un coefficient de perte financière lié à la vente d'alcool à la bouteille de 11 % des ventes d'alcool ; que la société requérante soutient que ce coefficient de 11 % n'est pas conforme à l'avis de la commission dès lors qu'une stricte application de cet avis permet l'obtention d'un coefficient de perte de 11,14 % ; qu'il résulte de l'instruction que l'application stricte de l'avis de la commission conduit à retenir un ratio de 11,057 % ; que l'administration a pu, en l'espèce, arrondir à 11 % le ratio ainsi obtenu pour la commodité de ses calculs sans s'écarter de l'avis de la commission dès lors que la différence ainsi constatée correspond à une bouteille de whisky de 70 centilitres pour 1997 et une bouteille de whisky et une bouteille de vodka de 70 centilitres pour 1998, soit une différence de chiffre d'affaires de 939 francs en 1997 sur plus de 5 728 000 francs de chiffre d'affaires et de 1 878 francs en 1998 sur plus de 6 480 000 francs de chiffre d'affaires ; qu'ainsi les impositions devant être regardées comme établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il appartient à la société requérante de démontrer le caractère exagéré des impositions qui lui sont réclamées en vertu de l'article L.192 précité du livre des procédures fiscales ;

      En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de l'activité de la société SOVEVA issu de la vente des consommations, des droits d'entrée et des vestiaires ; que, s'agissant des recettes liées à la vente de consommations, l'administration a dépouillé l'ensemble des factures d'achat de boissons, puis, après fixation d'un dosage des boissons conforme aux déclarations de l'exploitant, a multiplié les quantités ainsi obtenues par le prix indiqué par la société en retenant un ratio de vente à la bouteille et au verre de 45 % / 55 % et a diminué les recettes reconstituées des recettes afférentes aux prix des boissons compris dans le prix d'entrée ; qu'un taux d'offert, de perte et de consommation du personnel de 14 % a été retenu pour les alcools, de 90 % pour les boissons non alcoolisées, de 10 % sur les boissons non alcoolisées en conditionnement individuel et la bière en fût, de 0 % sur les bières en canettes et de 2 % sur les champagnes ; que, s'agissant des recettes liées aux entrées, l'administration a retenu le nombre de billets d'entrées payantes tel que cela ressort des commandes auprès de l'imprimeur obtenues par l'administration par son droit de communication ; qu'enfin, s'agissant des recettes liées au vestiaire, l'administration a retenu que chaque entrée gratuite avait donné lieu à l'achat d'un jeton de vestiaire ; 

      Considérant, en premier lieu, que, pour soutenir que la répartition à laquelle a procédé le vérificateur en ce qui concerne les alcools entre vente à la bouteille et vente au verre serait incohérente, la société requérante fait notamment valoir la logique financière présidant selon elle au choix des clients pour la vente à la bouteille et une moyenne d'achat par table dont le bénéfice est associé à l'achat d'un bouteille ; que ces éléments, qui ne sont au demeurant justifiés par aucun commencement de preuve, ne sont pas de nature à établir le ratio de répartition de 73,5 % de vente à la bouteille de 26,5 % de vente à la bouteille dont elle se prévaut ; que, par ailleurs, elle n'établit pas une quelconque erreur de calcul en relevant que la méthode à laquelle aurait procédé le vérificateur pour évaluer la perte financière liée aux achats à la bouteille serait complexe ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que le taux d'offert minimum de 25 % dont se prévaut la société requérante n'est pas établi par la seule production d'un prospectus indiquant qu'une quatrième boisson est offerte après l'achat de trois boissons du même type ; que le taux de perte et offerts de 30 % des bouteilles de champagne n'est pas plus justifié par les indications de la société requérante selon lesquelles il s'agirait d'une boisson particulièrement offerte, notamment au personnel pour leur anniversaire ; que le taux de perte de bière à la pression dont elle se prévaut n'est pas établi ; que les éléments dont elle se prévaut pour justifier que le taux d'offert des boissons non alcoolisées, hors celles en conditionnement individuel, est de 100 % ne sont pas établis ; qu'enfin, les recettes reconstituées de l'activité de vestiaire ne sont pas utilement contestées par la SARL SOVEVA ;

      Considérant, en troisième lieu, que l'erreur alléguée sur le volume de  Pepsi  concerne l'année 1996, qui n'a pas été mise en recouvrement ; qu'il n'est pas établi que l'administration n'aurait pas tenu compte de ce que la crème de cassis et la liqueur de fraise serait vendue avec du champagne pour la confection de  Kir  ; qu'enfin, le dosage de 25 centilitres retenu par l'administration pour la vente de bière à la pression ne peut être regardé comme erroné par la simple production d'un procès-verbal de constat de novembre 2001 par lequel l'huissier relève que la société requérante possède, au titre d'une année postérieure à celles en litige, des verres à bière d'une contenance de 33 centilitres ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que si la reconstitution du chiffre d'affaires, opérée à partir des éléments dont disposait le vérificateur et eu égard à la nature de l'activité, comporte inévitablement une part d'approximation, la société requérante n'établit pas qu'elle soit radicalement viciée ou excessivement sommaire ; 

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant que l'administration a assorti les compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à la charge de la SARL SOVEVA au titre des années en litige des pénalités de mauvaise foi prévues par l'article 1729 du code général des impôts ; 

      Considérant, en premier lieu, que la requérante estime insuffisamment motivée au sens de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, de l'article 3 de la loi du 11 juillet 1979 et des instructions du 6 février 1980, du 21 septembre 1981 et du 25 février 1992, faute de faire suffisamment référence aux circonstances particulières de l'affaire, la décision lui infligeant des pénalités de mauvaise foi ; qu'il résulte de l'instruction que cette décision est motivée par référence au caractère répété des insuffisances pour des montants très importants par rapport au chiffre d'affaires déclaré qui révèle l'intentionnalité de la fraude ; qu'elle fait, ce faisant, suffisamment référence aux circonstances particulières de l'espèce ;

      Considérant, en second lieu, que la SARL SOVEVA soutient que les majorations de mauvaise foi ne sont pas fondées dès lors que les insuffisances de recettes ont été réduites au cours de la procédure ; que la seule circonstance que l'ampleur des insuffisances soit reconsidérée ne suffit pas en l'espèce à regarder la société comme ayant effectué les déclarations auxquelles elle était astreinte de bonne foi dès lors que les insuffisances restent significatives et répétées et que, ainsi que le relève l'administration, cela caractérise l'intention délibérée d'éluder l'impôt dû ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL SOVEVA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des impositions litigieuses ;

DÉCIDE :

Article 1er : la requête de la SARL SOVEVA est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Société Vénus de Valdivia (SARL SOVEVA) et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N°07MA00812