Vu le recours, enregistré le 13 juillet 2012 au greffe de la Cour, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100222 du 28 février 2012 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a déchargé Mme B...de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007 et a mis à la charge de l'Etat une somme de mille euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) de décider que Mme B...sera rétablie au rôle de l'impôt sur le revenu de l'année 2007 à concurrence de la réduction prononcée en première instance ;

       Il soutient que :

       - c'est à bon droit que l'administration a procédé à un rehaussement au titre de la plus-value de cession de droits sociaux réalisée par Mme B...car la société Agency n'a pas exercé son activité de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, conformément aux dispositions de l'article 150-0-D bis II 2° b du code général des impôts ; la société a déclaré qu'elle n'employait plus aucun salarié à compter du 15 février 2005 ; elle n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires de 5 435 euros au cours de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 et aucun chiffre d'affaires au cours de l'année 2007 ; à la clôture de l'exercice 2006 son actif immobilisé s'élève à 3 413 euros et elle n'en déclarait plus au 15 novembre 2007 ; pendant la période de onze mois et demi précédant la cession des titres, aucune activité n'a été exercée et la société s'est limitée à la vente de ses actifs et à la finalisation de la vente de ses titres ; 

       - l'objectif du législateur, lors de l'établissement de l'abattement prévu à l'article 150-0 D bis du code général des impôts, était de favoriser la pérennité des entreprises lors de leur transmission, or à la date de la cession de ses titres, Mme B...ne disposait plus d'aucun actif immobilisé lui permettant d'exercer son activité ; le 25 mars 2008, soit quatre mois après la cession des titres de MmeB..., le cessionnaire a prononcé la dissolution de la société Agency ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 octobre 2012, présenté pour Mme B... ; elle conclut à la confirmation du jugement n° 1100222 rendu par le Tribunal administratif de Dijon le 28 février 2012 et à la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que :

       - le recours de l'administration est irrecevable comme tardif dès lors que l'administration ne justifie pas avoir transmis le jugement et le dossier au ministre dans le délai de deux mois, conformément aux dispositions de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales ; 

       - l'administration ne peut s'appuyer sur une prétendue absence de chiffre d'affaires pour rejeter l'exonération dont elle a bénéficié car le seul critère posé par les dispositions des articles 150-0 D ter et 150-0 D bis est la continuité de l'activité, ce qui ne peut se résumer au chiffre d'affaires réalisé ; ses bilans de 2003 à 2006 font apparaître un chiffre d'affaires et son bilan clos au 31 décembre 2007 fait apparaître une somme de 19 865 euros au titre du produit de la cession de valeurs mobilières de placement ; que ces produits sont le résultat d'une activité financière et non de la cession de son patrimoine, et une somme de 1 565 euros au titre de produits exceptionnels ; la volonté du législateur est sans incidence dès lors que les articles    150-0 D ter et 150-0 D bis sont clairs et sans ambiguïté et il n'est pas établi que ces dispositions ne visent qu'à préserver l'intégrité économique des entreprises cédées ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 23 novembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens et soutient, en outre, que :

       - son recours est recevable car l'administration dispose d'un délai de quatre mois à compter de la notification du jugement par le Tribunal administratif au directeur qui a suivi l'affaire ; 

       - la somme de 19 352 euros relative au produit de la cession de valeurs mobilières de placement qui apparaît au compte de résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2007 ne permet pas de justifier que la société Agency remplissait la condition requise par l'article 150-0 D bis II 2° b du code général des impôts dans la mesure où cette opération relève pour la société Agency de la simple gestion de son patrimoine mobilier ; il en est de même pour les produits financiers de 513 euros et les produits exceptionnels sur opération de gestion de 1 563 euros dont la nature exacte n'est au demeurant pas justifiée ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 24 janvier 2013, présenté pour Mme B...; elle persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens et soutient, en outre, que les circonstances que l'administration dispose d'un délai de quatre mois et bénéficie d'une dispense d'avocat constituent une rupture d'égalité de traitement qui ne permet pas la tenue d'un procès équitable et est incompatible avec l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le mémoire en duplique, enregistré le 15 février 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il persiste dans ses précédentes conclusions, par les mêmes moyens, et soutient en outre :

       - qu'il résulte de la jurisprudence du Conseil d'Etat que l'existence d'un délai spécial pour l'appel du ministre en matière fiscale n'est pas incompatible avec le principe d'égalité des parties devant le juge et ne confère pas à l'administration un privilège qui serait incompatible avec les stipulations de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, d'autre part, le fait que l'administration soit dispensée d'avocat par l'article R. 811-10 du code de justice administrative ne constitue pas une violation des dispositions de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que le contribuable est en mesure de présenter sa défense sans subir aucun désavantage de ce fait ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 17 avril 2013, présenté pour Mme B...; elle persiste dans ses précédentes conclusions, par les mêmes moyens, et soutient, en outre, que l'obligation pour le requérant de devoir régler des honoraires d'avocat et de devoir acquitter le droit de 150 euros prévu par l'article 1635 bis P du code général des impôts constitue une différence de traitement par rapport à l'administration qui constitue une violation de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu l'ordonnance en date du 2 décembre 2013 fixant la clôture d'instruction au 17 décembre 2013, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 janvier 2014 :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur ;

       - et les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, une imposition supplémentaire d'impôt sur le revenu a été mise à la charge de Mme B...au titre de l'année 2007 ; que le ministre de l'économie et des finances relève appel du jugement n° 1100222 du 28 février 2012 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a déchargé Mme B...de cette cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie et a mis à la charge de l'Etat une somme de mille euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que le montant du litige s'élève à 37 113 euros, dont 29 834 euros au titre de l'impôt et 7 279 euros au titre des intérêts de retard et des pénalités ; 

       Sur la recevabilité du recours du ministre :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 et R. 751-4. / Si le jugement a été signifié par huissier de justice, le délai court à dater de cette signification à la fois contre la partie qui l'a faite et contre celle qui l'a reçue " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article R.* 200-1 du livre des procédures fiscales : " Les dispositions du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel sont applicables aux affaires portées devant le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel, sous réserve des dispositions particulières prévues par le présent livre " ; qu'aux termes de l'article R.* 200-18 du même livre : " A compter de la notification du jugement du tribunal administratif qui a été faite au directeur du service de la direction générale des finances publiques ou de la direction générale des douanes et droits indirects qui a suivi l'affaire, celui-ci dispose d'un délai de deux mois pour transmettre, s'il y a lieu, le jugement et le dossier au ministre chargé du budget. Le délai imparti pour saisir la cour administrative d'appel court, pour le ministre, de la date à laquelle expire le délai de transmission prévu à l'alinéa précédent ou de la date de la signification faite au ministre. " ; qu'il résulte de ces dispositions que le délai d'appel imparti au ministre commence à courir à compter de la date à laquelle expire le délai de transmission qu'elles prévoient, quelle que soit la date effective de cette transmission, ou de la date à laquelle le jugement est signifié au ministre par acte d'huissier de justice lorsque cette signification est antérieure à l'expiration du délai de transmission, sans que la date de transmission par le directeur qui a suivi l'affaire ne puisse avoir d'incidence sur la recevabilité du recours ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le jugement attaqué a été notifié au directeur de contrôle fiscal Rhône-Alpes Bourgogne le 26 mars 2012 ; que le recours du ministre de l'économie et des finances a été enregistré au greffe de la Cour le 13 juillet 2012, dans le délai de quatre mois prévu par la combinaison des dispositions précitées du livre des procédures fiscales et du code de justice administrative ; que, dès lors, quelle que soit la date effective de transmission du jugement et du dossier au ministre de l'économie et des finances par le directeur de contrôle fiscal Rhône-Alpes Bourgogne, en l'absence de signification du jugement attaqué au ministre, la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité pour tardiveté dudit recours doit être écartée ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Droit à un procès équitable. 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement (...) " ; 

       5. Considérant que, compte tenu des nécessités particulières de fonctionnement de l'administration fiscale, qui la placent dans une situation différente de celle des autres justiciables, le délai dont dispose le ministre de l'économie et des finances ne lui confère pas un avantage de nature à rompre l'égalité entre les parties ou à méconnaître le droit à un procès équitable prévu par les stipulations précitées de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article R. 811-7 du code de justice administrative : " Les appels ainsi que les mémoires déposés devant la cour administrative d'appel doivent être présentés à peine d'irrecevabilité par l'un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2 (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 811-10 du même code : " Devant la cour administrative d'appel, l'Etat est dispensé de ministère d'avocat soit en demande, soit en défense, soit en intervention. Sauf dispositions contraires, les ministres intéressés présentent devant la cour administrative d'appel les mémoires et observations produits au nom de l'Etat (...) " ; qu'aux termes de l'article 1635 bis P du code général des impôts : " Il est institué un droit d'un montant de 150  dû par les parties à l'instance d'appel lorsque la constitution d'avocat est obligatoire devant la cour d'appel. Le droit est acquitté par l'avocat postulant pour le compte de son client soit par voie de timbres mobiles, soit par voie électronique. Il n'est pas dû par la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle. / Le produit de ce droit est affecté au fonds d'indemnisation de la profession d'avoués près les cours d'appel. / Les modalités de perception et les justifications de l'acquittement de ce droit sont fixées par décret en Conseil d'Etat. "

       7. Considérant que Mme B...soutient que le fait de devoir régler des honoraires d'avocat et d'acquitter le droit de 150 euros prévu par l'article 1635 bis P du code général des impôts lui impose une contrainte financière importante dont l'administration est dispensée ce qui constitue une différence de traitement et une violation de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, toutefois, d'une part, la circonstance que l'Etat soit dispensé du ministère d'avocat devant les juridictions administratives n'est pas contraire au principe d'égalité devant la justice dès lors que ce dernier, du fait qu'il dispose de services spécialisés, se trouve dans une situation différente de celle des autres justiciables ; que, d'autre part, eu égard à l'existence d'un dispositif d'aide juridictionnelle, l'obligation du ministère d'avocat ne saurait être regardée comme portant atteinte au droit d'exercer un recours effectif devant une juridiction méconnaissant ainsi les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, par ailleurs, Mme B...ne peut utilement faire valoir que l'acquittement du droit prévu par l'article 1635 bis P du code général des impôt porterait atteinte au principe d'égalité et méconnaîtrait les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que ce droit ne lui est pas applicable dans la présente instance ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : / 1° La cession porte sur l'intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote ou, en cas de la seule détention de l'usufruit, sur plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ; / 2° Le cédant doit : / a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; (...) b) Avoir détenu directement ou par personne interposée (...), de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ; / c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite, soit dans l'année suivant la cession, soit dans l'année précédant celle-ci si ces événements sont postérieurs au 31 décembre 2005 ; (...) " ; que l'article 150-0 D bis auquel il est fait référence prévoit que : " (...) II. - Le bénéfice de l'abattement prévu au 1 du I est subordonné au respect des conditions suivantes : (...) 2° La société dont les actions, parts ou droits sont cédés : (...) b) Exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, (...). Cette condition s'apprécie de manière continue pendant les cinq années précédant la cession ; (...) " ; 

       9. Considérant que MmeB..., gérante de la SARL Agency dont l'activité portait sur le conseil en communication et la prise de participations et la gestion de titres, a cédé, le 15 novembre 2007, l'intégralité des titres qu'elle détenait dans cette société ; que l'administration a remis en cause l'abattement de 186 465 euros que Mme B...a pratiqué en application des dispositions précitées de l'article 150-0 D ter du code général des impôts sur le montant de la plus-value qu'elle a réalisée lors de cette cession de titres de la SARL Agency au motif que cette société n'a pas exercé une activité de manière continue au cours des cinq années précédant la cession ; que, par jugement n° 1100222 du 28 février 2012, le Tribunal administratif de Dijon a déchargé Mme B...de l'imposition supplémentaire mise ainsi à sa charge au motif  qu'alors même que l'activité de la société Agency a été très réduite au titre des années 2006 et 2007, c'est à tort que, pour refuser à Mme B...le bénéfice de l'abattement en faveur des dirigeants de petites et moyennes entreprises cédant leurs droits sociaux en vue de leur départ en retraite, prévu par les dispositions de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, l'administration lui a opposé la condition, non prévue par ces dispositions, que la société dont les droits sont cédés ait exercé une " activité opérationnelle " au cours des cinq années précédant la cession ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Agency a transféré son siège le 12 juin 2006 pour s'établir à l'adresse du domicile de sa gérante ; qu'à la fin de son exercice clos le 31 mars 2004, la SARL Agency ne disposait plus d'immobilisations financières et qu'au cours de son dernier exercice, soit du 1er janvier au 31 décembre 2007, elle ne disposait plus d'aucune immobilisation corporelle, incorporelle ou financière ; que ses comptes de résultat des deux derniers exercices ne mentionnent le versement d'aucun traitement et salaire et les " tableaux d'affectation du résultat et renseignements divers " joints à ses déclarations d'impôt sur les sociétés ne mentionnent aucun salarié au titre de ces mêmes exercices ; qu'elle n'a plus enregistré de produit financiers de placement à compter du 1er avril 2004, a réduit très fortement son chiffre d'affaires au titre de ses deux avant-derniers exercices et n'a enregistré aucun chiffre d'affaires au titre de son dernier exercice ; que si Mme B...fait valoir que la société Agency a déclaré au titre de 2007 un produit net de placement de 19 352 euros, des intérêts de 513 euros et un produit exceptionnel sur opération de gestion d'un montant de 1 565 euros, elle n'apporte aucune précision sur la nature et l'objet de ces opérations, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle ne se serait pas bornée à la gestion de son patrimoine et aurait ainsi poursuivi son activité au cours de l'année 2007 ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la société Agency n'a pas, par suite, exercé son activité de manière continue pendant les cinq années précédant la cession de ses titres, ainsi que l'exigent les dispositions de l'article 150-0 D bis II. 2° b) du code général des impôts ; qu'en considérant que la requérante n'a pas ainsi exercé une activité au sens de l'article 150-0 D bis II. 2° b) du code général des impôts, l'administration n'a pas opposé une condition non prévue par la loi ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, pour prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle Mme B...a été assujettie au titre de l'année 2007, le Tribunal administratif s'est fondé sur le motif qu'alors même que l'activité de la société Agency a été très réduite au titre des années 2006 et 2007, l'administration ne pouvait opposer à MmeB..., pour lui refuser le bénéfice de l'abattement en faveur des dirigeants de petites et moyennes entreprises cédant leurs droits sociaux en vue de leur départ en retraite, prévu par les dispositions de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, la condition, non prévue par ces dispositions, que la société dont les droits sont cédés ait exercé une " activité opérationnelle " au cours des cinq années précédant la cession ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède et en l'absence d'autre moyen que la Cour devrait examiner par l'effet dévolutif de l'appel, que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaquée, le Tribunal administratif de Dijon a déchargé Mme B...de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007 et a mis à la charge de l'Etat une somme de mille euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à Mme B...la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1100222 du Tribunal administratif de Dijon en date du 28 février 2012 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par Mme B...devant le Tribunal administratif de Dijon est rejetée.

Article 3 : Mme B...est rétablie au rôle de l'impôt sur le revenu de l'année 2007 à concurrence de la décharge prononcée en première instance.

Article 4 : Les conclusions de Mme B...tendant à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à Mme A...B....

Délibéré après l'audience du 9 janvier 2014 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Bourion, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 janvier 2014.

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N° 12LY01810