Vu la requête, enregistrée le 8 février 2006, présentée pour la SA CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND, dont le siège est 42 bis rue Diderot à Béziers (34500), par Me Deleu de la SCP Alcade et associés ; la SA CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0100633 du 17 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 %, outre les pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 300 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       La société requérante soutient que :

       - le tribunal n'a pas répondu à son argument relatif à l'absence de créance résultant du jugement du Tribunal de commerce de Béziers ; 

       - les prêts sans intérêts qu'elle a consentis à la SCI Marchand, propriétaire des locaux qu'elle occupe, ne sont pas constitutifs d'un acte anormal de gestion dès lors qu'ils sont la contrepartie des loyers modestes qui lui ont été réclamés jusqu'au 1er janvier 1997 ; aucune révision du loyer n'était intervenue depuis 1984 ; 

       - la condamnation par le Tribunal de commerce de Béziers de M. Pagès à lui verser une indemnité de 6 389 140 francs n'a jamais été constitutive d'une créance certaine dès lors qu'il a été fait appel de ce jugement dans le délai légal et que les appelants se sont désistés de leur action et ont transigé ; la créance ne pouvant être comptabilisée par elle, il ne peut être jugé qu'elle a abandonné cette créance et commis du fait de la transaction un acte anormal de gestion ; contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, les motifs qui l'ont amené à se désister ne sont pas sans incidence sur l'existence d'un acte anormal de gestion ; en l'espèce, les griefs invoqués par M. Marchand en première instance sont incertains ; il résulte des dispositions de l'article L.53 de la loi du 24 juillet 1966 que l'action en responsabilité était prescrite ; la décision de transaction fait suite au développement de ce moyen ; en outre, la solution du tribunal était incohérente dès lors que la société n'était pas demanderesse à l'instance ;

       - les pénalités de mauvaise foi ne sont pas fondées dès lors que la société n'a pas cherché à éluder l'impôt ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 septembre 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Le ministre soutient que :

       - le solde moyen du compte courant de la SCI dans les écritures de la société requérante s'élevait à plus de deux millions de francs pour chacune des années en litige ; la société n'établit pas que la renonciation à intérêts constituait une contrepartie au maintien de loyers modérés ; ni le mode de comptabilisation, ni le traitement fiscal des opérations contestées ne corroborent les explications du requérant ; aucun document ne permet d'établir l'existence d'un accord entre les deux sociétés sur la contrepartie ; en outre, la révision du loyer en 1997 ne s'est pas traduite par la facturation d'intérêts ; ce motif n'a pas été invoqué dans l'instance judiciaire devant la Cour d'appel de Montpellier ;

       - l'administration reproche à la société requérante de s'être abstenue de réclamer l'exécution du jugement et de s'être privée, sans contrepartie, de l'encaissement de la somme lorsque M. Pages s'est désisté de son appel ; l'argumentation de la société requérante sur l'inexistence de sa créance est donc sans portée ; il n'est pas certain que la cour d'appel aurait tranché le litige dans un sens différent du tribunal ; l'opportunité de la transaction est discutable au regard des faits dès lors que M. Pagès a indemnisé M. Marchand dans des proportions égales à celles résultant du jugement ; si les associés trouvent une contrepartie à cette transaction, la société n'en a aucune ; le contrat n'est pas une transaction au sens de l'article 2044 du code civil en l'absence de toute contrepartie ; en outre, les personnes présentes à la transaction n'avaient pas qualité pour transiger en son nom ; dès lors que la SOCIETE CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND n'a pas revendiqué l'exécution du jugement sous prétexte de la transaction réalisée au bénéfice de son associé principal, cette inaction est constitutive d'un abandon de créance et d'un acte anormal de gestion ;

       - les pénalités de mauvaise foi sont fondées ;

       Vu le mémoire, enregistré le 29 mai 2008, présenté pour la polyclinique Saint Privat, venant aux droits après absorption de la SOCIETE CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND ; la société persiste dans les conclusions antérieures par les mêmes moyens ;

       Elle soutient, en outre, que :

       - il y a correspondance entre le montant des loyers versés et le montant des intérêts non réclamés ; 

       - la société n'a jamais bénéficié d'une créance certaine sur M. Pagès ; l'action de M. Marchand n'était pas une action sociale ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 juin 2008, présentée pour la SOCIETE CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 ;

       Vu le code de procédure civile ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 juin 2008

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

       - les observations de Me Deleu de la SCP Alcade et associés, représentant la Polyclinique Saint Privat venant aux droits de la SOCIETE CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que la SA CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND a fait valoir devant le Tribunal administratif de Montpellier qu'elle n'avait pas l'obligation de comptabiliser la créance détenue sur M. Pagès par l'effet d'un jugement du Tribunal de commerce de Béziers en date du 24 juillet 1995 dès lors qu'il a été fait appel de ce jugement ; que le tribunal, qui a répondu au moyen soulevé relatif à l'absence d'acte anormal de gestion commis par la société requérante du fait de la transaction intervenue le 26 juin 1996, n'était cependant pas tenu de répondre à tous les arguments de la société requérante ; que le jugement n'est pas, de ce fait, entaché d'une omission à statuer ;

       Sur le bien-fondé du jugement et des impositions : 

       En ce qui concerne les prêts sans intérêts accordés à la SCI Marchand : 

       Considérant que le fait de consentir des avances sans intérêt à un tiers constitue un acte étranger à une gestion commerciale normale sauf s'il est établi l'existence d'une contrepartie ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon d'intérêts constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve si l'auteur de l'abandon n'est pas en mesure de justifier de l'existence de contreparties ;

       Considérant que la SA CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND exploite une clinique chirurgicale dans des locaux loués à la SCI Marchand depuis le 1er octobre 1984 ; qu'au cours des années vérifiées, le compte courant de la SCI ouvert dans les comptes de la société requérante fait apparaître des soldes débiteurs importants dont la moyenne sur chacune des années en cause est supérieure à deux millions de francs, non productifs d'intérêts ; que la SA CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND soutient que le maintien par la société bailleresse d'un loyer à un montant anormalement bas constitue la contrepartie de la renonciation à intérêts ; que s'il est constant que le loyer fixé initialement à la somme de 161 280 francs annuel n'a fait l'objet d'aucune révision jusqu'au 1er janvier 1997, date à laquelle il a été porté à 300 000 francs par an, la société ne peut justifier sa renonciation à percevoir les intérêts sur les sommes prêtées par le montant anormalement bas du loyer qui lui était consenti par la société bailleresse ; qu'en effet, ces faits révèlent une compensation entre une charge et un produit qui ne saurait légalement être admise ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de ce que la dispense d'intérêt consentie par la SA CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND est constitutive d'un acte anormal de gestion ; que c'est donc à juste titre que l'administration a réintégré au résultat de la société requérante le montant des intérêts non perçus, soit la somme de 155 956 francs au titre de l'année 1995, la somme de 153 533 francs au titre de l'année 1996 et la somme de 67 637 francs au titre de l'année 1997 ; 

       En ce qui concerne l'abandon de créance de 6 389 410 francs : 

       Considérant que par jugement en date du 24 juillet 1995, sur saisine de M. Marchand, associé minoritaire, le Tribunal de commerce de Béziers a, sur la base d'une expertise ordonnée en référé dévoilant « des fautes et des abus commis par M. Lucien Pagès tant à l'égard de la clinique que de M. Marchand son associé minoritaire », condamné M. Pagès à verser à la clinique la somme totale de 6 389 410 francs et à M. Marchand la somme de 50 000 francs à titre de dommages et intérêts ; que M. Pagès a fait appel de ce jugement puis a signé avec M. Marchand une transaction, formalisée le 16 juillet 1996 par acte notarié ; qu'aux termes de cet accord, M. Pagès s'est désisté de son appel, ainsi que d'une action introduite devant le Tribunal d'Instance en vue d'obtenir la condamnation de M. Marchand au paiement de loyers ; qu'il s'est en outre engagé à verser à M. Marchand une indemnité transactionnelle de 500 000 francs ; que M. Marchand a, en contrepartie, renoncé au bénéfice de la condamnation qu'il a obtenue pour son propre compte en vertu du jugement du Tribunal de commerce et s'est désisté tant de l'action que de l'instance initialement engagée ; qu'en raison de l'intervention de cette transaction, la SA CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND n'a pas poursuivi l'exécution du jugement du Tribunal de commerce de Béziers ; que le vérificateur, estimant cette attitude constitutive d'un acte anormal de gestion, a réintégré dans ses résultats de l'année 1996 une créance correspondant au montant de la condamnation ; 

       Considérant qu'il résulte de l'examen de l'acte notarié du 16 juillet 1996 que celui-ci est intervenu entre M. et Mme Lucien Pagès et M. et Mme Jean Marchand ; que si la SOCIETE CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND soutient qu'elle était partie à cet acte, il résulte des énonciations dudit acte que l'accord des comparants a seulement pour objet d'engager la société requérante dès lors qu'ils ont été à tour de rôle gérant et qu'il détiennent une majorité de plus des trois quarts de son capital ; que contrairement à ce que soutient la requérante, et contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal administratif de Montpellier, ladite transaction ne contient aucune renonciation expresse par la SOCIETE CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND à la condamnation prononcée à son profit par le Tribunal de commerce de Béziers ; que si M. Pagès s'est désisté de son appel et s'est engagé à « formaliser ce désistement tant pour lui-même que pour la société », il ne résulte d'aucune pièce du dossier que la société, qui au demeurant n'avait aucun intérêt à contester le jugement qui lui accordait une substantielle indemnité sauf éventuellement pour en faire augmenter le montant, avait fait appel dudit jugement, seul M. Pagès ayant conclu à sa réformation au motif que la créance sociale n'était pas fondée et qu'elle était prescrite ; que, dès lors, l'engagement de M. Pagès d'obtenir le désistement de la société ne peut pas être analysé comme une renonciation par ladite société à la créance née du jugement ; que si M. Marchand, qui est l'instigateur de la condamnation par le biais de la mise en oeuvre de l'action sociale en responsabilité contre les gérants prévue par les dispositions de l'article 52 alinéa 3 de la loi du 24 juillet 1966 prévoyant expressément qu'un associé est habilité à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, des dommages et intérêts sont alloués, cet associé minoritaire qui n'avait plus la qualité de gérant n'avait, en dehors de toute autorisation légale, aucun pouvoir pour renoncer au nom de la société à une condamnation à son profit de 6 389 410 francs ou pour conclure une transaction en son nom ; que, dès lors, sa renonciation au bénéfice de la condamnation obtenue dans le cadre de la transaction litigieuse ne peut concerner celle obtenue pour le compte de la société et ne vaut que pour la condamnation dont il a bénéficié à titre personnel, soit pour la somme de 50 000 francs représentative des dommages et intérêts que M. Pagès a été condamné à lui verser; qu'ainsi, aucune des dispositions de l'accord transactionnel des deux associés n'a pour effet d'entraîner la renonciation de la société à se prévaloir de la condamnation prononcée à son profit ; que la société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que la condamnation aurait disparu du fait du désistement d'appel par M. Pagès et de l'accord transactionnel intervenu ; 

       Considérant qu'au contraire et ainsi que le fait à juste titre valoir l'administration, le désistement par M. Pagès de son appel intervenu en 1996 vaut, en vertu des dispositions de l'article 403 du code de procédure civile, acquiescement au jugement du Tribunal de commerce ; qu'à compter de ce désistement, la société bénéficiait d'une créance certaine sur son gérant ; que les circonstances qu'elle allègue, tirées de ce que l'action de M. Marchand n'aurait pas été recevable, du caractère incertain des motifs du jugement ou de ce que la condamnation n'était pas fondée en raison de la prescription de l'action indemnitaire sont, dès lors, sans incidence ; que son refus d'entreprendre les démarches nécessaires à l'exécution du jugement est dans ces conditions constitutif d'un abandon de créance sans aucune contrepartie et d'un acte anormal de gestion dont l'administration établit la réalité ; 

       Sur les pénalités de mauvaise foi : 

       Considérant qu'eu égard, d'une part, à la position de M. Pagès dans la société, lequel ne pouvait en sa qualité de professionnel ignorer les pertes de recettes résultant pour la société de l'absence d'intérêt sur les sommes prêtées et de l'absence d'exécution de la condamnation, et, d'autre part, à l'importance et à la répétition des omissions constatées, celles-ci traduisent en l'espèce la volonté, de la part du contribuable, d'éluder une partie de l'impôt dû ; que l'administration doit dès lors être regardée comme ayant apporté la preuve qui lui incombe de l'absence de bonne foi de la société ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions de la CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la CLINIQUE DU DOCTEUR LOUIS MARCHAND et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

       Délibéré après l'audience du 10 juin 2008, où siégeaient :

       - Mme Felmy, président de chambre,

       - M. Malardier et Mme Mariller, premiers conseillers,

       Lu en audience publique, le 24 juin 2008.

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Le rapporteur,

Signé

C. MARILLER

Le président,

Signé

J. FELMY

Le greffier,

                Signé

D. GIORDANO

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 06MA00409