Vu la requête, enregistrée le 16 février 2007, présentée pour Me RAFONI,        demeurant 7 rue Joseph d'Arbaud, à Aix-en-Provence (13097 Cedex 2), en sa qualité de mandataire-liquidateur de la SARL LE PECHEUR DE CARRO, dont le siège social est situé Quai des Agglomérés, Anse Aubron, à Port-de-Bouc (13110), par Me Binisti ;

      Me RAFONI demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 6 du jugement n° 0301017-0301573-0301574 en date du 4 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, après avoir, par l'article 1er du même jugement, constaté un non-lieu à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance et, par les articles 2 à 5 du même jugement, prononcé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt auxquelles la SARL LE PECHEUR DE CARRO a été assujettie au titre des années 1995 à 1997 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux mêmes années ainsi qu'au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 30 avril 1999, a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      .........................................................................................................

      Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004, portant loi de finances rectificative pour 2004 et notamment son article 43 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 2010 :

      - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ;

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Me M'Tcha, pour Me RAFONI, en sa qualité de mandataire-liquidateur de la SARL LE PECHEUR DE CARRO ;

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, la SARL LE PECHEUR DE CARRO, qui exploitait une entreprise de conserverie et salaison de produits de la mer, a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre des exercices clos de 1995 à 1997 par suite de la reconstitution de son chiffre d'affaires ; qu'un complément de taxe sur la valeur ajoutée a également été réclamé à la société au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 30 avril 1999, selon la procédure de taxation d'office pour défaut de déclaration ; que Me RAFONI, en sa qualité de mandataire-liquidateur de la société, demande à la Cour d'annuler l'article 6 du jugement en date du 4 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, après avoir, par l'article 1er du même jugement, constaté un non-lieu à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance et, par les articles 2 à 5 du même jugement, prononcé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt auxquelles la société a été assujettie au titre des années 1995 à 1997 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux mêmes années ainsi qu'au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 30 avril 1999, a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions ;

      Sur l'étendue du litige :

      Considérant que, par décision en date du 2 juillet 2008, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 428 394,86 euros en droits et pénalités au titre de l'année 1996 des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles la SARL LE PECHEUR DE CARRO a été assujettie ; que la requête de Me RAFONI est, dans cette mesure, devenue sans objet ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

      S'agissant de la charge de la preuve :

      Considérant qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...)  ;

      Considérant que l'administration rappelle, sans être contredite, qu'au cours des deux exercices clos le 31 décembre 1995 et le 31 décembre 1996, la comptabilité de la société se signalait par de graves irrégularités compte tenu notamment de l'absence de livres-journaux de banque et de caisse, de l'absence d'inventaire détaillé des stocks, de l'existence d'achats non comptabilisés et de la confusion entre les recettes perçues en chèques et en espèces ; qu'elle apporte ainsi la preuve qui lui incombe des graves irrégularités de la comptabilité de la société ; qu'en outre, les impositions contestées ont été mises en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires réunie le 17 décembre 1999 ; qu'en conséquence, le mandataire-liquidateur de la société supporte la charge de prouver l'exagération des impositions ;

      S'agissant du montant des recettes reconstituées :

      Considérant que la SARL LE PECHEUR DE CARRO soutenait en première instance que la méthode retenue par le vérificateur pour reconstituer son chiffre d'affaires était viciée dans la mesure où elle consistait à additionner les résultats de méthodes de reconstitution exclusives les unes des autres ; que les premiers juges ont estimé que la méthode de reconstitution retenue, laquelle consistait à additionner les résultats de différentes méthodes qui, hormis deux méthodes fondées sur la comptabilité matière, étaient incompatibles entre elles, était en effet radicalement viciée dès lors qu'elle était de nature à aboutir, pour chacune des années considérées, à une double imposition de la même matière fiscale ; que, toutefois, le tribunal administratif a limité la décharge qu'il a prononcée aux impositions de l'exercice clos en 1997 après avoir observé que, s'agissant des exercices clos en 1995 et 1996, en accordant plusieurs dégrèvements, l'administration avait abandonné la totalité des redressements faisant double emploi en matière de reconstitution de recettes ;

      Considérant que Me RAFONI reprend en appel, au sujet de la reconstitution des recettes des exercices clos en 1995 et 1996 de la société, le moyen tiré de ce que la méthode retenue par le vérificateur serait radicalement viciée ; que, toutefois, si le requérant soutient plus particulièrement sur ce point, en ce qui concerne l'exercice clos en 1995, que le vérificateur aurait exagéré les ventes de poutargue en prenant notamment en compte des achats d'oeufs de poissons effectués le 18 et le 26 décembre 1995 alors que la transformation de ce produit en poutargue n'a pu être matériellement exécutée avant la fin de la même année, aucune preuve du bien-fondé de ses allégations n'est apportée ; que, de même, l'erreur qu'aurait commise le vérificateur en reconstituant les recettes de la société des exercices clos en 1995 et en 1996 sans tenir compte d'une variation des stocks n'est pas démontrée dès lors qu'il est constant que la société n'a été en mesure de produire aucun état de ses stocks au titre des deux exercices en cause ; que l'existence de la variation des stocks alléguée ne saurait non plus résulter de la référence faite à 32 factures de vente, non prises en compte par le vérificateur au titre de l'exercice clos en 1995, ou à trois factures prises isolément en ce qui concerne l'exercice clos en 1996, dès lors que, simultanément, la société ne comptabilisait pas tous ses achats et qu'une exacte appréciation de la variation des stocks ne saurait se déduire que d'une comptabilité complète et probante, que la société n'a pas été en mesure de présenter, permettant de mettre en évidence l'incidence de l'ensemble des achats et des ventes sur un stock initial éventuellement existant ;

      En ce qui concerne les avoirs non comptabilisés :

      Considérant que la SARL LE PECHEUR DE CARRO a établi le 24 janvier 1995 une facture d'avoir pour un montant de 80 010 francs hors-taxe au motif qu'une vente de produits aux établissements Memmi, l'un de ses clients, aurait été annulée : que le vérificateur a remis en cause l'annulation de cette vente ; que, de la même façon, l'administration a remis en cause au titre des exercices clos en 1996 et 1997 les factures d'avoir que la société avait établies le 20 novembre 1996 pour un montant de 75 000 francs hors-taxe et le 11 septembre 1997 pour un montant de 2 100 francs hors-taxe, pour tenir compte selon ses dires de l'annulation de ventes de produits à la compagnie française Import-Export et à la SARL Benesti French Trading Company ; que, compte tenu des graves irrégularités entachant la comptabilité de la société et du fait que des factures d'avoir ne sont pas émises par des tiers mais par l'entreprise elle-même, le caractère probant de telles factures ne pourrait être admis que si la société, qui supporte comme il a été dit la charge de la preuve, était en mesure de justifier de plaintes des clients ou du retour des marchandises ; que, toutefois, l'administration fait précisément valoir sans être utilement contredite que les avoirs en cause n'ont fait l'objet d'aucune comptabilisation de la part des clients de la société et qu'aucun justificatif de retour des marchandises facturées ou de plaintes des clients n'a pu être présenté par celle-ci ; que, dans ces conditions, les sommes de 80 010 francs, 75 000 francs et 2 100 francs ont été à bon droit réintégrées respectivement aux résultats des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 de la société ;

      En ce qui concerne le montant des achats intracommunautaires retenu par le vérificateur :

      Considérant qu'en se bornant à produire une fiche de calcul manuscrite dénuée de toute valeur probante, Me RAFONI ne conteste pas utilement le montant des achats intracommunautaires retenu par le vérificateur ;

      En ce qui concerne les charges d'exploitation :

      S'agissant du rejet par le vérificateur de charges déduites par la société de ses résultats de l'exercice clos le 31 décembre 1995 :

      Considérant qu'aux termes des dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...). L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ; qu'en application de ces dispositions, les erreurs ou omissions qui entachent les écritures comptables retracées au bilan de clôture d'un exercice ou d'une année d'imposition et entraînent une sous-estimation ou une surestimation de l'actif net de l'entreprise peuvent, à l'initiative du contribuable qui les a involontairement commises, ou à celle de l'administration exerçant son droit de reprise, être réparées dans ce bilan ; que, s'agissant des impositions établies avant le 1er janvier 2005, pour lesquelles les dispositions de l'article 43 de la loi du 30 décembre 2004 n'ont pas modifié cet état du droit, il est procédé à cette correction symétrique alors même que tout ou partie de ces exercices seraient couverts par la prescription prévue notamment aux articles L.168 et L.169 du livre des procédures fiscales ;

      Considérant que la SARL LE PECHEUR DE CARRO a fait figurer dans ses charges de l'exercice clos le 31 décembre 1995 les sommes de 65,50 francs, 84,56 francs, 1 634 francs et      1 360,30 francs figurant sur quatre factures émises par ses fournisseurs en décembre 1994 mais payées l'année suivante ; que l'administration s'est opposée à cette déduction au motif que ces charges étaient certaines dans leur principe et dans leur montant au 31 décembre 1994 ;

      Considérant que le requérant doit être regardé comme soutenant que l'absence d'inscription de ces sommes en charges dans les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 1994 résulte d'une erreur comptable, rectifiable au titre du premier exercice non prescrit et que         les sommes en cause ont été à bon droit déduites des résultats de l'exercice clos le 31 décembre 1995 ; que la règle susrappelée, selon laquelle il est procédé à une correction symétrique alors même que tout ou partie d'un exercice serait couvert par la prescription, s'oppose à l'admission de ce moyen ;

      S'agissant des sommes réglées à la société Casino France, à la société Galec ainsi que pour la location de locaux à Port-de-Bouc :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des termes du mémoire présenté devant le tribunal administratif le 10 février 2004 par le directeur des services fiscaux         d'Aix-en-Provence et du certificat de dégrèvement qui accompagnait ce mémoire que l'administration a abandonné les redressements par lesquels elle avait initialement refusé à la SARL LE PECHEUR DE CARRO au titre de l'année 1995 la déduction de la somme de 1 998 francs hors-taxe versée à la société Casino France, de la somme de 13 313,50 francs TTC versée à la société Galec et de la somme de 100 000 francs TTC versée pour la location de locaux à Port-de-Bouc ; que, par suite, le moyen invoqué est dépourvu d'objet ;

      S'agissant des charges exposées au titre de l'année 1995 et correspondant à des factures de petit outillage :

      Considérant qu'aucune des huit factures établies par la société Leroy-Merlin et présentées par Me RAFONI ne mentionne que la SARL LE PECHEUR DE CARRO serait l'acheteuse des produits qui y sont mentionnés ; que la société ne soutient pas qu'un tiers aurait procédé à ces achats pour son compte ; que, par suite, le principe même de la déduction de ces charges ne peut être admis ;

      Sur le complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la société au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 30 avril 1999 : 

      Considérant que la SARL LE PECHEUR DE CARRO, en l'absence de dépôt de ses déclarations CA 3 pendant toute la période allant du 1er octobre 1998 au 30 avril 1999, a été taxée d'office par application des dispositions du 3° de l'article L.66 du livre des procédures fiscales ; que l'administration a calculé le complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la société au titre de cette période par référence au chiffre d'affaires de la société reconstitué au titre de l'année 1997 ; que le tribunal administratif, après avoir relevé que la société apportait la preuve de l'exagération du montant du chiffre d'affaires ainsi reconstitué au titre de l'année 1997, a également admis que la société devait être regardée comme apportant la preuve de l'exagération du montant du chiffre d'affaires retenu pour la période allant du 1er octobre 1998 au 30 avril 1999 ; qu'en exécution du jugement, l'administration n'a laissé à la charge de la société, au titre de la période concernée, qu'un montant de taxe sur la valeur ajoutée calculé par référence au chiffre d'affaire déclaré par la société au titre de l'année 1997 ;

      Considérant que la SARL LE PECHEUR DE CARRO se trouvant en situation de taxation d'office, Me RAFONI supporte la charge de prouver l'exagération de l'imposition restant à sa charge ; qu'en se bornant à soutenir que les premiers juges auraient dû prononcer la décharge de la totalité du complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la société au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 30 avril 1999 alors que le tribunal a pu à bon droit, compte tenu des motifs qu'il retenait, prononcer une simple réduction des impositions réclamées à la société, le requérant n'établit pas l'exagération de cette imposition ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Me RAFONI, en sa qualité de mandataire-liquidateur de la SARL LE PECHEUR DE CARRO, n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 6 du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ;

DE C I D E :

Article 1er : A concurrence de la somme de 428 394,86 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de Me RAFONI, en sa qualité de mandataire-liquidateur de la SARL LE PECHEUR DE CARRO, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et   de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles la société a été assujettie au titre de l'année 1996.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de Me RAFONI, en sa qualité de  mandataire-liquidateur de la SARL LE PECHEUR DE CARRO, est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Me RAFONI, en sa qualité de mandataire-liquidateur de la SARL LE PECHEUR DE CARRO, et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à Me Binisti et à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 07MA00548