Vu la requête, enregistrée le 26 avril 2011 présentée pour                                                          M. et Mme E...C..., domiciliés 561 chemin des Maures, Les Terrasses fleuries à Antibes (06600), par Me D...; M. et Mme C...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801735 du 24 février 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en cause ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 3 décembre 2013,

       - le rapport de M. Martin, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme C...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre des années 2003 et 2004 ; que M. C...dirigeait alors diverses sociétés tandis que son épouse était salariée de la société MDC ayant pour gérant M.C... ; qu'à l'issue de la procédure, l'administration a réintégré dans les bases imposables des contribuables des éléments de salaires versés à MmeC..., des bénéfices non commerciaux versés à la même MmeC..., enfin des revenus de capitaux mobiliers dont a bénéficié M.C... ; qu'à ce titre, les contribuables ont fait l'objet de rehaussements des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ; que M. et Mme C...font appel du jugement du 24 février 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales ainsi que les pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que par une décision en date du 25 novembre 2011, postérieure à l'introduction de la requête, le chef des services fiscaux a prononcé un dégrèvement, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme C...ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004, à concurrence, respectivement, de 14 029 euros et 14 893 euros ; que les conclusions de la requête de M. et Mme C...sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne les traitements et salaires de Mme C...:

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 82 du code général des impôts : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits... " ; que, par ailleurs, aux termes de l'article 81 du même code : " Sont affranchis de l'impôt : " 1°) Les allocations spéciales destinées à couvrir les frais inhérents à la fonction ou à l'emploi et effectivement utilisées conformément à leur objet (...) " ;

       4. Considérant que l'administration, au vu des comptes bancaires des contribuables et de copies de chèques consultés par le vérificateur dans le cadre du droit de communication auprès des organismes bancaires, a réintégré dans le montant des traitements et salaires que Mme C... avait déclarés à raison de son emploi salarié d'assistante administrative au sein de la société MDC, les sommes de 16 695 euros au titre de l'année 2003 et de 2 111 euros au titre de l'année 2004 ; que si les requérants font valoir que ces sommes correspondraient à des remboursements de frais engagés par la salariée, ils ne produisent aucun justificatif à même de démontrer que ces sommes pourraient avoir cette nature ; que, dans ces conditions, et alors que l'affirmation des requérants selon laquelle les pièces justificatives de frais en litige auraient été conservées dans la comptabilité de la société MDC est contredite par le mandataire liquidateur de la société MDC, les sommes en cause ne peuvent être regardées comme des allocations pour frais au sens du 1° de l'article 81 précité du code général des impôts et constituent ainsi des compléments de rémunération entrant dans les prévisions de l'article 82 susmentionné ; que, par suite, c'est à bon droit que les sommes de 16 695 euros et de 2 111 euros pour l'année 2004 ont été réintégrées dans la rubrique des traitements et salaires de Mme C...au titre, respectivement, des années 2003 et 2004 ;

       En ce qui concerne les bénéfices non commerciaux imputés à Mme C...:

       5. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 92 du code général des impôts : " 1-Sont considérés comme provenant d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux les bénéfices des professions, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus... " ; qu'il appartient à l'administration, lorsqu'elle entend fonder, dans le cadre de la procédure contradictoire d'imposition, une imposition à l'impôt sur le revenu sur les dispositions précitées de l'article 92 du code alors que le contribuable, comme en l'espèce, n'a pas accepté le redressement, d'établir les faits qui permettent de regarder les sommes réintégrées dans les bases imposables du contribuable comme constituant des revenus relevant de cette catégorie ;

       6. Considérant que le service a constaté que Mme C...avait encaissé, en 2003, onze chèques tirés sur la société TPS pour un montant total de 28 522 euros, qu'elle avait elle-même signés et désignant ou son mari ou elle-même comme bénéficiaire ; que cette somme a été imposée comme bénéfice non commercial entre les mains de MmeC... ; que les requérants contestent cette qualification en affirmant que la somme en cause correspondrait à des remboursements de frais ; 

       7. Considérant qu'il n'est pas contesté que Mme C...n'était ni salariée, ni détentrice de parts sociales de la société TPS dont le gérant était M.A..., beau-frère de son époux ; qu'elle ne se prévaut d'aucun pouvoir qui l'aurait autorisé à émettre des chèques sur la société TPS ; que, par ailleurs, M. C...n'exerçait, lui non plus, aucune activité au sein de l'entreprise ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les sommes en cause auraient pu rémunérer un service rendu par les requérants ou une prestation effectuée par l'un d'eux à la demande de la société TPS ; qu'il ne résulte pas plus de l'instruction que ces sommes seraient venues en remboursement de frais allégués au titre desquels les requérants ne donnent aucune précision ; qu'ainsi, les émissions de chèques effectuées par MmeC..., qui ont abondé les comptes bancaires des requérants, ont permis aux contribuables de détourner et d'appréhender sans contrepartie des sommes appartenant à la société TPS ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant que ces sommes sont constitutives d'un revenu imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en application des dispositions précitées du 1 de l'article 92 du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués ... 2°. Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. " ;

       9. Considérant que M. et Mme C...ayant refusé, par lettre du 20 décembre 2006, les rectifications de leurs bases imposables à l'impôt sur le revenu qui leur avaient été notifiées le 21 novembre précédent, selon la procédure contradictoire, la charge de la preuve de l'appréhension par M. C...des revenus distribués en litige incombe à l'administration ;

       10. Considérant que M. C...a été mis en examen pour abus de biens sociaux au préjudice des sociétés dans lesquelles il détenait une part du capital ; que dans le cadre de son droit de communication exercé auprès de la section financière du parquet du tribunal de grande instance de Paris et de la Banque Populaire de la Côte d'Azur, le vérificateur a constaté que M. C... avait émis, en 2003 et 2004, sur le compte de la société MDC dont il était le gérant non salarié et dans laquelle il détenait une part sociale, des chèques au profit de cinq personnes proches de MmeB..., sa secrétaire et principale collaboratrice ; qu'à la suite, en application des dispositions susmentionnées du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts, le service a imposé en tant que revenus distribués les sommes de 152 548 euros au titre de l'année 2003 et de 169 247 euros au titre de l'année 2004 ; que les requérants contestent que la preuve de l'appréhension de ces sommes par M. C...ait été rapportée par l'administration ;

       11. Considérant que si l'article 109-1 2° du code général des impôts ne trouve à intervenir que dans l'hypothèse de distribution à des associés, actionnaires ou porteurs de parts, il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté, que les cinq bénéficiaires des chèques ont reversé 90 % des sommes encaissées pour partie à M.C..., le reste étant remis à sa collaboratrice, MmeB... ; que, dans ces conditions, les requérants ne sauraient soutenir que le 2° de l'article 109-1 ne trouverait pas à s'appliquer à la personne de M.C... ; que si l'intéressé affirme que sa secrétaire aurait imité sa signature sur les chèques, cette circonstance, à la supposer établie, est sans portée utile dès lors que M. C...a appréhendé directement au moins une part des sommes reversées par ses comparses ; que, par suite, et alors qu'il n'est pas soutenu que Mme B... aurait conservé l'autre part des sommes reversées, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'appréhension, par l'intéressé, des sommes en litige et du bien-fondé de leur imposition entre les mains des contribuables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

       Sur les pénalités :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'existence de démarches ou de procédés caractéristiques de l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application de telles majorations ; 

       13. Considérant que l'administration fiscale a appliqué la majoration pour manquements délibérés aux seuls revenus distribués dont a bénéficié M.C..., le vérificateur ayant relevé la volonté de M. C...de se soustraire à l'impôt s'agissant du chef de rectification susmentionné ; qu'en l'espèce, ainsi que le fait valoir le ministre, l'élément intentionnel est constitué par la signature par M. C...de chèques de la société MDC ayant pour effet final de détourner des fonds détenus par ladite société, le montant de ces fonds, rapporté au montant des revenus déclarés, présentant une importance certaine ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence de manquements délibérés de la part du contribuable ; que M. et Mme C...ne sont, dès lors, pas fondés à demander la décharge desdites pénalités ;

       14. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse aux requérants la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence des sommes de, respectivement, 14 029 (quatorze mille vingt-neuf) euros et 14 893 (quatorze mille huit cent quatre-vingt-treize) euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme C...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme C...est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E...C...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11MA01644