Vu la requête, enregistrée le 29 juin 2005, présentée pour la société CAFE DE LA PAIX, société à responsabilité limitée, dont le siège est 11 quai de la Poithevinière à SaintMartin-de-Ré (17410), représentée par son gérant en exercice, par Me Di Dio ; la société CAFE DE LA PAIX demande à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 0401008, 0401009 du 4 mai 2005 par lequel le Tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande en décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1998 et d'impôt sur les sociétés mis à sa charge au titre des exercices clos en 1996 et 1997 ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;



       2°) de prononcer la décharge demandée ; 



       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;



       Vu le pacte international de New York relatif aux droits civils et politiques ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 juin 2007 :



       - le rapport de M. Lerner, rapporteur ;



       - et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement ;



       Sur la régularité de la procédure d'imposition :



       Considérant que la société CAFE DE LA PAIX, qui exploite une brasserie à Saint-Martin-de-Ré (Charente-Maritime), soutient que la charte du contribuable vérifié qui lui a été adressée en janvier et mai 1999 étant une édition de mars 1997, la procédure suivie à son encontre serait entachée d'irrégularité ; que toutefois la société n'établit pas que l'envoi de cette édition de la charte aurait été de nature à la priver d'une garantie essentielle ; que, par suite, il y a lieu d'écarter le moyen ;



       Considérant qu'aux termes des dispositions du paragraphe 5 du chapitre III de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié visée par l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : « Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur principal  Si après ces contacts, des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur départemental  » ; que la société CAFE DE LA PAIX soutient avoir été privée de la garantie de recours au supérieur hiérarchique prévue par ces dispositions dans la mesure où l'inspecteur principal, supérieur du vérificateur, dont le nom lui avait été précisé dans l'avis de vérification, a visé l'application des pénalités de mauvaise foi dont le redressement a été assorti ; que si ces dispositions assurent au contribuable la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la procédure de clôture de redressement, un débat avec le supérieur du vérificateur sur les points pour lesquels persiste un désaccord avec ce dernier, l'utilité d'un tel débat et la possibilité pour le contribuable d'obtenir des éclaircissements supplémentaires, ne sont pas affectées par la circonstance que ledit supérieur a contresigné les pénalités de mauvaise foi ; 



       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la société, elle n'a fait l'objet, en matière de taxe sur la valeur ajoutée et au titre de l'année 1998, que d'une seule vérification de comptabilité qui s'est déroulée du 4 février au 8 octobre 1999 ; 



       Considérant qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit que les débats devant la commission départementale des impôts  soient retranscrits dans l'avis qu'elle rend ;



       Sur le bien-fondé de l'imposition :



       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : « Lorsqu'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité présente de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge  » ;



       Considérant que le vérificateur a relevé l'existence, dans la comptabilité de la société CAFE DE LA PAIX, de soldes de caisse créditeurs importants et répétés sur la période du 13 avril au 2 juillet 1997 et le caractère incomplet du brouillard de caisse qui ne présente pas de solde journalier des espèces et sur lequel ne figurent pas les dépenses payées en espèces ; que la société requérante ne peut se prévaloir, de manière pertinente, de la circonstance que la tenue d'un brouillard de caisse n'est pas obligatoire pour écarter les conséquences, à l'égard de l'appréciation de la régularité de sa comptabilité, des insuffisances de ce document, dès lors que le compte caisse figurant en comptabilité n'est pas tenu régulièrement en ce qu'il ne comprend pas exclusivement les mouvements espèces mais inclut également d'autres formes de paiement et les crédits consentis à certains clients ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme établissant le caractère non probant de la comptabilité ; 



       Considérant que les recettes de l'exercice 1997 ayant été rectifiées conformément à l'avis de la commission, il appartient au contribuable d'apporter la preuve du caractère infondé du redressement ;



       Considérant que, si la société CAFE DE LA PAIX, qui ne conteste pas le montant redressé au titre du chiffre d'affaires éludé en 1997, soutient que la minoration constatée ne constitue pas un bénéfice imposable, dès lors qu'elle proviendrait d'un détournement de recettes commis à son insu par une employée, elle n'apporte à l'appui de cette allégation aucun élément probant et ne justifie d'aucune action, ni d'aucune plainte déposée à l'encontre d'un membre de son personnel ;



       Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 256-1 et 266 du code général des impôts que les sommes encaissées à titre de pourboires par le personnel de la société qui étaient facturées à la clientèle, ayant le caractère d'un supplément de prix perçu en contrepartie de la prestation rendue, étaient imposables comme telles à la taxe sur la valeur ajoutée ; que si la société se prévaut, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative 3 B 1 123 en date du 15 octobre 1969, selon laquelle les pourboires ne sont pas retenus dans la base imposable à la taxe sur la valeur ajoutée, cette tolérance est subordonnée à la condition notamment que le reversement des pourboires aux membres du personnel et leur répartition entre ceux-ci soient justifiés par la tenue d'un registre spécial régulièrement émargé par les bénéficiaires ou par le représentant du personnel ; que tel n'est pas le cas du registre tenu par la société CAFE DE LA PAIX lequel se borne à indiquer le total des pourboires encaissés par l'employeur sur l'ensemble de la journée et ne mentionne pas la répartition par salarié ; que, par suite, la société ne remplissait pas les conditions requises par l'instruction susmentionnée 3 B 1 123 pour ne pas inclure ces sommes dans le montant des recettes soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ;



       Considérant que l'administration a réintégré dans les bénéfices de la société CAFE DE LA PAIX les intérêts d'un prêt souscrit par son gérant pour l'acquisition de quatre-vingt une parts de la société Ré-Ta, parts que ce dernier lui a revendus moyennant la somme de 936 000 F payable à hauteur de 763 000 F par la reprise du solde restant dû de ce prêt ; que si la société requérante fait valoir que la prise en charge de ces intérêts résulterait de l'acte de cession des parts enregistré le 7 juin 1996, il résulte des termes de cette convention que la société CAFE DE LA PAIX s'est uniquement engagée à prendre en charge le remboursement du solde du prêt accordé à son gérant mais ne s'est pas engagée à acquitter les intérêts restant à courir ; que, par suite, l'administration pouvait, à bon droit, considérer que la prise en charge de ces intérêts par la société constituait un acte anormal de gestion et refuser leur déduction du résultat imposable ; 



       Sur la pénalité fiscale de l'article 1763 A : 



       Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts : « Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées () » ; qu'il résulte de l'article 117 du même code, auquel il est fait renvoi, que la société «  est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution  » ; que, par ailleurs, en vertu de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 : «  doivent être motivées les décisions qui  infligent une sanction  » ; que l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales précise : « Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable  » ;



       Considérant, en premier lieu, que les stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 14 du pacte de New York ne pouvant être utilement invoquées à l'encontre de procédures administratives d'établissement des pénalités fiscales, le moyen tiré de ce que la procédure d'élaboration et de prononcé des sanctions prévues par l'article 1763 A du code général des impôts serait contraire à ces stipulations conventionnelles doit être écarté ;



       Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a rappelé, dans la notification de redressement du 14 décembre 1999, les dispositions du code général des impôts en vertu desquelles elle estimait que les redressements afférents au chiffre d'affaires éludé étaient considérés comme distribués et invitait la société, dans un délai de trente jours, à en indiquer les bénéficiaires, tout en la prévenant de l'éventualité d'une pénalité en cas de défaut de réponse, en application de l'article 1763 A ; qu'ainsi et nonobstant la circonstance que la somme, pour laquelle l'indication des bénéficiaires était requise et sur laquelle a été calculée la pénalité, était inférieure au chiffre d'affaires total éludé, l'administration doit être regardée comme ayant régulièrement procédé à la demande de désignation des bénéficiaires au regard des dispositions de l'article 117 précité du code général des impôts ; 



       Considérant, en troisième lieu, que la pénalité fiscale prévue à l'article 1763 A du code général des impôts précité est au nombre des sanctions qui doivent être motivées en application de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 et de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ; que l'administration a, comme il a été indiqué précédemment, invité la société à désigner les bénéficiaires des revenus considérés comme distribués en la prévenant qu'à défaut d'une telle désignation, la pénalité de l'article 1763 A pourrait être prononcée ; que la société n'a fourni aucune réponse dans le délai de trente jours ; que l'administration a ensuite précisé, dans sa réponse aux observations de la contribuable, envoyée le 6 juin 2000, après l'expiration du délai imparti, qu'en l'absence de toute indication obtenue sur les bénéficiaires des revenus présumés distribués, la société était passible de la pénalité de l'article 1763 A et a, ainsi, correctement motivé cette sanction ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CAFE DE LA PAIX n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande ;



       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la société CAFE DE LA PAIX la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :



Article 1er : La requête de la société CAFE DE LA PAIX est rejetée.


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N° 05BX01293