Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 07MA04229, le 26 octobre 2007, présentée pour la société anonyme (S.A.)  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE , représentée par son représentant légal en exercice, dont le siège social est sis 9 place de l'Europe à Rueil Malmaison (92851), par la SCP d'avocats Joseph Aguera et associés ;

       La société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0501898 du 2 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de M. A, les décisions des 27 septembre 2004 et 17 février 2005 par lesquelles l'inspecteur du travail des transports de l'Aude et le ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale ont autorisé le licenciement de l'intéressé, salarié protégé ; 

       2°) de rejeter la demande de première instance ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ; 

       Vu la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 ;

       Vu la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 ;

       Vu la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 2010 :

       - le rapport de Mme Buccafurri, rapporteur ; 

       - les conclusions de M. Dieu, rapporteur public ;

       - les observations de Me Bernoux de la SCP Aguera et associés, avocat de la SOCIETE AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE ; les observations de Me Girard de la SCP Blanquer-Girard-Basile-Jauvin-Croizier, pour M. A ;

       Considérant que la société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  relève appel du jugement du 2 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de M. A, les décisions des 27 septembre 2004 et 17 février 2005 par lesquelles l'inspecteur du travail des transports de l'Aude et le ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale ont autorisé le licenciement de l'intéressé, salarié protégé, pour inaptitude physique ; 

Sur la légalité des décisions attaquées :

       Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 122-24-4 du code du travail alors en vigueur, dans sa rédaction applicable à la date de la décision de l'inspecteur du travail du 27 septembre 2004, résultant de la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 :  A l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail / (...) ; qu'en vertu des dispositions du code du travail, le licenciement des représentants du personnel, qui bénéficient dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent d'une protection exceptionnelle, est subordonnée à une autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'inspecteur du travail, saisi du cas d'un salarié protégé reconnu inapte à son emploi, doit vérifier, dans les conditions prévues par l'article L. 122-24-4 précité et sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si cette inaptitude est telle qu'elle justifie le licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé, des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi, des caractéristiques de l'emploi exercé par le salarié à la date à laquelle son inaptitude est constatée et de la possibilité d'assurer son reclassement dans l'entreprise, notamment par des mutations ou transformations de postes de travail ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 241-10-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, résultant de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 :   Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs. /Le chef d'entreprise est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite. /En cas de difficulté ou de désaccord, la décision est prise par l'inspecteur du travail après avis du médecin-inspecteur du travail.  ; qu'aux termes de l'article R. 241-51-1 de ce code :  Sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l'entreprise et deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires mentionnés à l'article R. 241-52.  ; qu'aux termes de l'article L. 213-1-1 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 :  Tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit./Une autre période de neuf heures consécutives, comprise entre 21 heures et 7 heures mais comprenant, en tout état de cause, l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures, peut être substituée à la période mentionnée au premier alinéa par une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement. A défaut d'accord et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient, cette substitution peut être autorisée par l'inspecteur du travail après consultation des délégués syndicaux et avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'ils existent.  ; qu'aux termes de l'article L. 213-2 dudit code, dans sa rédaction résultant de la même loi :  Est travailleur de nuit tout travailleur qui : 1° Soit accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie à l'article L. 213-1-1....  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par un avis du médecin du travail en date du 9 juillet 2004, M. A, employé par la société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  en qualité d'agent de contrôle en gare de péage sur le district de Narbonne, et qui était chargé des fonctions de représentation du personnel dites conseiller du salarié auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de l'Aude, a, à l'issue d'une période d'arrêt de travail pour maladie, été déclaré temporairement inapte à son poste de travail mais pouvant être affecté provisoirement à un poste ne comportant pas d'horaires de nuit ; qu'à l'issue du second examen médical de M. A, le médecin du travail a, par un avis du 26 juillet 2004, déclaré l'intéressé définitivement inapte au travail posté antérieurement occupé et au travail de nuit ; que par les décisions attaquées du 27 septembre 2004 et 17 février 2005, l'inspecteur du travail des transports de la subdivision de l'Aude et des Pyrénées-Orientales, puis le ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale, saisi du recours hiérarchique formé M. A à l'encontre de la décision de l'inspecteur du travail, ont fait droit à la demande d'autorisation de licenciement de l'intéressé pour inaptitude physique présentée par son employeur en estimant que l'incapacité de M. A lui interdisait d'occuper le poste de travail posté en 3X8 heures sur la gare de péage de Narbonne Sud qu'il occupait précédemment mais que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement du salarié dans l'entreprise en lui proposant un poste d'agent de contrôle dit diurne, en 2X8 heures, comportant deux plages horaires possibles, l'une allant de 4 heures à 12 heures et l'autre de 12 heures à 20 heures ; 

       Considérant, en premier lieu, que, conformément aux recommandations formulées par le médecin du travail dans son avis du 9 juillet 2004, M. A a été examiné le 21 juillet 2004 par un médecin spécialiste qui a conclu à l'incompatibilité du travail de nuit avec l'état de santé de l'intéressé ; qu'à l'issue du deuxième examen médical, effectué deux semaines plus tard conformément aux dispositions précitées de l'article R. 241-51-1 du code du travail, le médecin du travail a déclaré l'intéressé définitivement inapte au poste de nuit sans mentionner précisément de durée quotidienne de travail de nuit ; que, contrairement à ce que soutient la société appelante, le médecin du travail, dans cet avis, n'a pas limité l'inaptitude de l'intéressé aux seuls postes dont la plage horaire se situerait intégralement la nuit ; qu'eu égard aux termes de l'avis d'inaptitude du 26 juillet 2004, éclairé par les conclusions du médecin spécialiste, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que le poste de reclassement proposé à M. A, lequel comportait, pour l'une des plages horaire deux heures de travail de nuit, n'était pas conforme aux prescriptions fixées par le médecin du travail le 26 juillet 2004 ; que, pour porter cette appréciation, le Tribunal administratif, qui était saisi du point de savoir si le poste de reclassement proposé à M. A constituait un travail de nuit,  s'est, à bon droit, fondé sur les seules dispositions de l'article L. 213-1 du code du travail qui définissent le travail de nuit ; que, contrairement à ce que soutient la société appelante, les premiers juges n'ont pas commis d'erreur de droit, en ne se fondant pas également sur les dispositions de l'article L. 213-2 du même code, lesquelles ont seulement pour objet de déterminer la durée quotidienne de travail de nuit exigée d'un salarié pour que lui soit reconnue la qualité de travailleur de nuit et qui étaient, de ce fait, étrangères au litige qui était soumis au Tribunal administratif ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il est constant que le poste de reclassement proposé à M. A était un travail posté de même type que l'emploi antérieurement occupé par l'intéressé ; qu'ainsi, comme l'ont à juste titre estimé les premiers juges, le poste ainsi proposé n'était pas davantage, sur ce point, conforme aux exigences de l'avis d'inaptitude du médecin du travail du 26 juillet 2004 ; 

       Considérant, il est vrai, que, pour soutenir qu'elle a respecté son obligation de reclassement du salarié concerné dans l'entreprise, la société requérante soutient qu'elle s'est conformée à l'avis, émis le 13 août 2004, par le médecin du travail qu'elle avait consulté, à nouveau, le 11 août 2004, sur la compatibilité du poste de reclassement avec les prescriptions résultant des deux précédents avis médicaux ; que, toutefois, il résulte de l'examen de l'avis émis le 13 août 2004 que le médecin du travail, après avoir rappelé les deux restrictions tenant au travail posté et au travail de nuit visées dans l'avis d'inaptitude du 26 juillet 2004, a estimé que le poste de reclassement était compatible avec l'état de santé de M. A  dès lors que le nouveau poste respecte les restrictions visées dans l'avis d'inaptitude  ; que, compte tenu de ses termes ambivalents, cet avis ne pouvait être regardé comme ayant admis la conformité du poste de reclassement aux exigences précises de l'avis d'inaptitude du 26 juillet 2004, ainsi que l'ont à juste titre estimé les premiers juges ; qu'en tout état de cause, il appartenait à l'inspecteur du travail, au vu des trois avis médicaux, lesquels présentent un caractère purement consultatif, d'apprécier la portée des mesures de reclassement proposées à M. A au regard de son état de santé ; qu'en l'espèce, en estimant, par la décision attaquée du 27 septembre 2004, confirmée par la décision ministérielle du 17 février 2005, que la société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  avait satisfait à son obligation de reclassement alors que le poste de travail qu'elle avait proposé à M. A, était un travail posté comportant une part de travail de nuit qui n'était pas conforme aux exigences de l'avis d'inaptitude du 26 juillet 2004, l'inspecteur du travail des transports de l'Aude a méconnu les dispositions précitées de l'article L. 122-24-4 précité du code du travail ; qu'à cet égard, l'attestation versée au dossier d'appel par la société requérante, établie par le médecin du travail, le 5 novembre 2007, soit postérieurement à la date de la décision attaquée de l'inspecteur du travail, n'est pas, en tout état de cause, de nature , eu égard à tout ce qui précède, à remettre en cause le sens et la portée de l'avis d'inaptitude ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 2 juillet 2007, le Tribunal administratif de Montpellier a annulé les décisions précitées des 27 septembre 2004 et 17 février 2005 de l'inspecteur du travail des transports de l'Aude et du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale ; 

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner la société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  à verser à M. A une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  est rejetée. 

Article 2 : La société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE  versera à M. A une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société  AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE , à M. Gérard A et au ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité

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N° 07MA04229	2

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