Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A... et Mme B... A... ont demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2012, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1602408 du 28 janvier 2019, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 15 mars 2019 et le 13 février 2020, M. et Mme A..., représentés par Me E..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 28 janvier 2019 ;

       2°) à titre principal, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2012, et des pénalités correspondantes ;

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge des pénalités ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

       - la société de droit espagnol Villa Architecturale, dont M. A... est l'associé unique, doit être assimilée à une société par actions simplifiée unipersonnelle et non à une société à responsabilité limitée ;

       - la facture d'un montant de 15 000 euros n'ayant été payée qu'en 2013, elle ne peut constituer un produit de l'année 2012 ;

       - la charge de 4 945,87 euros est établie par les pièces produites à l'instance et doit être admise en déduction pour la détermination du bénéfice imposable ;

       - les factures, non prises en compte pour le calcul de la taxe sur la valeur ajoutée déductible pour des motifs de forme, sont des charges pouvant venir en déduction pour la détermination du bénéfice imposable à l'impôt sur le revenu ;

       - la société Villa Architecturale n'exerçant pas d'activité occulte, la majoration de 80 % n'est pas fondée.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 27 juin 2019 et le 20 février 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A... ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 15 mai 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 10 juin 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné M. C..., président assesseur, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C...,

       - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,

       - et les observations de Me E..., représentant M. et Mme A....

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme A... ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013. A la suite de la décision du 28 juin 2016 d'acceptation partielle de leur réclamation, seules restent en litige les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2012 selon la procédure de rectification contradictoire, et les pénalités correspondantes. M. et Mme A... font appel du jugement du 28 janvier 2019 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande de décharge.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) / Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique (...) 6° Des membres des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées et des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues par l'article 239 bis AB (...) ". L'article 206 du même code dispose que : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA, 239 bis AB et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes (...) et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif (...) 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) e) Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique (...) ".

       3. Il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger, d'identifier dans un premier temps, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

       4. La société Villa Architecturale est une " sociedad de responsabilidad limitada " ayant un associé unique. En vertu du droit des sociétés espagnol, le capital de ce type de société est divisé en parts égales, non librement cessibles, entre des associés qui ne répondent des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et peut, sous certaines conditions, être réuni entre les mains d'un associé unique. Il ne résulte pas de l'instruction que les clauses des statuts de la société, notamment celles de l'article 8 qui traite de la transmission des parts sociales, seraient incompatibles avec les dispositions du code de commerce relatives aux sociétés à responsabilité limitée, en particulier celles de l'article L. 223-14. Par suite, la société Villa Architecturale doit être assimilée en droit français à une société à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique et non à une société par actions simplifiée unipersonnelle.

       5. En vertu du 4° de l'article 8 et du 1 et du e du 3 de l'article 206 du code général des impôts précédemment cités, l'associé unique personne physique d'une société à responsabilité limitée est imposé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie de revenus correspondant à l'activité de la société, sauf à ce que la société ait opté en faveur de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés. En l'absence d'option de la société Villa Architecturale, qui exerce une activité industrielle et commerciale, en faveur de l'assujettissement en France à l'impôt sur les sociétés, ses résultats et les sommes mises à la disposition de son associé unique sont imposables à l'impôt sur le revenu, dans le chef de leur associé unique, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Par suite, le moyen tiré de ce que M. et Mme A... ne pourraient être passibles de l'impôt sur le revenu à raison des bénéfices industriels et commerciaux de la société Villa Architecturale doit être écarté.

       6. En deuxième lieu, en vertu de l'article 38 du code général des impôts, les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens, c'est-à-dire leur délivrance au sens du code civil, pour les ventes ou opérations assimilées, soit l'achèvement des prestations, pour les fournitures de services. Il est constant que la société Villa Architecturale a émis une facture, le 12 novembre 2012, pour des travaux de terrassement et de gros oeuvre qu'elle a effectués dans la maison de M. et Mme A.... Ceux-ci n'établissent ni même n'allèguent qu'à cette date, les travaux n'auraient pas été achevés. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a rattaché ce produit à l'année 2012.

       7. En troisième lieu, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts selon lesquelles le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du même code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité.

       8. En l'espèce, M. et Mme A... produisent une liste relative aux charges que la société Villa Architecturale aurait supportées en 2012. Cependant, aucune charge d'un montant de 4 945,87 euros n'y apparaît. Par suite, ils ne sont pas fondés à soutenir que cette somme devrait venir en déduction pour la détermination du bénéfice imposable au titre de l'année 2012.

       9. En dernier lieu, en se bornant à soutenir que les factures non prises en compte pour des motifs de forme lors du calcul des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sont des charges pouvant venir en déduction pour la détermination du bénéfice imposable à l'impôt sur le revenu, M. et Mme A... n'assortissent pas leur moyen des précisions suffisantes pour permettre au juge d'en apprécier le bien-fondé. Il ne peut qu'être écarté.

       En ce qui concerne les pénalités :

       10. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte (...) ". Aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite ". Il résulte de ces dispositions que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives.

       11. Il est constant que la société Villa Architecturale n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'elle était tenue de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises. Il ressort du document produit par M. et Mme A... qu'elle n'est pas inscrite au registre du commerce et des sociétés. Ceux-ci n'établissent pas, ni même n'allèguent, que ce serait par erreur que la société Villa Architecturale ne serait pas acquittée de l'ensemble de ces obligations déclaratives. Par suite, et à supposer même que la société Villa Architecturale soit inscrite dès le mois de janvier 2012 au système informatique pour le répertoire des entreprises et des établissements, appelé " répertoire SIRENE " qui est créé et exploité par l'Institut national de la statistique et des études économiques, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte d'une activité professionnelle. Le moyen tiré de ce que la pénalité infligée sur le fondement du c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts ne serait pas fondée doit être écarté.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande.

       Sur les frais liés au litige :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à M. et Mme A... au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... A... et Mme B... A..., et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 16 juin 2020, où siégeaient :

       - M. C..., président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller,

       - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 30 juin 2020.

6

N° 19MA01255