Vu la requête, enregistrée le 15 février 2012 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Jean-Marc B, domiciliés ... ; 

       M. et Mme B demandent à la Cour :

       1°) de surseoir à statuer sur leur requête dans l'attente de l'issue de la plainte pénale déposée par la société SGI ;

       2°) d'annuler le jugement n° 1000816 du 13 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ; 

       3°) en tout état de cause, de les décharger de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 d'un montant de 15 470 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - la Cour doit surseoir à statuer dans l'attente de l'aboutissement de la plainte pénale déposée par la société SGI ; 

       - les propositions de rectification ne répondent pas aux exigences de motivation de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales car les propositions de rectification des sociétés en participation (SEP) qui leur sont jointes ne sont pas suffisamment motivées et les pièces jointes ne permettent pas à l'administration d'établir, comme cela lui incombe, que les marchandises ou les prestations de services facturées n'ont pas été réellement livrées ou exécutées ; 

       - c'est à tort que l'administration considère que les investissements devaient être agréés car :

       - l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales en se fondant sur l'instruction 4 H-2-07 du 30 janvier 2007 qui n'est pas applicable à des investissements réalisés en 2005 ; 

       - l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 B en prétendant appliquer le seuil de 1 000 000 euros au niveau de l'exploitant alors que telle n'a pas été son interprétation dans le cas de l'exploitant SNC SBTPC qui a bénéficié des investissements des six SEP Vence ;

       - les investissements ayant été réalisés en 2005, ils étaient soumis au régime antérieur en matière d'agrément lequel ne comportait aucun seuil au niveau de l'exploitant ;

       - l'administration n'était pas fondée à soutenir que les investissements en cause étaient soumis à agrément car le seuil de 300 000 euros ne doit pas s'apprécier au niveau de l'entreprise exploitante mais au niveau des SEP ; 

       - les SEP ayant participé à cette opération ont toutes investi une somme inférieure à 300 000 euros et, concernant la SEP Erable 1, le montant de l'investissement dont a bénéficié M. C est inférieur à 1 000 000 euros ; 

       - l'administration a méconnu le principe de proportionnalité car elle a appliqué sur le fondement de l'article 1740 du code général des impôts une amende au fournisseur du matériel, à son utilisateur et à la société SGI, gérante des SEP ; compte tenu du montant de ces amendes, ni le fournisseur, ni le locataire, ni le gérant ne seront en mesure de restituer son apport à l'investisseur ; la reprise d'impôt effectuée à des investisseurs de bonne foi est ainsi disproportionnée ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 mai 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ; il soutient que :

       - la remise en cause de la déduction d'impôt afférente aux investissements réalisés par les SEP Erable 2 à 5 est fondée car les vérifications de la société SGI, gérante des SEP Erable 2, 3, 4 et 5, et de leurs fournisseurs, Distrimat et Riquebourg, ont révélé que les investissements en cause étaient fictifs ; qu'en outre, aucun agrément n'a été sollicité au titre des investissements effectués par les SEP Erable 2 à 4 qui ont été loués à Mme D ; 

       - la remise en cause de la déduction d'impôt relative aux investissements réalisés par la SEP Erable 1, qui ont été loués à l'entreprise C, est fondée sur le fait que cette dernière n'a pas sollicité d'agrément alors que le montant des biens qu'elle a pris en location en 2004 est supérieur à 300 000 euros, soit au montant du seuil applicable aux entreprises de transport ; 

       - la demande de sursis à statuer doit être rejetée car les faits fondant les rectifications effectuées sont établis et que les faits des tiers sont sans incidence sur les impositions des requérants ; 

       - la motivation des propositions de rectification des 1er février 2007 et 17 décembre 2007 répond aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; l'administration s'est également conformée aux prescriptions des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       - les impositions sont bien fondées car l'administration a démontré et les SEP 2 à 5 ont reconnu que les biens qui leur ont été affectés n'existent pas ; ce seul motif est suffisant pour fonder le rappel d'impôt correspondant ; que, s'agissant de la SEP Erable 1, le redressement repose exclusivement sur le défaut d'agrément ; que cet agrément était nécessaire, conformément aux dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, car le montant des investissements, qui doit s'apprécier par programme et par exercice, excédait le seuil de 300 000 euros ; 

       - les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait méconnu les dispositions des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales ; le rappel d'impôt est en effet fondé sur les dispositions légales de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; l'instruction du 30 janvier 2007 a, en tout état de cause, pour objet de commenter les dispositions de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003, applicables dès sa promulgation ; les requérants ne peuvent se prévaloir de l'appréciation de faits concernant d'autres redevables et auxquels ils sont étrangers ;

       - les requérants ne sont pas fondés à invoquer la violation de principes généraux du droit communautaire à l'encontre de cotisations d'impôt sur le revenu uniquement régies par la loi fiscale interne ; ces principes ne s'appliquent donc pas car l'amende prévue par l'article 1740 du code général des impôts n'est applicable que si l'administration a opéré la reprise d'impôt visée à l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       - le rejet de la requête doit entraîner le rejet de la demande présentée au titre de l'article L. 761-1 du code général des impôts ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur ; 

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts l'administration a remis en cause la réduction d'impôt sur le revenu dont M. et Mme B ont bénéficié au titre de l'année 2004 à raison d'investissements effectués par les SEP Erable 1, 2, 3, 4, et 5, dont M. B est associé, dans le cadre d'opérations de défiscalisation réalisées à la Réunion ; que l'administration a considéré que les investissements effectués par les SEP Erable 2, 3, 4 et 5 étaient fictifs et, qu'au surplus, les investissements réalisés par les SEP Erable 2, 3, 4 n'avaient pas fait l'objet d'un agrément alors que le montant du programme d'investissements de Mme D, locataire de ces investissements, était d'un montant supérieur à 1 000 000 euros ; que, s'agissant de la SEP Erable 1, l'administration a fondé son rappel d'impôt sur le seul motif d'un défaut d'agrément, le montant des investissements loués par l'entreprise de transports C étant d'un montant supérieur à 300 000 euros ; que, par jugement n° 1000816 du 13 décembre 2011, le Tribunal administratif de Lyon a confirmé ce rehaussement d'impôt ; que M. et Mme B font appel de ce jugement ; qu'ils demandent qu'il soit sursis à statuer sur leur requête et, en tout état de cause, la décharge de l'imposition correspondante pour un montant de 15 470 euros ; 

       Sur les conclusions aux fins de sursis à statuer :

       2. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obligation au juge de l'impôt de surseoir à statuer sur le litige dont il est saisi par M. et Mme B jusqu'à l'aboutissement de la plainte avec constitution de partie civile déposée le 20 novembre 2006 auprès du Tribunal de grande instance de Saint-Denis de La Réunion par la société SGI, gérante des SEP Erable 1 à 5, des chefs de faux et usage de faux, d'escroquerie et d'association de malfaiteurs ; qu'il ne résulte pas de l' instruction que, dans les circonstances de l'espèce, le maintien ou la décharge de la cotisation à l'impôt sur le revenu litigieuse soit subordonné à l'intervention d'une décision de justice statuant sur la plainte déposée ; qu'il n'y a pas lieu, dès lors, de surseoir à statuer ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article R.* 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       4. Considérant que les propositions de rectification en dates des 1er février 2007 et 17 décembre 2007 relatives respectivement aux rappels d'impôt afférents aux investissements effectués par les SEP Erable 2 à 5 et à ceux réalisés par la SEP Erable 1 mentionnent que ces rappels portent sur la remise en cause, sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, d'une réduction d'impôt sur le revenu dont les requérants ont bénéficié en 2004 ; qu'elles précisent les motifs de cette remise en cause et les modalités de calcul au niveau de chaque SEP des rappels en cause ; que leurs motivations ne se limitent pas ainsi à une simple référence aux propositions de rectification adressées aux SEP Erable dont des extraits leur sont joints ; que l'administration indique la teneur des informations obtenues dans le cadre de l'exercice des vérifications de comptabilité qu'elle a effectuées chez la société SGI, gérante des SEP en cause, chez les fournisseurs et chez des locataires et utilisateurs des investissements concernés ; que l'administration n'était pas tenue de joindre l'ensemble de ces éléments aux proposition de rectification en cause, dont la communication n'a pas été au demeurant sollicitée par les requérants ; qu'ils ne sont dès lors pas fondés à soutenir que les propositions de rectification qui leur ont été adressées ne répondent pas aux exigences de motivation de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que, s'ils entendent invoquer la violation de l'article L. 76 B, leur moyen doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne les rappels d'impôts relatifs aux SEP Erable 2, 3, 4 et 5 :

       5. Considérant, en premier lieu, que l'administration soutient, sans être utilement contredite, qu'il résulte des vérifications de comptabilités effectuées chez la société SGI, gérante des SEP Erable, chez les fournisseurs d'immobilisations, Distrimat et l'entreprise de Ricquebourg, et chez les locataires des investissements en cause, consistant en la fourniture d'une boulangerie industrielle pour Mme D et en la fourniture de matériels de menuiserie pour M. Narayanin, que l'existence de ces investissements n'est pas établie ; que les SEP Erable 2 à 5 ont reconnu l'inexistence de ces investissements dans leur réponse aux propositions de rectification qui leur ont été adressées ; que leur gérante, la société SGI, en a tiré les conséquences en retirant les biens litigieux de l'actif des bilans 2006 et en provisionnant en totalité le montant des dépôts de garantie qui auraient dû être versés par les locataires ; que les requérants ne sont, dès lors, pas fondés à contester les rappels d'impôt relatifs aux SEP Erable 2 à 5 ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, que le caractère fictif des investissements effectués par les SEP Erable 2 à 5 étant établi, les requérants ne peuvent utilement soutenir que les investissements en cause n'avaient pas à faire l'objet d'un agrément ; 

       7. Considérant, en troisième lieu, que les requérants ne peuvent utilement faire valoir que la remise en cause par l'administration fiscale de leur réduction d'impôt méconnaît le principe de proportionnalité aux motifs qu'ils sont de bonne foi et qu'en raison du montant des amendes appliquées par l'administration, sur le fondement des dispositions de l'article 1740 du code général des impôts, ni le fournisseur, ni le locataire, ni le gérant ne seront en mesure de leur restituer leur apport, dès lors que ces circonstances sont sans incidence sur le bien-fondé des rappels d'impôt litigieux ; 

       En ce qui concerne le rappel d'impôt relatif à la SEP Erable 1 :

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'imposition en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution de loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 Euros par exploitant. (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 Euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 Euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 Euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier. / 2. Pour ouvrir droit à réduction et par dérogation aux dispositions du 1, les investissements mentionnés au I doivent avoir reçu l'agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies lorsqu'ils sont réalisés dans les secteurs des transports (...) " ; qu'aux termes du III de l'article 217 undecies du même code : " - 1. Pour ouvrir droit à déduction, les investissements mentionnés au I réalisés dans les secteurs des transports (...) doivent avoir reçu l'agrément préalable du ministre chargé du budget, après avis du ministre chargé de l'outre-mer. L'organe exécutif des collectivités d'outre-mer compétentes à titre principal en matière de développement économique est tenu informé des opérations dont la réalisation le concerne. (...) 3. Toutefois, les investissements mentionnés au I, dont le montant total n'excède pas 300 000 Euros par programme et par exercice, sont dispensés de la procédure d'agrément préalable lorsqu'ils sont réalisés par une entreprise qui exerce son activité dans les départements visés au I depuis au moins deux ans, dans l'un des secteurs mentionnés au premier alinéa du 1 du présent III. Il en est de même lorsque ces investissements sont donnés en location à une telle entreprise. L'entreprise propriétaire des biens ou qui les a acquis en crédit-bail joint à sa déclaration de résultat un état récapitulatif des investissements réalisés au cours de l'exercice et au titre desquels la déduction fiscale est pratiquée. (...) " ; qu'il résulte des dispositions combinées du I et du 2 du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts ainsi que du 3 du III de l'article 217 undecies du même code, que le montant d'investissements s'apprécie par programme et par exercice au niveau du locataire-exploitant exerçant son activité dans le département d'outre-mer concerné ;

       9. Considérant que les requérants soutiennent que l'opération en cause n'était pas soumise à agrément au motif qu'en application des dispositions précitées du 2ème alinéa du 1 du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts, le seuil de 300 000 euros doit s'apprécier au niveau de chacune des SEP et non au niveau de l'entreprise exploitante ; que, toutefois, il n'est pas contesté que l'entreprise C, locataire des investissements en cause, exerce une activité de transports relevant du 2 du II de l'article 199 undecies B ; que l'administration est, dès lors, fondée à soutenir que le montant des investissements au-delà duquel un agrément est exigé doit s'apprécier en fonction du programme d'investissements de l'entreprise de transports C, locataire et utilisatrice, à la Réunion, de l'investissement effectué par la SEP Erable 1 ; que le montant de ces investissements, qui s'est élevé en 2004 à 981 771 euros, était d'un montant supérieur à 300 000 euros ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'opération d'investissement en cause était exemptée de la procédure d'agrément préalable et ne peuvent utilement soutenir que les dispositions susmentionnées ne prévoyaient aucune exigence d'agrément pour les investissements qui, comme les leurs, ont été effectués en 2004 ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme B ne peuvent utilement faire valoir que l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales en se fondant sur les dispositions de l'instruction 4 H-2-07 du 30 janvier 2007 dès lors que les propositions de rectification ne sont pas fondées sur ces dispositions doctrinales mais sur les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       11. Considérant, en troisième lieu, que si M. et Mme B prétendent que l'administration aurait, pour l'exploitant SNC SBTPC et les six SEP Vence, déterminé de façon différente le seuil pris en compte pour l'appréciation de l'exigence d'un agrément, ils ne justifient ni même n'allèguent qu'ils seraient eux-mêmes directement concernés par l'appréciation ainsi portée par l'administration ; que, dès lors, les requérants ne peuvent se prévaloir d'une prise de position formelle opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ;

       12. Considérant, en quatrième lieu, que pour les mêmes motifs que ceux susmentionnés relatifs aux rappels d'impôt relatifs aux SEP Erables 2, 3, 4 et 5, les requérants ne peuvent utilement faire valoir que la remise en cause par l'administration fiscale de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié au titre de leur investissement dans la SEP Erable 1 méconnaît le principe de proportionnalité ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Lyon a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme B quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B  est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Marc B et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 15 novembre 2012 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 6 décembre 2012.

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N° 12LY00540