Vu la requête, enregistrée le 20 mars 2007, présentée pour M. Alain A, demeurant ... par la SCP Alcade et associés ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0204159 0204160 du 29 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 1992 et 1993 et à la réduction de sa cotisation d'impôt sur le revenu de l'année 1997 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre de l'article   L.761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 décembre 2009,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Dehors de la SCP Alcade et Associés pour M. A ;

       Considérant que M. A, associé unique de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL)  Alain  Finances , elle-même associée de la société en nom collectif (SNC)  Aplisie, conteste les incidences de la vérification de comptabilité, dont cette dernière a fait l'objet, sur ses revenus personnels imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre des années 1992, 1993 et 1997 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition relative à l'année 1993 :

       En ce qui concerne la notification du 24 septembre 1998 visant la procédure relative à M. et Mme A :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L.54 du livre des procédures fiscales :  Les procédures de fixation des bases d'imposition ou de rectification des déclarations relatives aux revenus provenant d'une activité dont les produits relèvent de la catégorie des bénéfices agricoles, des bénéfices industriels et commerciaux et des bénéfices non commerciaux ou des revenus visés à l'article 62 du code général des impôts, sont suivies entre l'administration des impôts et celui des époux titulaires des revenus. Ces procédures produisent directement effet pour la détermination du revenu global.  ; 

       Considérant que M. A soutient que la notification du 24 septembre 1998, du fait qu'elle a été adressée au couple, ne permet pas de rattacher les rehaussements en matière de bénéfices industriels et commerciaux à M. A seul, qu'elle n'indique pas lequel des membres du couple est le titulaire desdits bénéfices, ni que M. A est l'associé unique de l'EURL ABF, que d'ailleurs M. A n'est jamais cité dans le corps de la notification, et qu'enfin, rien dans le texte n'exclut Mme A de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que, toutefois, les dispositions de l'article L.54 ne s'appliquent pas aux contribuables qui ne sont imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux qu'à raison de leur quote-part dans les bénéfices d'une société soumise au régime fiscal des sociétés de personnes ; que, dans de tels cas, la procédure est suivie avec la société elle-même, en application de l'article L.53 du livre des procédures fiscales, l'administration n'étant tenue que de notifier sa quote-part à chaque associé, sous la forme d'une notification de son revenu global ; que la circonstance que la notification de redressements adressée à M. et Mme A ne précisait pas sur quel membre du foyer fiscal pèserait la charge supplémentaire est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors que l'imposition est établie par foyer fiscal ; qu'au demeurant, la notification mentionne dans un premier paragraphe  vérification de la SNC Aplisie et conséquences relatives à l'EURL  Finances  puis, dans un second paragraphe  vérification de l'activité concernant Mme A , lequel précisait que son activité d'avocate n'avait pas donné lieu à redressements ; que ces mentions permettaient de savoir que le titulaire des bénéfices industriels et commerciaux est M. A et non son épouse ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales alors en vigueur :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...)  ; que la notification de redressements du 24 septembre 1998 à M. et Mme A se réfère expressément à la notification de redressements adressée à la SNC Aplisie le 24 juillet 1995, dont il n'est pas contesté qu'elle détaillait les motifs des redressements envisagés, puis indique que  suite à la vérification de la SNC Aplisie, les résultats de l'EURL ABF ont été modifiés  ; 

       Considérant que M. A fait valoir qu'une telle motivation par référence à la SNC Aplisie est irrégulière dès lors que le couple n'est pas membre de la SNC et que la notification ne déclare pas s'approprier les motifs des rappels opérés chez la société Aplisie, et affirme que le service a omis l'interposition de l'EURL entre la société Aplisie et M. A ; que, toutefois, dans le cas d'une EURL dont le gérant est l'unique associé, comme en l'espèce, l'administration n'a pas à réitérer à son égard la notification précédemment adressée à la société ; que la notification adressée à l'EURL suffisait ainsi à motiver les rappels imposés à M. A, associé unique et gérant de l'EURL, de sorte que la notification critiquée du 24 septembre n'était pas même nécessaire ; qu'il résulte de l'instruction que la notification a été adressée à l'EURL dès le 24 septembre 1998, puis le 6 octobre, mais étant revenue avec la mention  n'habite pas à l'adresse indiquée , elle n'a été reçue effectivement que le 12 octobre, lorsque l'administration l'a expédiée au domicile personnel de M. A ; qu'ainsi, bien qu'aucune disposition n'impose à l'administration de notifier au préalable à la société de personnes les redressements envisagés, elle a fait en sorte d'informer simultanément l'EURL et son associé-gérant, M. A, des rappels envisagés ; que par suite, M. A ne peut soutenir que la notification adressée le 24 septembre au couple serait insuffisamment motivée par défaut de référence régulière ;

       En ce qui concerne la notification du 12 octobre 1998 visant la procédure relative à l'EURL  Alain  Finances  :

       Considérant que M. A soutient que la notification du 12 octobre 1998 n'est pas correctement motivée au sens de l'article L.57 du livre des procédures fiscales au motif qu'elle n'indique pas la catégorie de revenus concernée, et que celle-ci ne transparaît pas des indications données, la seule mention de l'article 238 bis HA n'étant pas suffisante à cet égard ;

       Considérant qu'à supposer même que la notification de redressement adressée le 12 octobre 1998 à l'EURL  Alain  Finances  mentionnait que les redressements envisagés concernaient l'ensemble du revenu imposable pour les années 1992 et 1993 et non pas la seule catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, il résulte de sa lecture qu'elle se référait, d'une part, à la déduction opérée sur ses résultats de l'année 1992 par la SNC Aplisie, sur le fondement des dispositions de l'article 238 bis HA du code général des impôts, de la somme versée pour l'acquisition d'un navire, d'autre part, à la provision constituée par la même société au titre de l'exercice 1993 ; que ces mentions donnaient au contribuable des indications suffisantes sur la catégorie des revenus faisant l'objet du supplément d'imposition et permettaient l'instauration d'un débat oral et contradictoire, cette omission n'ayant pas privé le contribuable de l'une des garanties de procédure dont il est en droit de bénéficier ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'il appartient toujours au contribuable, quelle que soit la procédure d'imposition suivie, de justifier du bien-fondé des provisions qu'il entend faire admettre en déduction de sa base imposable ; qu'il appartient donc à M. A d'apporter cette preuve ;

       En ce qui concerne les charges :

       Considérant que les impositions dont M. A demande la décharge au titre des années 1992 et 1993 procèdent de la réintégration, aux résultats de la SNC Aplisie, des charges qu'elle en avait déduites, à raison des loyers de crédit-bail et des cotisations d'assurances versés en vertu d'un contrat conclu le 24 novembre 1992 avec la société Unimer pour l'acquisition, par la société Jetsea pour le compte de la SNC Aplisie, d'un navire de plaisance qui n'a jamais été livré ;

       Considérant que M. A soutient que le service n'a pas qualifié le contrat de fictif, ni d'acte anormal de gestion et ne pouvait affirmer que l'escroquerie de la société Jetsea était connue dès l'origine, c'est-à-dire fin 1992, par la SNC Aplisie, dès lors qu'il s'agit de deux personnes morales distinctes et surtout qu'aucun des associés de la SNC n'en était informé ;

       Considérant que l'administration expose, sans être démentie, qu'aux termes de l'assignation du 29 octobre 1993 devant le Tribunal de commerce de Paris par la SNC Aplisie contre les sociétés Jetsea et Unimer, il est déclaré  lors de la signature du contrat entre Jetsea et Aplisie ... Jetsea savait pertinemment que le bateau n'était pas construit et que dans ces conditions, l'opération de défiscalisation était irréalisable  ; que la société Jetsea, en tant que son gérant, engageait la société Aplisie et ses associés par ses actes ; que cette dernière avait ainsi nécessairement connaissance de ce que le bateau ne serait pas livré ; que le requérant admet que la société Aplisie a découvert l'escroquerie lors de la procédure de redressement judiciaire de Jetsea en mars 1993 ; que M. A ne peut prétendre que les sommes auraient été payées en vertu d'un contrat régulier dès lors qu'aucun contrat n'avait été passé par écrit ; que la seule intention affichée de vouloir exploiter le navire ne saurait suffire à justifier les déductions de charges pratiquées, qui sont dénuées de contreparties et n'ont pas été exposées en vue de l'acquisition d'un revenu ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré aux résultats imposables de la SNC Aplisie, au motif qu'ils étaient dépourvus de toute contrepartie, les loyers de crédit-bail et les cotisations d'assurance versés, pour un montant de 103 942 F et de 14 138 F respectivement au titre de ses exercices clos les 31 décembre 1992 et 1993 ;

       En ce qui concerne la provision :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts :  -1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des évènements en cours rendent probables (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice, et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ;

       Considérant que si, pour contester la réintégration aux résultats de l'exercice clos le 31 décembre 1993 de la SNC Aplisie, de la provision de 5 203 918 F, M. A fait valoir que cette provision aurait été constituée dans le cadre de l'action que la société Unimer aurait intentée dès 1993 à l'encontre de la SNC Aplisie aux fins de la contraindre à s'acquitter de ses obligations nées du contrat de crédit-bail, et suite à la mise en demeure d'Unimer du 7 avril 1993, il ne l'établit pas ; qu'en revanche, en assignant, dès octobre 1993, les sociétés Jetsea et Unimer pour voir prononcé la nullité des contrats, le remboursement des loyers versés et des dommages et intérêts, la SNC Aplisie montre qu'elle savait que le risque de se voir réclamer le paiement de tous les loyers, risque couvert par la provision créée, avait cessé d'être probable en décembre 1993, lorsqu'elle a constitué ladite provision ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a regardé cette charge comme non probable et l'a réintégrée aux résultats de la SNC Aplisie au titre de son exercice clos le 31 décembre 1993 ;

       Considérant, en second lieu, que M. A a déduit de son revenu global, au titre de 1997, la provision en cause afin de neutraliser au plan fiscal la reprise comptable effectuée en décembre 1993 dans la société Aplisie de ladite provision, et d'éviter une double imposition ; qu'aux termes de l'article 156 du code général des impôts :  L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé (...), sous déduction : I. Du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus ; (...) Toutefois, n'est pas autorisée l'imputation : (...) 1° bis des déficits provenant, directement ou indirectement, des activités relevant des bénéfices industriels ou commerciaux lorsque ces activités ne comportent pas la participation personnelle, continue et directe de l'un des membres du foyer fiscal à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité. (...)  ; que M. A soutient que l'activité ayant été créée dès 1992, l'interdiction de déduction visée par l'article 156 du code, qui est valable pour les activités créées depuis janvier 1996, ne lui est pas applicable, et que la personnalité morale de la SNC Aplisie subsiste en 1997 pour les besoins de la liquidation, même après sa dissolution prononcée le 19 novembre 1994 par l'assemblée générale des associés ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté, que M. A ne participait pas personnellement à la gestion de l'activité ; que s'il est exact que les dispositions de l'article 156 ne s'appliquent pas aux activités créées avant janvier 1996, encore faut-il que lesdites activités aient réellement démarré, c'est-à-dire que l'entreprise ait disposé des immobilisations nécessaires et ait réalisé les premières opérations commerciales, ce qui n'a pas été le cas de la SNC Aplisie ; que, dès lors, et nonobstant le fait qu'elle conservait la personnalité morale, la SNC Aplisie n'avait pas d'activité commerciale au titre de l'année 1997 ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé à M. A l'imputation, sur son revenu global de l'année 1997, du déficit constaté par la SNC Aplisie ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Alain A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA00940	2