Vu la décision n° 351427 en date du 25 février 2013 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi présenté pour M. E...D..., demeurant..., par la SCP Celice-Blancpain-Soltner, annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 7 juin 2011 et renvoyé l'affaire devant la même Cour ; 

       Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 décembre 2008 et 2 février 2009, présentés pour la ville d'Aix-en-Provence, par la 

SCP d'avocats Delaporte, Briard et Trichet ; Elle demande à la Cour :

       - d'annuler le jugement n° 0502976 du 28 octobre 2008 par lequel le tribunal administratif de Marseille a annulé le contrat portant recrutement de M. A...C...en qualité de collaborateur de cabinet signé le 18 avril 2001, ensemble ses deux avenants en date des 23 août 2001 et 24 octobre 2002 ;

       - de rejeter la demande présentée par M. D...devant le tribunal administratif de Marseille ;

       - de condamner M. D...à lui verser une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 

       Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; 

       Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; 

       Vu le décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales modifié par le décret n° 2001-640 du 18 juillet 2001 et par le décret n° 2005-618 du 30 mai 2005 ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 9 septembre 2013 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Philippe Renouf, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Gonzales, président de la 8ème chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 septembre 2013 :

       - le rapport de Mme Vincent-Dominguez, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Hogedez, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., de la SCP Alain B...-Marc Beridot, pour la commune d'Aix-en-Provence et pour M. C...et de Me F...pour M. D... ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 26 septembre 2013, présentée pour la commune d'Aix-en-Provence par la SCP Alain B...-Marc Beridot ; 

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 30 septembre 2013, présentée par la commune d'Aix-en-Provence ;

       1.	Considérant que M. C...a été recruté, par contrat en date du 18 avril 2001, par le maire de la commune d'Aix-en-Provence en qualité de collaborateur de cabinet à compter du 26 mars 2001 ; que sa rémunération était alors fixée à l'indice majoré 1232 ; que, par un avenant en date du 23 août 2001, il a été prévu que M. C...assurerait les fonctions de directeur du cabinet du maire ; que, par un second avenant en date du 24 octobre 2002, la rémunération de M. C... a été portée à l'indice majorée 1279 ; que M. D...a saisi le tribunal administratif de Marseille d'un recours tendant à l'annulation du contrat et des deux avenants précités ; que, par un jugement en date du 28 octobre 2008, le tribunal administratif de Marseille a fait droit à ses demandes ; que, la Cour, a, par un arrêt en date du 7 juin 2011, annulé le jugement précité au motif de son irrégularité et, après avoir évoqué l'affaire, estimé que M. D..., qui ne soutenait pas que les actes attaqués avaient été pris en méconnaissance des compétences du conseil municipal, n'avait pas d'intérêt pour agir ; que, par une décision en date du 25 février 2013, le Conseil d'Etat a cassé ledit arrêt et renvoyé l'affaire à la Cour ; 

       Sur les fins de non-recevoir soulevées par la commune d'Aix-en-Provence et M. C... : 

       En ce qui concerne la recevabilité du recours d'un tiers contre les avenants à un contrat de recrutement d'un agent public : 

       2.	Considérant qu'eu égard à la nature particulière des liens qui s'établissent entre une collectivité publique et ses agents non titulaires, un tiers peut demander au juge administratif l'annulation du contrat par lequel il est procédé au recrutement d'un agent ; qu'il peut également demander l'annulation des avenants audit contrat qui en modifient certaines clauses et trouvent dans ledit contrat leur seule base légale ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune d'Aix-en-Provence tirée de ce que le recours de M.D..., en tant qu'il est dirigé contre les deux avenants, serait irrecevable, doit être écartée ; 

       En ce qui concerne l'intérêt pour agir de M.D... : 

       3.	Considérant que, d'une part, un conseiller municipal qui soutient que le contrat conclu par le maire d'une commune pour le recrutement d'un agent non titulaire a été pris en méconnaissance des compétences du conseil municipal, présente un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation de ce contrat ; que d'autre part, un requérant peut invoquer, à tout moment de la procédure devant le juge administratif, y compris en appel ou en cassation, une qualité lui donnant intérêt pour agir ; 

       4.	Considérant que M.D..., invoquant sa qualité de conseiller municipal, a très clairement soulevé devant le Conseil d'Etat, et réitère devant la Cour après renvoi par le Conseil d'Etat, le moyen tiré de ce que le contrat de M. C...avait été signé le 18 avril 2001, soit avant que n'ait été créé, par une délibération du conseil municipal du 17 mai 2001, le poste de collaborateur de cabinet y afférent ; qu'il a également soutenu que le recrutement de M. C...ne pouvait intervenir en l'absence de crédits disponibles votés par l'organe délibérant ; qu'ainsi, M. D... soutient que le contrat signé par le maire de la commune avec M. C...avait été conclu en méconnaissance des compétences du conseil municipal ; qu'il justifie ainsi, en cours d'instance, d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation du contrat et des avenants litigieux ; 

       En ce qui concerne le délai pour agir : 

       5.	Considérant que la commune d'Aix-en-Provence et M. C...soutiennent que M. D... avait une connaissance acquise du contrat attaqué plus de deux mois avant la saisine du tribunal administratif de Marseille le 13 mai 2005 dès lors qu'il était présent et s'était abstenu lors du vote de la délibération du 17 mai 2001 par laquelle cinq emplois de collaborateurs de cabinet, dont celui de M.C..., avaient été créés, ainsi que lors du vote des délibérations ayant approuvé, année après année, le budget de la commune ; que, toutefois, M. D... ne demande pas l'annulation de la délibération du 17 mai 2001 ou des délibérations subséquentes par lesquelles le budget de la commune a été approuvé, mais l'annulation du contrat lui-même et de ses avenants dont le contenu n'avait pas été porté à sa connaissance à l'occasion du vote desdites délibérations ; qu'il est, par ailleurs, constant que ledit contrat et ses avenants n'avaient fait l'objet d'aucune publication ni, avant le 19 juillet 2005, d'aucune communication à l'intéressé ; que, par suite, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête de M. D...doit être écartée ; 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       6.	Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 110 de la loi du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale : " L'autorité peut, pour former son cabinet, librement recruter un ou plusieurs collaborateurs et mettre librement fin à leurs fonctions. (...) / Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de rémunération des membres des cabinets ainsi que leur effectif maximal, en fonction, pour les communes, départements et régions, de leur importance démographique (...). " ; qu'aux termes de l'article 136 de cette loi : " les agents non titulaires (...) recrutés dans les conditions prévues par (...) l'article 110 sont régis notamment par les mêmes dispositions que celles auxquelles sont soumis les fonctionnaires en application des articles (...) 20, premier et deuxième alinéas (...) du statut général des fonctionnaires de l'Etat et des collectivités territoriales " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires : " Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. S'y ajoutent les prestations familiales obligatoires. " ;

       7.	Considérant qu'aux termes de l'article 7 du décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales, dans sa rédaction en vigueur au moment de la signature du contrat de M.C... : " La rémunération individuelle de chaque collaborateur de cabinet est fixée par l'autorité territoriale./ En aucun cas, cette rémunération ne doit être supérieure à 90 p. 100 de celle afférente à l'indice terminal de rémunération du fonctionnaire territorial titulaire du grade le plus élevé en fonctions dans la collectivité ou l'établissement public administratif " ; qu'aux termes dudit article dans sa rédaction issue du décret n° 2001-640 du 18 juillet 2001 en vigueur lors de la signature des deux avenants en date des 23 août 2001 et 24 octobre 2002 : " En aucun cas, cette rémunération ne doit être supérieure à 90% de celle qui correspond à l'indice terminal de l'emploi du fonctionnaire occupant l'emploi administratif fonctionnel de direction le plus élevé de la collectivité ou de l'établissement public. En l'absence de fonctionnaire occupant un tel emploi administratif fonctionnel de direction, cette rémunération ne doit pas être supérieure à 90% de celle qui correspond à l'indice terminal du grade détenu par le fonctionnaire territorial titulaire du grade le plus élevé en fonctions dans la collectivité ou l'établissement public " ; qu'enfin, aux termes de l'article 9 du même décret dans sa rédaction en vigueur à la date de la signature du contrat et des avenants en litige : " L'exercice des fonctions de collaborateur de cabinet ne donne droit à la perception d'aucune rémunération accessoire à l'exception des frais de déplacement, dans les conditions prévues par le décret du 10 août 1966 susvisé. "

       8.	Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que, contrairement à ce que soutient la commune d'Aix-en-Provence, la rémunération globale maximale à laquelle pouvait prétendre un collaborateur de cabinet des autorités territoriales ne pouvait excéder 90% du traitement indiciaire du fonctionnaire occupant l'emploi administratif fonctionnel de direction le plus élevé ou du fonctionnaire titulaire du grade le plus élevé, à l'exclusion des primes et indemnités ou du supplément familial de traitement perçus par ledit fonctionnaire ; que si la commune d'Aix-en-Provence entend se prévaloir des modifications apportées par le décret n° 2005-618 du 30 mai 2005 à l'article 7 du décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987, ces dispositions nouvelles ne produisent d'effet qu'à compter de leur entrée en vigueur ; qu'en tout état de cause, lesdites dispositions, si elles permettent, pour l'avenir, la perception de primes et indemnités et du supplément familial de traitement par les collaborateurs de cabinet, calculées en fonction de leur propre situation familiale, de leurs propres mérites et des fonctions exercées par eux, limitent toujours leur traitement indiciaire par référence à l'indice terminal de l'emploi administratif fonctionnel de direction le plus élevé ou du grade le plus élevé détenu par un fonctionnaire en activité dans la collectivité ou l'établissement ; 

       9.	Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 13-2 du décret précité du 18 juillet 2001 : " La rémunération des collaborateurs de cabinet nommés avant la publication du décret n° 2001-640 du 18 juillet 2001 leur est conservée s'ils y ont intérêt, nonobstant les dispositions du deuxième alinéa de l'article 7 du présent décret " ; que ces dispositions ont eu pour seul objet de permettre le maintien de la rémunération antérieurement allouée à un collaborateur de cabinet dans le respect des limites auparavant fixées par les dispositions initiales de l'article 7 du décret du 16 décembre 1987 lorsque sa rémunération, déterminée en fonction du nouveau fonctionnaire de référence, deviendrait inférieure ; qu'elles n'ont ainsi ni pour objet ni pour effet de permettre le maintien pour un collaborateur de cabinet d'une rémunération qui aurait intégré les primes et indemnités allouées au fonctionnaire de référence ; 

       10.	Considérant, en troisième lieu, que les dispositions précitées qui ne créent aucune discrimination liée à l'âge, ne sont pas contraires à la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;

       11.	Considérant, en quatrième lieu, que les agents publics sont placés dans une situation légale et réglementaire ; que le principe de la liberté contractuelle dont se prévaut la commune d'Aix-en-Provence ne fait pas, en lui-même, obstacle, à ce que les autorités compétentes fixent par voie règlementaire, dans l'intérêt général et de manière proportionnée, le niveau maximal de rémunération de diverses catégories d'agents publics alors même que lesdits agents seraient individuellement recrutés par voie contractuelle ; 

       12.	Considérant que, par suite, dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que, ainsi que les premiers juges l'ont relevé, le traitement indiciaire de M. C...dépassait, avant et après l'intervention du décret du 18 juillet 2001, la rémunération maximale à laquelle il pouvait prétendre en application dudit décret tel qu'interprété ci-dessus, les stipulations du contrat en litige fixant la rémunération octroyée à M. C...étaient illégales ; que dans la mesure où la clause qui fixe la rémunération de l'agent n'est pas divisible du contrat par lequel l'intéressé est recruté, ledit contrat doit, dans son intégralité, être annulé ;

       13.	Considérant qu'il ressort également des pièces du dossier que les avenants litigieux ont eu, en l'espèce, pour effet d'aggraver l'illégalité constatée ci-dessus et non de la régulariser ; qu'ainsi, lesdits avenants n'ont pas fait naître un nouveau contrat qui aurait était légal et doivent, par suite, être également annulés ;

       14.	Considérant, qu'il résulte de tout ce qui précède, que la commune d'Aix-en-Provence n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé le contrat signé le 18 avril 2001 ainsi que les avenants en date des 23 août 2001 et 24 octobre 2002 ; 

       Sur les conclusions de M.C... : 

       15.	Considérant que si M. C...demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures, de se prononcer sur la responsabilité de l'administration dans le cadre de la signature du contrat et des avenants litigieux et sur une éventuelle prescription de l'action en remboursement des sommes qu'il aurait illégalement perçues, ces conclusions, au demeurant nouvelles en appel, soulèvent un litige distinct de celui en excès de pouvoir dont la Cour a été saisie par la commune d'Aix-en-Provence ; qu'elles ne peuvent, par suite, qu'être écartées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16.	Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       17.	Considérant que les dispositions susmentionnées font obstacle à ce que soit mis à la charge de M. D...le paiement des frais exposés par la commune d'Aix-en-Provence et M. C...et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune requérante le paiement d'une somme de 2 000 euros qui sera versée à 

M. D...en application des dispositions précitées ; 

DECIDE :

Article 1er :	La requête de la commune d'Aix-en-Provence est rejetée.

Article 2	:	Les conclusions présentées par M. C...sont rejetées.

Article 3	:	La commune d'Aix-en-Provence versera à M. D...la somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4	:	Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Aix-en-Provence, à 

M. E...D...et à M. A...C....

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N° 13MA012402