Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 juin 2005 et 29 septembre 2005, présentés pour la COMMUNE DE MELUN, représentée par son maire, par MeC... ; la COMMUNE DE MELUN demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0102577-2 du 1er avril 2005 par lequel le Tribunal administratif de Melun :

- l'a condamnée à verser à Me E...en qualité de mandataire liquidateur de la société Shev Le Jardinier la somme de 27 440 euros en réparation du préjudice subi par la société du fait de la résiliation unilatérale du marché conclu le 25 juin 1999 ainsi que celle de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, 

- a mis les frais de l'expertise à sa charge, 

- a rejeté ses conclusions reconventionnelles ; 

       2°) de rejeter la demande présentée devant le Tribunal administratif de Melun par la société Shev Le Jardinier, reprise en cours d'instance par Me E...en qualité de mandataire liquidateur ; 

       3°) de condamner la société Shev Le Jardinier à verser à la COMMUNE DE MELUN la somme de 85 614,74 euros majorée des intérêts légaux ; 

       4°) de mettre à la charge de Me E...en qualité de mandataire liquidateur de la société Shev Le Jardinier une somme de 6 000 euros, sauf à parfaire, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La commune soutient que le jugement est insuffisamment motivé en méconnaissance de l'article L. 9 du code de justice administrative et qu'il ne vise pas l'ensemble des moyens soulevés par les parties en violation de l'article R. 741-1 du même code ; qu'en outre, le jugement vise le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics lequel ne dispose pas d'une force obligatoire pour les collectivités territoriales et ne constitue pas une disposition législative ou réglementaire au sens de l'article R. 741-2 du code précité ; que le tribunal a commis une erreur de droit en estimant que les dispositions de l'article 2.2.2.2. du CCTP justifiaient l'inexécution des prestations par la société Shev Le Jardinier ; qu'en effet, conformément à un jurisprudence constante un cocontractant ne peut pas refuser d'exécuter un ordre de service même s'il en conteste la validité mais  peut émettre des réserves pour sauvegarder ses droits indemnitaires et l'exécution des ordres donnés par le maître d'oeuvre ou le maître d'ouvrage le dégage de sa responsabilité contractuelle ; qu'il appartenait donc à la société Shev Le Jardinier de se conformer à l'ordre de service de commencer les travaux et d'émettre des réserves si elle s'y croyait fondée ; que la résiliation était parfaitement justifiée en raison des fautes commises par la société Shev Le Jardinier qui a refusé de déférer aux ordres de services de commencer les travaux alors qu'elle avait eu toutes les informations nécessaires à l'exécution de ses prestations et qu'ainsi le jugement est entaché d'une erreur d'appréciation sur les motifs qui ont donné lieu à la résiliation du marché par la commune ; que la résiliation était également justifiée par les manquements de la société Shev Le Jardinier tenant à son absence à 25 réunions de chantier alors que sa présence était indispensable pour organiser les travaux du marché dont elle était titulaire et obtenir les informations qu'elle demandait  à la commune, et au retard qu'elle a mis à communiquer la composition et l'analyse de la terre végétale ainsi que le détail sur la couche drainante, dont dépendait la nature des plantations pouvant être installées ; que ces informations n'ont en effet été transmises sous la forme d'un rapport d'analyse que le 17 avril 2000 ; que cet rapport a toutefois  été refusé en raison de sa piètre qualité et que le maître d'ouvrage n'a eu un rapport précis que le 13 juin suivant ; que c'est à tort que le tribunal a rejeté la demande reconventionnelle formée par la commune ; que, d'une part, cette demande est justifiée par les pénalités contractuelles prévues aux articles 4.3.1 et 4.3.2 du CCAP du marché pour sanctionner des retards accumulés par la société Shev Le Jardinier dans l'exécution de son marché et ses manquements à savoir 25 semaines de retard dans la transmission de la composition de la terre végétale et 25 absences aux réunions de chantiers alors que cette présence était prévue par l'article 1.4 du CCTP et que l'absence de la société a entravé la bonne marche du chantier et entraîné des retards ; que, d'autre part, elle est justifiée en raison des dépenses supplémentaires engagées par la commune pour passer un nouveau marché à la suite de la résiliation du contrat conclu avec la société Shev Le Jardinier, ainsi qu'aux frais d'expertise judiciaire et aux conséquences de la défaillance sur le préjudice subi par la société Sopae titulaire du lot " voirie étanchéité " ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 22 septembre 2006, présenté pour MeA..., représentant la société Archibald, substituant Me E...agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Shev Le Jardinier, par la Selarl Tremblay associés tendant au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la commune au titre de l'article L. 761-1du code de justice administrative ; il soutient que le jugement est suffisamment motivé, qu'il vise l'ensemble des moyens et répond aux différentes demandes formulées, que c'est à juste titre qu'il vise les dispositions du CCTP applicables aux marchés publics, qu'il est donc régulier ;   que la société n'a jamais refusé d'exécuter le contrat ni les travaux conformément aux ordres de services émis ; que toutefois, jusqu'au 30 juin 2000, il lui était absolument impossible d'entamer les travaux de paysage comme l'a d'ailleurs constaté un des maîtres d'oeuvre en raison de la défaillance des autres entreprises ; qu'en outre, lorsqu'elle a été destinataire, le 11 juillet 2000, du procès-verbal de la fin de mise en eau des terrasses à plantées, la société a constaté que l'intégralité de l'étanchéité n'avait pu être vérifiée et qu'il existait de multiples infiltrations d'eau et a exprimé des réserves au maître d'oeuvre ;  que ce n'est donc qu'à partir de la mi-juillet que la société Shev Le Jardinier aurait pu valablement commencer les travaux ; que, toutefois, en vertu de l'article 2.2.2.2 du CCTP, elle devait procéder à diverses vérifications avant de débuter les travaux, or elle a dû demander à de multiples reprises les procès-verbaux de réception des étanchéités ; que de fait, la commune qui avait prolongé le délai  jusqu'au 30 novembre 2000 avait l'intention de résilier le contrat dès le mois d'août puisqu'elle a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Melun d'une demande de référé expertise avant résiliation du contrat et que le conseil municipal de Melun a autorisé le maire à résilier le contrat lors de sa séance du 21 septembre 2000 soit plus de deux mois avant l'expiration du délai qui lui était imparti pour achever les travaux ; que le 16 octobre 2000, toujours avant l'expiration du délai imparti, la commune avait même lancé une nouvelle procédure d'appel d'offres ; que la résiliation de la convention aux frais et aux risques de la société Shev Le Jardinier était donc abusive, d'autant plus d'ailleurs que c'est par son comportement que la société n'a pas pu commencer les travaux ; que contrairement à ce que prétend la commune, la société Shev Le Jardinier a fourni au maître d'oeuvre les éléments sur la composition  et l'analyse de la terre végétale et le détail sur la couche drainante par télécopies des 14 octobre et 3 novembre 1999 alors qu'il n'existait aucun délai  pour fournir ces éléments ; que la commune ne pouvait donc pas lui imposer des sanctions à raison de ce soit-disant manquement ; qu'en outre, la société a bien réalisé les travaux sous dalle qui lui étaient demandés comme en atteste l'expert judiciaire ; qu'elle n'a donc commis aucune faute contractuelle justifiant la résiliation du contrat ; que la demande reconventionnelle de la COMMUNE DE MELUN est éteinte faute d'avoir été déclarée entre les mains du liquidateur judiciaire ; qu'au demeurant, la commune ne pourrait pas obtenir la condamnation de la société à payer sa créance mais simplement sa fixation ; qu'en tout état de cause la demande de la commune est mal fondée ; qu'aucun retard n'est imputable à la société dans la  transmission de la composition de la terre végétale ; qu'aucune pénalité ne peut être dû à raison des absences aux réunions de chantier dès lors que la commune n'établit pas que cette présence à toutes les réunions était impérative et que les absences de la société on entravé la bonne marche du chantier et entraîné des retards ;  que la résiliation étant abusive, le commune doit supporter seule les frais de la nouvelle passation de marché ;

       Vu le mémoire, enregistré le 26 février 2007, présenté pour la COMMUNE DE MELUN  tendant aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la circonstance qu'elle n'ait pas déclaré sa créance dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société Shev Le Jardinier est sans incidence sur la recevabilité de demande reconventionnelle devant la juridiction administrative ;

       Vu l'ordonnance en date du 4 juillet 2007 fixant la clôture d'instruction au 31 août 2007, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 19 juillet 2007, présenté pour Me A... ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 novembre 2007 :

       - le rapport de M. Marino, rapporteur,

       - les observations de Me B...de la SCP Peignot-C... pour la COMMUNE DE MELUN,

       - et les conclusions de M. Coiffet, commissaire du gouvernement ;

       Considérant que, par un marché conclu le 25 juin 1999, la COMMUNE DE MELUN a confié à la société Shev Le Jardinier le lot n° 4 " plantations et arrosages " des travaux de réaménagement de la dalle de plusieurs bâtiments situés rue Claude Bernard ; que, par un ordre de service en date du 8 juillet 1999, la commune a invité la société à commencer les travaux à compter du 1er juillet 1999 lesquels devaient, conformément aux stipulations de l'article 5 de l'acte d'engagement, être achevés dans un délai de huit mois suivant leur démarrage ; que ce délai a été reporté au 30 juin 2000 par un nouvel ordre de service du 25 février 2000 en raison du retard pris par des entreprises intervenant avant la société Shev Le Jardinier ; que la société n'ayant pas commencé les travaux au terme de ce nouveau délai, la COMMUNE DE MELUN l'a mise en demeure de s'exécuter dans un délai de quinze jours sous peine de résiliation du marché à ses frais et risques par un courrier du 3 août 2000 ; que, toutefois, la commune a accepté de proroger une nouvelle fois le délai d'achèvement des travaux au 30 novembre 2000 par un ordre de service du 8 août 2000 ; que, par délibération du 21 septembre 2000, le conseil municipal a autorisé le maire à résilier le marché ; que, par lettre du 8 décembre 2000, le maire de Melun a informé la société Shev Le Jardinier de la résiliation du marché aux frais et risques de la société ; que, par le jugement du 1er avril 2005 dont la COMMUNE DE MELUN fait appel, le Tribunal administratif de Melun a condamné la commune à verser à la société Shev Le Jardinier la somme de 27 440 euros en réparation du préjudice résultant de la résiliation unilatérale du marché et a rejeté les conclusions reconventionnelles de la commune ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant qu'il ressort de l'examen du jugement que le tribunal a visé et analysé l'ensemble des moyens ; qu'il a statué sur l'ensemble des conclusions et des moyens soulevés par les parties par un jugement suffisamment motivé ; que la circonstance que le tribunal ait visé le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics auquel se référait le marché n'entache pas d'irrégularité son jugement ; qu'ainsi, le jugement est régulier ; 

       Sur la résiliation du marché : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 2.2.2 intitulé " Vérifications avant début des travaux " du cahier des clauses techniques particulières du marché en cause : " 2.2.2.1 Généralités : Lorsque l'entrepreneur titulaire du présent lot doit intervenir sur un ouvrage exécuté par un autre entrepreneur, il procède à la vérification du respect des tolérances d'exécution de la part des autres corps d'état. Le fait de débuter son intervention vaut acceptation, par l'entrepreneur titulaire du présent lot, de l'exécution des travaux effectués par les autres corps d'état. / 2.2.2.2 Vérifications lors de travaux sur dalle. Dans le cas présent d'ouvrages sur dalle, l'entrepreneur prendra toutes les dispositions pour s'assurer de la compatibilité de son intervention et de ses prestations avec les dalles support de son intervention. Il devra notamment et de façon non restrictive : s'assurer de la portance des dalles ; s'assurer de l'évacuation des eaux pluviales ; s'assurer des complexes d'étanchéité. Il devra : demander en début de chantier les charges autorisées ; inspecter et vérifier le nombre et la qualité des évacuations pluviales et leur compatibilité avec son marché ; s'assurer que sa méthodologie de chantier et son marché sont compatibles avec le type d'étanchéité des ouvrages support ; inspecter visuellement ces étanchéités en surface de dalle et en sous-faces ; demander les procès-verbaux de réception de ces étanchéités ; émettre toutes les réserves qu'il jugera utiles s'il lui semble que son marché n'est pas compatible avec l'ouvrage support. En cas de désordres ultérieurs sur les ouvrages supports, la responsabilité de l'entrepreneur sera pleinement engagée. Son intervention vaudra pour réception des ouvrages supports " ;

       Considérant qu'en application de ces stipulations, dès lors qu'elle commençait les travaux, la société Shev Le Jardinier était réputée avoir accepté et réceptionné l'exécution des travaux faits par les autres corps d'état sur les ouvrages supports et que sa responsabilité était engagée en cas de désordres ultérieurs sur lesdits ouvrages ; qu'il lui appartenait en conséquence, en exécution de ces stipulations, de procéder à un certain nombre de vérifications sur la portance de la dalle, les évacuations des eaux pluviales et l'étanchéité des ouvrages supports et de demander les procès-verbaux de réception de ces étanchéités ; que si l'article 2.2.2.2 prévoit la possibilité pour le cocontractant d'émettre des réserves, celles-ci ne pouvaient intervenir de façon utile qu'après que l'entreprise ait été mise à même d'accomplir l'ensemble des vérifications imposées par les stipulations contractuelles du marché ; qu'il résulte de l'instruction que la société Shev Le Jardinier a demandé aux maîtres d'oeuvre et au maître d'ouvrage les 3 et 17 novembre 1999 puis les 11, 12 et 21 juillet 2000 que les procès-verbaux de réception des complexes d'étanchéité lui soient transmis ; qu'il n'a jamais été fait droit à cette demande ; que, par suite, eu égard aux conséquences attachées au commencement des travaux, la société Shev Le Jardinier n'a commis aucune faute contractuelle en ne démarrant pas les travaux aux dates prescrites par les ordres de service tant qu'elle n'était pas en possession des éléments mentionnés à l'article 2.2.2.2 précité ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que le Tribunal administratif de Melun a estimé que le respect par le titulaire du marché des vérifications prévues par cet article s'imposait à lui et conditionnait le démarrage des travaux et que l'inaction de la société Shev Le Jardinier résultait des propres carences des maîtres d'ouvrage et d'oeuvre et ne pouvait pas justifier la résiliation du marché ; 

       Considérant que si la COMMUNE DE MELUN soutient que le marché pouvait également être résilié en raison des manquements de la société Shev Le Jardinier à ses obligations contractuelles tenant au fait qu'elle a été absente à vingt-cinq réunions de chantier sur cinquante-neuf et qu'elle a communiqué tardivement la composition de la terre végétale et de la couche drainante, ces manquements ne présentaient pas un degré de gravité suffisant pour justifier à eux-seuls la résiliation du marché ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que le Tribunal administratif de Melun a condamné la COMMUNE DE MELUN à réparer le préjudice subi par la société Shev Le Jardinier du fait de la résiliation unilatérale du marché ; 

       Sur le bien-fondé des conclusions reconventionnelles présentées par la COMMUNE DE MELUN devant le tribunal administratif :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par la société Shev Le Jardinier :

       Considérant que la COMMUNE DE MELUN reprend les éléments de fait et de droit soulevés devant les premiers juges pour demander la condamnation de la société Shev Le Jardinier à lui verser la somme de 85 614,74 euros correspondant, d'une part, aux pénalités contractuelles dues en cas de retards dans la fourniture de documents et d'absence non motivées aux réunions de chantier, d'autre part, au remboursement des frais de l'expertise judiciaire demandée par la commune, destinée à constater les travaux réalisés par la société Shev Le Jardinier au jour de la résiliation du marché et enfin au remboursement des frais afférents à l'intervention de la société Sopae du fait de la défaillance de la société Shev Le Jardinier ; que les moyens ainsi soulevés doivent être écartés par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DE MELUN n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande reconventionnelle ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de MeA..., agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Shev Le Jardinier, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la COMMUNE DE MELUN demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la COMMUNE DE MELUN une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par MeA..., agissant en qualité de mandataire liquidateur la société Shev Le Jardinier et non compris dans les dépens ,

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la COMMUNE DE MELUN est rejetée.

Article 2 : La COMMUNE DE MELUN versera à MeA..., agissant en qualité de mandataire liquidateur la société Shev Le Jardinier, une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNE DE MELUN et à Me D...A.... Copie en sera adressée au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.

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N° 05PA02576