Vu le pourvoi, enregistré le 24 janvier 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

               1°) d'annuler les articles 1er à 3 de l'arrêt n° 09MA04479 du 23 novembre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, statuant sur la requête de M. A...C...tendant à l'annulation du jugement n° 0705305 du 14 octobre 2009 du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004, a réduit la base de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2003 d'une somme de 241 370 euros, a déchargé celui-ci des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu correspondant à cette réduction et a réformé le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 14 octobre 2009 en ce qu'il avait de contraire à son arrêt ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de M.C... ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Marc Vié, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lévis, avocat de M. C...;

              1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les 3 septembre 2003 et 22 avril 2004, M. C...a cédé des actions de la SA Arcade IS ; qu'à l'occasion d'un contrôle sur pièces portant sur les années 2003 et 2004, l'administration a constaté qu'aucune déclaration de plus-value au titre des revenus de l'année 2003 n'avait été déposée et que le détail de la plus-value de 64 875 euros pour la déclaration de revenu de l'année 2004 ne lui avait pas été communiqué ; que l'administration a, en conséquence, réintégré dans les bases imposables de M. C...au titre des années 2003 et 2004 les plus-values dégagées lors de la cession des titres ; que, par un jugement du 14 octobre 2009, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de M. C...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ; que le ministre se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 23 novembre 2012 qui a accordé à M. C...la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu correspondant à la réduction de la base de l'impôt sur le revenu d'une somme de 241 370 euros ;

              Sur la fin de non-recevoir opposée par M.C... :

              2. Considérant que M.B..., administrateur des finances publiques, a reçu, par arrêté du 8 octobre 2012, régulièrement publié au Journal officiel de la République française le 13 octobre suivant, délégation pour présenter, au nom du ministre, des recours devant le Conseil d'Etat ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par M. C...et tirée de l'absence de justification de la délégation de signature prévue par les dispositions de l'article R. 431-9 du code de justice administrative doit être écartée ;

              Sur le pourvoi du ministre :

              3. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts : " I. - 1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 UB, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 15 000 euros par an. " ; qu'aux termes de l'article 150-0 D du même code : " 1. Les gains nets mentionnés au I de l'article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d'acquisition par celui-ci ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation. (...) 14. " Par voie de réclamation présentée dans le délai prévu au livre des procédures fiscales en matière d'impôt sur le revenu, le prix de cession des titres ou des droits retenu pour la détermination des gains nets mentionnés au 1 du I de l'article 150-0 A est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s'engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont l'objet du contrat, d'une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou d'une surestimation de valeurs d'actif figurant au bilan de cette même société à la date de la cession. / Le montant des sommes reçues en exécution d'une telle clause de garantie de passif ou d'actif net diminue le prix d'acquisition des valeurs mobilières ou des droits sociaux à retenir par le cessionnaire pour la détermination du gain net de cession des titres concernés. " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 74-0 H de l'annexe II au même code, les contribuables doivent joindre à l'appui de leur réclamation la copie de la convention, figurant dans l'acte de cession ou annexée à ce dernier et mentionnant les termes de la clause de garantie de passif, ainsi que la copie de tout document permettant d'établir la réalité, la date et le montant du versement effectué ainsi que son caractère définitif ;

              4. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les sommes versées par le cédant au cessionnaire dans le cadre d'une convention de garantie de passif, dont l'objet tend exclusivement à compenser une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou une surestimation de valeurs d'actif figurant au bilan de la société dont les actions sont cédées à la date de la cession, ne peuvent venir en déduction du prix de cession que sur le fondement du 14° de l'article 150-0 D précité et dans les conditions qu'il prévoit ; que, dès lors, en jugeant que les sommes versées par le cédant au cessionnaire dans le cadre d'une convention de garantie de passif pouvaient venir en déduction du prix de cession sur le fondement des dispositions du 1° et du 3° de l'article 150-0 D du code général des impôts, sans avoir recherché si les conditions prévues au 14° du même article, portant notamment sur le versement effectif des sommes correspondant à la garantie de passif, étaient remplies, la cour a commis une erreur de droit   ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, le ministre est fondé à demander l'annulation des articles 1er à 3 de l'arrêt du 23 novembre 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant qu'ils ont réduit la base de l'impôt sur le revenu de M. C... au titre de l'année 2003 à hauteur de la somme de 241 370 euros et l'ont déchargé des cotisations supplémentaire d'impôt sur le revenu correspondant à cette réduction  ;

              Sur les conclusions de M. C...présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              5. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

              		D E C I D E :

              		--------------

 Article 1er : Les articles 1er à 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 23 novembre 2012 sont annulés.

 Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Marseille.

 Article 3 : Les conclusions de M. C...présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

 Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances, à M. A... C...et au président de la cour administrative d'appel de Marseille.