Vu la requête, enregistrée le 14 février 2011 au greffe de la Cour, présentée pour M. Gérard A, domicilié ... (42720), par Me Vogel ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0805513-1002019 du 14 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer, à titre principal, la décharge de l'imposition contestée et, à titre subsidiaire, sa réduction ; 

       3°) de condamner l'administration aux dépens et à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       M. A soutient :

       - que les premiers juges ont méconnu la portée de leur mission en limitant leur analyse, pour rejeter l'argumentation relative à la régularité de la procédure d'imposition, au respect de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales sans fonder leur jugement sur le principe du respect des droits de la défense posés par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ; 

       - que la procédure est irrégulière par violation des droits de la défense au regard de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ; 

       - que, s'agissant de l'année 2002, du fait de l'identification du bénéficiaire apparent du virement, en la personne morale de la société Ecole privée Grandjean, l'administration fiscale n'était pas fondée à utiliser l'article 117 du code général des impôts ; 

       - que, s'agissant de l'année 2001, en considérant que l'administration disposait d'éléments suffisants pour justifier de l'identité du bénéficiaire des sommes réputées distribuées, tout en précisant que ces éléments avaient été ultérieurement confortés par la lettre dans laquelle le requérant se désigne bénéficiaire à hauteur de 50 % des distributions de l'année 2001 et par la lettre précitée par laquelle l'administrateur de la société luxembourgeoise déclare avoir réalisé des fausses factures et avoir remis l'argent en mains propres à M. A, les premiers juges ont entaché leur raisonnement de contradictions ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; le ministre conclut au rejet de la requête en faisant valoir que l'évocation du courrier de M. B est sans incidence sur la régularité de la procédure, l'administration n'ayant jamais entendu se réclamer, pour justifier du bien-fondé de l'imposition, des renseignements obtenus auprès de tiers postérieurement à la vérification de comptabilité de l'association ; que la mauvaise foi du contribuable étant établie, l'application de la majoration de droits de 40 % prévue par l'article 1729 est justifiée ; que l'intérêt de retard n'a pas à être motivé et ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 6 § 1 de la convention européenne ; que les circonstances en cause et les renseignements dont disposait l'administration lui permettaient sans ambigüité d'identifier M. A, véritable maître de l'affaire, comme le bénéficiaire de la distribution ; que la circonstance que l'auteur de la lettre du 17 mai 2006 ait reconnu avoir perçu une commission sur les sommes versées est sans incidence sur l'appréhension de la totalité des sommes par M. A ; que, s'agissant de l'année 2002, la réalité des prestations couvertes par les factures en cause n'est pas établie, le virement effectué au Luxembourg étant à cet égard sans incidence ; 

       Vu le mémoire, enregistré au greffe le 5 juin 2012, soit postérieurement à la clôture de l'instruction, présenté pour M. A ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 juin 2012 :

       - le rapport de M. Duchon-Doris, président ;  

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ; 

       Considérant que M. A était président de 2001 à 2003 de l'Association Avenir formation qui dispense des formations initiales pour le secteur tertiaire et prépare aux examens des BEP, Bac pro et BTS ; que cette association, qui a spontanément placé son activité sous le régime des impôts commerciaux, a fait l'objet, au cours de l'année 2004, d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 août 2001, 2002 et 2003 qui a conduit notamment à la remise en cause du caractère déductible de charges relatives, d'une part, à des travaux de réfection de ses bureaux, facturés en 2001 par la société EER située au Luxembourg, pour un montant de 152 449 euros et, d'autre part, à des frais de formation facturés en 2002 par l'Ecole privée Grandjean, sise également au Luxembourg, pour un montant total de 183 000 euros ; que, par propositions de rectification des 16 décembre 2004 et 30 juin 2005, notifiées selon la procédure contradictoire prévue aux articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales, l'administration a informé M. A que ces charges réintégrées au résultat de l'association étaient regardées comme des revenus qui lui avaient été distribués ; que les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et les contributions sociales en résultant, ont été mises en recouvrement le 30 novembre 2006 ; que M. A fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités y afférentes ; 

       Sur la régularité du jugement : 

       Considérant que, si M. A soutient qu'en limitant leur analyse, pour rejeter son argumentation relative à la régularité de la procédure d'imposition, au respect de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales sans fonder également leur jugement sur le principe du respect des droits de la défense posé par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme, les premiers juges ont méconnu la portée de leur mission, il ne résulte pas des pièces du dossier que le requérant ait lui-même développé ce moyen qui n'est pas d'ordre public ; que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir que le jugement serait irrégulier pour ce motif ; 

       Sur la régularité de la procédure : 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, dans sa version en vigueur depuis le 8 décembre 2005 : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour rejeter la réclamation de M. A, l'administration a fait état pour la première fois d'une lettre datée du 17 mai 2006 émanant de l'administrateur de la société EER et déclarant avoir émis de fausses factures de travaux à la demande de son dirigeant et lui avoir remis les sommes correspondantes en mains propres ; que le requérant, qui ne conteste pas que la teneur et l'origine de cette information lui ont été précisées à cette occasion, fait valoir qu'en ne l'ayant pas informé antérieurement de cette lettre ainsi que des entretiens qui ont été menés avec cette même personne, l'administration a violé les dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       Considérant, toutefois, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, qu'afin d'établir les impositions supplémentaires, l'administration a mis en oeuvre une procédure de visite et de saisie diligentée à l'encontre de l'association et de son trésorier en vertu d'une ordonnance délivrée par le président du Tribunal de grande instance de Roanne le 27 octobre 2004, en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, puis s'est fondée sur le fait que la réalité des travaux n'était pas démontrée, que le bénéficiaire du virement d'un montant de un million de francs n'était pas établi, que les factures de la société EER, conservées en comptabilité, présentaient des différences importantes avec les documents saisis lors des visites domiciliaires et qu'en outre, les travaux prétendument réalisés auraient dépassé ceux incombant au locataire et auraient ainsi directement profité au propriétaire des locaux, la SCI Marco, dont M. A et M. C, trésorier, sont les gérants ; que, dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration se serait fondée sur la lettre datée du 17 mai 2006 ni sur des entretiens menés avec l'administrateur de la société EER pour établir les impositions litigieuses ; que, par suite, le moyen doit être écarté ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) 2. Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement admise. 3. Tout accusé a droit notamment à : / a. être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ; / b. disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; / c. se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ; / d. interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; / e. se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience. " ;

       Considérant que M. A fait valoir que les stipulations précitées de l'article 6, et en particulier celles de l'article 6-3 d précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, n'auraient pas été respectées dès lors que la lettre en date du 17 mai 2006 aurait révélé que l'administration fiscale a diligenté une procédure d'enquête et a exercé son droit de communication sans l'en informer, qu'elle aurait été en contact avec l'administrateur de la société EER antérieurement et que, faute d'audition et de confrontation possibles avec cette personne, l'égalité des armes et le respect des droits de la défense n'auraient pas été assurés ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration se soit fondée sur la lettre litigieuse ni sur des entretiens menés avec l'administrateur de la société EER pour asseoir les redressements et fonder les pénalités appliquées à la société ; que, par suite et en tout état de cause, M. A n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière pour méconnaissance de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. (...) " ;

       Considérant que lorsque le gérant d'une personne morale soumis à l'impôt sur les sociétés se désigne lui-même comme bénéficiaire des revenus réputés distribués, il doit être regardé comme les ayant appréhendés à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'il appartient, en revanche, à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés à l'origine de cette distribution dès lors que le bénéficiaire désigné a refusé les redressements qui lui ont été notifiés ;

       Considérant que l'administration a recouru à la procédure de l'article 117 précité du code général des impôts uniquement pour l'année 2002, et non pour l'année 2001 ; que par lettre du 20 janvier 2005, M. A s'est reconnu bénéficiaire pour 50 % des sommes réputées distribuées, non seulement pour 2002, mais également pour 2001 ;

       En ce qui concerne l'année 2001 : 

       Considérant que l'administration, par un raisonnement qui n'est pas en lui-même contesté, a regardé comme des revenus distribués le montant des factures émises par la société luxembourgeoise EER à propos de travaux de réfection des locaux de l'association dont la réalité n'était pas établie ; qu'elle a, par ailleurs, considéré que M. A était le seul bénéficiaire des sommes correspondantes dès lors que celui-ci, président-salarié de l'association, participant directement à son fonctionnement quotidien, en était le véritable maître et disposait ainsi des pouvoirs les plus étendus pour opérer toutes opérations sur les fonds et que, par ailleurs, les travaux litigieux dépassent ceux incombant normalement au locataire et ont profité à la SCI propriétaire dont M. A détient la moitié du capital ; 

       Considérant que, pour contester les redressements ainsi mis à sa charge, M. A fait valoir qu'en retenant que l'administration disposait, ainsi, d'éléments suffisants pour justifier de l'identité du bénéficiaire des sommes réputées distribuées, tout en précisant que ces éléments avaient été ultérieurement confortés par la lettre dans laquelle le requérant se désigne bénéficiaire à hauteur de 50 % des distributions de l'année 2001 et par la lettre précitée par laquelle l'administrateur de la société luxembourgeoise déclare avoir réalisé des fausses factures et avoir remis l'argent en mains propres à M. A, les premiers juges auraient entaché leur raisonnement de contradiction ; que, toutefois, le moyen manque en fait ; que, par ailleurs, la circonstance que M. A se soit désigné spontanément comme bénéficiaire, pour 50 % seulement, des revenus distribués en cause, si elle est de nature à conforter le premier volet de la démonstration de l'administration selon laquelle M. A a bénéficié des distributions en cause, ne saurait suffire à écarter le second volet de cette démonstration selon laquelle il doit être regardé comme l'unique bénéficiaire desdites distributions dès lors qu'il ne conteste pas les éléments retenus par l'administration et notamment sa qualité de maître de l'affaire ; que, par suite, l'argumentation de M. A sur ce point ne peut qu'être écartée ;

       Considérant, par ailleurs, qu'en faisant état de l'existence de fausses factures en l'absence de justifications des travaux tout en relevant que les travaux " auraient " dépassé ceux incombant au locataire et " auraient " profité à la SCI propriétaire dont M. A détenait lui-même 50 % du capital, les premiers juges n'ont pas davantage entaché le jugement d'une contradiction ; 

       En ce qui concerne l'année 2002 :

       Considérant que l'administration a remis en cause les charges comptabilisées par l'association, correspondant aux frais facturés par l'Ecole privée Grandjean pour des formations dont auraient bénéficié M. A et M. C, trésorier de l'association, au motif que la réalité de la prestation, d'un montant total de 183 000 euros, n'était pas établie ; que, pour renverser la présomption d'appréhension desdites sommes qui pèse sur lui résultant de ce qu'il s'est désigné, sur la demande de l'administration, comme bénéficiaire des distributions à hauteur de 50 %, M. A fait valoir que l'administration ne pouvait recourir à la procédure de l'article 117 du code général des impôts eu égard à l'identification du bénéficiaire apparent du virement en la personne morale de l'établissement d'enseignement ; 

       Considérant, toutefois, que, hors le cas des rémunérations excessives versées aux dirigeants, la procédure prévue par l'article 117 peut être mise en oeuvre à l'égard d'une société ou d'une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés à raison de l'excédent des distributions résultant du rehaussement de ses bénéfices, concomitamment avec la recherche du ou des véritables bénéficiaires de ces distributions ; que la circonstance que l'administration connaîtrait ou serait en mesure de connaître l'identité des bénéficiaires de ces distributions ne lui interdit pas d'adresser à la société la demande de désignation prévue par l'article 117 et ne fait pas obstacle, d'ailleurs, à ce que, le cas échéant, elle applique à la société, à défaut de réponse de sa part ou en cas de refus de répondre, dans le délai imparti, à l'invitation qui lui a été adressée, la pénalité prévue, en pareil cas, par l'article 1763 A ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir que, du fait de l'identification du bénéficiaire apparent des sommes considérées comme distribuées au titre de cette année, l'administration n'était pas fondée à utiliser l'article 117 du code général des impôts ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation du jugement attaqué ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante ou tenue aux dépens, soit condamné à verser à M. A la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Gérard A et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur. 

Délibéré après l'audience du 7 juin 2012 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 juin 2012.

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N° 11LY00375