Vu la décision n° 342245 du 26 septembre 2012, enregistrée au greffe de la cour sous le n° 12BX02585, par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux, d'une part, a annulé l'article 2 de l'arrêt n° 08BX02116 du 6 mai 2010 de la cour administrative d'appel de Bordeaux rejetant le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...B...dirigées contre le jugement n° 0600053 du 5 juin 2008 du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion rejetant leur demande et tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001, d'autre part, a, dans cette mesure, renvoyé l'affaire devant la cour ;

        Vu la requête, enregistrée le 12 août 2008, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par Me Hoarau, avocat ; 

        M. et Mme B...demandent à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0600053 du 5 juin 2008 par lequel le tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ; 

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        .........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu à l'audience publique du 5 novembre 2013 :

        - le rapport de Mme Béatrice Duvert, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Olivier Gosselin, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, M. et MmeB..., associés de la société civile immobilière (SCI) Galatée, dont l'objet était la réalisation d'un programme d'investissements dans le secteur locatif intermédiaire à Saint-Paul (Réunion), se sont vus notifier une proposition de rectification remettant en cause les réductions d'impôt sur le revenu dont ils avaient bénéficié au titre des années 1999 à 2003, sur le fondement du a. du 1. de l'article 199 undecies du code général des impôts ; que l'administration fiscale les a ainsi assujettis à un complément d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2001 ; que, par jugement du 5 juin 2008, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a rejeté la demande de M. et Mme B...tendant à la décharge de ces impositions, ainsi que de cotisations supplémentaires de contributions sociales également mises à leur charge à raison d'une plus-value non déclarée au cours de l'année 2001 ; que la présente cour a, par arrêt du 6 mai 2010, dans l'article 1er, constaté un non-lieu à statuer à raison d'un dégrèvement prononcé en cours d'instance et, dans l'article 2, confirmé le jugement ; que, par décision du 26 septembre 2012, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, après avoir constaté que M. et Mme B...ne contestaient pas l'arrêt de la cour en tant qu'il a rejeté leurs conclusions relatives aux cotisations supplémentaires de contributions sociales, a, dans cette limite, annulé l'article 2 dudit arrêt et, dans cette mesure, renvoyé l'affaire à la cour ; 

        Sur le bien-fondé du jugement :

        2. Considérant que pour rejeter la demande de décharge présentée par M. et Mme B..., le tribunal administratif s'est fondé sur les dispositions du b. du 1. de l'article 199 undecies du code général des impôts, acceptant ainsi la demande de substitution de base légale formulée par l'administration fiscale ; 

        En ce qui concerne la demande de substitution de base légale présentée par l'administration :

        3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 199 undecies du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " 1. Il est institué une réduction d'impôt sur le revenu pour les contribuables qui investissent dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion (...) jusqu'au 31 décembre 2000. / Elle s'applique : / a. Au prix de revient de l'acquisition ou de la construction régulièrement autorisée par un permis de construire d'un immeuble neuf situé dans ces départements que le contribuable prend l'engagement d'affecter dès l'achèvement ou l'acquisition si elle est postérieure à son habitation principale pendant une durée de cinq ans ou de louer nue dans les six mois de l'achèvement ou de l'acquisition si elle est postérieure pendant cinq ans au moins à des personnes qui en font leur habitation principale ; b. Au prix de souscription de parts ou actions de sociétés dont l'objet réel est exclusivement de construire des logements neufs situés dans ces départements et qu'elles donnent en location nue pendant cinq ans au moins à compter de leur achèvement à des personnes qui en font leur habitation principale. Ces sociétés doivent s'engager à achever les fondations des immeubles dans les deux ans qui suivent la clôture de chaque souscription annuelle. Les souscripteurs doivent s'engager à conserver les parts ou actions pendant cinq ans au moins à compter de la date d'achèvement des immeubles (...). " ; 

        4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1655 ter du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 60, du 2° du I de l'article 827 et du 2° du I de l'article 828, les sociétés qui ont, en fait, pour unique objet soit la construction ou l'acquisition d'immeubles ou de groupes d'immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d'immeubles ainsi divisés, soit la location pour le compte d'un ou plusieurs des membres de la société de tout ou partie des immeubles ou fractions d'immeubles appartenant à chacun de ces membres, sont réputées, quelle que soit leur forme juridique, ne pas avoir de personnalité distincte de celle de leurs membres pour l'application des impôts directs (...). / Notamment, les associés ou actionnaires sont personnellement soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, suivant le cas, pour la part des revenus sociaux correspondant à leurs droits dans la société. " ; 

        5. Considérant que dès lors qu'une société, dont l'objet doit être apprécié en fait au regard de son activité réelle, n'a aucun autre objet que ceux mentionnés par ces dispositions, la circonstance qu'elle a plusieurs de ces objets n'est pas de nature à lui faire perdre le bénéfice du régime de la transparence fiscale réservé aux sociétés immobilières de copropriété, si les conditions prévues par l'article 1655 ter pour chaque objet sont satisfaites ;

        6. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SCI Galatée, qui avait, en vertu de ses statuts, pour objet la construction d'un immeuble en vue de sa division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance, aurait, en fait, réalisé une quelconque activité de gestion ou de location de l'immeuble pour son propre compte ; que bien au contraire, M. et Mme B...établissent avoir directement mandaté, le 20 mai 1999, un cabinet immobilier afin d'administrer, et en particulier louer, pour leur propre compte, le lot n° 7 de l'immeuble leur revenant ; que, dans ces conditions, et nonobstant la circonstance, sans incidence sur le respect des conditions posées par l'article 1655 ter du code général des impôts, que l'immeuble en cause n'a pas exclusivement un usage d'habitation, la SCI Galatée doit être regardée comme une société fiscalement transparente ; que, dès lors, étant réputés directement propriétaires des logements correspondants à leurs droits dans la SCI Galatée, M. et Mme B... relèvent du a. du 1. de l'article 199 undecies précité du code général des impôts ; que, dès lors, la demande de substitution de base légale présentée par l'administration tendant à ce que le redressement soit fondé sur le b. du I du même article ne peut être accueillie ; 

        7. Considérant qu'il résulte de ce que précède que c'est à tort que, pour rejeter la demande de décharge des impositions en litige, les premiers juges se sont fondés sur l'application aux requérants des dispositions du b. du 1. de l'article 199 undecies du code général des impôts ; 

        8. Considérant qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les moyens soulevés par M. et Mme B...devant le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion ; 

        En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : 

        9. Considérant qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que, lorsque le contribuable en fait la demande à l'administration, celle-ci est tenue de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés ; qu'il en va ainsi alors même que le contribuable a pu avoir connaissance de ces renseignements ou de certains d'entre eux, afin notamment de lui permettre d'en vérifier, et le cas échéant d'en discuter, l'authenticité et la teneur ; 

        10. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier de la notification de redressements datée du 9 avril 2004, que l'administration s'est fondée pour procéder au redressement litigieux sur la production par les locataires d'un des appartements de M. et Mme B... d'un contrat de bail à usage professionnel ; qu'il est constant que, par courrier du 7 juin 2004, M. et Mme B...ont sollicité la communication de ce document et que l'administration n'a jamais procédé à cette communication ; que, ce faisant, l'administration a entaché d'irrégularité la procédure d'imposition ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens invoqués, M. et Mme B...sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge du complément d'impôt sur le revenu mis à leur charge au titre de l'année 2001 ;

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions, et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser à M. et Mme B...au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 5 juin 2008 du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion est annulé en tant qu'il rejette la demande M. et Mme B...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001. 

Article 2 : Il est accordé à M. et Mme B...la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001. 

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme B...la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 12BX02585