Vu la requête, enregistrée le 28 avril 2010, présentée pour M. Lucien A, demeurant ..., par Me Philip ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0901322, 0901327 du 1er avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) à titre subsidiaire, de le décharger de l'ensemble des pénalités établies à son encontre ;

      4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu la convention fiscale conclue entre la France et le Grand Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée par l'avenant du 8 septembre 1970 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, et notamment son article 164 ; 

      Vu la décision n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010 par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré les 1° et 3° du paragraphe IV de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ainsi que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de la même loi conformes à la Constitution ;

      Vu la décision n° 2010-103 QPC du 17 mars 2011 par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré le 1 de l'article 1729 du code général des impôts en tant qu'elles instituent une majoration de 40 % conforme à la Constitution ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 décembre 2012 :

      - le rapport de M. Maury, premier-conseiller ;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que M. A a fait l'objet d'un examen de situation fiscale personnelle au titre des années 2004, 2005 et 2006 ; qu'à l'occasion de ce contrôle, le service a estimé que le requérant était fiscalement domicilié en France et que les rappels tiraient les conséquences sur sa situation personnelle des rectifications issues d'une vérification de comptabilité concernant la société SL Bat dont il est associé ; que M. A relève appel du jugement du 1er avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

      2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable à la date des opérations de visite et de saisie effectuées le 11 octobre 2006 : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée (...) elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support. / II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. (...) VI. L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéa de l'article L. 47 " ;

      3. Considérant par ailleurs, qu'aux termes de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie : " I - l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est ainsi modifié : 1°) le II est ainsi modifié : L'ordonnance peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel. (...) Suivant les règles prévues par le code de procédure civile, cet appel doit être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1er janvier 2009, par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter soit de la remise, soit de la réception, soit de la signification de l'ordonnance. Cet appel n'est pas suspensif. (...) L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure civile. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. ; / 2° le V est ainsi modifié : (...) Le premier président de la cour d'appel connaît des recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. (...). / Suivant les règles prévues par le code de procédure civile, ce recours doit être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1er janvier 2009, par voie électronique, au greffe de la Cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter de la remise ou de la réception soit du procès-verbal, soit de l'inventaire, mentionnés au premier alinéa. Ce recours n'est pas suspensif. / L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure civile. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. (...)" ; qu'aux termes du IV du même article 164 : "1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies (...) et qu'elles font (...) l'objet, à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai. (...) " ;

      4. Considérant que l'article 164 de la loi 4 août 2008 a modifié les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales en conséquence de l'arrêt Ravon et autres c/ France du 21 février 2008 par lequel la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que les voies de recours alors ouvertes aux contribuables pour contester la régularité des visites et saisies opérées sur le fondement de cet article ne garantissaient pas l'accès à un procès équitable au sens du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que ces dispositions qui permettent aux contribuables ayant fait l'objet d'une procédure de visite et de saisie sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales avant leur entrée en vigueur, d'exercer les voies de recours nouvellement instaurées pour assurer la compatibilité de cet article avec le droit à un procès équitable susmentionné, n'ont pas pour objet de valider rétroactivement l'ordonnance et la procédure de visite et de saisie contestées, dont le premier président de la cour d'appel est susceptible de constater l'irrégularité et n'ont pas pour conséquence, nonobstant leur portée rétroactive, de modifier, au détriment des contribuables et en violation du droit de toute personne à un procès équitable garanti par cette convention, les règles que le juge de l'impôt doit appliquer ; que la possibilité pour les contribuables de contester par tout moyen le bien-fondé des impositions mises à leur charge ne s'en trouve nullement affectée ; qu'en tout état de cause, il n'est pas contesté que la société SL Bat, qui était, sur le fondement de ces dispositions, susceptible d'invoquer le caractère irrégulier de la procédure de visite et de saisie dont elle a été l'objet, a été informée par l'administration fiscale le 23 janvier 2009 de l'existence des voies de recours ainsi ouvertes et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information, et a donc disposé d'un recours effectif pour contester la régularité des opérations de visite et de saisie, même si ce courrier est retourné à l'envoyeur " non réclamé " ; qu'il en va de même s'agissant de M. A, qui a été informé par courrier le 10 novembre 2008 de l'existence d'un tel recours, ce pli étant retourné au service avec la mention " NPAI " ; qu'ainsi M. A n'est, dès lors, pas fondé à invoquer l'irrégularité pour ce motif de la procédure prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales qui a été appliquée en l'espèce ;

      5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ;

      6. Considérant que M. A reproche à l'administration de ne pas lui avoir communiqué les éléments relatifs à un bail de locaux sis à Pertuis et à une enquête diligentée par les autorités luxembourgeoises ; que toutefois il ne justifie d'aucune demande formulée à l'administration avant la mise en recouvrement ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'aucune information n'aurait été communiquée à la société SL Bat ni à lui-même concernant la procédure judiciaire effectuée au Luxembourg doit être écarté ;

      7. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le service a imposé au titre de l'année 2004, les salaires perçus en France par l'intéressé pour le montant porté sur sa déclaration de revenus, déposée le 19 mai 2007 à la suite d'une mise en demeure du service du 19 avril 2007 ; que les salaires de l'année 2004 ayant été déclarés et imposés en France, la proposition de rectification, qui se limitait à reprendre le montant des salaires déclarés par 

M. A, n'était pas tenue de faire état du principe de l'imposition en France de ces revenus ; que par suite, le moyen tiré d'une insuffisante motivation de la proposition de rectification du 15 novembre 2007 concernant notamment l'année 2004 doit être écarté ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne la domiciliation fiscale de M. A :

      Au regard de la loi fiscale : 

      8. Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française " ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques... ; que le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles, et que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer. " ; 

      9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que de 2001 à 2006, M. A a résidé 358, rue Hector Berlioz puis 16, place Picasso à Pertuis dans le Vaucluse, avec sa compagne, avec laquelle il a eu une fille, scolarisée à Pertuis ; que l'examen des relevés bancaires de la banque Fortis en France ainsi que les états de frais provenant de la société SL Bat démontrent une présence continue et régulière en France de plus de 180 jours par an ; que si M. A soutient qu'il résidait au Luxembourg, la seule production d'un bail en date du 29 juin 2004 conclu entre un bailleur et la société SL Bat ne suffit pas à l'établir ; qu'il reconnaît en outre ses séjours en France auprès de sa compagne ; que, par suite, l'administration était fondée à regarder M. A comme domicilié fiscalement en France au titre des années 2004 à 2006 au sens des articles 4 A et 4 B du code général des impôts par application du critère du foyer fiscal et sans avoir, en conséquence, besoin de rechercher s'il pouvait également être regardé comme tel au regard du critère alternatif du lieu du séjour principal ; 

      Au regard de la convention fiscale franco-luxembourgeoise : 

      10. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 2 de la convention franco-luxembourgeoise: " 4. Le domicile fiscal des personnes physiques est au lieu de la résidence normale entendue dans le sens de foyer permanent d'habitation, ou, à défaut, au lieu du séjour principal. " ; que cet article ne contient pas une définition différente du domicile fiscal de celle établie par le droit national et conduit, en toute hypothèse, à regarder également M. A comme ayant eu son domicile fiscal en France pendant les années litigieuses ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a imposé l'ensemble des revenus de l'intéressé sur le fondement des articles 4 A et 4 B du code général des impôts ;

      En ce qui concerne la domiciliation fiscale de la société SL Bat : 

      11. Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts alors applicable : " I . Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. " ; qu'aux termes de l'article 4 de la convention conclue le 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg pour éviter les doubles impositions, modifiée : " 1. Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. " et qu'aux termes de l'article 2 de cette même convention : " 1° Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. " ; 

      12. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des éléments de la vérification de comptabilité de la société SL Bat, que cette société exerce la totalité de son activité en France ; que tous ses chantiers et tous ses clients sont en France, ainsi que la plupart de ses fournisseurs ; qu'elle n'a réalisé aucun chantier au Luxembourg, ni exercé aucune activité dans ce pays ; qu'elle recevait son courrier par l'intermédiaire de la société SIAB dont la compagne de M. A est la gérante ; qu'ainsi, même si le siège social de la société est situé au Luxembourg, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un établissement stable d'affaires en France à partir duquel s'exerçait l'activité de la société SL Bat ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a estimé que les revenus provenant de cette activité étaient imposables à l'impôt sur les sociétés en France et que les salaires versés par la société SL Bat ainsi que les revenus distribués ont été soumis à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales en France ;

      13. Considérant que dans ses dernières écritures, M. SASAOUI soutient que l'imposition réclamée à raison des sommes réputées distribuées par la SL Bat en raison de la solidarité constitue une double imposition contraire à la décision du Conseil constitutionnel du 26 novembre 2010 N° 2010-70 QPC ; que c'est au regard de l'article 155 A du code général des impôts que le Conseil constitutionnel a rendu cette décision ; qu'au cas particulier, il ne s'agit pas de l'application de cet article ; qu'il n'y a pas de double imposition s'agissant d'une imposition réclamée à une société et d'une imposition réclamée à titre personnel et provenant de revenus distribués ; qu'ainsi le moyen tiré d'une double imposition ne peut qu'être écarté ; 

      Sur l'application des pénalités : 

      14. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...). " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : "En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ; 

      15. Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce qui est soutenu, les pénalités de mauvaise foi ont été appliquées au motif, retenu à bon droit par l'administration au vu de l'importance des revenus et du fait que le requérant n'ignorait pas qu'il résidait principalement en France, que la société SL Bat, dont il était salarié, exerçait son activité en France ; que dans ces conditions, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de la volonté délibérée de M. A de se soustraire à l'impôt ; 

      16. Considérant, en second lieu, que selon M. A, la loi de validation du 4 août 2008 n'a eu pour effet que de valider les impositions au principal et non pas les pénalités ; que cette loi, contrairement à ce qui est soutenu, valide la procédure de visite domiciliaire et est sans influence sur l'application des pénalités ; que, par suite, le moyen sera écarté ; 

      17. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. SADOUI n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ; que par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Lucien SADOUI et au ministre de l'économie et des finances.

      Une copie sera adressée à la DIRCOFI sud-est-SCAD.

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N° 10MA01642