Vu la requête, enregistrée le 28 juillet 2011, présentée pour M. et Mme Shoulian X, demeurant ..., par Me Prigent, avocat au barreau de Caen ; M. et Mme X demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001773 en date du 31 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 juillet 2012 :

       - le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Specht, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL Le Shangaï, dont Mme X est associée à 45 %, exploite un restaurant de spécialités asiatiques à Hérouville-Saint-Clair (Calvados) ; qu'elle a fait l'objet en 2008 d'une vérification de comptabilité portant sur la période comprise entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2006, prolongée jusqu'au 30 novembre 2007 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, à l'issue de laquelle le vérificateur a écarté sa comptabilité comme non probante, a reconstitué son chiffre d'affaires pour chacun des exercices vérifiés et constaté des omissions de recettes ; que le service a corrélativement considéré que ces recettes dissimulées constituaient, en application des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, des revenus distribués à Mme X, qu'il a imposés entre les mains de cette dernière dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que M. et Mme X interjettent appel du jugement en date du 31 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1°) Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; 

       Considérant que M. et Mme X n'ont pas répondu à la notification qui leur a été faite de l'intention de l'administration d'intégrer le bénéfice reconstitué de la SARL Le Shangaï aux bases de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales dont ils étaient redevables au titre des années 2005 et 2006 ; qu'il leur appartient, en conséquence, d'apporter la preuve tant de l'absence d'appréhension par Mme X des sommes réputées distribuées par la société que de l'absence de réalité ou du montant exact de la distribution ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'activité " restaurant " de la SARL Le Shangaï, le vérificateur a mis en oeuvre la méthode dite des vins, élargie aux boissons, à l'exception du thé, du café et des digestifs ; qu'il a ainsi, afin de déterminer la quantité d'achats revendus de boissons, dépouillé l'ensemble des factures d'achats de boissons desquelles il a exclu les boissons réservées à l'activité de vente à emporter, les vins utilisés en cuisine ou pour la réalisation du cocktail maison, la consommation personnelle du gérant et de ses salariés ainsi que les offerts dont les pourcentages ont été déterminés lors du débat oral et contradictoire avec le gérant de la société ; qu'il a également tenu compte des stocks d'entrée et de sortie puis a reconstitué le chiffre d'affaires " boisson " en multipliant la quantité nette revendue ainsi obtenue par le prix de vente unitaire figurant sur la copie de la carte du restaurant qui lui avait été remise au cours des opérations de contrôle ; qu'il a ensuite procédé au dépouillement des notes clients " restaurant " au titre de chaque exercice vérifié afin de déterminer la part du chiffre d'affaires " boissons " par rapport à l'ensemble du chiffre d'affaires des ventes à consommer sur place ; 

       Considérant, en premier lieu, que M. et Mme X soutiennent que le vérificateur a procédé à une double reconstitution du chiffre d'affaires des ventes à consommer sur place et du chiffre d'affaires des ventes à emporter et que cette méthode, qui aboutit à un chiffre d'affaires total reconstitué inférieur au chiffre d'affaires déclaré, est radicalement viciée dans son principe ; qu'ils font valoir que le chiffre d'affaires des ventes à emporter devait être déterminé par différence entre le chiffre d'affaires total toutes taxes comprises déclaré par la SARL Le Shangaï et le chiffre d'affaires " restaurant " reconstitué toutes taxes comprises par l'administration ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction, et, notamment des termes de la proposition de rectification adressée le 20 mai 2008 à la société, que la reconstitution de son chiffre d'affaires n'a porté que sur les ventes à consommer sur place, à partir des données propres au restaurant, et que les montants des recettes afférentes aux ventes à emporter qu'elle avait déclarés n'ont pas été rectifiés par le service ; que c'est donc à bon droit que le vérificateur a comparé le chiffre d'affaires reconstitué de l'activité " restaurant " avec le chiffre d'affaires déclaré par la société pour la même activité et a constaté l'existence d'omissions de recettes dès lors que le montant des recettes reconstituées était supérieur à celui des recettes déclarées ; 

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il n'est pas contesté que la SARL Le Shangaï n'a pas été en mesure de justifier du détail des recettes issues des ventes à emporter lesquelles étaient enregistrées globalement par mode de paiement sur une feuille volante ; que le service n'a pas pu recenser les achats de barquettes utilisées pour les ventes de plats à emporter, les factures de fournisseurs produites ne mentionnant que des montants globalisés ; que le montant du chiffre d'affaires des ventes à emporter n'étant ainsi pas justifié, le vérificateur pouvait légalement remettre en cause l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée au chiffre d'affaires déclaré par la société ; qu'il résulte de l'instruction que, pour tenir compte de la réalité économique de l'entreprise, le service a toutefois accepté d'appliquer la taxe sur la valeur ajoutée au taux de 5,5% à 15% du chiffre d'affaires total déclaré par la SARL Le Shangaï ; que s'ils l'allèguent, les requérants n'établissent pas que ce pourcentage, qui correspond au pourcentage moyen de chiffre d'affaires de ventes à emporter observé dans plusieurs établissements de restauration asiatique du département, et dont la justesse a été reconnue par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, ne correspondrait pas à la réalité de l'activité de la société ; 

       Considérant, en troisième et dernier lieu, que si M. et Mme X soutiennent que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'a pas validé le taux de marge retenu par l'administration après reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Le Shangaï, il résulte de l'instruction que les coefficients hors taxe de marge brute reconstitués pour les deux types d'activités exercés par la société, qui s'élèvaient à 3,66 en 2005 et à 3,52 en 2006, sont comparables à ceux relevés par le centre de gestion agréé du Calvados pour ce type d'établissement ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté leur demande ;

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme X demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er :	La requête de M. et Mme X est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Shoulian X et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11NT02092                                      2

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