Vu la requête enregistrée le 28 novembre 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 30 novembre 2011 présentée pour la société A FRERES dont le siège est 111 avenue Justin BEC à Saint-Georges d'Orques (34680) par la SELARL " Legitima ", avocat ; 

        La société A FRERES demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n°0902594 du tribunal administratif de Pau en date du 29 septembre 2011 en tant qu'il n'a pas fait droit à ses conclusions tendant à la condamnation du syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées à lui verser la somme de 392 537,96  assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière du marché d'aménagement d'un quai de transfert de déchets ménagers et de réalisation d'un casier de stockage de déchets inertes sur le site de Capvern ;

        2°) de condamner le syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées à lui verser la somme de 392 537,96 , assortie des intérêts au taux légal à compter du 18 août 2009 et de leur capitalisation au 15 décembre 2009, date d'introduction de sa requête devant le tribunal administratif, en réparation du préjudice qu'elle a subi à la suite de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution dudit marché ;

        3°) à titre subsidiaire de désigner un expert avec pour mission de donner un avis sur les fautes commises par le syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées dans la procédure d'attribution du marché et sur les préjudices de tous ordres qu'elle a subis ; 

        4°) de mettre à la charge du syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées la somme de 3 000  en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

        .........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n°2006-975 du 1er août 2006 ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2012 :

        - le rapport de M. Philippe Cristille, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;

        - les observations de Me Hugon, avocat de la société A FRERES ;

         Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 19 février 2009, le syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de travaux publics portant sur la construction, sur son site de Capvern, d'un quai de transfert pour les déchets ménagers, la mise en place d'un casier de stockage de déchets inertes, la fourniture et la mise en place des équipements nécessaires à l'exploitation et la fourniture de bennes spécifiques ; que par courrier adressé le 22 avril 2009, le président du syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées a informé la société A FRERES que l'offre que celle-ci avait présentée pour le lot n°1 " terrassements généraux et voirie, génie civil, étanchéité, équipements électromécaniques " de ce marché n'avait pas été retenue ; que, par un jugement du 29 septembre 2011, le tribunal administratif de Pau a estimé que le syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées avait commis une faute à raison de l'irrégularité entachant la procédure d'attribution du marché mais a rejeté la demande d'indemnisation de la société A FRERES au motif que cette dernière était dépourvue de toute chance d'emporter le marché ; que la société A FRERES fait appel de ce jugement ; 

        Sur la recevabilité du mémoire en défense :

        Considérant que s'il est soutenu que le mémoire du syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées, enregistré au greffe de la cour le 13 mars 2012, est irrecevable faute d'avoir été signé, il ressort des pièces du dossier que ce mémoire accompagnait une lettre de transmission signée par Me Lapique, avocat, par laquelle celui-ci s'en appropriait les termes ; qu'il est, par ailleurs, constant que les avocats n'ont pas à justifier du mandat qui leur a été confié ; que, par suite, la société A FRERES n'est pas fondée à contester la recevabilité dudit mémoire ;

        Sur le préjudice :

         Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; 

         Considérant, d'une part, qu'aux termes l'article 35-I-1° du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable: " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation " ; qu'aux termes de l'article 53 du même code : " III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) " ; qu'aux termes de l'article 4.1 du règlement particulier de l'appel d'offres ouvert pour la passation du marché de construction en litige : " il n'y a aucun complément ni dérogation à apporter au cahier des charges " ; qu'en vertu de l'article 4.2 du même règlement, les candidats à cet appel d'offres " répondront obligatoirement à la solution de base définie dans le cahier des charges sans dérogation à celui-ci. Des variantes pourront ensuite et seulement être proposées sur tous les points pour lesquels le candidat pense pouvoir apporter une plus-value. Les propositions de variantes devront être assorties de tous les éléments pertinents en termes de dimensionnement et d'agréments. Les variantes devront respecter obligatoirement les objectifs de réalisation (...) " ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'offre soumise par un candidat admis à soumissionner dans le cadre du marché en litige devait obligatoirement comporter une proposition, dite "de base", pour la réalisation de l'ouvrage, et pouvait facultativement être complétée par des "variantes" ; qu'en application de l'article 4.1 précité, toute offre ne répondant pas à ces conditions devait être écartée comme irrecevable ;

         Considérant, d'autre part, que l'article 3.3.6 du cahier des clauses techniques particulières du marché litigieux indiquait : " les prix seront établis sur la base d'un dosage de 2% de chaux (...) Le dosage de la chaux sera de 2% en poids (...) " ; qu'il était, par ailleurs, spécifié dans le bordereau des prix unitaires figurant au dossier de consultation à l'article 3.3 bis rectifié intitulé " Plus-value pour traitement des remblais des digues à la chaux " : " Ce prix rémunère au mètre cube (m3) / la fourniture, le transport et la mise en oeuvre de chaux sur la base de 2% suivant les règles de sécurité et d'hygiène définies au CCTP, / le mélange et le malaxage des terres avec la chaux (...)" et à l'article 3.3 ter intitulé " plus-value au prix 3.3 bis pour variation du dosage de chaux " : " Ce prix rémunère au mètre cube (m3) / le traitement en place à la chaux avec une variation de + ou - 0,5% par rapport au dosage initial du prix 3.3 bis (...) " ; que le document n°5 du dossier de consultation des entreprises intitulé " détail quantitatif solution de base " mentionne à l'article 3.3 " création des digues périphériques en remblais avec matériaux provenant des déblais " la quantité de 15 700 m3 et à l'article 3 .3 bis " plus-value pour traitement des remblais des digues à la chaux " de nouveau la même quantité de 15 700 m3 soit le volume total estimé des remblais ; qu'ainsi, les spécifications techniques du marché prévoyaient un traitement à la chaux de la totalité des remblais des digues ; 

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la société A FRERES ne prévoyait de traiter à la chaux que 10% des remblais le cas échéant et par aération 90% ; que cette offre reposait sur l'utilisation d'un procédé d'exécution qui représentait d'emblée une variante par rapport à la solution décrite dans le cahier des clauses techniques particulières sans qu'aucune alternative ne soit prévue répondant à la solution de base voulue par le syndicat mixte; que, comme il a été dit précédemment, le règlement de la consultation ne mentionnait pas la possibilité de présenter une variante en offre de base ; qu'ainsi, l'offre de la société A FRERES ne répondait pas aux prescriptions du marché ; que si la société requérante soutient que la solution qu'elle a proposée était plus économique et plus écologique, qu'elle intégrait le traitement à la chaux lorsqu'il s'avérait indispensable en respectant alors le dosage à la chaux de 2% du poids et que le syndicat mixte ne rapporte pas la preuve que la société retenue a finalement traité, de manière systématique, les remblais à la chaux en appliquant le dosage de 2%, ces circonstances sont inopérantes dès lors que l'offre de la requérante ne satisfaisait pas aux exigences du marché et ne pouvait être retenue sans remettre en cause les conditions de l'appel à la concurrence et rompre l'égalité entre les entreprises soumissionnaires ; 

         Considérant que l'offre de la société A FRERES étant irrégulière devait être éliminée comme telle avant même d'être examinée ; que la société n'est donc pas susceptible d'avoir été lésée, au stade de l'examen des offres, par un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence ; que, par suite, la société A FRERES ne peut être regardée comme ayant été privée d'une chance d'emporter le marché ;

         Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée qui n'est pas utile à la solution du litige, que la société A FRERES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses conclusions à fin d'indemnisation du préjudice résultant de son éviction irrégulière de l'attribution du lot n° 1 ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

         Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la Société RAZEL-A, venant aux droits de la société A FRERES, et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société RAZEL-A la somme de 1 500 euros demandée au titre des frais exposés par la syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées et non compris dans les dépens ; 

        DECIDE 

Article 1er : La requête de la société A FRERES est rejetée.

Article 2 : La Société RAZEL-A venant aux droits de la société A FRERES versera 1 500 euros au syndicat mixte de traitement des déchets des Hautes-Pyrénées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N°11BX03102