Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 22 février et 22 mai 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), dont le siège est 1 boulevard Malesherbes à Paris (75008) ; l'ANODE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 22 décembre 2011 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre auprès du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique, relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez ;

              2°) d'enjoindre aux ministres d'adopter un nouvel arrêté conforme aux règles applicables et couvrant les coûts supportés par la société GDF Suez pour la fourniture du gaz ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 13 septembre 2013, présentée par l'ANODE ; 

              Vu le code de l'énergie ;

              Vu le décret n° 2009-1603 du 18 décembre 2009 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Maïlys Lange, Auditeur,  

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;
Sur la légalité externe :

              1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 445-2 du code de l'énergie : " Les décisions sur les tarifs mentionnés à l'article L. 445-3 sont prises conjointement par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie, sur avis de la Commission de régulation de l'énergie. / La Commission de régulation de l'énergie formule ses propositions et ses avis, qui doivent être motivés, après avoir procédé à toute consultation qu'elle estime utile des acteurs du marché de l'énergie " ;

              2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, saisie le 16 décembre 2011 du projet d'arrêté relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez fixant, d'une part, une nouvelle formule tarifaire et, d'autre part, un nouveau barème de tarifs réglementés à compter du 1er janvier 2012, la Commission de régulation de l'énergie a adopté, le 20 décembre 2011, une délibération donnant un avis favorable au projet de texte, sous réserve de son article 4 qui prévoit que la société GDF Suez ne pourra pas, jusqu'au 30 juin 2012, modifier à titre conservatoire le barème de ses tarifs ;

              3. Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce que soutient l'association requérante, si la Commission a relevé, dans sa délibération du 20 décembre 2011, la brièveté du temps qui lui a été imparti pour rendre son avis, il ne ressort pas des pièces du dossier que la Commission, qui a auditionné les parties prenantes et vérifié l'adéquation entre la nouvelle formule et l'évolution des coûts supportés par la société GDF Suez, n'aurait pas disposé d'un temps suffisant pour examiner le texte ;

              4. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que pour rendre son avis, la Commission de régulation de l'énergie disposait, d'une part, du rapport sur les coûts d'approvisionnement de la société GDF Suez qu'elle a remis au Gouvernement le 28 septembre 2011 et, d'autre part, des informations fournies par cette société lors de son audition ; qu'il suit de là que contrairement à ce que soutient l'association requérante, la Commission de régulation de l'énergie disposait d'une information suffisante pour rendre son avis ;

              Sur la légalité interne :

              5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 445-3 du code de l'énergie : " Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel sont définis en fonction des caractéristiques intrinsèques des fournitures et des coûts liés à ces fournitures. Ils couvrent l'ensemble de ces coûts à l'exclusion de toute subvention en faveur des clients qui ont exercé leur droit prévu à l'article L. 441-1. (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 du décret du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel : " Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel couvrent les coûts d'approvisionnement en gaz naturel et les coûts hors approvisionnement. / Ils comportent une part variable liée à la consommation effective et une part forfaitaire calculée à partir des coûts fixes de fourniture du gaz naturel pouvant également tenir compte de la quantité consommée, souscrite ou réservée par le client et des conditions d'utilisation, notamment de la répartition des quantités demandées au cours de l'année. " ; qu'aux termes de l'article 4 du même décret : " Pour chaque fournisseur, une formule tarifaire traduit la totalité des coûts d'approvisionnement en gaz naturel et des coûts hors approvisionnement et permet de déterminer le coût moyen de fourniture du gaz naturel, à partir duquel sont fixés les tarifs réglementés de vente de celui-ci, en fonction des modalités de desserte des clients concernés. (...) La formule tarifaire est fixée par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie, à partir, le cas échéant, des propositions faites par le fournisseur. " ; qu'aux termes de l'article 5 de ce décret : " Pour chaque fournisseur, un arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie fixe les barèmes des tarifs réglementés à partir, le cas échéant, des propositions du fournisseur. (...) " ;

              6. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, s'il appartient aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie, de modifier la formule tarifaire prévue par l'article 4 du décret du 18 décembre 2009, dès lors qu'elle ne traduit plus correctement les coûts du fournisseur, et notamment ses coûts d'approvisionnement en gaz naturel, il leur incombe en revanche, lorsqu'ils révisent les barèmes des tarifs réglementés de vente du gaz naturel, en application de l'article 5 de ce décret, de s'assurer que le niveau des tarifs qui en résulte permet de couvrir le coût moyen complet de fourniture du gaz naturel, tel qu'il est déterminé par l'application de la formule fixée par arrêté et, le cas échéant, de compenser l'écart, s'il est significatif, qui s'est produit entre tarifs et coût, au moins au cours de l'année écoulée, en vérifiant en outre s'il y a lieu de prendre en compte une estimation de l'évolution de ce coût sur l'année à venir, en fonction des éléments dont ils disposent à la date de leur décision ;

              En ce qui concerne la modification de la formule tarifaire :	

              7. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit qu'il appartient aux ministres compétents, après avis de la Commission de régulation de l'énergie, de modifier la formule tarifaire lorsqu'elle ne traduit plus correctement les coûts complets effectivement supportés par le fournisseur de gaz naturel ; qu'il ressort des pièces du dossier, notamment du rapport précité du 28 septembre 2011 de la Commission de régulation de l'énergie, que la formule tarifaire fixée par l'arrêté du 9 décembre 2010 ne traduisait plus correctement l'évolution des coûts de la société GDF Suez ; qu'il suit de là que les ministres chargés de l'économie et de l'énergie ont, à bon droit, adopté une nouvelle formule tarifaire ;

              8. Considérant que la nouvelle formule tarifaire prend davantage en compte l'évolution des prix sur le marché à court terme et anticipe le résultat des négociations engagées par la société GDF Suez sur les clauses de ses contrats d'approvisionnement à long terme ; que, d'une part, il ressort des pièces du dossier, notamment de la délibération du 20 décembre 2011 de la Commission de régulation de l'énergie, que cette formule traduit correctement, eu égard aux informations disponibles à la date à laquelle les ministres compétents ont signé l'arrêté en litige, l'évolution des coûts moyens complets de la société GDF Suez ; que, d'autre part, l'association requérante ne peut utilement soutenir dans le présent litige d'excès de pouvoir que la nouvelle formule méconnaîtrait des clauses du contrat de service public signé le 23 décembre 2009 entre l'Etat et GDF Suez, qui sont dépourvues de valeur réglementaire ;

              9. Considérant que l'association requérante soutient que la modification de la formule tarifaire, survenue un an après la fixation de la précédente formule, porterait atteinte aux conditions d'approvisionnement des fournisseurs alternatifs dont l'indexation des contrats repose sur cette formule et méconnaîtrait par voie de conséquence l'objectif d'ouverture du marché à la concurrence ; que toutefois, ainsi qu'il a déjà été dit, les ministres compétents ont, à bon droit, modifié la formule tarifaire afin de traduire correctement l'évolution des coûts moyens complets supportés par la société GDF Suez ; que le moyen doit par suite être écarté ;

              En ce qui concerne les barèmes des tarifs réglementés de vente du gaz naturel :

              10. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit, dans l'un comme l'autre cas, en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier ; 

              11. Considérant que les tarifs réglementés de vente en distribution publique de gaz naturel dont les barèmes sont fixés par l'article 3 de l'arrêté en litige diffèrent, dans leur part variable et pour les plus gros consommateurs, selon que les locaux raccordés sont ou non à usage d'habitation ; que si les dispositions de l'article L. 445-3 du code de l'énergie précité ne font pas, par elles-mêmes, obstacle à une différenciation tarifaire entre catégories d'utilisateurs dès lors qu'elles se bornent à imposer que les tarifs couvrent globalement les coûts moyens complets de chaque fournisseur, les auteurs de l'arrêté attaqué ne pouvaient, en l'absence de motif d'intérêt général suffisant, établir des tarifs au volume de gaz consommé différents entre consommateurs résidentiels et non résidentiels, alors qu'au regard de l'objet de la mesure, ces différentes catégories d'utilisateurs ne sont pas placées dans des situations différentes ; qu'ainsi, l'article 3 de l'arrêté du 22 décembre 2011 méconnaît le principe d'égalité et doit, par suite, être annulé ;

              12. Considérant qu'aux termes de l'article 6 du décret du 18 décembre 2009 : " Sauf disposition contraire prise par l'arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie mentionné à l'article 5 du présent décret, le fournisseur est autorisé à modifier, à titre conservatoire et jusqu'à l'intervention d'un nouvel arrêté tarifaire, les barèmes de ses tarifs réglementés en y répercutant les variations des coûts d'approvisionnement en gaz naturel, telles qu'elles résultent de l'application de sa formule tarifaire. (...) " ; que l'article 4 de l'arrêté en litige dispose que, jusqu'au 30 juin 2012, il ne pourra être fait application de ces dispositions ; que, par voie de conséquence de l'annulation qui vient d'être prononcée, cet article qui, au demeurant, est entaché d'erreur manifeste d'appréciation dès lors que les ministres compétents n'invoquent aucun motif justifiant un tel gel des tarifs en réponse à l'analyse de l'association requérante, partagée par la Commission de régulation de l'énergie dans son avis du 20 décembre 2011, selon laquelle cette mesure a pour effet de perturber le bon fonctionnement du marché de la fourniture du gaz naturel, doit également être annulé ; 

              13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, l'association requérante est seulement fondée à demander l'annulation des articles 3 et 4 de l'arrêté en litige ;

              Sur les conclusions à fin d'injonction :

              14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. " ; 

              15. Considérant que la présente décision implique nécessairement que soit pris un nouvel arrêté relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez pour la période correspondant à la présente annulation ; qu'il suit de là qu'il y a lieu de prescrire aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie de prendre, dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision, un nouvel arrêté fixant des barèmes de tarifs conformes aux principes énoncés par la présente décision ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              16. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 3 000 euros à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 3 et 4 de l'arrêté du 22 décembre 2011 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre auprès du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique, relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au ministre de l'économie et des finances et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, de prendre dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision, un nouvel arrêté fixant des barèmes de tarifs conformes aux principes énoncés par la présente décision. 

Article 3 : L'Etat versera à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie et au ministre de l'économie et des finances.