Vu la requête, enregistrée le 7 décembre 2009, présentée pour M. Alain A, demeurant ... par Avocats conseils associés agissant par Me Germa ; 

      M. A demande à la Cour :

      1) d'annuler le jugement n° 0705305 du 14 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ;

      2) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 octobre 2012 :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant qu'au cours d'un contrôle sur pièces portant sur les années 2003 et 2004, l'administration a constaté que M. A avait cédé 203 actions de la SA Arcade IS le 3 septembre 2003 et 720 actions de la même société le 22 avril 2004, sans qu'une déclaration de ces plus ou moins-values au titre des revenus de l'année 2003 ne soit effectuée et sans que soit communiqué le détail d'une plus-value de 64 875 euros pour sa déclaration de revenu de l'année 2004 ; qu'à l'issue d'une procédure contradictoire, l'administration a réintégré dans ses bases imposables au titre des années 2003 et 2004, les plus-values dégagées lors de la cession de titres de la SA Arcade IS ; que M. A relève appel du jugement en date du 14 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ;

      Sur les conclusions aux fins de décharge :

      En ce qui concerne l'imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières au titre de 2003 et de 2004 :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige : " I. 1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et au 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 15 000 euros par an. (...) " ; qu'aux termes de l'article 74-0 F de l'annexe II au code général des impôts : " Les contribuables qui réalisent des opérations imposables en application de l'article 150-0 A du code général des impôts sont tenus de souscrire, dans le délai prévu à l'article 175 du même code, une déclaration spéciale des plus-values sur une formule délivrée par l'administration (...) " ; 

      3. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après avoir reçu une mise en demeure en ce sens, le requérant a déposé le 26 septembre 2006 une déclaration de plus-values n° 2074 relative aux opérations de 2003 ; que s'il soutient que la somme de 241 370 euros retenue par la société Transim, qui avait fourni une garantie bancaire à l'acquéreur de ses titres, était une véritable retenue sur le prix de cession de ses actions qu'il aurait dû percevoir, et non une garantie bancaire, et que faute d'encaissement, il n'en avait pas la disposition au titre de l'année 2003, la cession en cause qui a été réalisée le 3 septembre 2003, alors que les modalités de paiement du prix de cession des droits sociaux sont sans incidence sur la date de réalisation de la cession elle-même, doit être réputée intervenue dès cette année ; qu'ainsi la somme de 241 370 euros n'a pas à être déduite du prix de cession des titres pour le calcul de la plus-value qui est taxable à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2003 ; 

      4. Considérant que si le requérant allègue s'être acquitté du supplément d'impôt litigieux au titre de l'année 2006, un tel moyen, susceptible de fonder une réclamation relative à l'imposition au titre de l'année 2006, est, en tout état de cause, inopérant à l'appui de conclusions aux fins de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2003 ;

      5. Considérant que les circonstances alléguées par M. A tenant aux insuffisances informatiques de l'administration fiscale qui n'a pu prendre en compte sa déclaration de revenus 2004 par internet ni, par suite, le changement d'adresse qu'elle contenait et à la précipitation dans laquelle il aurait rédigé une nouvelle déclaration sur support papier, qui seraient à l'origine de l'erreur entachant le montant de la plus-value déclarée, sont inopérantes pour contester le bien fondé de l'imposition critiquée ;

      En ce qui concerne l'évaluation des plus-values de cession de valeurs mobilières au titre de 2003 et de 2004 : 

      6. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 D du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " 1. Les gains nets mentionnés au I de l'article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d'acquisition par celui-ci ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation. (...) 3. En cas de cession d'un ou plusieurs titres appartenant à une série de titres de même nature acquis pour des prix différents, le prix d'acquisition à retenir est la valeur moyenne pondérée d'acquisition de ces titres. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que seules les sommes versées par le cédant au cessionnaire dans le cadre d'une convention de garantie de passif, dont l'objet tend exclusivement à compenser une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou une surestimation de valeurs d'actif figurant au bilan de la société dont les actions sont cédées à la date de la cession, peuvent venir en déduction du prix de cession dont s'agit ; 

      7. Considérant que le requérant invoque la déduction de 241 370 euros du prix de cession des titres dès lors qu'il n'a pas perçu cette somme retenue sur le prix de cession ; qu'il résulte de l'instruction et n'est pas utilement contesté par l'administration que cette retenue correspond à des frais de cession assimilable à une garantie de passif ; que, par suite, c'est à tort que l'administration a refusé à l'intéressé la déduction de cette somme du prix de cession des titres pour le calcul de la plus-value au titre de l'année 2003 ; qu'il y a lieu d'accorder la décharge correspondante, à hauteur de 241 370 euros en base ;

      8. Considérant que l'administration a fixé le prix unitaire des 923 actions acquises par M. A par référence au capital déclaré par la SA Arcade IS lors de sa création le 10 juin 1988 au montant de 500 francs (76, 22 euros) ; que si M. A soutient que le montant du prix de revient de ses titres doit être valorisé par incorporation de primes d'émissions, de réserves constituées sur les résultats de la société et de l'augmentation du capital intervenue le 31 mai 2001, le requérant n'apporte aucun élément probant de nature à justifier le prix d'acquisition unitaire de 766 euros retenu dans sa déclaration, puis réduit à 450, 88 euros au cours des opérations de contrôle ; que l'administration indique, sans être utilement contredite, que l'augmentation de la valeur nominale des titres dont le contribuable était déjà propriétaire passant de 76, 22 euros à 125 euros, n'a pas eu pour conséquence d'en majorer le prix effectif d'acquisition et qu'il n'est pas avéré que les actionnaires aient apporté des deniers à cette occasion ; que le requérant, qui conteste également l'absence de prise en compte des acquisitions de titres faites de 2002 à 2004, ne démontre pas par les attestations versées par lui que le prix des titres acquis serait supérieur à celui retenu par l'administration ; que dès lors, c'est par une exacte application de la loi fiscale que l'administration a refusé de déduire ces coûts d'acquisition de la plus-value imposable de cession réalisée par le requérant ;

      9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le requérant est fondé à demander que sa base imposable de l'année 2003 soit réduite, dans la catégorie des plus-values mobilières, à concurrence de la somme de 241 370 euros ; qu'il est ainsi seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier n'a pas fait droit, à concurrence de ce montant, à sa demande de décharge ; 

      Sur les pénalités :

      10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a) 40 p. 100 en cas de manquement délibéré ; (...) " ; 

      11. Considérant qu'en relevant que M. A, président du conseil d'administration et directeur général délégué de la société Arcade IS dont il détenait 38, 5 % des droits sociaux, ne pouvait ignorer le prix d'acquisition des titres de cette société, ainsi que le caractère imposable des gains subséquent, le service établit que le contribuable, en ne déclarant pas spontanément d'opération au titre de 2003 et en sous-évaluant les plus-values déclarées au titre de 2004, a agi délibérément en vue de réduire le montant de la plus-value de cession de valeurs mobilières litigieuse et partant de réduire son imposition ;

DÉCIDE :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu assigné à M. A au titre de l'année 2003 est réduite d'une somme de 241 370 euros.

Article 2 : M. A est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu correspondant à cette réduction de base d'imposition.

Article 3 : Le jugement en date du 14 octobre 2009 du tribunal administratif de Montpellier est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Alain A et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 09MA04479