Vu la décision en date du 12 avril 2012, ainsi que les documents visés par celle-ci, enregistrés le 23 avril 2012 au greffe de la Cour, sous le n° 12LY01027, par laquelle le Conseil d'Etat, à la requête de la Sarl Boulangerie de la Famille a, d'une part, annulé l'arrêt n° 09LY00157 du 28 mai 2009 de la Cour administrative d'appel de Lyon et, d'autre part, renvoyé devant la Cour de céans le jugement de cette affaire ; 

        Vu la requête, enregistrée le 29 janvier 2009 au greffe de la Cour, présentée pour la Sarl Boulangerie de la Famille représentée par son gérant en exercice, dont le siège est situé 11 place Guy Moquet à Vaulx-en-Velin (69120) ;

        La Sarl Boulangerie de la Famille demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0601823-0601824-0601825 du 2 décembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes de décharge, en premier lieu, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes, en deuxième lieu, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 ainsi que des pénalités y afférentes, et, enfin, de l'amende mise à sa charge au titre de l'article 1763 A du code général des impôts ;

        2°) de prononcer lesdites décharges ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        La Sarl Boulangerie de la Famille soutient que :

        - elle apporte la preuve du caractère exagéré des bases de reconstitution du chiffre d'affaires en ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée de la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 et le résultat de l'exercice clos le 30 juin 2003 ; la marge brute doit être fixée à 2,38 pour cet exercice, les conditions d'exercice de l'activité n'ayant pas changé au regard des exercices précédents ; le caractère exagéré de ces bases résulte de ce que :

        o les quantités de pains ont été évaluées à partir des volumes de farine achetés, 

        o le pourcentage de farine utilisé pour le fleurage représente selon les organisations professionnelles environ 5 % du poids de farine utilisé, 

        o il ne peut être nié l'existence de pain invendu en fin de journée représentant 5 à 10 % de la fabrication quotidienne,

        o la proportion retenue par le service de 13,70 % du poids de farine achetée et destinée à la vente au marché aux puces est contestable dans la mesure où la journée de vente au marché aux puces est la plus importante de la semaine ;

        - l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, se rapportant aux frais de déplacements d'un co-gérant, l'identité du bénéficiaire est nommément inscrite sur le titre de transport et donc connue de l'administration qui impose le bénéficiaire en son nom personnel au titre des revenus de capitaux mobiliers ; 

        Vu le jugement attaqué,

        Vu le mémoire en défense enregistré le 11 juillet 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ;

        Il soutient que :

        - la société, à qui incombe la charge de la preuve, n'apporte aucun élément précis permettant d'établir le caractère exagéré des impositions concernant l'exercice clos le 30 juin 2003 ; il n'est pas ainsi besoin d'appliquer au volume de pain un pourcentage de réfaction lié au fleurage alors que le rapport retenu entre le poids de farine acheté et le poids de pain produit fini de 1,25 est celui observé habituellement dans la profession et tient compte de la farine utilisée pour le fleurage ; la société ne produit aucun élément permettant d'apprécier l'existence et, le cas échéant, l'importance des invendus ; la part de 13,70 % de pains vendus à tarif réduit sur le marché résulte du rapport entre 46 dimanches où l'entreprise a participé au marché sur les 335 jours d'activité de l'entreprise, la société n'ayant jamais été à même d'indiquer la répartition et le détail des ventes entre son magasin et le marché ; la référence à la marge brute des exercices précédents ne permet pas d'établir le caractère radicalement vicié ou excessivement sommaire de la méthode utilisée dès lors que le coefficient de 2,84 procède de données recueillies dans l'entreprise et dans son environnement économique ;

        - l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ne concerne pas les frais de déplacement d'un co-gérant ; 

        Vu le mémoire en réplique enregistré le 29 août 2012, présenté pour la Sarl Boulangerie de la Famille, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;

        Elle soutient en outre que :

        - la méthode de reconstitution est entachée d'irrégularité dès lors que l'administration n'a pas remis en cause le chiffre d'affaires déclaré des deux exercices précédents et que les marges constatées au titre de ces deux exercices lui sont opposables ; le coefficient de 1,25 n'est pas appuyé de données vérifiables et sérieuses le justifiant ; le choix de retenir quatre baguettes pesant un kilogramme est préjudiciable à la société dès lors que la marge brute du pain varie inversement à son poids, le prix au kilo de la baguette étant de 2,40 euros alors que celui de la flûte est de 2,125 euros, le prix au kilo à retenir étant de 2,19 euros dès lors qu'il se vend une baguette pour trois flûtes compte tenu de l'environnement social des lieux de vente ; le montant du chiffre d'affaires à retenir est de 429 811 euros hors taxe, compte tenu de la prise en compte du fleurage à hauteur de 3 %, de la composition de la pâte à cru et du rapport entre cette pâte et le poids de la farine pour une hydratation de 60 %, de ce que 550 g de pâte à cru donne 440 g de pain, et des invendus à hauteur de 7 %, eu égard aux éléments d'information obtenus par internet ;

        - l'amende infligée sur le fondement de l'article 1763 A a été établie à la suite d'une procédure irrégulière, cette amende devant être motivée, ne pouvant être prononcée avant l'expiration d'un délai de 30 jours à compter de la notification du document faisant connaître au contribuable la proposition de sanction, et de ce qu'il doit être informé de la nature et du taux de la majoration ; 

        Vu le mémoire enregistré le 11 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;

        Il soutient en outre que la société ne justifie pas de ses sources internet, que les modalités de calcul de la méthode proposée par la société conduit au chiffre d'affaires TTC retenu par l'administration, que le coefficient finalement retenu par l'administration est de 1,18 et non de 1,25, proche de celui proposé par la société qui est de 1,16, que la société ne produit aucun élément justifiant de la répartition des ventes de pains entre flûtes et baguettes ainsi que des invendus, que le fleurage est déjà pris en compte ; 

        Vu le mémoire enregistré le 26 octobre 2012, présenté pour la Sarl Boulangerie de la Famille, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;

        Il soutient que le prix au kilo a été calculé sur le prix du kilo de pain correspondant au produit dégageant la marge la plus forte et un coefficient de 1,25 ex nihilo, que le taux de l'hydratation de 63 % ne trouve aucune origine si ce n'est le rapprochement avec les données à caractère professionnel sur les conditions de fabrication du pain, que le coefficient de marge brute en 2001 et 2002 était de 2,29 et 2,38, que l'administration a abandonné sa méthode fondée sur la consommation de 1 kg de farine pour produire 1,25 kg de pain pour se rallier aux données professionnelles de la fabrication du pain, que la nouvelle méthode retenue par l'administration ne tient pas compte du fleurage, que le taux d'hydratation de 63 % retenu par l'administration au lieu de 60 % a pour seul objet d'aboutir à un résultat proche de celui de la base ayant servi au rehaussement, que les éléments quantitatifs de 550 g de pâte crue donnant 400 g de pâte cuite retenus par l'administration dans sa nouvelle méthode sont les mêmes que ceux qu'elle a proposés, que les invendus doivent être évalués à 7 % selon les normes professionnelles et doivent venir en réduction du résultat proposé, que les dégrèvements obtenus ne sont pas liés à la marge brute ni aux invendus, le montant du chiffre d'affaires hors taxe à retenir étant donc de 429 811 euros HT au lieu de 532 000 euros, représentant une réduction en base de taxe sur la valeur ajoutée due de 5 623 euros, compte tenu d'un taux de taxe de 5,5 % ; que l'amende de 100 % prévue à l'article 1763 A du code général des impôts doit être réduite de 102 247 euros, compte tenu de la base imposable à l'impôt sur les sociétés ; que la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts a été établie suivant une procédure irrégulière dès lors qu'elle n'a pas été informée de la nature et du taux de la majoration qui lui a été appliquée ; 

        Vu, enregistré le 6 décembre 2012, le mémoire en défense présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut à ce qu'il n'y a plus lieu à statuer concernant l'amende infligée sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts, et au rejet du surplus des conclusions de la requête ;

        Il soutient qu'un dégrèvement a été prononcé pour le montant total de l'amende infligée à la société sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts qui restait en litige ;

        Vu le mémoire, enregistré le 7 décembre 2012 présenté pour la Sarl Boulangerie de la Famille, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; elle prend acte en outre du dégrèvement prononcé par l'administration ;

        Vu la note en délibéré, enregistrée le 12 décembre 2012, présentée par la Sarl Boulangerie de la Famille ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 décembre 2012 :

        - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Levy Ben-Cheton, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, la Sarl Boulangerie de la Famille, qui exploitait un fonds de commerce de fabrication-vente de boulangerie et de pâtisserie à Vaulx-en-Velin (Rhône), a été assujettie à des cotisations supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 30 juin 2001 selon la procédure contradictoire, et au titre des exercices clos les 30 juin 2002 et 30 juin 2003 selon la procédure d'imposition d'office prévue à l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; qu'elle a, par ailleurs, été déclarée redevable de droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 selon la procédure de taxation d'office ; que l'administration lui a enfin infligé la pénalité de 100 % prévue à l'article 1763 A du code général des impôts pour défaut de désignation des bénéficiaires des sommes distribuées ; que la Sarl Boulangerie de la Famille a relevé appel du jugement du 2 décembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions, des pénalités y afférentes, et de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; que, par un arrêt du 28 mai 2009, la Cour de céans a rejeté cette requête ; que, par la décision susvisée, le Conseil d'Etat a annulé ledit arrêt au motif qu'il a été rendu à la suite d'une procédure irrégulière et a renvoyé l'affaire à la Cour ;

        Sur l'étendue du litige :

        2. Considérant que, par décision du 3 décembre 2012, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé en faveur de la Sarl Boulangerie de la Famille le dégrèvement de la totalité de l'amende infligée sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts devenu l'article 1759 qui restait en litige ; que, dans cette mesure, la requête est devenue sans objet;

        Sur les conclusions relatives aux impositions restant en litige : 

        3. Considérant que la Sarl Boulangerie de la Famille, qui ne conteste pas les reconstitutions opérées par l'administration concernant ses autres activités de vente de viennoiseries, de vente de confiseries et de vente de boissons concernant cet exercice, soutient que la méthode de reconstitution des recettes de son activité de boulangerie utilisée par l'administration conduirait à une exagération des bases d'imposition ;

        En ce qui concerne la charge de la preuve :

        4. Considérant qu'il incombe à la Sarl Boulangerie de la Famille qui a été taxée d'office à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur cet impôt au titre de l'exercice clos le 30 juin 2003 ainsi qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003, d'apporter la preuve de l'exagération de ces impositions en application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;

        En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

        5. Considérant que, pour reconstituer les recettes de l'activité boulangerie de l'exercice clos le 30 juin 2003, le vérificateur s'est fondé sur les volumes de farine achetés au cours de cet exercice pour fabriquer du pain traditionnel en l'absence de présentation de comptabilité par la Sarl Boulangerie de la Famille, de documents comptables, de justificatifs de recettes, de relevés bancaires, d'inventaire de stocks et de toute déclaration de résultat et de chiffre d'affaires pour cette période ; que ces quantités de farine, représentant un poids total de 197 250 kg, ont été déterminées à partir des factures des fournisseurs habituels de la société, le vérificateur n'ayant pas pris en compte les quantités de farines spéciales achetées par la société utilisées pour la fabrication de pains spéciaux générant des marges supérieures ; qu'en l'absence de tout inventaire de stocks, le vérificateur a estimé que la variation de stock de farine était nulle entre le début et la fin de l'exercice ; que le vérificateur a ensuite déterminé le poids de pain traditionnel fabriqué par la boulangerie à un total de 246 550 kg, en appliquant à cette quantité de farine un coefficient de 1,25 correspondant, selon l'administration, aux normes usuellement constatées dans la profession ; que le vérificateur a évalué le prix moyen du kilo de pain à 2,40 euros correspondant au prix de 4 baguettes à 0,60 euro l'unité pratiqué dans le magasin ; qu'il a initialement fixé le chiffre d'affaires de l'activité boulangerie à la somme de 591 720 euros TTC, soit 560 872 euros hors taxe, en appliquant ce prix moyen au poids total de pain fabriqué ; que suite aux observations formulées par la société dans ses réclamations, l'administration a pris en compte l'existence d'un prix d'appel de 1,50 euros le kilo de pain pratiqué par la société sur le marché aux puces de Vaulx-en-Velin où la société tenait un stand chaque dimanche ; que, compte tenu du nombre de dimanches où l'entreprise a participé au marché de Vaulx-en-Velin, soit 46 jours, par rapport au nombre de jours d'ouverture de son commerce dans l'année s'élevant à 335 jours, elle a retenu ce prix de vente de 1,50 euros à proportion de 13,70 % de la production de pain reconstituée ; que le chiffre d'affaires finalement retenu par l'administration pour cette activité de boulangerie de l'exercice clos en 2003 a été ainsi ramené à la somme de 561 321 euros TTC, soit 532 058 euros HT, et une taxe sur la valeur ajoutée collectée d'un montant total de 29 263 euros ;

        6. Considérant qu'alors que l'administration n'a par ailleurs pas pris en compte les quantités de farines spéciales achetées par la société pour la fabrication de pains spéciaux générant des marges supérieures, la Sarl Boulangerie de la Famille n'a produit aucun élément, notamment des justificatifs de ses recettes et ventes, d'inventaire de stocks, de ses conditions de production de pain particulièrement quant à leur répartition par type de pain produit et par lieu de vente, de nature à établir que l'administration aurait minoré la part des produits vendus au marché de Vaulx-en-Velin, que le prix moyen au kilo retenu par l'administratif concernant la vente en magasin serait excessif et devrait être limité à un montant de 2,19 euros le kilo en raison d'une vente moyenne, qu'elle ne justifie pas, de trois flûtes vendues à un prix de 0,85 euro l'unité pour une baguette vendue d'un montant de 0,60 euro ; qu'elle ne produit pas davantage d'éléments de nature à permettre d'apprécier l'existence et l'importance des invendus ;

        7. Considérant que la circonstance que le coefficient de marge brute était de 2,29 et 2,38 pour les exercices clos, respectivement, en 2001 et 2002, et de 2,84 pour l'exercice clos en 2003 ne suffit pas à établir que la méthode de reconstitution retenue par l'administration serait radicalement viciée ou excessivement sommaire, ni ne suffit à déterminer les bases d'imposition de ce dernier exercice en retenant un coefficient de 2,38 comme le propose la société ; que, compte tenu notamment des éléments exposés ci-dessus qui ont été retenus par le vérificateur pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la requérante à partir des factures d'achat de farine, des prix de vente de pain pratiqués selon les lieux et alors que l'intéressée n'a pas fourni de comptabilité, il n'est pas établi que cette méthode serait sans rapport avec les conditions d'exploitation de son commerce de vente de pain ;

        8. Considérant que si la requérante soutient qu'il convient de déduire de la quantité de farine utilisée pour la production du pain 3 % de la farine achetée destinée au fleurage, l'administration fait valoir que la farine utilisée pour le fleurage a été prise en compte, dans sa méthode de reconstitution, dans le coefficient de 1,25 appliqué au poids de farine brute utilisée pour la fabrication du pain ; que, cependant, comme l'expose la Sarl Boulangerie de la Famille dans ses écritures en appel, l'administration a retenu un coefficient de 1,25 en se prévalant des normes habituellement pratiquées par la profession, sans fournir aucun élément justifiant de ces pratiques et normes professionnelles et du taux ainsi appliqué ; que la requérante établit, en raison du caractère excessivement sommaire de cet élément de la reconstitution de recettes opérée par l'administration, le caractère exagéré des bases d'imposition ainsi retenues par l'administration ;

        9. Considérant, que, dans ses écritures d'appel, la Sarl Boulangerie de la Famille, qui n'a déclaré aucune recette et n'a produit aucun justificatif de ses recettes et d'inventaire de stocks et de ses conditions de production de pain au titre de l'exercice litigieux, expose une autre méthode de détermination de ses recettes ; qu'elle propose ainsi de déduire de cette même quantité de poids brut de farine achetée 3 % de cette farine pour le fleurage ; qu'elle a ensuite déterminé, à partir de ce poids de farine restant après fleurage et d'un taux d'hydratation de 60 %, le poids de pâte crue ; que compte tenu d'un ratio de 400 g de pain cuit fabriqué à partir de 550 g de pâte à cru, elle a déterminé la quantité de pain fabriqué, correspondant à un coefficient de 1,13 de pain fabriqué par rapport au poids brut de farine ; qu'elle a estimé le prix moyen de vente de pain au kilo à 2,19 euros en estimant qu'elle vendait en moyenne une baguette à 0,60 euro pour trois flûtes vendues à 0,85 euro l'unité ; qu'elle a évalué à 7 % le pourcentage de pains invendus par rapport au pain fabriqué et déduit la somme correspondant à cette perte ; qu'elle aboutit ainsi à un chiffre d'affaires d'un montant de 453 453,85 euros TTC, soit 428 513,89 euros HT ; que, si la requérante soutient que cette méthode repose sur des données obtenues sur internet concernant la fabrication de pain traditionnel, toutefois, outre, comme il a été dit précédemment, qu'elle ne justifie ni de la répartition de ses ventes de pain entre les différents types de pain fabriqué et ainsi du prix moyen de 2,19 euros au kilo qu'elle propose, ni du taux d'invendus de 7 % pratiqué, elle n'identifie pas ces sources internet et ne produit pas d'élément de nature à établir les données techniques ainsi retenues conduisant à un coefficient de 1,13 de pain fabriqué par rapport au poids brut de farine et que ces données correspondraient à ses conditions d'exploitation ; que cette méthode s'avère aussi imprécise que celle retenue par l'administration ;

        10. Considérant que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du caractère en partie exagéré des impositions, en retenant pour cette activité de boulangerie réalisée au titre de cet exercice portant sur la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003, un montant de chiffre d'affaires hors taxe de 500 000 euros, la taxe sur la valeur ajoutée collectée due par la société au titre de cette période s'élevant en conséquence à un montant de 27 500 euros ; 

        11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Sarl Boulangerie de la Famille est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté, dans cette seule mesure, le surplus de ses demandes tendant à la décharge des impositions en litige ; 

        Sur les conclusions présentées au titre des frais non compris dans les dépens :

        12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par  la Sarl Boulangerie de la Famille et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant à la décharge de l'amende qui a été infligée à la Sarl Boulangerie de la Famille sur le fondement de l'article 1763 A, devenu 1759, du code général des impôts.

Article 2 : Le chiffre d'affaires hors taxe de l'activité de boulangerie de la Sarl Boulangerie de la Famille à retenir pour la détermination de l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos au 30 juin 2003 est fixé à un montant de 500 000 euros hors taxe.

Article 3 : La Sarl Boulangerie de la Famille est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice clos au 30 juin 2003 et celui qui résulte de l'article 2 ci-dessus.

Article 4 : La taxe sur la valeur ajoutée à laquelle la Sarl Boulangerie de la Famille a été assujettie à raison de son activité de boulangerie au titre de la période allant du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 est fixée à un montant de 27 500 euros. 

Article 5 : La Sarl Boulangerie de la famille est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre le supplément de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 et celui qui résulte de l'article 4 ci-dessus.

Article 6 : Le jugement n° 0601823-0601824-0601825 du 2 décembre 2008 du Tribunal administratif de Lyon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 7 : L'Etat versera à la Sarl Boulangerie de la Famille une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 8 : Le surplus des conclusions de la requête de la Sarl Boulangerie de la Famille est rejeté.

Article 9: Le présent arrêt sera notifié à la Sarl Boulangerie de la Famille et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 11 décembre 2012 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 janvier 2012.

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N° 12LY01027