Vu la requête, enregistrée le 8 juillet 2010, présentée pour M. F...E..., demeurant..., par MeC... ; 

       M. E...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703447 du 8 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 ;

       2°) de prononcer la décharge desdites impositions ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 2013,

       - le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Capobat, qui exploite une entreprise générale de bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er mai 2000 au 30 avril 2004, à la suite de laquelle l'administration fiscale a retenu le caractère fictif de certaines factures de sous-traitance, lesquelles ont été rejetées des charges déductibles de la société ; qu'elle a ensuite réintégré certaines sommes, correspondant à des factures de sous-traitance encaissées en espèces par M.E..., gérant de la SARL Capobat, au cours des années 2002 et 2003, dans les revenus imposables de ce dernier dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, en tant que revenus distribués ; que des impositions supplémentaires au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales correspondantes ont été mises en recouvrement le 31 octobre 2006 ; que, par jugement en date du 8 juin 2010, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de M. E...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 ; que M. E...relève appel de ce jugement ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " - 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; ... " ; et qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés... " ; que l'article 47 de l'annexe II au même code précise que " Tout redressement du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera pris en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées. " ;

       3. Considérant que M. E...ayant refusé, par lettres des 9 janvier et 26 mai 2006, les rectifications de ses bases imposables à l'impôt sur le revenu qui lui avaient notifiées les 9 décembre 2005 et 26 avril 2006, selon la procédure contradictoire, la charge de la preuve de l'appréhension des revenus distribués par M. E...incombe à l'administration ;

       4. Considérant que l'administration a considéré que les factures présentées par la SARL Capobat, et émises par les entreprises Hedi Bat, Bhiri Bâtiment, BJD et ATB ne correspondaient à l'exécution d'aucune prestation et qu'ainsi, les retraits d'espèces effectués, au cours des années 2002 et 2003, par M.E..., gérant de la SARL Capobat, pour le prétendu règlement de certaines de ces factures avaient la nature de revenus distribués ; que, dans le cadre du contrôle qui était diligenté, le service a en effet constaté, en premier lieu, qu'il n'existait aucun contrat de sous-traitance entre la SARL Capobat et les quatre entreprises susmentionnées ; qu'en second lieu, l'entreprise Hedi Bat s'était déclarée en cessation d'activité depuis le 1er mars 2001 alors que des factures établies à son en-tête ont été émises postérieurement ; que certaines factures établies à l'en-tête de l'entreprise Bhiri Bâtiment, qui ne satisfaisait pas à ses obligations déclaratives, sont également postérieures à la liquidation judiciaire de cette entreprise, prononcée par un jugement du 21 mai 2003 et à sa radiation consécutive du répertoire des métiers ; que l'existence juridique de l'entreprise ATB n'a jamais été démontrée, dès lors que le numéro de SIRET figurant sur ses factures était invalide et qu'elle n'était pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés ; que M.E..., a admis, devant le vérificateur, avoir lui-même rédigé une partie des factures émises au nom des entreprises Hedi Bat et ATB ; qu'en troisième lieu, l'ensemble des paiements par chèque afférents aux sommes facturées par ces entreprises avait été effectué, lorsque leur bénéficiaire avait pu être identifié, au profit de tiers, de salariés de la SARL Capobat, ou encore d'un associé de cette dernière, à l'exception seulement de trois chèques libellés à l'ordre de Bhiri Bâtiment ; que ces bénéficiaires, qui ne présentaient aucun lien avec les entreprises mentionnées sur les factures, n'étaient pas en mesure de réaliser les prestations concernées ; que le reste des paiements, concernant les entreprises Hedi Bat, Bhiri Bâtiment et ATB a été effectué par des retraits d'espèces, opérés par M. E...lui-même, au moyen de chèques de caisse et qu'aucun élément ne permet d'affecter de tels retraits au règlement des prestations facturées par les sociétés sous-traitantes ; que la SARL Capobat ne saurait utilement se prévaloir, pour justifier de tels modes de règlement, des circonstances, à les supposer établies, que les sous-traitants ont affirmé être interdits bancaires et ne voulaient pas règler la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux prestations effectuées ; qu'elle n'est pas non plus fondée à soutenir que la simple production de factures établies à l'en-tête des entreprises Hedi Bat, Bhiri Bâtiment, BJD et ATB, comprenant le lieu et la date des chantiers concernés ainsi que les modalités et la date du règlement et le fait qu'elle se serait assurée de l'inscription des entreprises sous-traitantes suffirait à prouver la réalisation des prestations alléguées ; qu'enfin, l'attestation de M. A...D..., datée du 25 juin 2008, selon laquelle celui-ci aurait véritablement encaissé les sommes facturées, est dénuée de valeur probante dès lors qu'elle est en contradiction avec une autre attestation de l'intéressé, en date du 16 novembre 2004, dans laquelle il reconnaissait avoir cessé de travailler pour la société Capobat depuis le mois de décembre 2000 et n'avoir jamais établi de telles factures depuis sa cessation d'activité ; que la seconde attestation, en date du 18 septembre 2008, émanant de M.B..., et reconnaissant avoir réellement encaissé en liquide des factures émises sous le nom de l'entreprise ATB, ne peut davantage être prise en compte, dès lors que l'intéressé exerçait son activité sous l'appellation commerciale de BJD et non pas d'ATB, qu'il mentionne un numéro de SIRET différent de celui figurant sur les factures et que ces éléments ne correspondent pas, au demeurant, aux autres documents produits par la requérante pour prouver l'existence de cette entreprise ; que, par conséquent, l'administration a démontré, d'une part, que les factures en litige n'étaient la contrepartie d'aucune prestation servie à la SARL Capobat et que l'utilisation du montant de sommes facturées par des entreprises, à d'autres fins que le règlement desdites factures, caractérisait l'existence d'une facturation fictive et d'autre part, que M. E... avait appréhendé, sans contrepartie, la somme de 25 400 euros au cours de l'année 2002 et la somme de 18 500 euros au titre de l'année 2003, et ce, sous couvert de règlement de factures de         sous-traitance fictives ; qu'elle apporte ainsi la preuve qui lui incombe du bien-fondé des rectifications auxquelles elle a procédé sur le fondement des dispositions de l'article 109, I 1° du code général des impôts ; que M. E...n'est donc pas fondé à contester le supplément d'imposition résultant de ce chef de rectification ;

       Sur les pénalités :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; qu'il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'existence de démarches ou de procédés caractéristiques de manoeuvres frauduleuses ou l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application de telles majorations ; 

       6. Considérant que l'administration fiscale, en l'espèce, a appliqué la majoration pour manoeuvres frauduleuses aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales en litige ;

       7. Considérant que le service a établi que la SARL Capobat, dont le gérant est M. E..., lequel détenait 48 % de son capital, avait délibérément déduit de son bénéfice net imposable des charges ne correspondant à aucune prestation, en élaborant des factures fictives, en procédant au paiement de ces factures à des tiers et non aux présumés sous-traitants, et ce sur l'ensemble de la période vérifiée, pour des montants substantiels, afin, notamment de minorer son résultat ; qu'elle a également établi que M. E...avait encaissé à titre personnel, et à plusieurs reprises, la contrepartie de chèques de caisse émis par la société en règlement de certaines des factures de sous-traitance fictive ; que les seules allégations de M. E...selon lesquelles la SARL Capobat n'avait pas les moyens juridiques de contrôler ses sous-traitants et il n'existait aucune preuve de complicité entre elle-même et ces quatre entreprises ne peuvent suffire à remettre en cause l'existence du système de facturation fictive mis en place par cette société, qui a permis l'encaissement de certaines sommes en espèce par M.E..., et, par suite, l'existence d'une volonté délibérée de ce dernier d'éluder l'impôt ; que, dans ces conditions, l'administration a établi l'existence de manoeuvres frauduleuses de sa part ; que M. E... n'est dès lors pas fondé à demander la décharge desdites pénalités ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. E...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à M. E...quelque somme que ce soit au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. E...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. F...E...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA02579	2

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