VU LA PROCEDURE SUIVANTE :

              Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire enregistrés les 28 février et 28 mai 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 21 décembre 2012 du ministre de l'économie et des finances et du ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez ;

              2°) d'enjoindre aux ministres d'adopter un nouvel arrêté conforme aux règles applicables ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu :

              - les autres pièces du dossier ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Olivier Gariazzo, Maître des Requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;
CONSIDERANT CE QUI SUIT :

              Sur la légalité externe de l'arrêté attaqué :

              1. Aux termes de l'article L. 445-2 du code de l'énergie : " Les décisions sur les tarifs mentionnés à l'article L. 445-3 sont prises conjointement par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie, sur avis de la Commission de régulation de l'énergie. / La Commission de régulation de l'énergie formule ses propositions et ses avis, qui doivent être motivés, après avoir procédé à toute consultation qu'elle estime utile des acteurs du marché de l'énergie. "

              2. Il ressort des pièces du dossier que, saisie le 10 décembre 2012 du projet d'arrêté relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez fixant, d'une part, une nouvelle formule tarifaire et, d'autre part, un nouveau barème de tarifs réglementés à compter du 1er janvier 2013, la Commission de régulation de l'énergie a adopté, le 20 décembre 2012, une délibération donnant un avis favorable au projet de texte, sous deux réserves, tenant à l'annonce d'un examen approfondi de la formule au cours du premier trimestre 2013 pour vérifier son adéquation à l'évolution des coûts d'approvisionnement de GDF Suez, et au fait que le projet d'arrêté ne fixait pas la formule permettant d'estimer ses coûts hors approvisionnement.

              3. En premier lieu, contrairement à ce que soutient l'association requérante, si la Commission a relevé, dans sa délibération du 20 décembre 2012, la brièveté du temps qui lui a été imparti pour rendre son avis, il ne ressort pas des pièces du dossier que la Commission, qui a auditionné les parties prenantes et vérifié l'adéquation entre la nouvelle formule et l'évolution des coûts d'approvisionnement supportés par la société GDF Suez tels qu'elle pouvait les évaluer à la date de sa délibération, n'aurait pas disposé d'un temps suffisant pour examiner le texte.

              4. En second lieu, il ressort des pièces du dossier que si, pour rendre son avis, la Commission de régulation de l'énergie n'a pas pu examiner les contrats ou projets de contrat résultant de renégociations récentes ou en cours menées par GDF Suez, cette société lui a toutefois fourni des indications sur les effets attendus des modifications des clauses d'indexation sur le marché des contrats concernés. Il suit de là que, contrairement à ce que soutient l'association requérante, la Commission de régulation de l'énergie disposait d'une information suffisante pour rendre son avis, qu'elle a, au demeurant, rendu sous la réserve de l'annonce d'un audit conduit, au cours du premier trimestre 2013, sur la base des contrats conclus. 

              Sur la légalité interne de l'arrêté attaqué :  

              5. Aux termes de l'article L. 445-3 du code de l'énergie : " Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel sont définis en fonction des caractéristiques intrinsèques des fournitures et des coûts liés à ces fournitures. Ils couvrent l'ensemble de ces coûts à l'exclusion de toute subvention en faveur des clients qui ont exercé leur droit prévu à l'article L. 441-1. (...) ". Aux termes de l'article 3 du décret du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel : " Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel couvrent les coûts d'approvisionnement en gaz naturel et les coûts hors approvisionnement. / Ils comportent une part variable liée à la consommation effective et une part forfaitaire calculée à partir des coûts fixes de fourniture du gaz naturel pouvant également tenir compte de la quantité consommée, souscrite ou réservée par le client et des conditions d'utilisation, notamment de la répartition des quantités demandées au cours de l'année. " Enfin, aux termes de l'article 5 de ce décret : " Pour chaque fournisseur, un arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie fixe les barèmes des tarifs réglementés à partir, le cas échéant, des propositions du fournisseur. (...) ".

              6. Le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit, dans l'un comme l'autre cas, en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.

              7. Les tarifs réglementés de vente en distribution publique de gaz naturel dont les barèmes sont fixés par l'article 3 de l'arrêté en litige diffèrent, dans leur part variable et pour les plus gros consommateurs, selon que les locaux raccordés sont ou non à usage d'habitation. Or, si les dispositions de l'article L. 445-3 du code de l'énergie précité ne font pas, par elles-mêmes, obstacle à une différenciation tarifaire entre catégories d'utilisateurs dès lors qu'elles se bornent à imposer que les tarifs couvrent globalement les coûts moyens complets de chaque fournisseur, les auteurs de l'arrêté attaqué ne pouvaient, en l'absence de motif d'intérêt général suffisant, établir des tarifs au volume de gaz consommé différents entre consommateurs résidentiels et non résidentiels, alors qu'au regard de l'objet de la mesure, ces différentes catégories d'utilisateurs ne sont pas placées dans des situations différentes. Il en résulte que l'article 3 de l'arrêté du 21 décembre 2012 méconnaît le principe d'égalité et qu'il doit, par suite, être annulé.

              8. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, tirés de la méconnaissance, par l'article 3 de l'arrêté en litige, de l'article 3 du décret du 18 décembre 2009 et de l'exigence européenne de transparence dans la fixation des obligations de service public, ainsi que de la rupture d'égalité entre fournisseurs de gaz, que l'association requérante, qui n'articule aucun moyen contre les autres dispositions de l'arrêté, est seulement fondée à demander l'annulation de son article 3.

              Sur les conclusions aux fins d'injonction : 

              9. Aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. "

              10. La présente décision implique nécessairement que soit pris un nouvel arrêté relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez pour la période correspondant à la présente annulation. Il y a donc lieu de prescrire aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie de prendre, dans le délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, un nouvel arrêté fixant des barèmes de tarifs conformes aux principes énoncés par la présente décision.

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 3 de l'arrêté du 21 décembre 2012 relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez est annulé.

Article 2 : Il est enjoint au ministre de l'économie et des finances et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie de prendre, dans le délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, un nouvel arrêté fixant de nouveaux barèmes de tarifs conformes aux principes qu'elle énonce.

Article 3 : L'Etat versera à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

Article 5 : La présente décision sera notifiée à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, au ministre de l'économie et des finances et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie. 

Copie en sera adressée pour information à la Commission de régulation de l'énergie et à la société GDF Suez.