Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      M. A... D... a demandé au Tribunal administratif de Melun d'annuler la décision en date du 24 juin 2016 rejetant sa réclamation d'assiette, et de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux mis à sa charge au titre des années 2011 et 2012, et de la majoration pour manquement délibéré correspondante.

      Par un jugement n° 1606985 en date du 28 mars 2019, le Tribunal administratif de Melun a prononcé un non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement d'un montant de 13 518 euros prononcé le 4 janvier 2019 par l'administration, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

      Procédure devant la Cour :

      Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 mai 2019 et 18 juin 2020, M. D..., représenté par Me E..., demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1606985 en date du 28 mars 2019 du Tribunal administratif de Melun ; 

      2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012 ;

      3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Il soutient que : 

      - la proposition de rectification afférente à l'année 2011 n'est pas suffisamment motivée, dès lors qu'elle ne reprend pas intégralement les mentions de la proposition de rectification adressée à la société NMTL, au sens de la documentation administrative 13 L-1513 n° 75 et du BOI-CF-IOR-10-40 n° 40 ; 

      - l'administration n'apporte pas la preuve de l'appréhension des sommes en cause, alors qu'aucune recette n'a été dissimulée par la société NMTL, le redressement fiscal qui lui a été notifié étant la conséquence des infractions commises à son insu par la personne se présentant comme un expert-comptable, pénalement condamné par le Tribunal correctionnel de Melun pour abus de confiance, exercice illégal de la profession d'expert-comptable et escroquerie, au versement de dommages et intérêts pour le préjudice résultant des rehaussements notifiés à la suite du contrôle fiscal de la société ; l'administration ne pouvait dès lors pas fonder son redressement sur le 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ;

      - le service était tenu de mettre en oeuvre la procédure prévue par l'article 117 du code général des impôts ; 

      - il demande la décharge des pénalités de recouvrement. 

      Par un mémoire en défense enregistré le 23 août 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

      Il soutient que :

      - les conclusions tendant à la décharge des pénalités de recouvrement ainsi que les intérêts moratoires appliqués par le comptable, en raison de l'absence de paiement de l'imposition litigieuse, sont irrecevables s'agissant d'un litige d'assiette ;

      - les moyens soulevés par M. D... ne sont pas fondés.

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu : 

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme C..., 

      - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public.

      Considérant ce qui suit : 

      1. La société NMTL, dont M. D... était le gérant, exerçait une activité de transport de marchandises et de location de véhicules avec ou sans chauffeur. A la suite de la vérification de la comptabilité dont elle a fait l'objet, le vérificateur a réintégré à ses résultats les recettes qu'elle avait omis de comptabiliser et de déclarer au titre de l'exercice clos en 2011. Les sommes correspondant à ces omissions de recettes ont été regardées par l'administration comme des revenus distribués par la société NMTL à son gérant, M. D..., sur le fondement des dispositions du c) de l'article 111 du code général des impôts et imposées entre les mains de l'intéressé dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, selon la procédure de rectification contradictoire, par une proposition de rectification en date du 10 décembre 2014. Par ailleurs, le service a réintégré au revenu global de M. D... de l'année 2012, selon la procédure de taxation d'office, des crédits bancaires d'un montant total de 71 925 euros, que l'intéressé n'avait pas été en mesure de justifier. M. D... a, en conséquence de ces rectifications, été assujetti à des cotisations primitives d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2011 et 2012, assorties des intérêts de retard et de la pénalité de 40 % prévue par le a) de l'article 1729 du code général des impôts. Il relève appel du jugement du 28 mars 2019, par lequel le Tribunal administratif de Melun, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement accordé par l'administration en cours d'instance, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités.

      Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

      2. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. ". Aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. (...) ".

      3. Le requérant soutient que la proposition de rectification en date du 10 décembre 2014 afférente à l'année 2011 n'est pas suffisamment motivée en méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales.

      4. La proposition de rectification du 10 décembre 2014 adressée à M. D... mentionne les années contrôlées et les impositions concernées. Elle précise la nature, le montant et les motifs des rectifications envisagées, procédant de la taxation entre ses mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, de sommes regardées comme distribuées par la société NMTL, dont il est le gérant de droit et l'un des associés. A cet effet, le vérificateur a reproduit les extraits de la proposition de rectification destinée à la société dans lesquels sont exposées avec suffisamment de précisions les recettes non comptabilisées et non déclarées par celle-ci dont le montant hors taxe de 223 958 euros, soit 263 958 euros toutes taxes comprises, est clairement détaillé, les annexes citées par cet extrait, qui permettaient au contribuable d'émettre utilement ses observations, étant jointes à la proposition de rectification du 10 décembre 2014. Le service a également énoncé les circonstances de fait l'ayant conduit à estimer que l'intéressé était le maître de l'affaire et qu'il avait appréhendé les revenus distribués correspondant aux recettes non déclarées par la société. Enfin, la proposition de rectification indique le montant des impositions et pénalités mises à la charge de M. D..., qui disposait ainsi de l'ensemble des informations nécessaires pour les contester utilement. La motivation de la proposition de rectification qui lui a été adressée était, par suite, suffisante. Le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit, dès lors, être écarté.

      5. M. D... n'est pas fondé à invoquer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les énonciations de la documentation administrative de base 13 L-1513 n° 75 et du bulletin officiel des impôts BOI-CF-IOR-10-40, qui, relatives à la procédure d'imposition, ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale opposable à l'administration. 

      6. En second lieu, le requérant fait valoir qu'il n'a pas suivi le contrôle fiscal de la société NMTL, M. B..., qui se présentait comme expert-comptable, ayant été le seul interlocuteur de l'administration durant la procédure de vérification de comptabilité. Toutefois, en vertu du principe d'indépendance des procédures, le moyen relatif à la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre d'une société soumise au régime d'imposition des sociétés de capitaux est sans influence sur les impositions personnelles mises à la charge du bénéficiaire des revenus de capitaux mobiliers distribués par cette société. 

      Sur le bien-fondé des impositions en litige :

      7. Aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré/ Il en est de même lorsqu'une imposition a été établie d'après les bases indiquées dans la déclaration souscrite par un contribuable (...) ". 

      8. M. D... n'ayant pas présenté d'observations en réponse aux rectifications qui lui ont été notifiées par la proposition de rectification du 10 décembre 2014, il supporte la preuve du caractère exagéré des impositions qu'il conteste et de leur absence d'appréhension. 

      9. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...) ". Aux termes du c) de l'article 111 de ce code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (...) ". Le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle.

      10. M. D... soutient que l'administration n'apporte pas la preuve du désinvestissement des sommes en cause, alors qu'aucune recette n'a été dissimulée par la société NMTL. Il résulte, toutefois, de la proposition de rectification du 10 décembre 2014, qu'après avoir exercé son droit de communication auprès de la société Breger France, le service a constaté que la société NMTL avait omis d'enregistrer quarante-cinq des soixante-deux factures émises au nom de la société Breger France pour un montant total de 168 134,34 euros hors taxe au titre de l'exercice clos en 2011. De même, le droit de communication exercé auprès de la société SDLT a révélé que plusieurs règlements de prestations effectuées par la société NMTL n'avaient pas été enregistrés dans ses livres, tandis que l'examen de ses comptes bancaires faisait apparaître l'absence de déclaration de sommes perçues d'une société domiciliée au Luxembourg. Les recettes ainsi dissimulées, dont il n'est pas établi qu'elles soient restées investies dans l'entreprise ou qu'elles aient servi à régler des dépenses sociales, constituent des revenus distribués imposables sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. La circonstance que les omissions de déclaration commises par la société NMTL seraient dues aux agissements de son expert-comptable, condamné pour abus de confiance, exercice illégal de la profession d'expert-comptable et escroquerie, est sans incidence sur le bien-fondé des rectifications apportées par l'administration aux déclarations de M. D.... 

      11. Il résulte, par ailleurs, de la proposition de rectification du 10 décembre 2014 que le requérant détenait, à la date des distributions en litige, 50 % des parts de la société NMTL et en était le gérant de droit depuis sa création au mois de septembre 2010. Il disposait du pouvoir d'engager la société, et signait à ce titre l'ensemble des contrats de prestations avec ses deux sociétés clientes, les sociétés SDLT et Breger France. Dans ces conditions, M. D..., qui ne soutient pas que le second associé aurait participé à la direction et à la gestion de la société NMTL, et qui pouvait disposer sans contrôle des fonds sociaux, doit être regardé comme s'étant comporté en maître de l'affaire et comme ayant appréhendé les revenus distribués correspondant aux recettes non déclarées par la société NMTL. Par suite, c'est à bon droit que l'administration, qui n'était pas tenue de mettre en oeuvre la procédure prévue par les dispositions de l'article 117 du code général des impôts, a imposé M. D... à raison de ces distributions sur le fondement des dispositions précitées du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, et du c) de l'article 111 de ce code.

      Sur les pénalités :

      12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a) 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ".

      13. Le service a assorti la cotisation d'impôt sur le revenu de l'année 2011 de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts. Il s'est fondé sur la circonstance que M. D..., en sa qualité de maître de l'affaire, ne pouvait ignorer l'existence et l'importance des revenus distribués dont le montant s'élève à 263 505 euros et qu'il n'a pas déclarés. L'administration démontre ainsi la volonté de M. D... d'éluder une partie des impositions dont il était redevable et le caractère délibéré du manquement qui lui est reproché. Par suite, le requérant n'est pas fondé à demander la décharge de la majoration pour manquement délibéré que lui a infligée l'administration. 

      14. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'action et des comptes publics, que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... D... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. 

Copie en sera adressée au directeur du contrôle fiscal d'Île-de-France. Division juridique.

Délibéré après l'audience du 2 juillet 2020, à laquelle siégeaient :

- Mme Poupineau, président, 

- Mme C..., premier conseiller,

- M. Doré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 juillet 2020. 

Le rapporteur,

C. C...Le président,

V. POUPINEAULe greffier,

C. DABERT

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA01649