Vu la requête, enregistrée le 15 novembre 2011, présentée pour Me B...D..., liquidateur judiciaire de la Sarl TJR Saleya, 700 avenue de Tournamy à Mougins (06254), par MeA... ;

       Me D...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805541 en date du 8 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur cet impôt ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2003, 2004 et 2005, et, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été assignés au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie ;

       3°) de prononcer le remboursement par l'Etat du timbre fiscal de 35 euros ;

       4°) de condamner l'Etat au paiement de la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 avril 2014,

       - le rapport de M. Martin, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que la Sarl TJR Saleya, qui exerçait alors à Nice une activité de restauration à l'enseigne " La Bécasse ", a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2003 à 2005 à l'issue de laquelle, faute selon l'administration fiscale d'avoir présenté une comptabilité probante, lui ont été notifiés, par proposition de rectification en date du 15 décembre 2006, des redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée pour les exercices 2003, 2004 et 2005 ; que la Sarl TJR Saleya ayant refusé ces rehaussements, l'administration a confirmé la totalité des rectifications par courrier en date du 25 janvier 2007 puis a demandé la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que cette dernière a estimé, par avis rendu le 25 octobre 2007, que si le rejet de la comptabilité de la société en cause était justifié, il y avait cependant lieu à application d'un coefficient de marge sur achats inférieur à celui retenu par l'administration ; que celle-ci a suivi l'avis de la commission et a réduit le montant des rehaussements en faisant application du coefficient défini par la commission ; que MeD..., liquidateur judiciaire de la Sarl TJR Saleya mise en liquidation judiciaire par jugement du 18 octobre 2010, relève appel du jugement en date du 14 avril 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la société TJR Saleya tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour les trois exercices en cause ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ;

       3. Considérant que pour l'application des dispositions susmentionnées, il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que, dans ce dernier cas, la demande du contribuable peut porter sur tout document utilisé par l'administration pour établir les impositions et notamment sur ceux dont elle s'est prévalue au cours de la procédure de redressement, y compris dans la réponse aux observations du contribuable, alors même qu'elle n'en aurait fait état que pour confirmer une prise de position reposant sur d'autres éléments ;

       4. Considérant que Me D...fait valoir que la procédure suivie à l'encontre de la Sarl TJR Saleya n'a pas été régulière, faute pour le service d'avoir fait état en temps utile et notamment dans la proposition de rectification du 15 décembre 2006, de l'exercice d'un droit de communication auprès de son principal fournisseur de boissons, les établissements Bonifassi ; qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que les mises en recouvrement relatives aux rehaussements en cause sont intervenues le 31 janvier 2008 et que, d'autre part, c'est seulement dans la décision du 26 août 2008 rejetant la réclamation de la société TJR Saleya que l'administration a indiqué avoir exercé son droit de communication, le 8 octobre 2006, auprès des établissements Bonifassi ; que le ministre affirme cependant, au soutien de son moyen selon lequel l'administration n'était tenue de mentionner l'existence de l'exercice de ce droit de communication ni dans la proposition de rectification ni dans la réponse aux observations de la contribuable, que dans le cadre de la reconstitution du chiffre d'affaires de la société contribuable, le service avait pris en compte l'intégralité des achats effectués auprès de la société Bonifassi, inscrits en comptabilité par la société TJR Saleya et figurant sur les factures présentées durant les opérations de contrôle sur place ;

       5. Considérant toutefois, qu'il résulte des propres écritures de l'administration, et en particulier de celles contenues dans sa décision susmentionnée du 26 août 2008 et dans son mémoire enregistré le 25 mars 2009 devant le tribunal administratif de Nice qu'à l'occasion de l'exercice par l'administration fiscale de son droit de communication, les établissements Bonifassi ont informé le service que les relevés récapitulatifs d'achats dont se prévalait la société TJR Saleya ne pouvaient être considérés comme fiables dans la mesure où ce fournisseur avait changé de matériel informatique au 1er mai 2004 ; que cette information obtenue d'un tiers que le service a utilisée à l'encontre d'éléments invoqués par la contribuable en estimant qu'ils ne pouvaient être pris en compte pour la détermination des résultats imposables, appelait, pour le respect des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, qu'elle soit portée à la connaissance de la société avant la mise en recouvrement des impositions en litige, en sorte qu'elle puisse éventuellement la discuter ou demander la communication des documents en faisant mention ; que, par suite, en n'informant pas en temps utile la Sarl TJR Saleya qu'elle avait eu recours au droit de communication auprès de la société Bonifassi, l'administration a méconnu les obligations découlant des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et a entaché d'irrégularité la procédure en ce qui concerne les exercices 2004 et 2005 ;

       6. Considérant, s'agissant de l'exercice 2003, que si dans le cadre de la reconstitution de la comptabilité matière opérée par le service, celui-ci a comparé les achats revendus (stock début année + achats de l'exercice - stock fin d'exercice) et les ventes réalisées par la société TJR Saleya figurant sur les tickets Z, le service constatant alors des écarts importants entre achats revendus et ventes réalisées et en tirant un motif d'insincérité de la comptabilité, il ne résulte pas de l'instruction que le service, pour se déterminer, ne se serait pas seulement fondé sur les factures d'achat produites par la société, la circonstance que des erreurs dans le dépouillement des achats ont été commises par la vérificatrice lors des opérations de vérification et admises lors de la réunion de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ne pouvant être mise en lien avec les informations obtenues de la société Bonifassi ; que dans ces conditions, le service ne pouvant être regardé comme ayant utilisé les informations obtenues de son fournisseur pour procéder aux redressements afférents à l'exercice 2003, le requérant ne saurait soutenir que la procédure suivie aurait été irrégulière en ce qui concerne ce dernier exercice ;

       Sur le rejet de la comptabilité de l'exercice 2003 :

       7. Considérant que Me D...fait valoir que la vérificatrice et, à sa suite, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ainsi que le service auraient à tort estimé que la société TJR Saleya avait méconnu les dispositions de l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales en ne présentant pas sa comptabilité sous forme informatisée alors qu'elle disposait des moyens techniques lui permettant de tenir une telle comptabilité ; que, cependant à supposer même établi le fait que la société TJR Saleya ne disposait pas d'un système pouvant être qualifié d'informatisé et qu'il n'y avait ainsi pas matière à opposer à cette société le défaut de conservation des données comptables informatisées, il résulte toutefois de l'instruction que cette circonstance ne peut être regardée comme ayant vicié la procédure dès lors que la vérificatrice a effectué la vérification de comptabilité sur la base des données comptables sur support papier disponibles, que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, après avoir examiné cette question, a ensuite porté son examen sur les éditions sur support papier de la comptabilité et qu'enfin, le service a adopté le même raisonnement ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que Me D...ne conteste ni le défaut chronologique des tickets X (notes clients), circonstance qui, empêchant le service de pouvoir contrôler si des notes étaient remises à tous les clients, ne lui permettait pas de s'assurer que la comptabilité présentée retraçait l'ensemble de l'activité de la société, ni, en ce qui concerne les tickets Z, l'absence de détails des rubriques " divers bar " et " divers restaurant ", le requérant se bornant à rappeler les arguments non étayés, déjà évoqués en première instance, selon lesquels, d'une part les " divers bar " auraient correspondu aux ventes de boissons prises au cours des repas pour lesquelles il n'existait pas de touche sur la caisse enregistreuse et, d'autre part, les " divers restaurant " auraient été afférents à des repas de groupes avec menus spéciaux et aux ventes à emporter de glace ; que s'il fait valoir que la vérificatrice n'aurait pas relevé de discordance entre le total cumulé journalier des doubles de tickets X et le total des recettes du jour tiré des tickets Z, cette circonstance, à la supposer établie, n'est pas déterminante dès lors que les tickets X et Z sont affectés de défauts avérés faisant obstacle à la vérification de concordance des ventes avec les achats comptabilisés ;

       9. Considérant, par ailleurs, que les observations hypothétiques de la vérificatrice, relatives aux faits que sur les tickets ne figurait aucune correction ou annulation et que ceux-ci portaient la mention "RAZ System 1" ce qui induirait l'existence d'un "RAZ Système 2", n'ont pu avoir un caractère déterminant dans la remise en cause du caractère non probant de la comptabilité présentée ; que, par suite, à supposer ces observations erronées ou inappropriées, la critique qu'en fait Me D...est sans portée ; qu'en outre, l'absence de justificatif de l'activité de ventes de glace est admise par le requérant ; que celui-ci n'infirme aucunement le fait qu'aucune pièce n'a été présentée afin de justifier la ventilation entre les recettes sur place et à emporter réalisées, ni que des soldes créditeurs de caisse ont été relevés pour les mois de juillet à octobre 2003, en se bornant à invoquer le caractère réduit de ces soldes ; que si le requérant invoque d'autres erreurs que celles reconnues par l'administration devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en ce qui concerne les stocks, il s'agit de simples allégations non étayées ; 

que s'il soutient que la reconstitution d'une comptabilité matière à partir des tickets Z et des factures d'achat ne lui serait pas opposable du fait de son caractère non contradictoire et des approximations, erreurs avérées et extrapolations infondées commises par le service, il résulte de l'instruction que la vérificatrice a reconstitué cette comptabilité matière en se fondant sur les produits - eaux, bières et vins en bouteilles- apparaissant de manière détaillée sur les tickets Z, que M. C..., le gérant de la société TJR Saleya, était présent lors des interventions de la vérificatrice et qu'il ne peut ainsi être soutenu que les dépouillements réalisés ne l'auraient pas été de manière contradictoire, qu'enfin le requérant ne se prévaut d'aucune autre erreur que celles admises, en ce qui concerne l'exercice 2003, devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, erreurs tenant à une double prise en compte de produits par la vérificatrice ;

       10. Considérant que, eu égard à l'ensemble des éléments sus-analysés, le service a pu à bon droit tenir la comptabilité présentée par la société TJR Saleya au titre de l'exercice 2003 comme non probante et procéder à la reconstitution de ladite comptabilité ;

       Sur le bien-fondé des impositions au titre de l'exercice 2003 :

       11. Considérant que selon l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " (...) la charge de la preuve appartient au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...)" ; que tel est le cas en l'espèce ;

       12. Considérant que contrairement à ce que soutient MeD..., la commission départementale des impôts a suffisamment motivé dans son avis le coefficient d'abattement de marge sur achats de 3,5 qu'elle a retenu en prenant en compte, d'une part, les erreurs susmentionnées qu'a commises la vérificatrice et, d'autre part, la pratique locale des boissons incluses dans les repas de groupes ; que le service, qui a suivi l'avis de la commission et a réduit le montant des rehaussements en faisant application du coefficient ainsi défini, n'avait pas à justifier du coefficient moyen retenu de 3,5 ; que si le requérant estime que le service, suivant en cela la commission, aurait substitué à la méthode dite des liquides la reconstitution selon les marges brutes, il n'en est rien, le service ayant simplement appliqué un abattement forfaitaire aux résultats issus de la méthode de calcul mise en oeuvre par la vérificatrice ; qu'enfin, si le requérant affirme que la rectification opérée au regard du taux de remplissage du restaurant serait dépourvue de vraisemblance, il fonde son argumentation sur la seule circonstance que deux services étaient assurés, l'un au déjeuner, l'autre au dîner ; que toutefois, il ne résulte pas de l'instruction qu'en retenant un chiffre moyen de trois services par jour, le service aurait, eu égard aux heures d'ouverture de l'établissement et au nombre de ses employés, apprécié de manière erronée le fonctionnement du restaurant " La Bécasse " ; que, par suite, Me D...n'établit pas que les impositions mises à la charge de la Sarl TJR Saleya au titre de l'exercice 2003 seraient non fondées ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Me D...est seulement fondé à demander, outre la réformation du jugement attaqué, la décharge des rehaussements relatifs à l'impôt sur les sociétés, à la contribution sur l'impôt sur les sociétés et à la taxe à la valeur ajoutée mis à la charge de la Sarl TJR Saleya au titre des exercices 2004 et 2005 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et au remboursement de la contribution pour l'aide juridique :

       14. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement à Me D...d'une somme globale de 1 000 euros en application d'une part des dispositions de l'article L. 761-1 relatives aux frais exposés et non compris dans les dépens et d'autre part de celles de l'article R. 761-1 du code de justice administrative relatives au remboursement de la contribution pour l'aide juridique ;

DÉCIDE :

Article 1er : Me D...venant aux droits de la Sarl TJR Saleya est déchargé des rehaussements relatifs à l'impôt sur les sociétés, à la contribution sur l'impôt sur les sociétés et à la taxe à la valeur ajoutée mis à la charge de cette société au titre des exercices 2004 et 2005.

Article 2 : Le jugement du 8 juillet 2011 du tribunal administratif de Nice est réformé en tant qu'il est contraire à l'article 1er.

Article 3 : L'Etat versera à Me D...la somme de 1 000 (mille) euros en application des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Me D...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 11MA04171	2

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