Vu le recours, enregistré par télécopie le 13 avril 2006 et régularisé le 20 avril 2006 au greffe de la Cour, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; 

       Le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour :

       1°) d'annuler partiellement l'article 1er du jugement n° 0400624 en date du 17 novembre 2005, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a déchargé la SARL La Bodega, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997, 1998 et 1999, et des pénalités y afférentes, et, d'autre part, des droits et pénalités de taxe sur la valeur ajoutée mis à son nom au titre de la période correspondante ;

       2°) de rétablir la SARL La Bodega à l'impôt sur les sociétés à hauteur des montants, en droits, de 4 109, 27 850 et 2 764 euros au titre, respectivement, des années 1997, 1998 et 1999, ces montants étant assortis de la majoration de 40 % et des intérêts de retard, ainsi qu'à la contribution additionnelle à hauteur des montants, en droits, de 411, 2 784 et 277 euros, majorés des intérêts de retard, soit un total de 58 706 euros ; 

       3°) de remettre à la charge de cette société un montant de taxe sur la valeur ajoutée de 1 591 euros en droits et de 1 033 euros en pénalités, soit un total de 2 624 euros ; 

       Il soutient que :

       - le Tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit et dénaturé les faits en accueillant comme recevable la requête de première instance de la SARL La Bodega, alors qu'elle n'était pas motivée ;

       - la circonstance que la comptabilité de la société redevable ait été regardée comme non probante par le vérificateur ne faisait pas obstacle à ce que le service des impôts utilise des éléments tirés de cette comptabilité pour opérer des redressements ;

       - la comptabilité présentée par la SARL La Bodega n'était ni régulière ni probante : les recettes étaient enregistrées de manière non chronologique sur plusieurs carnets à souches séparés, des sommes étaient rajoutées en fin d'exercice aux remises en espèces chèques et cartes bleues normalement enregistrées ; les soldes des comptes au début d'une année ne correspondaient pas au solde de la fin de l'exercice précédent, ou au contraire, des soldes identiques se présentaient en ouverture et en clôture du même exercice ; le journal des achats était tenu selon une chronologie inversée ; beaucoup de pièces justificatives étaient manquantes ; il n'y avait pas d'état détaillé des stocks, pas de registre des immobilisations et amortissements, pas de livre de paie coté et paraphé ; le vérificateur a pu relever une comptabilisation erronée des versements en banque, et des acomptes de taxe sur la valeur ajoutée versés ;

       - la méthode de reconstitution employée n'est ni viciée dans son principe ni excessivement sommaire ; le vérificateur a pris en considération des déclarations de résultats tardives déposées par l'entreprise ; les charges ont été admises lorsqu'elles étaient justifiées et appuyées de pièces probantes ; le vérificateur a à bon droit refusé les amortissements et les provisions non comptabilisés ; que l'administration renonce au rehaussement sur actif fictif, qui faisait double emploi avec un autre redressement ; qu'en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, n'ont été notifiés que des rappels de taxe collectée relatif à une différence de chiffre d'affaires entre les déclarations modèle CA 12 et les déclarations de résultats pour 1997 et à des recettes omises pour les deux autres exercices ; qu'au titre des deux derniers exercices, sont venus s'ajouter des rappels, fondés sur les dispositions des articles 259 à 259 C du code général des impôts, sur les honoraires versés au comptable établi en Belgique ;

       - la mauvaise foi de la société est établie en l'espèce par l'importance et le caractère répétitif des redressements ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré par télécopie le 1er mars 2009 et régularisé le 3 mars 2009, présenté pour la SARL La Bodega, ayant son siège 30 route de Paris, à Saint-Denis-Lès-Sens ; la SARL La Bodega demande le rejet du recours, et la mise à la charge de l'Etat de la somme de 2 000 euros eu titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle fait valoir qu'ont été mis en recouvrement des montants d'impôt sur les sociétés et de pénalités supérieurs à ceux notifiés, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ; que la reconstitution des chiffre d'affaires et résultats est entachée de l'erreur consistant à n'avoir pas assez tenu compte des charges de l'entreprise ; qu'il conviendrait de tenir compte de la reconstitution de comptabilité à laquelle a procédé le cabinet KPMG ; qu'il conviendrait que le service des impôts se justifie des écarts constatés avec cette reconstitution ; que sa mauvaise foi n'est pas établie, l'état de sa comptabilité n'étant pas imputable à son gérant, mais à son comptable ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 17 avril 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, qui renonce à faire rétablir les cotisations d'impôt sur les sociétés relatives à 1997, et réduit de 770 euros (en droits et pénalités), en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et de 57 euros (en droits et pénalités) en ce qui concerne la contribution additionnelle à cet impôt, sa demande de rétablissement de la SARL La Bodega à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle, ce qui réduit désormais sa demande sur ce point à la somme totale de 50 630 euros, et qui, pour le surplus, maintient ses conclusions ; il expose que l'administration entend prendre en compte un certain nombre de charges exposées par l'entreprise et tenir compte d'un déficit de moins 1 470 euros en 1997, reportable sur l'exercice 1998 ; il maintient pour le surplus les moyens déjà précédemment exposés ; il fait valoir par ailleurs que le moyen tiré de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales manque en fait et que les critiques portées à l'encontre de la méthode de reconstitution du vérificateur ne sont pas fondées ; que la notification de redressements est suffisamment motivée ; que le principe du contradictoire a été respecté ;

       Vu le mémoire, enregistré le 29 juin 2009, présenté pour la SARL La Bodega ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 juillet 2009 :

       - le rapport de M. Bernault, président ;

       - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL La Bodega, qui exploite une pizzeria à Saint-Denis-Lès-Sens, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en 2000, et de rehaussements de bénéfices et de chiffre d'affaires au titre des exercices 1997 à 1999, notifiés le 21 décembre 2000, en ce qui concerne 1997, et le 27 mars 2001 en ce qui concerne 1998 et 1999, et confirmés, avec toutefois un certain nombre de réductions, par deux réponses aux observations de la redevable datées du 28 juin 2001 concernant, l'une, l'exercice 1997 et l'autre les deux exercices suivants ; que, saisi, après rejet par le directeur des services fiscaux compétent de la réclamation élevée par la société, à l'encontre des impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle de 10 % et de taxe sur la valeur ajoutée résultant de ces rehaussements, le Tribunal administratif de Dijon a, par le jugement dont le ministre fait appel, prononcé la décharge de ces impositions ; 

       Sur l'étendue du litige d'appel :

       Considérant qu'en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et la contribution additionnelle à cet impôt, l'administration se borne, dans le dernier état de ses conclusions, à demander le rétablissement de la SARL La Bodega à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle pour les seules années 1998 et 1999 en réduisant désormais le montant de sa demande sur ce point, en droits et pénalités, à 43 034 euros (impôt sur les sociétés ) et 3 207 euros (contribution additionnelle) pour 1998, le montant dont il est demandé le rétablissement pour 1999, soit 4 399 euros, demeurant inchangé ;

       Sur la recevabilité de la requête présentée au Tribunal administratif de Dijon par la SARL La Bodega :

       Considérant qu'il ressort de l'examen de la requête présentée aux premiers juges que celle-ci était bien, quoique sommairement, motivée et argumentée ; que le moyen tiré par le ministre de ce que le tribunal administratif aurait commis une erreur en estimant motivée la requête qui lui était présentée n'est donc pas fondé ; que, par ailleurs, la réclamation élevée par la société ayant été rejetée par le directeur des services fiscaux par une décision qui lui a été notifiée le 2 février 2004, la requête, enregistrée au greffe du tribunal le 29 mars 2004, n'était pas tardive au regard des dispositions de l'article R. 199-1 du livre des procédures fiscales ;

       Au fond :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les recettes de l'entreprise, qui n'avait pas de caisse enregistreuse, étaient enregistrées de manière non chronologique sur plusieurs carnets à souches séparés, que des sommes étaient rajoutées en fin d'exercice aux remises en espèces, chèques et cartes bleues normalement enregistrées, que les soldes des comptes au début d'une année ne correspondaient pas au solde de la fin de l'exercice précédent, qu'un grand nombre de pièces justificatives n'a pu être présenté au vérificateur, que les documents présentés aux vérificateur ne comportaient pas le registre des immobilisations et des amortissements, ni le livre de paie coté et paraphé, que le vérificateur a relevé une comptabilisation erronée des versements en banque, une comptabilisation erronée des versements d'acomptes de taxe sur la valeur ajoutée ; que la société n'a pas présenté d'état détaillé des stocks pour 1997, et a présenté une comptabilisation incohérente des stocks pour 1998 et 1999 ; que la comptabilité tenue par l'entreprise n'était donc ni régulière ni probante, ainsi qu'elle l'a d'ailleurs admis en première instance comme en appel ; que le vérificateur a reconstitué les chiffre d'affaires et résultats de la société en prenant pour point de départ, pratiquement, les montants des recettes déclarés au titre des exercices litigieux dans des déclarations  provisoires  déposées par l'entreprise les 5 mai 1998, 7 juin 1999 et 17 juillet 2000 ; que ces montants ont été corrigés, en baisse, en ce qui concerne l'exercice 1997, de 1 244 095 francs à 1 031 587 francs pour tenir compte d'une erreur sur l'inclusion de la taxe sur la valeur ajoutée commise à son détriment par l'entreprise, et en hausse en ce qui concerne les exercices 1998 et 1999, de 1 022 600 francs à 1 051 976 francs hors taxes et de 1 166 232 à 1 201 776 francs hors taxes, pour tenir compte de versements, de dépôts de chèques ajoutés pour 7 376 francs hors taxes au titre de 1998 et pour 4 654 francs hors taxes au titre de 1999, ainsi que d'autres produits divers, s'élevant respectivement à 22 000 et 30 890 francs, qui ont parus au service des impôts n'avoir pas été comptabilisés ; que le service n'a admis qu'un montant de charges limité par rapport aux écritures déposées ; qu'ont notamment été rejetées les dotations aux amortissements et aux provisions, qui n'avaient pas été comptabilisées en temps utile, avant le terme du délai de déclaration ; que d'autres charges ont été rejetées pour défaut de pièces justificatives ou en raison de ce qu'elles se rattachaient à une gestion anormale ou parce qu'il s'agissait d'acquisitions d'actifs ; qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée n'ont été en définitive maintenus que le rappel de taxe collectée relatif à la différence de montants entre la déclarations modèle CA 12 et la déclarations des résultats de 1997, ainsi que les rappels afférents aux recettes estimées omises pour les deux autres exercices ; 

       Considérant que les modalités de reconstitution ainsi mises en oeuvre ne sauraient être regardées comme reposant sur des données étrangères aux conditions d'exploitation de l'entreprise et procédant d'une méthode qui serait viciée dans son principe ou excessivement sommaire ; que la circonstance que la comptabilité de la SARL La Bodega avait été regardée comme non probante ne faisait pas obstacle à ce que des éléments tirés de cette comptabilité soient retenus pour opérer des redressements ; que l'administration a pu, de même, retenir comme base de sa reconstitution le chiffre d'affaires hors taxes qui ressortait du compte d'exploitation générale joint aux déclarations de bénéfice tardivement déposées par l'entreprise, éventuellement confronté, en ce qui concerne l'exercice 1997, au montant figurant sur la déclaration CA 12 souscrite par la société ; que le ministre est donc fondé à soutenir que c'est à tort que, pour décharger la société des impositions en litige, les premiers juges se sont fondés sur le motif  qu'en se bornant à reconstituer les recettes et charges de l'entreprise ainsi que son chiffre d'affaires sur la seule base d'éléments comptables de l'entreprise alors qu'elle avait préalablement, et à bon droit, écarté cette comptabilité comme non probante, et en ne tenant aucun compte des conditions réelles de fonctionnement de l'entreprise, l'administration [avait] utilisé une méthode radicalement viciée dans son principe  ; 

       Considérant, toutefois, qu'il y a lieu pour la Cour, saisi de la totalité du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés en première instance et en appel par la SARL La Bodega ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des termes mêmes de la notification de redressement adressée le 27 mars 2001 à la redevable qu'elle précisait suffisamment les motifs du rejet de certaines charges opéré par le vérificateur ; qu'ainsi la SARL La Bodega ne peut se prévaloir ni d'une méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, ni d'une violation du principe du contradictoire ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales :  A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la notification prévue à l'article L. 57, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de redressement contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que si une différence existe entre le montant des droits et pénalités notifiés et celui mis en recouvrement, l'erreur ainsi commise n'est susceptible d'entraîner l'irrégularité de l'ensemble de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de l'associé de la société civile que si cette erreur a été de nature à influencer le comportement du contribuable quant à l'acceptation ou la contestation des redressements ; qu'elle est sans influence sur la régularité de cette procédure dans le cas contraire ; que, cependant, le contribuable est en droit d'obtenir la décharge de la somme résultant de la différence entre le montant des droits et pénalités notifiés et celui mis effectivement en recouvrement ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les rappels cumulés d'impôt sur les sociétés, de contribution de 10 % et de pénalités mis au nom de la société s'élèvent, selon les montants figurant sur les rôles litigieux, à 47 058 et 29 557 euros au titre, respectivement, des années 1998 et 1999, pour des montants notifiés, après correction suite aux observations de la redevable, correspondant à, respectivement, 47 489 euros (1998) et 29 829 euros (1999) ; que, même si la durée d'application des intérêts de retard a été majorée entre la notification des redressements et la mise en recouvrement, la société ne saurait donc se plaindre d'une méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en troisième lieu, que la société fait valoir qu'il y a lieu de retenir les données issues d'une reconstitution de sa comptabilité qu'elle a fait opérer à ses frais, et que la reconstitution de ses résultats à laquelle s'est livrée l'administration aurait à tort écarté certaines des charges exposées par l'entreprise ; que, cependant, elle ne fait valoir, à l'appui de ces moyens, qu'une comptabilité reconstituée ex post et non contradictoirement par un cabinet de conseil privé, qui ne saurait avoir une valeur probante supérieure à la reconstitution opérée contradictoirement par le vérificateur ; que la lettre explicative du cabinet de conseil jointe à son mémoire en défense, qui ne concerne que l'exercice 1997, et qui fait ressortir d'ailleurs le caractère non déductible de certaines dépenses alléguées, et les quelques factures ou documents justificatifs produits par la société ne suffisent pas à établir que des charge utiles et justifiées auraient été omises à tort, ni que les bénéfices assignés à la société ont été surestimés ; 

       Considérant, en quatrième lieu, que le désordre comptable relevé par le vérificateur, et admis d'ailleurs par la société, ne saurait à lui seul justifier de la mauvaise foi de la société ; que si le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie fait valoir que les documents comptables et les pièces justificatives produites sont en complète contradiction avec les déclarations de résultats, et que les redressements qui en découlent sont par leur nature, leur importance et leur caractère répétitifs, caractéristiques de l'absence de bonne foi, il ne l'établit pas ; qu'il n'est, par suite, pas fondé à demander que soit remise à la charge de la SARL la Bodega la majoration pour mauvaise foi, au taux de 40 %, qui lui avait été infligée sur le fondement du 1 de l'article 1729 du code général des impôts ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est seulement fondé à demander la remise à la charge de la SARL La Bodega des sommes de 27 360 et 2 735 euros à raison des droits simples d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % mis au nom de cette société au titre de l'année 1998 et des sommes de 2 764 et 277 euros à raison des mêmes impôts dus au titre de 1999, ces montants étant assortis des seuls intérêts de retard, et qu'il est fondé à demander que les droits simples de taxe sur la valeur ajoutée, d'un montant de 1 591 euros, dont la SARL Bodega a obtenu décharge des premiers juges soient remis à sa charge, ces droits étant assortis des seuls intérêts de retard ; 

       Sur les conclusions de la SARL La Bodega tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat au profit de la SARL La Bodega quelque somme que ce soit au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La SARL La Bodega est rétablie aux rôles de l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle de 10 % des années 1998 et 1999 à hauteur des montants de droits simples de, respectivement, 27 360 et 2 735 euros (1998) et 2 764 et 277 euros (1999). Ces sommes seront assorties des seuls intérêts de retard.

Article 2 : Les droits simples de taxe sur la valeur ajoutée, d'un montant de 1 591 euros, dont la SARL Bodega a obtenu décharge des premiers juges sont remis à sa charge. Ces droits seront assortis des seuls intérêts de retard. 

Article 3 : Le jugement n° 0400624 du 17 novembre 2005 du Tribunal administratif de Dijon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la SARL La Bodega tendant à ce qu'il soit fait application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL La Bodega et au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L' ETAT.

Délibéré après l'audience du 2 juillet 2009 à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 septembre 2009.

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N° 06LY00768