Vu la requête, enregistrée le 28 juillet 2004, présentée pour M. et Mme Bernard X, élisant domicile ..., par Me Fribourg ; M. et Mme X demandent à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 983297 du 9 mars 2004 par lequel le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre des années 1992 et 1993 ainsi que des pénalités dont il a été assorti ;



       2°) de prononcer la décharge demandée ; 



       3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



       .



       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 octobre 2006 :



       - le rapport de M. Lerner, rapporteur ;



       - et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement ;



       Considérant qu'aux termes de l'article 156 du code général des impôts : « L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu est déterminé  sous déduction I. Du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus  Toutefois n'est pas autorisée l'imputation  4° Des déficits réalisés par des personnes autres que les loueurs professionnels au sens du dernier alinéa de l'article 151 septies louant directement ou indirectement des locaux d'habitation meublés ou destinés à être meublés  » ; que l'article 31 de l'annexe II dudit code dispose : « Si la location est consentie, directement ou indirectement, par une personne physique, le montant de l'amortissement ne peut excéder le montant du loyer perçu pendant l'exercice considéré diminué du montant des autres charges afférentes au bien donné en location » ;



       Considérant que M. et Mme X étaient associés de la société Chambertin, société à responsabilité limitée ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, prévu par les dispositions de l'article 8 du code général des impôts, qui avait acquis les 20 décembre 1990 et 21 décembre 1991 trois lots de la résidence hôtelière « Habitation SainteMarthe » située dans le département de la Guadeloupe, dont elle a confié la gestion à la société Seam par une convention de mandat en date du 6 juin 1990 ; que l'administration a estimé qu'ils devaient être regardés comme se livrant à une activité de location en meublé et non d'exploitation hôtelière ; qu'elle a, en conséquence, appliqué les dispositions, alors en vigueur, de l'article 31 de l'annexe II du code général des impôts sur la limitation du montant des amortissements et redressé le montant des déficits industriels et commerciaux imputés par les requérants sur leur revenu global des années 1991, 1992 et 1993 ; que l'administration s'est donc bornée, comme elle était en droit de le faire, à requalifier le contrat conclu entre la société Chambertin et la société Seam ; qu'ainsi, M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait dû mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;



       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le mandat de gestion hôtelière du 6 juin 1990, conclu entre les propriétaires de lots de la résidence hôtelière Sainte-Marthe et le gestionnaire, a été complété par un avenant du 21 décembre 1990 aux termes duquel les revenus nets revenant au mandant seront fixés forfaitairement à une somme représentant un pourcentage annuel calculé sur le prix d'achat hors taxes et hors frais desdits locaux meublés, pourcentage qui croît de 2 % pour l'année 1992 à 5 % pour l'année 1994 et les suivantes ; que, pour protéger les propriétaires du risque d'avoir à supporter les pertes générées par l'exploitation de l'hôtel, une police d'assurance avait été souscrite par le gestionnaire qui garantissait aux mandants lesdits revenus nets contractuels ; qu'eu égard à ces conditions de rémunération et à cette garantie, l'administration était en droit de considérer que la société Chambertin devait être regardée, non comme un exploitant hôtelier, supportant les risques de l'exploitation, mais comme un loueur en meublé, en dépit de la circonstance que les propriétaires aient dû renoncer, à la suite du redressement judiciaire de la société gestionnaire Seam, à percevoir une partie du revenu net prévu ; 



       Considérant que M. et Mme X invoquent, sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, le courrier en date du 15 juillet 1992, adressé par le ministre du budget au président-directeur général de la société « Sainte-Marthe développement » en réponse à la demande que ce dernier avait formulée concernant l'admission du programme immobilier Sainte-Marthe au bénéfice des dispositions de l'article 238 bis HA du code général des impôts ; que, si cette lettre prend formellement position sur la question posée, il ne résulte pas de ses termes que le ministre aurait également pris une position formelle sur la nature de l'activité exercée par les souscripteurs de parts de ce programme ou sur la catégorie de l'impôt sur le revenu dans laquelle ils devaient être imposés ;



       Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code général des impôts : « I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après :  5° Personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation  » ; que si les contribuables demandent, à titre subsidiaire, le bénéfice des dispositions précitées pour les lots en litige de la résidence hôtelière Sainte Marthe, il est constant que ceux-ci sont donnés en location, non par les requérants eux-mêmes, mais par la société Chambertin, société à responsabilité limitée, dont ils sont associés ; qu'ainsi, et en tout état de cause, les dispositions invoquées de l'article 35-I ne sont pas applicables en l'espèce ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande ;



       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :



Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.



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N° 04BX01265