Vu, enregistrée au greffe de la Cour le 16 juillet 2008, la requête présentée pour la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE, dont le siège est 46 avenue Commandant Neuchèze à Autun (71401 cedex) ;

        La SARL DUFRAIGNE COUVERTURE demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0602243 en date du 15 mai 2008, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à l'annulation du titre exécutoire émis à son encontre le 18 juillet 2006 par la maison de retraite de Mont Saint Vincent pour un montant de 26 474, 80 euros et à la condamnation de celle-ci à lui verser la somme de 23 650,45 euros outre taxe sur la valeur ajoutée, et a mis à sa charge les frais d'expertise ainsi qu'une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        2°) d'annuler le titre exécutoire émis à son encontre le 18 juillet 2006 par la maison de retraite de Mont Saint Vincent pour un montant de 26 474, 80 euros ;

        3°) de condamner la maison de retraite de Mont Saint Vincent à lui verser la somme de 23 650, 45 euros outre la taxe sur la valeur ajoutée au taux applicable à la date du jugement ;

        4°) de mettre à la charge de la maison de retraite de Mont Saint Vincent une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        La SARL DUFRAIGNE COUVERTURE soutient que la procédure de résiliation-sanction suivie à son encontre était irrégulière dans la mesure où d'une part, la maison de retraite de Mont Saint Vincent ne lui a pas notifié le nom de l'attributaire du marché de substitution ni le marché de substitution lui-même et d'autre part, la mise en demeure du 8 février 2006 ne mentionne pas l'éventuelle application de pénalités de retard ; que le tribunal administratif ne pouvait considérer que la lettre du 18 juillet 2006 valait notification du marché de substitution puisqu'elle n'était pas accompagnée de l'acte d'engagement de ce marché ; que le rapport d'expertise sur lequel se fonde la maison de retraite de Mont Saint Vincent pour affirmer que les travaux réalisés étaient non conformes est erroné, partial et en contradiction avec le rapport d'expertise amiable ; qu'aucun manquement ne peut lui être reproché en ce qui concerne l'insuffisance d'écartement entre les liteaux et entre les tuiles ; que si quelques crochets sont mal positionnés, cela ne peut pas être la cause du défaut d'étanchéité de la toiture ; que le grief qui lui est fait selon lequel les tranchis des tuiles d'arêtier ne recouvriraient pas suffisamment les parties couvrantes n'est pas démontré ; que les défauts affectant les noues en zinc sont imputables au titulaire du lot  charpente  et que l'absence d'un liteau de renfort du relevé permettant d'éviter la mise en charge des noues est compensée par le maintien des relevés latéraux par des pinces fixées en bout de litonnage ; que l'absence de closoir à sec sur toute la longueur des faîtages ne peut constituer un manquement dès lors que l'installation d'un tel closoir sur toute la longueur n'est pas imposée par les textes et que des closoirs ont été mis en oeuvre en tête du faîtage ; que les explications données au sujet des noues en zinc sont valables pour répondre au grief relatif au fait que la tenue mécanique des zincs de rive ne serait pas assurée ; que la cause du sinistre est l'absence d'écran de sous-toiture auquel le maître d'ouvrage a renoncé malgré sa proposition ; que la résiliation du marché à ses torts n'était pas possible dans la mesure où aucune faute caractérisée ne peut être retenue contre elle et où le sinistre n'a été causé que par la renonciation du maître de l'ouvrage à mettre en oeuvre un écran de sous-toiture ; que les pénalités de retard ne sont pas dues dans la mesure où elles sont le fait des intempéries et du maçon ; que les frais d'expertise doivent être mis à la charge de la partie qui succombe, c'est-à-dire, la maison de retraite de Mont Saint Vincent ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu, enregistré le 24 novembre 2008, le mémoire en défense présenté pour la maison de retraite de Mont Saint Vincent, qui conclut au rejet de la requête, à la condamnation de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE au paiement des frais de l'expertise ordonnée par le juge des référés du Tribunal administratif de Dijon le 4 octobre 2006 et d'une somme de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d'appel ; 

        La maison de retraite de Mont Saint Vincent soutient que la requête de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE est irrecevable au motif qu'elle ne contient que des moyens développés en première instance et ne permet pas au juge d'appel de se prononcer sur les erreurs que le juge de première instance aurait pu commettre en les rejetant ; que la procédure de résiliation-sanction a été régulière dès lors que la société requérante a été mise à même d'user de son droit de suivre l'exécution des travaux confiés par le marché de substitution à l'entreprise Pedron dont le nom lui a été régulièrement communiqué ; que les rapports respectifs du contrôleur technique, de la maîtrise d'oeuvre et de l'expert judiciaire concluent tous à des manquements de la société requérante dans l'exécution des travaux qui ne seraient pas conformes ; que l'expert judiciaire n'a pas méconnu le principe du contradictoire dans l'exercice de sa mission même s'il a écarté les arguments de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE développés dans son dire à expert ; que le rapport de l'expert judiciaire n'est pas en contradiction avec le rapport amiable qui n'avait pas le même objet ; que l'installation d'un film sous-toiture n'était pas obligatoire au vu des Documents techniques unifiés (DTU) et des préconisations du fabricant ; que l'absence de l'écran de sous-toiture est sans incidence sur les non conformités relevées ; que la procédure de résiliation-sanction a été correctement suivie puisque la requérante a été mise en demeure de reprendre les malfaçons avant que le marché ait été résilié ; que les pénalités de retard pouvaient être appliquées sans mise en demeure préalable en vertu de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières ; que des pénalités ont également été appliquées en raison de l'absence de certains ouvriers sur le chantier et d'absence à des réunions de chantier ; qu'il en résulte que la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE est débitrice d'un solde de 26 474, 80 euros TTC à son égard ; que les frais d'expertise doivent être mis à la charge de celle-ci dès lors que cette expertise a permis de mettre en lumière les malfaçons constatées à la suite des travaux qu'elle a réalisés ;

        Vu, enregistré le 30 décembre 2008, le nouveau mémoire présenté pour SARL DUFRAIGNE COUVERTURE, qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et en outre par le moyen que sa requête est recevable dès lors qu'elle contient une critique du jugement attaqué auquel elle reproche d'avoir considéré que l'indication selon laquelle l'entreprise Pedron succédait à la requérante valait notification de l'acte d'engagement du nouvel entrepreneur ; que la maison de retraite a reconnu ne pas avoir effectué la notification dans les règles en s'abstenant de notifier l'acte d'engagement du marché de substitution ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code des marchés publics ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 février 2010 :

- le rapport de M. du Besset, président de chambre,

- les observations de Me Neraud, représentant la maison de retraite Mont Saint Vincent,

- les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public,	

la parole ayant été donnée à nouveau à Me Neraud ;

        Considérant que, par marché du 19 mai 2004, la maison de retraite de Mont Saint Vincent a confié à la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE le lot n° 3 couverture étanchéité de l'opération de construction d'une extension de vingt et une chambres et d'amélioration de l'existant pour un montant de 63 313,04 euros HT porté par avenant à 63 478,04 euros ; que, compte tenu de malfaçons, le maître de l'ouvrage, après avoir mis en vain l'entreprise en demeure de reprendre la couverture, a résilié le marché le 19 avril 2006 aux frais et risques de celle-ci et a alors confié les travaux restant à réaliser à une autre entreprise pour un montant de 40 194, 16 euros HT ; que, eu égard notamment à la mise à la charge de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE de cette somme de 40 194, 16 euros et de l'application de pénalités pour un montant de 9 500 euros HT, la maison de retraite de Mont Saint Vincent a établi le solde du marché à 22 136, 12 euros HT, soit 26 474, 80 euros TTC en sa faveur ; qu'elle a émis, le 18 juillet 2006, un titre exécutoire à l'encontre de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE afin de recouvrer cette somme ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de celle-ci tendant à l'annulation de ce titre exécutoire et à la condamnation de la maison de retraite de Mont Saint Vincent à lui verser la somme de 23 650, 45 euros HT au titre du solde de son marché ; 	

        Sur la fin de non-recevoir opposée à la requête par la maison de retraite de Mont Saint Vincent :

        Considérant qu'aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. / L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours ;

        Considérant que la requête de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE, qui soutient notamment que les premiers juges n'auraient pas dû admettre qu'elle avait eu notification du marché de substitution, comporte une critique du jugement attaqué ; qu'ainsi elle ne peut être regardée comme irrecevable au regard des dispositions précitées ;

        Sur les conséquences de la résiliation : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché en litige :  49-1 (...) lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit (...) 49-2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée. ( ...) 49-4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être soit simple soit aux frais et risques de l'entrepreneur (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux (...) 49-5. L'entrepreneur dont les travaux sont mis en régie est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques. 49-6. Les excédents des dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance  ;

        Considérant que, si, par courrier du 18 juillet 2006, la maison de retraite de Mont Saint Vincent a informé la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE du nom de l'attributaire du marché passé pour l'achèvement des travaux, elle ne conteste pas qu'elle ne lui a pas notifié ce marché de substitution avant le commencement des travaux ; qu'ainsi, la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE, qui, de ce fait, n'a pas été mise à même d'user du droit qu'elle avait de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les travaux exécutés à ses risques et périls par le nouvel entrepreneur, ne saurait être tenue de supporter les conséquences onéreuses qui en sont résultées ; que, dès lors, la somme de 40 194, 16 euros HT ne pouvait être inscrite au débit de son compte ;

        Sur les pénalités : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige :  Par dérogation à l'article 20 du C.C.A.G., en cas de retard dans l'exécution des travaux ou de levées de réserves, ou sur une ou plusieurs dates critiques intermédiaires stipulées au planning détaillé d'exécution établi par l'OPC ou la maîtrise d'oeuvre, il est appliqué sans mise en demeure préalable une pénalité par jour calendaire de retard qui sera de 1% du montant des marchés pour les marchés inférieurs à 150 000 euros HT sans être inférieur à 100 euros (...)  ;

        Considérant que la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE impute le retard de trente-cinq jours constaté dans l'exécution de ses prestations tant aux intempéries et à la fermeture de l'entreprise pour congés qu'au retard pris par le maçon dans l'exécution de ses propres prestations ; qu'il résulte toutefois de l'instruction qu'alors que le délai contractuel d'exécution incluait la semaine prévue des congés de l'entreprise et que le maître d'ouvrage a pris en compte trente-sept jours d'intempéries, elle n'établit ni que d'autres jours auraient dû être décomptés ni que le retard pris par le maçon l'empêchait d'exécuter son propre lot dans les délais impartis par le contrat ; qu'il s'ensuit que, le maître d'ouvrage pouvant appliquer les pénalités de retard sans mise en demeure préalable, ce retard de trente-cinq jours justifiait l'application, conformément aux stipulations précitées, de pénalités pour un montant de 3 500 euros ; 

        Considérant, en second lieu, que si la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE demande également la décharge des pénalités qui lui ont été infligées à hauteur de 5 760 et 240 euros, il résulte de l'instruction que celles-ci résultent de l'application par le maître d'ouvrage des articles 4.7 et 4.4 du cahier des clauses administratives particulières, sanctionnant respectivement le nombre insuffisant d'ouvriers sur le site des travaux en cas de non-respect des phasages intermédiaires et les absences aux réunions de chantier ; que la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE ne conteste pas avoir manqué à ses obligations contractuelles sur ces deux points ; que, dès lors, ses conclusions relatives à ces pénalités ne peuvent qu'être rejetées ; 

        Sur le solde du marché : 

        Considérant que, le marché en litige ayant été passé pour un montant après avenant de 63 478,04 euros HT, il est constant que des travaux supplémentaires ont été réalisés pour un montant de 4 080 euros et que le remplacement de tuiles de type Vauban par des tuiles de type Arboise a engendré une moins-value de 172,41 euros HT ; qu'ainsi, alors qu'il résulte de ce qui précède que, d'une part, le montant des pénalités s'élève à 9 500 euros, et que, d'autre part, le montant du marché passé après résiliation ne peut être mis à la charge de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE, le montant total des sommes dues à celle-ci s'élève à 57 885,65 euros HT ; qu'ainsi, compte tenu des paiements effectués au titre des acomptes pour un total de 39 827,59 euros HT, le solde du marché doit être fixé à 18 058,04 euros HT soit 21 597,42 euros TTC en faveur de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande et à obtenir tant la décharge de l'obligation de payer la somme de 26 474, 80 euros mise à sa charge par le titre exécutoire du 18 juillet 2006 que la condamnation de la maison de retraite de Mont Saint Vincent à lui verser la somme de 21 597, 42 euros TTC ;

        Sur les frais de l'expertise :

        Considérant qu'en application de l'article R. 761-1 du Code de la justice administrative, il y a lieu de mettre les frais d'expertise, taxés à la somme de 1 970, 14 euros, à la charge de la maison de retraite de Mont Saint Vincent ; 

        Sur les conclusions présentées au titre des frais non compris dans les dépens :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE, qui n'est pas la partie tenue aux dépens ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la maison de retraite de Mont Saint Vincent la somme de 1 000 euros qu'elle demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0602243 en date du 15 mai 2008 du Tribunal administratif de Dijon en date du 15 mai 2008 est annulé.

Article 2 : La SARL DUFRAIGNE COUVERTURE est déchargée de l'obligation de payer la somme de 26 474, 80 euros mise à sa charge par le titre exécutoire du 18 juillet 2006.

Article 3 : La maison de retraite de Mont Saint Vincent est condamnée à verser la somme de 21 597, 42 euros TTC à la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE.

Article 4 : Les frais d'expertise, taxés à la somme de 1 970,14 euros, sont mis à la charge de la maison de retraite de Mont Saint Vincent.

Article 5 : La maison de retraite de Mont Saint Vincent versera à la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE et les conclusions présentées par la maison de retraite de Mont Saint Vincent au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL DUFRAIGNE COUVERTURE, à la maison de retraite de Mont Saint Vincent et au ministre de la santé et des sports.

Délibéré après l'audience du 11 février 2010, où siégeaient :

- M. du Besset, président de chambre,

- M. Arbarétaz, premier conseiller,

- Mme Vinet, conseiller.

Lu en audience publique, le 4 mars 2010.

''

''

''

''

6

N° 08LY01648