Vu la requête, enregistrée le 30 décembre 2009, présentée pour la SARL JF DIFFUSION, dont le siège social se situe 36 boulevard Rabatau à Marseille (13008), représentée par M. Naegellen Roy son gérant en exercice, par Me Soumille ;

      La SARL JF DIFFUSION demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0707050 du 27 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir prononcé un non lieu partiel, la réduction du montant des bases d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée, à l'impôt sur les sociétés, aux contributions additionnelles à cet impôt de la SOCIETE JF DIFFUSION, à hauteur des recettes perçues sur le compte ouvert à la Caisse d'épargne Provence Alpes Côte d'Azur sous le n° 0800010442893 et à hauteur du montant des espèces évaluées à partir de ces mêmes entrées, et la réduction de ces impositions à hauteur de la réduction des bases imposables indiquée, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée pour la période allant du 2 janvier 2004 au 31 mars 2005, et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt au titre de l'exercice clos au 31 mars 2005, ainsi que des pénalités dont l'ensemble de ces impositions a été assorti ;

      2°) de prononcer la décharge, ou à titre subsidiaire la réduction, de ces impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu le jugement attaqué ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2012 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que la SARL JF DIFFUSION, qui a pour activité la vente au détail de vêtements, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 2 janvier 2004 au 31 mars 2005, au terme de laquelle lui ont été assignés, selon une procédure de taxation d'office, par une proposition de rectifications du 6 décembre 2005, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période allant du 2 janvier 2004 au 31 mars 2005, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, et de contribution additionnelle à cet impôt, au titre de l'exercice clos au 31 mars 2005, ainsi que des pénalités portant sur l'ensemble de ces impositions ; qu'elle relève appel du jugement du 27 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir d'une part, constaté un non-lieu à statuer à la suite de dégrèvements prononcés en cours d'instance et d'autre part, prononcé la réduction de ces impositions en écartant du résultat imposable, les recettes enregistrées sur le compte ouvert à la Caisse d'épargne Provence Alpes Côte d'Azur sous le n° 0800010442893 et les espèces évaluées à partir de ces mêmes entrées, a rejeté le surplus de ses conclusions ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant en premier lieu, que la SARL JF DIFFUSION se borne à reprendre en appel, le moyen tiré de ce que les annexes détaillant les crédits bancaires qui ont été pris en compte pour reconstituer son chiffre d'affaires, n'auraient pas été jointes à la proposition de rectification du 6 décembre 2005 ; que ce moyen a été écarté à bon droit par les premiers juges qui ont constaté d'une part, que la page 7 de cette proposition de rectification faisait mention du dépouillement des comptes bancaires et qu'elle renvoyait pour leur détail aux annexes II-1, II-2 et II-3, la référence à cette annexe II ainsi que le nombre total de 22 feuilles étant au surplus mentionnés en page de garde, et d'autre part, que la société requérante ne justifiait pas avoir accompli les diligences nécessaires pour demander les annexes prétendument manquantes, dont elle n'avait d'ailleurs pas invoqué l'absence dans sa réclamation du 9 mars 2007 ; que la société requérante, qui ne conteste pas être régulièrement en situation de taxation d'office en ce qui concerne les impositions en litige, ne peut dès lors se prévaloir d'une insuffisante motivation de la proposition de rectification au regard des dispositions de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales, ni utilement faire grief à l'administration de ne pas avoir disposé d'élément permettant de connaître l'origine bancaire des chiffres retenus ;

      Considérant en second lieu, qu'après avoir constaté l'absence de la comptabilité, l'administration a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL JF DIFFUSION portant sur l'exercice allant du 2 janvier 2004 au 31 mars 2005, en prenant en compte les recettes payées par cartes bancaires, chèques et espèces ressortant de trois comptes bancaires, qui comme il a été dit ci-dessus, ont été désormais ramenés au nombre de deux à la suite du jugement du tribunal administratif de Marseille ; que s'agissant des recettes perçues en espèces par la SARL JF DIFFUSION, leur reconstitution a consisté à majorer le montant de celles apparaissant sur les comptes bancaires pour les porter, par référence à la pratique observée dans les commerces de prêt-à-porter, à 30 % du chiffre d'affaires correspondant aux paiements par chèques ; que la SARL JF DIFFUSION critique sur la forme comme sur le fond, cette référence à la proportion de 30 % des paiements en espèces qui est habituellement observée dans les commerces de prêt-à-porter, en soutenant qu'elle est dépourvue d'éléments de comparaison ;

      Considérant que s'agissant de la procédure d'imposition, s'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure mise en oeuvre, et à tout moment avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour établir les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, cette obligation, qui s'applique à des renseignements provenant de tiers et relatifs à la situation particulière du contribuable, ne s'étend pas aux données utilisées par l'administration lorsqu'elle assoit des redressements en procédant à une comparaison entre, d'une part, la situation du contribuable et, d'autre part, celle d'une ou plusieurs autres personnes, celle du secteur d'activité dont le contribuable relève ou encore celle d'un secteur d'activité voisin ou analogue ; que l'administration demeure soumise, dans cette dernière hypothèse, aux obligations de motivation des notifications de redressement ou de notification des bases et du calcul des impositions d'office que prévoient respectivement, selon que les impositions ont été établies suivant la procédure contradictoire ou d'office, les articles L. 57 et L. 76 du livre des procédures fiscales ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration n'était pas tenue d'indiquer, avant la mise en recouvrement des impositions découlant des redressements notifiés en conséquence de cette reconstitution, les éléments de comparaison qui ont conduit à constater l'existence de la proportion de 30 % des paiements en espèces qui est habituellement observée dans les commerces de prêt-à-porter ; que cette critique de la société requérante, qui ne conteste pas avoir été régulièrement taxée d'office, doit s'analyser comme un moyen portant sur une insuffisance de motivation au regard des dispositions de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales selon lesquelles " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) " ; qu'en l'espèce, la proposition de rectification qui expose les bases de calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination et qui au surplus précise expressément que les recettes espèces ont été " évaluées à 30 % des recettes carte bancaire et chèque, selon le pourcentage observé dans les commerces de prêt à porter " satisfait aux prescriptions de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales ; que le moyen tiré d'une insuffisance de motivation au motif de l'absence de mention des éléments de comparaison ayant conduit à la proportion précitée doit être écarté ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne la charge de la preuve :

      Considérant que la SARL JF DIFFUSION, qui est en situation de taxation d'office en application des dispositions de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, supporte, sur le fondement de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve d'établir le caractère exagéré des impositions qu'elle conteste ;

      En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

      Considérant en premier lieu, qu'à défaut de présentation de la comptabilité, les recettes imposables de la société requérante qui restent en litige ont été déterminées à partir des crédits bancaires constatés sur les comptes caisse d'épargne Provence Alpes-Côte d'Azur 0800060035 ouvert au nom de SARL JF DIFFUSION Puissance Mars et CIC Bonnasse lyonnaise de banque 12319 18066 000266601101 ouvert au nom de Puissance Mars ; que la société requérante soutient que la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires serait radicalement viciée dès lors qu'elle aurait été imposée à tort à raison des recettes enregistrées sur le compte bancaire d'un tiers, à savoir la SARL Puissance Mars ;

      Considérant qu'il ressort d'un compte rendu d'audition de M. Naegellen Roy, gérant de la société requérante,, daté du 20 avril 2004, portant sur un contrôle de facturation de la " SARL JF DIFFUSION enseigne Puissance Mars ", qui est versé aux débats, que l'administration a constaté que la SARL JF DIFFUSION, qui a été créée à compter du 2 janvier 2004, recevait depuis le mois de mars 2004, à l'adresse de son siège social 36 boulevard Rabateau à Marseille, des factures de fournisseurs libellées au nom de la SARL Puissance Mars ; que pour expliquer cette situation, le gérant a déclaré que la SARL Puissance Mars était l'entreprise qui avait précédé la SARL JF DIFFUSION, et qu'il l'avait exploitée à titre personnel dans ces mêmes locaux, mais qu'il aurait omis de faire les changements nécessaires, dès lors que l'activité de vente d'articles vestimentaires était demeurée inchangée, auprès des fournisseurs, qui étaient identiques ; que l'administration a toutefois constaté, sans être contredite, que le compte bancaire caisse d'épargne Provence Alpes-Côte d'Azur 0800060035, qui jusqu'au 31 octobre 2003 était ouvert au nom de la SARL Puissance Mars 21 rue Raymond Teisseire à Marseille, a changé de titulaire à compter du 3 novembre 2003 pour devenir celui de la SARL JF DIFFUSION Puissance Mars 36 boulevard Rabateau ; que s'agissant du compte bancaire CIC Bonnasse lyonnaise de banque 12319 18066 000266601101, ouvert au nom de Puissance Mars sans autre précision, selon l'administration, qui n'est pas contredite sur ce constat, son intitulé correspond au libellé de l'enseigne commerciale sous laquelle la SARL JF DIFFUSION exerçait son activité en 2004 ; que s'il est vrai qu'une SARL dénommée Puissance Mars dont M. Naegellen Roy était associé, exploitait également une activité de ventes de textiles de sport en 2004, à une autre adresse au 21 A rue Raymond Teisseire et que cette dernière a déclaré un résultat le 6 janvier 2005, il n'est établi par aucune pièce du dossier, ni même soutenu, que ce résultat intègrerait les sommes ressortant du compte bancaire CIC Bonnasse lyonnaise de banque précité, dont la société requérante persiste à soutenir qu'elles auraient été à tort prises en compte dans son chiffre d'affaires de l'exercice 2004 ; que les premiers juges ont d'ailleurs estimé que le compte de la SARL Puissance Mars sise 21 A rue Raymond Teisseire correspondait à celui ouvert, aux nom et adresse de cette dernière, à la Caisse d'épargne Provence Alpes-Côte d'Azur sous le n° 0800010442893 ; qu'ils ont à ce titre extourné du chiffre d'affaires reconstitué par l'administration, les recettes portées au crédit de ce compte bancaire et prononcé la décharge des impositions correspondantes ; que par suite, la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe que le chiffre d'affaires reconstitué par l'administration comprendrait, à tort, des crédits bancaires concernant un tiers ;

      Considérant en second lieu, que s'agissant des recettes perçues en espèces par la SARL JF DIFFUSION, leur reconstitution a consisté à majorer le montant de celles apparaissant sur les comptes bancaires pour les porter, par référence à la pratique observée dans les commerces de prêt-à-porter, à 30 % du chiffre d'affaires correspondant aux paiements intervenus par chèques et cartes bancaires ; que dans la mesure où l'absence de comptabilité ne permettait pas à l'administration de rapprocher le montant des factures émises par la société requérante, l'évolution du compte caisse, et les encaissements en espèces enregistrés sur les comptes bancaires qui ont été utilisés lors de la reconstitution du chiffre d'affaires, l'administration pouvait, dans ces circonstances particulières, faire application de la proportion de 30 % des factures payées en espèces qui est habituellement observée dans les commerces de prêt-à-porter, à charge pour la société requérante de démontrer le caractère exagéré de ce pourcentage au regard de ses propres conditions d'exploitation ; que la SARL JF DIFFUSION, qui se borne à critiquer cette référence à cette proportion de 30 % des paiements en espèces, en invoquant l'absence de mention des comparaisons ayant conduit à l'établir, ne produit aucun élément tiré de l'exploitation de son activité de nature à en démontrer le caractère excessif, ni même n'allègue que ce taux serait exagéré ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'apporte la preuve ni du caractère sommaire de la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires, ni du caractère exagéré du chiffre d'affaires ainsi reconstitué par l'administration pour l'exercice clos le 31 mars 2005 ; que la SARL JF DIFFUSION n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL JF DIFFUSION la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL JF DIFFUSION est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL JF DIFFUSION et au ministre de l'économie et des finances.

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N°09MA04804