Vu la requête, enregistrée le 2 décembre 2009, présentée pour M. Gérard A, demeurant ..., par Me Louit ; 

      M. A demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0702189 du 28 septembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge du supplément d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui lui sont réclamés au titre de l'année 2002 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 décembre 2012 :

      - le rapport de M. Maury, 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

      - et les observations de Me Dutel, avocat de M. A ;

      1. Considérant que l'EURL GR Diffusion, qui exerçait une activité d'achat et de vente de tous mobiliers, dont M. A était l'unique associé et le gérant jusqu'à sa dissolution intervenue le 18 septembre 2002, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2002, 2003 et 2004 ; que l'administration a constaté qu'était inscrite au passif du bilan de la personne morale à l'ouverture et à la clôture de l'exercice 2002, ainsi que des exercices suivants, au compte de régularisation de taxe sur la valeur ajoutée, une dette de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 188 346 euros ; que le service a réintégré cette somme aux résultats fiscaux de l'exercice 2002 de l'EURL GR Diffusion au motif que cette dette était prescrite à cette date et a corrélativement redressé les bénéfices commerciaux de M. A tirés de sa participation aux résultats de la société ; que M. A relève appel du jugement du 28 septembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge du supplément d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui lui sont réclamés au titre de l'année 2002 ;

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...). " ; qu'à ceux de l'article 269 du code général des impôts : " 1. Le fait générateur de la taxe se produit : a. au moment où la livraison, (...) est effectué ; (...) 2. La taxe est exigible : a pour les livraisons (...), lors de la réalisation du fait générateur " ; qu'aux termes de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément au 2 de l'article 269 du code général des impôts.(...) " ;

      3. Considérant qu'en première instance, l'administration a demandé le maintien du redressement par une substitution de motif tirée du défaut de justification de la dette fiscale, à laquelle le tribunal administratif a fait droit ; qu'elle reprend ce motif en appel ; que toutefois, il résulte de l'instruction que M. A a produit, pour la première fois en appel, une liste de bons de commandes qui indiquent le nom et l'adresse des clients, la date de livraison des meubles vendus, les modalités de paiement, soit au comptant, soit à crédit ; que l'ensemble de ces pièces comptables corroborées par les copies du grand-livre des ventes de l'EURL GR Diffusion de l'année 2001 sont relatives à des livraisons de biens intervenues au cours de l'année 2001 ; que l'administration a en 2005 effectué une vérification de comptabilité concernant l'exercice 2002, adressé une proposition de rectification le 3 octobre 2005 à l'EURL GR Diffusion et constaté que la société n'avait ni déclaré ni payé la taxe sur la valeur ajoutée due en 2001 pour un montant de 188 346 euros ; que cependant, en application de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, la prescription de cette dette en tant que taxe sur la valeur ajoutée était intervenue le 31 décembre 2004 ; que dès lors, l'administration ne pouvait au titre de l'exercice 2002 notifier un profit correspondant à cette somme en raison de l'extinction de cette dette figurant au passif du bilan de l'entreprise ; 

      4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 de justice administrative : 

      5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

      6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 28 septembre 2009 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : M. A est déchargé du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 2002, ainsi que des pénalités correspondantes. 

Article 3 : L'Etat versera à M. A une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Gérard A et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA04410