Vu la requête, enregistrée le 3 avril 2013, présentée pour la SAS Dysco Services, dont le siège est 840 route de Dieppe à Gournay-en-Bray (76220), par Me Yann Soyer ; la société Dysco Services demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1101151-1101152 du 31 janvier 2013 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Rouen n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,

      - les observations de Me Yann Soyer, avocat de la société Dysco Services ;

       1. Considérant que la société Dysco Services, qui exploite une discothèque à Gournay-en-Bray, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, laquelle a abouti à un rejet de la comptabilité et à une reconstitution du chiffre d'affaires ; que la société relève appel du jugement du 31 janvier 2013 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Rouen n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée maintenus en dernier lieu à sa charge à l'issue de cette reconstitution ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires des boissons non alcoolisées, vendues au détail au sein de l'établissement, en ne comptabilisant que le solde du volume des boissons non utilisées comme additif aux boissons alcoolisées ;

       3. Considérant que la société Dysco Services conteste le mode de calcul du volume des additifs offerts avec les bouteilles et demi-bouteilles de boissons alcoolisées vendues, à savoir un litre de boisson non alcoolisée pour une demi-bouteille et deux litres pour une bouteille ; qu'elle soutient que la pratique de la société est de servir indifféremment deux litres pour toute bouteille de boisson alcoolisée, quelle que soit sa contenance ; qu'il résulte clairement de l'instruction que la méthode de comptabilisation des "offerts" ainsi proposée par la société Dysco Services conduirait à ne plus disposer de boissons non alcoolisées pour une vente au détail, compte tenu des stocks disponibles au sein de la société ; que la circonstance, dont fait état la société Dysco Services, que le chiffre d'affaires reconstitué des boissons non alcoolisées serait excessif au regard des ratios constatés lors des exercices comptables postérieurs à la période en litige ne permet pas de regarder la méthode utilisée par le vérificateur comme étant approximative ; que, dans ces conditions, la société Dysco Services n'établit pas le caractère radicalement vicié ou excessivement sommaire, sur certains points et pour certains montants, de la méthode de reconstitution retenue par l'administration et, par suite, n'établit pas, ainsi qu'il lui incombe, l'exagération du montant des recettes qu'elle conteste ;

       Sur les pénalités :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ;

       5. Considérant que l'administration fait valoir que la société Dysco Services s'est livrée de manière consciente et volontaire à des pratiques d'achats occultes afin de donner l'apparence de la sincérité à des déclarations inexactes, dans l'intention d'éluder l'impôt ; que, cependant, ainsi que ne le conteste pas l'administration en appel, les premiers juges ont remis en cause le caractère occulte des achats ; que, toutefois, l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en modifiant son fondement juridique à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, à l'appui de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ;

       6. Considérant qu'il s'ensuit que le ministre est seulement fondé à demander la substitution des pénalités de 40 % pour manquement délibéré, caractérisé en l'espèce par les minorations systématiques d'une partie notable des recettes, aux pénalités de 80 % pour manoeuvre frauduleuse initialement appliquées ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Dysco Services est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen n'a pas substitué les pénalités de 40 %, pour manquement délibéré, aux pénalités de 80 %, pour manoeuvres frauduleuses, dont ont été assortis les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006 ainsi que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Dysco Services et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : Les pénalités de 40 % pour manquement délibéré sont substituées aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses dont ont été assortis les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la société Dysco Services a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006.

       Article 2 : La société Dysco Services est déchargée de la différence entre le montant des majorations qui lui ont été infligées et le montant qui résulte de l'article 1er ci-dessus.

       Article 3 : Le jugement n°1101151-1101152 du tribunal administratif de Rouen du 31 janvier 2013 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 4 : L'Etat versera à la société Dysco Services la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Dysco Services est rejeté.

       Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Dysco Services et au ministre des finances et des comptes publics.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA00478