Vu le recours, enregistré le 27 janvier 2012 au greffe de la Cour, présenté par le  MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT ;

       Le ministre demande à la Cour :

       1) d'annuler le jugement n° 0905663 du 22 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a déchargé la société Screg Sud Est des droits supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2005 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de remettre à la charge de la société Screg Sud Est les droits supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction dont la restitution a été ordonnée par le Tribunal administratif de Lyon ;

       Il soutient qu'il appartient à la société Screg Sud Est d'établir que le montant des indemnités réellement versées à ses salariés était inférieur aux bases retenues par le service ; que le tribunal administratif, en faisant porter sur l'administration la charge d'opérer le calcul des indemnités de congés payés, a méconnu l'avis du Conseil d'Etat du 30 octobre 2009 ; que les indemnités de congés payés doivent être comprises dans la base de calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction ; que la société ne peut fonder son argumentation sur des documents qui proviennent de services n'ayant aucune compétence normative en matière fiscale ; que la réponse Blary n'est pas applicable au présent litige ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 avril 2012, présenté pour la société Screg Sud Est ; elle conclut au rejet du recours et demande que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient qu'il appartenait à l'administration, dans le cadre de la vérification de comptabilité, de déterminer le montant des indemnités de congés payés que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation ; que l'administration ne pouvait faire application d'un simple forfait ; qu'en application de la circulaire du 28 juillet 1993, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des taxes assises sur les salaires des indemnités de congés payés versées aux salariés par des caisses de congés payés ; que les indemnités de congés payés ne peuvent être réputées versées par les employeurs ; que la réponse ministérielle Blary de 1976 est applicable ; qu'il résulte de la réponse ministérielle Garraud du 24 avril 2007, que l'alignement de l'assiette de la taxe d'apprentissage sur celle des cotisations sociales n'a pas eu pour effet de remettre en cause certaines exonérations prévues par la doctrine administrative, à défaut pour celle-ci d'avoir été expressément rapportée ; que ce n'est que le 17 février 2009 que sont intervenues les réponses ministérielles Goua et Grellier ; que le caractère forfaitaire des cotisations litigieuses ne permet pas de regarder les sommes versées comme des rémunérations ; que le montant forfaitaire retenu par l'administration est le montant des cotisations qu'elle verse chaque année à la caisse des congés payés du Bâtiment ; que le caractère forfaitaire des cotisations litigieuses ne permet pas de regarder les sommes versées comme des rémunérations ; que ces cotisations forfaitaires réintégrées ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés des salariés de la société ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le code du travail ; 

       Vu le code de la sécurité sociale ; 

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 juin 2012 :

       - le rapport de M. Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M.Monnier, rapporteur public ;

       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, la société Screg Sud Est a été informée du rehaussement de ses bases d'imposition à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction pour l'année 2005 ; que la société Screg Sud Est a obtenu la décharge de ces impositions par un jugement du Tribunal administratif de Lyon du 22 novembre 2011, dont le ministre relève appel ;

       Sur le principe de l'imposition :

       Considérant qu'il est constant que la société Screg Sud Est a été obligatoirement affiliée à une caisse de congés payés et n'a inclus aucune indemnité de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dont elle est redevable au titre de l'année 2005 ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 224 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition concernées : " 1. Il est établi une taxe, dite taxe d'apprentissage, dont le produit est inscrit au budget de l'Etat pour y recevoir l'affectation prévue par la loi (...) " ; qu'aux termes de l'article 225 du même code : " La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; qu'aux termes de l'article 235 bis dudit code : " 1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l 'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; que l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale prévoit que : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (... ) " ;

       Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service de ces indemnités soit assuré pour son compte par la caisse de congés payés à laquelle il est affilié, en exécution des dispositions de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l'assiette de ces taxes et sur l'assujettissement de l'employeur ; que pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes susdécrites, il convient de retenir le seul montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a estimé dans les rehaussements en litige, sur le fondement des textes précités, que les bases de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la société Screg Sud Est devaient inclure les indemnités de congés payés versées aux salariés de l'entreprise pour le compte de celle-ci par la caisse des congés payés dont elle dépend ;

       Considérant que la société Screg Sud Est se prévaut également d'un courrier ministériel en date du 4 mai 1977 adressé au secrétaire général de la fédération du bâtiment et de la réponse ministérielle Blary du 7 février 1976 qui énonce que les entreprises du secteur du bâtiment et des travaux publics n'ont pas à comprendre dans la base des participations dont elles sont redevables au titre de l'effort de construction les indemnités de congés payés versées à leurs salariés par les caisses de congés payés ; que, cependant, cette doctrine, a été édictée avant la réforme introduite par la loi du 4 février 1995 qui a modifié l'assiette desdites taxes et vise expressément l'article 231 du code général des impôts qui mentionne les " sommes payées à titre de traitements, salaires, indemnités et émoluments y compris la valeur des avantages en nature ", sans se référer expressément aux indemnités de congés payés, contrairement à l'article L. 241-1 du code de la sécurité sociale ; que la garantie offerte aux contribuables par les dispositions du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ne peut être invoquée que si la législation interprétée par la doctrine en cause est toujours en vigueur ; que le changement de législation intervenu a ainsi pour effet de rendre caduque l'interprétation donnée par l'administration de la loi antérieure dès l'entrée en vigueur de la loi nouvelle ; que la réponse Goua et Grellier du 17 février 2009, invoquée par la requérante, précise d'ailleurs que la réponse Blary est rapportée depuis la modification législative de 1995 ; qu'elle ne peut, en tout état de cause, se prévaloir de la réponse ministérielle n° 119512 du 24 avril 2007, postérieure aux années d'imposition en litige ; qu'elle ne saurait utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne couvre pas le champ d'un texte fiscal ; 

       Considérant, toutefois, que l'administration a déterminé de façon forfaitaire le montant des indemnités de congés payés devant être intégré à la base d'imposition de la société Screg Sud Est sans rechercher quel était le montant réel des indemnités de congés payés dû par la société requérante à ses salariés ; que la société Screg Sud Est a contesté le caractère forfaitaire de la fixation du montant des indemnités mais n'a pas indiqué le montant réel de ces indemnités ; que les éléments versés au dossier ne permettant pas de déterminer ce montant, il y a lieu d'ordonner un supplément d'instruction aux fins pour la société Screg Sud Est de produire tous éléments nécessaires quant à la détermination du montant des indemnités de congés payés dues par la société Screg Sud Est à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que la société Screg Sud Est aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse dont elle dépend ;

DECIDE :

Article 1er : Avant de statuer sur les conclusions du recours, il sera procédé dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt à un supplément d'instruction contradictoire aux fins décrites dans les motifs du présent arrêt.

Article 2 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DU COMMERCE EXTERIEUR et à la société Screg Sud Est.

Délibéré après l'audience du 7 juin 2012 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 juin 2012.

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N° 12LY00289