Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 10 et 18 novembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour Mme T... A, demeurant chez Mme E... A, ... ; Mme A ... demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'arrêt n° 10LY01402 du 25 janvier 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a, à la demande du préfet de l'Yonne, en premier lieu, annulé le jugement n° 1000577 du 20 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Dijon a, d'une part, annulé l'arrêté préfectoral du 24 décembre 2009 portant refus de titre de séjour à Mme A ... et obligation de quitter le territoire français dans un délai d'un mois, d'autre part, enjoint au préfet de l'Yonne de statuer à nouveau sur la demande de titre de séjour, en second lieu, rejeté sa demande d'annulation de l'arrêté préfectoral du 24 décembre 2009 et le surplus de ses conclusions d'appel ;

2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du préfet de l'Yonne ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros à verser à Me Foussard, son avocat, au titre des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Jean-Dominique Nuttens, Maître des Requêtes en service extraordinaire,

- les observations de Me Foussard, avocat de Mme A...,

- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à Me Foussard, avocat de Mme A... ;

1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que Mme A..., de nationalité marocaine, est entrée en France le 26 août 2008, munie d'un visa de court séjour délivré par les autorités consulaires suédoises, valable jusqu'au 24 septembre 2008 ; qu'elle a épousé en France, le 20 septembre 2008, M.O... , de nationalité française ; que ce dernier a été condamné par jugement du tribunal de grande instance de Créteil en date du 5 mai 2009 à trois mois d'emprisonnement avec sursis pour violences volontaires aggravées contre son conjoint ; que Mme A... se pourvoit en cassation contre l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a, d'une part, annulé le jugement du tribunal administratif de Dijon du 20 mai 2010 faisant droit à sa demande d'annulation de la décision du préfet de l'Yonne en date du 24 décembre 2009 refusant de lui délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " et l'obligeant à quitter le territoire français, et, d'autre part, rejeté cette demande ;

2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction en vigueur à la date du refus litigieux : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) / 4° à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français " ; qu'aux termes de l'article L. 311-7 du même code : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour " compétences et talents " sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois " ; qu'aux termes des deuxième et quatrième alinéas de l'article L. 211-2-1 du même code, dans leur rédaction alors en vigueur : " Le visa mentionné à l'article L. 311-7 ne peut être refusé à un conjoint de Français qu'en cas de fraude, d'annulation du mariage ou de menace à l'ordre public. / (...) / Lorsque la demande de visa de long séjour émane d'un étranger entré régulièrement en France, marié en France avec un ressortissant de nationalité française et que le demandeur séjourne en France depuis plus de six mois avec son conjoint, la demande de séjour est présentée à l'autorité administrative compétente pour la délivrance d'un titre de séjour " ;

3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 313-12 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " Le renouvellement de la carte de séjour délivrée au titre du 4° de l'article L. 313-11 est subordonné au fait que la communauté de vie n'ait pas cessé. Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue en raison de violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, l'autorité administrative ne peut procéder au retrait du titre de séjour de l'étranger et peut en accorder le renouvellement. En cas de violence commise après l'arrivée en France du conjoint étranger mais avant la première délivrance de la carte de séjour temporaire, le conjoint étranger se voit délivrer, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" " ;

4. Considérant que si ces dispositions subordonnent la délivrance de la carte de séjour " vie privée et familiale " au conjoint d'un Français à la condition d'être en possession d'un visa de long séjour, elles n'impliquent pas que celui-ci fasse l'objet d'une demande expresse distincte de la demande du titre de séjour sollicité auprès de l'autorité préfectorale ; qu'il résulte, en outre, de la combinaison de ces dispositions que, dès lors que la cessation de la vie commune ne peut être opposée à l'étranger victime de violences conjugales de la part de son conjoint français lorsqu'il sollicite la délivrance d'un premier titre de séjour " vie privée et familiale ", la condition de séjour en France depuis plus de six mois avec son conjoint ne peut davantage lui être opposée lorsqu'il demande la délivrance d'un visa de long séjour et satisfait aux autres conditions nécessaires pour son obtention ; qu'ainsi, lorsqu'un étranger, entré régulièrement sur le territoire français, marié en France avec un ressortissant français et dont la communauté de vie a cessé avant l'expiration d'un délai de six mois suivant le mariage en raison des violences subies de la part du conjoint français, présente à l'autorité préfectorale une demande de carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale ", il doit être regardé comme demandant également la délivrance d'un visa de long séjour sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

5. Considérant qu'en retenant que, dès lors que Mme A... ne pouvait pas justifier de six mois de communauté de vie avec son conjoint, sa demande de titre de séjour ne valait pas demande implicite de visa de long séjour, malgré les violences conjugales qui avaient été à l'origine de sa séparation d'avec son époux, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé ;

6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

Sur l'appel principal du préfet de l'Yonne :

7. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la décision préfectorale refusant à Mme A... la délivrance d'un titre de séjour lui a été notifiée le 28 décembre 2009 au foyer des jeunes travailleurs sis 16, boulevard Vaulabelle à Auxerre ; qu'à cette date, Mme A... avait quitté ce foyer et était hébergée au foyer AFTAM, sis 6 bis, avenue Jean Mermoz à Auxerre ; que Mme A... avait demandé la réexpédition de son courrier à compter du 16 décembre 2009 en souscrivant à cette fin le 11 décembre 2009 un contrat auprès de La Poste, qui n'a pas été honoré par l'opérateur ; que, dans ces conditions, la demande enregistrée le 5 mars 2010 n'est pas tardive ;

8. Considérant, en second lieu, que si le préfet de l'Yonne soutient que Mme A... avait obtenu une première carte de séjour temporaire avant les faits de violences conjugales qu'elle a subies et ne pouvait prétendre à l'application des dispositions de l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile imposant la délivrance d'un premier titre en cas de violence commise après l'arrivée en France du conjoint étranger mais avant la première délivrance de la carte de séjour temporaire, cette affirmation n'est corroborée par aucun élément du dossier ;

9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet de l'Yonne n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a annulé son arrêté en date du 24 décembre 2009 ;

Sur l'appel incident de Mme A... :

10. Considérant qu'en raison du motif qui la fonde, l'annulation de la décision du préfet de l'Yonne du 24 décembre 2009 implique nécessairement, compte tenu de l'absence de changements de circonstances de droit ou de fait y faisant obstacle, qu'un visa de long séjour ainsi qu'une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale ", en application de l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, soient délivrés à Mme A... ; qu'il y a lieu d'enjoindre au préfet de l'Yonne de lui délivrer ces documents dans un délai d'un mois ; qu'il n'y a pas lieu, en revanche, d'assortir cette injonction d'une astreinte ; que, par suite, Mme A... est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon s'est borné à enjoindre au préfet de l'Yonne de réexaminer sa demande ;

Sur les conclusions présentées au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

11. Considérant que Mme A... a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que Me Foussard, avocat de Mme A..., renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à Me Foussard ;

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon en date du 25 janvier 2011 est annulé.

Article 2 : La requête présentée par le préfet de l'Yonne devant la cour administrative d'appel de Lyon est rejetée.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de l'Yonne de délivrer à Mme A... un visa de long séjour et une carte temporaire de séjour portant la mention " vie privée et familiale " en application de l'article L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans un délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision.

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par Mme A... devant la cour administrative d'appel de Lyon est rejeté.

Article 5 : Le jugement du tribunal administratif de Dijon est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 6 : L'Etat versera à Me Foussard, avocat de Mme A..., une somme de 3 000 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve qu'il renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à Mme T... A... et au ministre de l'intérieur.