Vu la requête, enregistrée le 2 septembre 2012, présentée pour le GIE Transport interprovincial, dont le siège est 43 bis route du Port Despointes à Nouméa Cedex (98803), par la Selarl Louzier-Fauché-Cauchois ; le GIE Transport interprovincial demande à la cour :

      1°) de réformer le jugement n° 12036 du 14 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, d'une part, rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de la décision du 23 septembre 2011 par laquelle le syndicat mixte de transport interurbain a attribué à la société Nord Sud voyageur les lots n° 1 et 3 du marché n° 2001-01/SMTI, relatif à la production kilométrique du réseau de transport interurbain routier de personnes de la Nouvelle Calédonie, ainsi qu'à la résiliation de ce marché, d'autre part, a limité à la somme de 1 000 000 francs CFP le montant du préjudice subi en raison de son éviction de ce marché ; 

      2°) d'annuler et résilier ce marché et de condamner le syndicat mixte de transport interurbain à lui payer la somme de 221 451 601 F CFP ; 

      3°) de mettre à la charge du syndicat mixte de transport interurbain la somme de 4 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................... 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2013 :

      - le rapport de Mme Petit, premier conseiller, 

      - les conclusions de M. Dewailly, rapporteur public,

      - et les observations de Me A...de la Selarl Descombes et Salans, pour le syndicat mixte de transport interurbain ;

      1. Considérant que le syndicat mixte de transport interurbain (SMTO) a organisé, en 2011, une procédure d'appel d'offres ouvert concernant un marché public de transport de personnes par voie routière, composé de trois lots comprenant chacun des tranches fermes et des tranches conditionnelles, exprimées en nombre de kilomètres ; que chaque lot correspondait à une ligne de transport ; que le GIE Transport interprovincial s'est vu attribuer le lot n° 2, tandis que la société Nord Sud Voyageur s'est vu attribuer les lots n° 1 et 3 ; que le GIE Transport interprovincial a saisi le Tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie d'un recours tendant à l'annulation et à la résiliation du marché des lots n° 1 et 3, assorti de conclusions indemnitaires tendant à la condamnation du SMTO à lui payer la somme de 221 451 601 F CFP ; que, par un jugement du 14 juin 2012, le tribunal a rejeté comme tardives les conclusions tendant à l'annulation et à la résiliation du marché et a fait partiellement droit aux conclusions indemnitaires ; qu'il a estimé, en effet, que l'absence de communication aux entreprises d'une information sur la pondération de sous-critères utilisés par le SMTO pour attribuer les lots avait eu une influence sur la préparation par celles-ci de leurs offres et constituait un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, entachant d'irrégularité la procédure de passation du marché ; qu'il a également estimé que si, dans l'hypothèse d'une procédure régulière, le GIE Transport interprovincial n'était pas dépourvu de toute chance d'obtenir le marché, il n'avait pas de chance sérieuse de le remporter ; qu'il en a déduit qu'il avait seulement droit au remboursement des frais qu'il avait engagés pour présenter son offre, et a condamné le SMTO à lui payer la somme de 1 000 000 F CFP ; que le GIE Transport interprovincial a fait appel de ce jugement, le SMTO présentant pour sa part des conclusions d'appel incident, tendant à l'annulation du jugement en tant que celui-ci a prononcé cette condamnation ; 

      Sur l'appel principal : 

      2. Considérant que, par un mémoire enregistré le 2 avril 2013, le GIE Transport interprovincial a déclaré se désister de sa requête ; que ce désistement est pur et simple ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ; 

      Sur l'appel incident : 

      3. Considérant que le SMTO a, postérieurement au mémoire en désistement du GIE Transport interprovincial, présenté un mémoire dans lequel il a déclaré s'opposer à ce désistement ; que, par suite, il y a lieu de se prononcer sur les conclusions d'appel incident du SMTO ; 

      En ce qui concerne la régularité de l'attribution des lots n° 1 et 3 : 

      4. Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pourvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

      5. Considérant qu'aux termes de l'article 27 de la délibération n°136 du 1er mars 1967: " La commission d'appel d'offres arrête la liste des soumissionnaires admis à concourir, élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, procède au classement des offres par ordre décroissant et propose d'attribuer le marché au candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés, en tenant compte des critères suivants : - prix des prestations, - coût d'utilisation, - valeur technique, - références et garanties professionnelles et financières du candidat, - délai d'exécution, - conditions du recours à la sous-traitance, et ceux stipulés dans le règlement particulier d'appel d'offres " ; qu'en vertu de l'article 5 du règlement particulier d'appel d'offres, l'offre économiquement la plus avantageuse devait être sélectionnée en fonction du critère de la valeur technique pour 60 %, celui du prix des prestations pour 30 % et celui des délais pour 10 % ; que le règlement précisait que seraient pris en compte les prix sans application des dispositifs de défiscalisation ; que, toutefois, il ressort de l'analyse des offres faite par le syndicat mixte de transport interurbain le 22 septembre 2011 que ces trois critères étaient subdivisés en de multiples sous-critères, qui étaient eux-mêmes pondérés ; qu'en particulier, cette analyse des offres fait apparaître, à propos du prix, l'existence d'un sous-critère " défiscalisation " ; que ces sous-critères étaient susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection ; que, toutefois, aucun document du marché ne précisait l'existence de sous-critères dotés d'une pondération ; qu'ainsi, comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges, l'absence de communication aux entreprises d'une information sur la pondération des sous-critères, qui était de nature à influencer la préparation par celles-ci de leurs offres, constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence qui entache d'irrégularité la procédure de passation du marché conclu par le syndicat mixte de transport interurbain avec la SAS Nord Sud voyageurs ;

      En ce qui concerne le préjudice subi par le GIE Transport interprovincial : 

      6. Considérant, en premier lieu, que le GIE Transport interprovincial a demandé au SMTO, le 3 février 2012, de lui verser la somme de 221 451 601 F CFP, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière du marché ; que le fait, dans une réclamation préalable adressée à l'administration, de demander l'indemnisation du préjudice résultant de l'irrégularité de la procédure de passation d'un marché suffit à lier le contentieux, quand bien même n'est pas mentionnée, dans la réclamation préalable, le préjudice correspondant au remboursement des frais engagés pour présenter l'offre, évalué ensuite devant le tribunal administratif ;

      7. Considérant que le SMTO soutient que le GIE Transport interprovincial ne justifie pas de la réalité du préjudice correspondant au remboursement des frais engagés pour présenter l'offre relative aux lots n° 1 et 3 ; qu'il est constant qu'une partie des frais exposés par le GIE Transport interprovincial lui ont permis d'obtenir le lot n 2 ; que la facture n° 2010/11-0758, concernant des honoraires de conseil juridique et fiscal, ne peut être prise en compte, dès lors qu'il résulte de ses propres mentions qu'elle concerne des appels d'offres antérieurs, qui étaient demeurés infructueux ; qu'en revanche, et alors même qu'elles ne comporteraient pas toutes les mentions exigées par la réglementation applicable en Nouvelle-Calédonie, les deux autres factures produites par le GIE Transport interprovincial doivent être regardées, eu égard à leurs dates et aux mentions qui y sont portées, comme justifiant des frais exposés par le GIE Transport interprovincial pour présenter ses offres dans le cadre de la procédure d'appel d'offres organisée en 2011 ; que, compte tenu du montant total de ces factures et de la circonstance qu'elles concernent les trois lots, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par le GIE Transport interprovincial en l'évaluant à la somme de 500 000 F CFP ;

      8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le SMTO est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif n'a pas limité à la somme de 500 000 F CFP le montant de la condamnation prononcée à son encontre ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il est donné acte du désistement de la requête du GIE Transport interprovincial.

Article 2 : Le syndicat mixe de transport interurbain est condamné à verser au GIE Transport interprovincial la somme de 500 000 francs CFP.

Article 3 : Le surplus des conclusions du syndicat mixte de transport interurbain est rejeté.

Article 4 : Le jugement n° 12036 du 14 juin 2012 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

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N° 12PA03741