Vu la requête, enregistrée à la Cour par télécopie le 9 février 2012 et régularisée le 13 février 2012, présentée pour M. Vllaznim A, domicilié        à la Croix- Rouge, 1, quai des Clarisses à Annecy (74000) ; 

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1105435, du 3 janvier 2012, par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet de la Haute-Savoie, du 16 septembre 2011, lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et désignant le pays à destination duquel il serait reconduit ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions préfectorales susmentionnées portant refus de délivrance de titre de séjour et obligation de quitter le territoire français ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient qu'eu égard aux risques qu'il encourrait en cas de retour dans son pays d'origine, l'arrêté en litige a été pris en violation des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que son foyer a retrouvé la quiétude en France et que son épouse ne fait pas l'objet d'une mesure d'éloignement ; que l'arrêté a donc été pris en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'enfin, ses enfants sont scolarisés en France, où ils vivent en sécurité et que son éloignement du territoire français scinderait en deux la cellule familiale ; que l'arrêté contesté méconnaît donc les stipulations du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les pièces desquelles il résulte que la requête a été notifiée au préfet de la Haute-Savoie qui n'a pas produit d'observations ;

       Vu la décision du 8 mars 2012, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. A ;

       Vu le courrier en date du 26 juin 2012, par lequel le président de la Cour a informé les parties, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, d'une part, de ce que la Cour était susceptible de soulever d'office l'irrecevabilité des conclusions de la requête tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet de la Haute-Savoie du 16 septembre 2011 en tant qu'il a refusé la délivrance d'un titre de séjour à M. A, comme dirigées contre une décision qui n'existe pas et, d'autre part, de ce que la Cour était susceptible de procéder d'office à une substitution de base légale concernant l'obligation de quitter le territoire français contestée ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la France le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2012 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       Sur la recevabilité des conclusions dirigées contre l'arrêté du 16 septembre 2011 en tant qu'il porte refus de délivrance de titre de séjour : 

       Considérant qu'il ressort des mentions de l'arrêté du 16 septembre 2011 contesté que, par cet acte, le préfet de la Haute-Savoie a fait obligation à M. A de quitter le territoire français, lui a accordé un délai de départ volontaire de trente jours et a décidé qu'il pourrait être reconduit d'office à destination du pays dont il a la nationalité s'il se maintenait sur le territoire français à l'issue de ce délai ; qu'il ne ressort en revanche pas des mentions de cet arrêté que le préfet de la Haute-Savoie ait, par cet acte, refusé la délivrance d'un titre de séjour à M. A ; que, par suite, les conclusions de la requête tendant à l'annulation de l'arrêté du 16 septembre 2011 en tant qu'il refuse la délivrance d'un titre de séjour à M. A sont dirigées contre une décision qui n'existe pas et sont, dès lors, irrecevables ; 

       Sur l'obligation de quitter le territoire français :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 : "  I. - L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : / 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; / 

2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ;  / 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré ; / 4° Si l'étranger n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s'est maintenu sur le territoire français à l'expiration de ce titre ; / 5° Si le récépissé de la demande de carte de séjour ou l'autorisation provisoire de séjour qui avait été délivré à l'étranger lui a été retiré ou si le renouvellement de ces documents lui a été refusé. (...) " ; 

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la date de l'arrêté contesté, le 16 septembre 2011, M. A ne s'était pas vu refuser la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour ni retirer un titre de séjour ; que, par suite, le préfet de la Haute-Savoie ne pouvait pas légalement lui faire obligation de quitter le territoire français sur le fondement des dispositions précitées du 3° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        Considérant, toutefois, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait du être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

        Considérant qu'en l'espèce, la mesure d'éloignement contestée trouve son fondement légal dans les dispositions du 1° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui peuvent être substituées à celles du 3° de ce même article, dès lors, en premier lieu, qu'étant entré irrégulièrement sur le territoire français et n'étant pas titulaire d'un titre de séjour en cours de validité, M. A se trouvait dans la situation où, en application du 1° du I de l'article L. 511-1, le préfet pouvait décider qu'il serait obligé de quitter le territoire français, en deuxième lieu, que cette substitution de base légale, dont les parties ont été régulièrement informées en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie et, en troisième lieu, que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit :  (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française, ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République. (...) " ; qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui " et qu'aux termes du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; 

       Considérant que M. A, ressortissant kosovar né le 8 juillet 1973, est entré irrégulièrement en France le 31 décembre 2010, selon ses déclarations, accompagné de son épouse et leurs deux enfants, alors âgés respectivement de 10 et 3 ans ; que si son épouse n'a pas fait l'objet d'une mesure d'éloignement, elle a vu sa demande d'asile rejetée et ne dispose d'aucun droit au séjour en France ; que M. A ne démontre pas l'impossibilité pour sa cellule familiale de se reconstituer au Kosovo et d'y mener une vie privée et familiale normale, alors que tous les membres de son foyer ont la nationalité de ce pays, où ils ont vécu l'essentiel de leur existence et où M. A a conservé des attaches familiales proches en la personne notamment de sa mère, et qu'entré sur le territoire français quelques mois seulement avant l'arrêté litigieux, il ne dispose pas d'attaches suffisamment stables et intenses en France et ne justifie pas d'une insertion particulière dans la société française ; qu'ainsi, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment des conditions d'entrée et de la durée de séjour en France de l'intéressé, la décision faisant obligation à M. A de quitter le territoire français n'a pas porté au droit de ce dernier au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels elle a été prise ; qu'elle n'a, dès lors, méconnu ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il résulte de ce qui précède, et alors que rien ne fait obstacle à ce que les deux enfants de M. A, présents depuis seulement quelques mois en France et scolarisés, en tout état de cause, depuis peu de temps sur le territoire français, accompagnent leurs deux parents, dont aucun ne dispose d'un droit au séjour en France, dans leur pays d'origine, où il n'est pas établi qu'ils encourraient un risque les empêchant d'y poursuivre leur vie privée et familiale, la décision faisant obligation à M. A de quitter le territoire français n'a pas méconnu l'intérêt supérieur de ses enfants protégé par les stipulations du 1 de l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant ;

       Sur la décision fixant le pays de renvoi : 

        Considérant que la requête ne comporte pas de conclusions présentées à l'encontre de la décision fixant le pays de renvoi ; que, toutefois, dès lors que cette décision a été prise par l'arrêté du 16 septembre 2011 contesté et que le requérant soulève le moyen tiré de la violation de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du fait des risques encourus par lui dans son pays d'origine, M. A doit être regardé comme ayant entendu présenter également des conclusions dirigées contre cet acte du 16 septembre 2011 en tant qu'il fixe le pays de renvoi ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants " ; 

       Considérant que si M. A soutient avoir été menacé au Kosovo en raison d'une dette contractée qu'il n'a pu rembourser et que les autorités kosovares ne seraient pas en mesure de le protéger, il n'établit, ni la réalité des faits allégués ni l'existence de risques personnels et actuels en cas de retour dans son pays d'origine ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance, par la décision désignant le pays dont il a la nationalité comme pays de renvoi, des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Vllaznim A et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de la Haute-Savoie. 

Délibéré après l'audience du 20 septembre 2012 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Tallec, président de chambre,

M. Rabaté, président assesseur.

Lu en audience publique, le 4 octobre 2012,

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N° 12LY00360