Vu la requête, enregistrée le 3 décembre 2007, présentée pour M. et Mme Claude X, demeurant ..., par Me Gasquet, avocat au barreau de Toulouse ; M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 05-172 en date du 2 octobre 2007 par lequel le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000 et 2001 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er septembre 2008 :

       - le rapport de M. Lemai, président-rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement (...) ;

       Considérant que M. et Mme X, dirigeants de sociétés domiciliés à Ardon (Loiret), ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle qui a porté sur les années 1999 à 2001 et a donné lieu à l'envoi de deux notifications de redressements ; qu'ils ont répondu à la première, relative à l'année 1999, le 10 janvier 2003 ; qu'ils soutiennent n'avoir jamais reçu la seconde, relative aux années 2000 et 2001, qui, selon le service, leur a été envoyée le 10 septembre 2003 ; que, pour établir que cette notification a été régulièrement notifiée, l'administration, qui n'est pas en mesure de fournir l'avis de réception du pli recommandé contenant le document, a produit devant les premiers juges, d'une part, la preuve du dépôt du pli le 10 septembre 2003 dans un bureau de poste d'Orléans et, d'autre part, une attestation établie le 1er octobre 2003 par le bureau de poste de Fleury-les-Aubrais (Loiret) ; qu'il ressort de cette attestation que le pli, adressé aux époux X à leur adresse personnelle à Ardon, a été réexpédié le 11 septembre, conformément à l'ordre que les intéressés avaient donné au bureau de poste de leur domicile, à leur adresse professionnelle à Fleury-les-Aubrais ; que l'attestation, qui certifie que le pli en cause, identifié par son numéro de recommandé, a été présenté et distribué le 12 septembre 2003, est suffisamment précise ; que la double circonstance qu'elle a été signée par un chef d'équipe et non par le préposé chargé de la distribution du courrier et qu'elle n'est pas accompagnée d'un extrait du registre des objets recommandés ou de la copie de l'avis de réception ne saurait suffire à elle seule à lui ôter toute valeur probante ; que la réalité de la réception de la notification de redressements étant ainsi établie, les requérants ne sont pas fondés à soutenir, pour contester les suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2000 et 2001, que l'administration aurait méconnu les dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, par ailleurs, que M. et Mme X ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative 13 L.1513, n° 21, du 1er juillet 2002, selon laquelle, en cas de contestation, l'administration est tenue de présenter devant le juge de l'impôt l'avis de réception postal du pli recommandé contenant la notification, dès lors qu'en tout état de cause, ces dispositions relatives à la procédure d'imposition ne peuvent être constitutives d'une interprétation de la loi fiscale au sens dudit article ;

       Sur les pénalités :

       Considérant que les majorations prévues par l'article 1729 du code général des impôts, dans le cas où la mauvaise foi du contribuable est établie, sont applicables aux droits correspondant aux insuffisances, inexactitudes ou omissions afférentes aux déclarations, même souscrites tardivement ; que M. et Mme X contestent les majorations fondées sur l'article 1729 dont ont été assortis les suppléments d'impôt sur le revenu mis à leur charge au titre des années 2000 et 2001 à raison de rehaussements de leurs revenus fonciers, par le moyen tiré de ce que ces pénalités ne sont pas applicables au motif qu'ils comprennent au titre de l'année 2000 des revenus qui proviennent de la SCI Gauthiot Lamy qui n'a pas produit de déclaration et que pour les deux années, ils n'ont pas souscrits de déclaration spécifique de revenus fonciers ;

       Considérant que les requérants ont été notamment assujettis, en tant qu'associés de la SCI Gauthiot Lamy, à des suppléments d'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus fonciers, au titre de l'année 2000, en conséquence des rehaussements notifiés à cette société ; que la notification de redressements du 10 septembre 2003 adressée aux requérants mentionne au sujet de ces redressements sous le titre Pénalités que, malgré l'envoi d'une mise en demeure le 29 mai 2001, la SCI n'a pas déposé la déclaration de ses résultats n° 2072 pour l'année 2000. Par conséquent, les rappels d'impôt découlant du redressement notifié au paragraphe 2-b) de cette notification seront assortis de l'intérêt de retard au taux de 0,75 % par mois et de la majoration de 40 % prévus par les articles 1727 et 1729 du code général des impôts ; qu'en désignant l'article 1729 comme fondement légal des pénalités au taux de 40 %, l'administration doit être regardée comme ayant entendu sanctionner la mauvaise foi, dès lors qu'il ne ressort pas à l'évidence à la lecture de la notification et de son annexe relative aux conséquences financières que la mention de l'article 1729 aurait constitué une erreur de plume ; que les majorations pour mauvaise foi n'étant pas applicables aux contribuables qui, telle la SCI Gauthiot Lamy, n'ont pas souscrit de déclaration, les requérants sont fondés à soutenir que l'administration n'était pas en droit de faire application de l'article 1729 aux revenus fonciers provenant de cette société imposés entre leurs mains en application de l'article 8 du code général des impôts ;

       Considérant, toutefois, que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, à la condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; qu'il résulte des termes précités de la notification de redressements du 10 septembre 2003 que, pour assujettir les revenus de la SCI Gauthiot Lamy à la majoration de 40 %, l'administration s'est fondée sur ce que cette société n'avait pas satisfait à ses obligations déclaratives au titre de l'année 2000 ; que cette notification précise également au paragraphe 2-b) qu'une mise en demeure de déposer une déclaration avait été adressée à la SCI le 29 mai 2001 ; que cette absence de dépôt de déclaration malgré l'envoi d'une mise en demeure était de nature à justifier légalement l'application de la pénalité, au taux de 40 %, prévue par l'article 1728 du code général des impôts ; qu'il s'ensuit que l'administration est fondée à demander, sur le fondement de cet article, le maintien de la majoration, au taux de 40 %, initialement fondée sur l'article 1729 du même code, cette substitution de base légale ne privant les requérants d'aucune garantie ;

       Considérant qu'en ce qui concerne les autres suppléments d'impôt sur le revenu mis à la charge des époux X dans la catégorie des revenus fonciers au titre des années 2000 et 2001, les requérants font valoir que s'ils ont bien fait figurer sur leur déclaration d'ensemble de chacune de ces années un montant global de revenus fonciers, ils n'ont pas produit l'imprimé annexe n° 2044 détaillant les modalités de détermination de ces revenus ; que, toutefois, le défaut de production de cet imprimé n'est pas assimilable à une absence de déclaration ; qu'il ne saurait donc faire obstacle, par principe, à l'application des majorations prévues par l'article 1729 du même code ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. et Mme X la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de M. et Mme X est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Claude X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

N° 07NT03554

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