Vu le recours, enregistré le 4 juillet 2006, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 1er du jugement n°0204829-030358 du 27 février 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des cotisations à l'impôt sur le sociétés et à la contribution de 10 % à l'impôt sur les sociétés auxquelles la SA Comexim a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998, 1999 et 2000 ;

      2°) de remettre lesdites cotisations à la charge de la société ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 décembre 2008 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, 

- les observations de M. Mansencal, représentant la SA Comexim ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SA Comexim portant sur les exercices clos en 1997 et 1998, le service a remis en cause le bénéfice des dispositions de 

l'article 44 sexies du code général des impôts sous l'empire desquelles elle s'était placée, au motif que la société avait repris l'activité préexistante exploitée par l'ancien employeur de son président directeur général ; que l'administration a tiré les conséquences de cette position en notifiant à la société, dans le cadre d'un contrôle sur pièces, les redressements qui en résultaient également pour les exercices clos en 1999 et 2000 ; que le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour d'annuler l'article 1er du jugement du 27 février 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés auxquelles la société a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998, 1999 et 2000 ;

      Considérant qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et à tout moment avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour établir les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; 

      Sur les redressements notifiés au titre des exercices clos en 1997 et 1998, à l'issue de la vérification de comptabilité :

      Considérant que si l'administration a postérieurement à la notification de redressement du 

12 mai 1999, exercé son droit de communication afin d'effectuer un rapprochement entre les comptes client de la société Comptaco, ancien employeur du président directeur général de la 

SA Comexim, avec ceux de cette dernière, il résulte des pièces produites pour la première fois en appel par le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE que la société a été informée, par la communication du rapport transmis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dont elle avait initialement demandé la saisine, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus par le service dans l'exercice de son droit de communication ; que la circonstance que cette information a été portée à la connaissance de la 

SA Comexim à un stade avancé de la procédure de redressement est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition, dès lors que la société a été mise à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que lui soient communiqués les documents contenant les informations sur lesquelles le service s'est notamment appuyé pour contester la nouveauté de l'entreprise et l'exonération qui en découlait ; qu'est à cette égard inopérante, outre qu'elle manque en fait, la circonstance avancée par la société qu'aucun  rapport formel  n'était joint permettant d'engager une discussion contradictoire sur les noms et les chiffres avancés ; 

      Sur les redressements notifiés au titre des exercices clos en 1999 et 2000, à la suite de deux contrôles sur pièces :

      Considérant que tant la notification de redressement du 8 février 2001, portant sur l'exercice clos en 1999, que la notification de redressement du 14 mai 2001, portant sur l'exercice clos en 2000 mentionnent notamment, pour motiver la remise en cause du régime prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts, que la SA Comexim a réalisé 60 % de son chiffre d'affaires avec des clients qui étaient également ceux de la société Comptaco ; que le pourcentage dont il est ainsi fait état résulte des éléments obtenus par le service dans l'exercice de son droit de communication, à l'occasion de la vérification de comptabilité portant sur les exercices précédents ; que les redressements en cause ne procèdent toutefois pas directement de ce dernier contrôle, mais du simple examen critique, par le service, des déclarations de la SA Comexim, à l'aide des renseignements et documents figurant dans le dossier de cette dernière et au nombre desquels figuraient alors tant les résultats de la vérification de comptabilité que les informations obtenues à l'occasion de l'exercice du droit de communication ; qu'ainsi, l'administration qui n'a pas à nouveau mis en oeuvre son droit de communication mais s'est bornée à exploiter les renseignements en sa possession et figurant dans le dossier du contribuable, n'avait pas l'obligation de l'informer à nouveau, et avant chacun des redressements, des modalités et conséquences de l'exercice de ce droit ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Marseille s'est fondé, pour prononcer la décharge des impositions litigieuses, sur la circonstance que la SA Comexim n'avait pas été mise à même de prendre connaissance des éléments obtenus dans l'exercice du droit de communication avant la mise en recouvrement des impositions ;

      Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la SA Comexim, tant devant le tribunal administratif qu'en appel ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      En ce qui concerne les modalités d'exercice du droit de communication :

      Considérant qu'aux termes de l'article L.81 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur :  Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées. Le droit prévu à l'alinéa précédent s'exerce quel que soit le support utilisé pour la conservation des documents, y compris lorsqu'il est magnétique.  ; qu'aux termes de l'article L.102 B du même livre :  I. Les livres, registres, documents ou pièces sur lesquels peuvent s'exercer les droits de communication, d'enquête et de contrôle de l'administration doivent être conservés pendant un délai de six ans à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres ou registres ou de la date à laquelle les documents ou pièces ont été établis.  ;

      Considérant que le service tenait de ces dispositions le droit de réclamer au liquidateur de la société Comptaco, comme il l'a fait le 28 avril et le 9 mai 2000, la consultation des documents comptables de cette société ; que si la SA Comexim fait valoir que l'administration n'établit pas que le liquidateur aurait donné une réponse favorable à cette demande et qu'elle ne donne aucun élément d'information sur les modalités d'exercice du droit de communication auprès de la société d'archivage qui détenait la comptabilité de la société Comptaco, les modalités choisies par le liquidateur pour la conservation des documents comptables sur lesquels pouvait s'exercer le droit de communication de l'administration sont sans incidence sur la régularité de la mise en oeuvre par l'administration de ce droit ; qu'en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration aurait exercé son droit de communication auprès de la société d'archivage auprès de laquelle était déposée la comptabilité de la société Comptaco ; qu'enfin, l'exercice par l'administration du droit de communication qu'elle tient des dispositions de l'article L.81 du livre des procédures fiscales n'est pas, en toute hypothèse, subordonné à l'acceptation de la personne auprès de laquelle il est effectué ;

      En ce qui concerne la qualité du débat contradictoire :

      Considérant que, sans contester l'existence d'un débat oral et contradictoire ni le caractère suffisant au regard des prescriptions de l'article L.57 du livre des procédures fiscales de la notification de redressements du 12 mai 1999, la SA Comexim fait valoir que, compte tenu des carences dans sa motivation, le débat contradictoire n'a pas été aussi nourri, au stade de la procédure contradictoire, qu'il aurait pu l'être si l'administration avait d'emblée fait état des éléments sur lesquels elle ne s'est appuyée qu'à un stade relativement tardif de la procédure ; que la circonstance que le débat contradictoire se poursuive après la réponse aux observations du contribuable et qu'il soit nourri ou étayé par des arguments qui, au départ, auraient pu ne pas être évoqués est sans influence sur la régularité de la procédure initialement suivie ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant que les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts instituent une exonération d'impôt sur les bénéfices en faveur des entreprises nouvellement créées, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 du même code ; que le III du même article dispose toutefois que :  Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I.  ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA Comexim exerce une activité de commerce de gros de produits de prêt à porter et de chaussures à vocation sportive, destinés plus particulièrement à l'exportation ; qu'elle a été constituée le 28 octobre 1996 par M. Mansencal, à la suite de son licenciement de la société Comptaco, qui a déposé son bilan en janvier 1996, et au sein de laquelle il exerçait l'activité de représentant de commerce ; qu'il résulte de l'instruction que cette dernière société exerçait une activité d'achat-revente de biens notamment dans le secteur de l'habillement (vêtements et chaussures) principalement destinés à l'exportation, ainsi qu'une activité de bureau d'achat ; que l'administration soutient sans être contredite que les ventes de marchandises représentaient respectivement 95 % et 98 % du chiffre d'affaires de la SA Comexim en 1994 et 1995 ; que la circonstance que la SA Comexim se soit spécialisée dans le secteur de l'habillement sportif, et que les vêtements de sport qu'elle achète auprès de ses fournisseurs constituent pour ces derniers des surplus de stock à écouler est sans influence sur l'identité partielle d'activité des deux sociétés, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'adoption par la société nouvellement créée de méthodes de commercialisation différentes ait modifié la nature de l'activité ; 

      Considérant en outre que la SA Comexim a repris les locaux anciennement occupés par la société Comptaco ; qu'elle a acquis, dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire de cette société, l'ensemble du mobilier et du matériel de bureau s'y trouvant, ainsi que les rayonnages servant à entreposer la marchandise et deux véhicules ; que le personnel comprenait lors du premier exercice d'activité quatre salariés, dont trois étaient d'anciens salariés de la société Comptaco ; que l'exercice du droit de communication a permis à l'administration de faire apparaître qu'au cours du premier exercice, 60 % du chiffre d'affaires réalisé par la SA Comexim l'avait été avec des clients mentionnés dans la balance des comptes clients de la société Comptaco de l'année 1994 ; que le fait que la référence à l'année 1994 soit antérieure de près de deux ans à la date de création de l'entreprise, en octobre 1996, ne saurait, à lui seul, permettre d'écarter cette référence, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Comptaco ait subi un bouleversement dans ses conditions d'exploitation tel qu'elle en perdrait toute pertinence ; que si la SA Comexim fait valoir que le client  point 54  aurait  toujours compté parmi les clients personnalisés de M. Mansencal , cette circonstance est sans influence sur l'appartenance antérieure de cette société à la clientèle de la société Comptaco, dont M. Mansencal était salarié ; qu'ainsi, et nonobstant les circonstances que la situation des locaux repris ne présentait pas d'intérêt stratégique au regard de l'activité exercée, que le rachat du matériel, qui n'était pas spécifique à l'activité exercée, se soit limité à un montant de 62 189 francs, que les anciens salariés de la société Comptaco embauchés par la SA Comexim n'y occupaient pas des emplois stratégiques et aient été au chômage depuis plusieurs mois voire un an, que la société n'a pas racheté le stock de la société liquidée et qu'aucun de ses associés n'a été associé de la société Comptaco et n'entretient de relations financières avec d'anciens associés de cette dernière, la SA Comexim dont l'activité est partiellement identique à celle de la société Comptaco et dont la clientèle était, lors de sa création, majoritairement constituée d'anciens clients de cette dernière doit être regardée comme ayant été créée pour reprendre une activité préexistante au sens des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ; que l'administration fiscale était par suite fondée à refuser de l'admettre, pour les années litigieuses, au bénéfice du régime d'allègement fiscal prévu par ces dispositions ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 % à l'impôt sur les sociétés auxquelles la SA Comexim a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998, 1999 et 2000 ;

      Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SA Comexim une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 0204829-030358 du Tribunal administratif de Marseille du 27 février 2006 est annulé.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles la SA Comexim a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998, 1999 et 2000 sont remises à sa charge.

Article 3 : Les conclusions de la SA Comexim tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la SA Comexim

       Copie en sera adressée à Me Zoubritzky et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 06MA01910