Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme E... B... ont demandé au tribunal administratif de Lyon de leur accorder la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2011 et des pénalités correspondantes ;

       Par un jugement n°1700697 du 5 octobre 2018, le tribunal administratif de Lyon a prononcé la réduction de ces impositions à concurrence du rétablissement de la réduction d'impôt d'un montant de 9 997 euros, déclarée par M. et Mme B... au titre de la souscription au capital des petites et moyennes entreprises (article 1er), et rejeté le surplus des conclusions de leur demande (article 2).

Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 4 décembre 2018, M. et Mme B..., représentés par Me D..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler l'article 2 de ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 5 octobre 2018 ;

       2°) de leur accorder l'intégralité de la décharge demandée.

       Ils soutiennent que les dispositions de l'article 41 duovicies G bis de l'annexe III au code général des impôts ne font pas obstacle à ce que l'option soit exercée en réponse à une proposition de rectification.

       Par un mémoire en défense enregistré le 28 janvier 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut, d'une part, au rejet de la requête et, d'autre part, par la voie du recours incident, à ce que les impositions résultant de la remise en cause de la réduction d'impôt déclarée par M. et Mme B..., d'un montant de 9 997 euros, soient remises à leur charge.

Il soutient que :

- le moyen invoqué par M. et Mme B... n'est pas fondé ;

- M. et Mme B... ne justifient pas la date d'acquisition des titres et les ont cédés avant l'expiration du délai prévu par le IV de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts ;

- elle justifie l'application des pénalités pour manquement délibéré.

       Par un mémoire enregistré le 25 février 2019, M. et Mme B... concluent, d'une part, aux mêmes fins que la requête et, d'autre part, au rejet du recours incident présenté par le ministre de l'action et des comptes publics.

       Ils soutiennent que les moyens soulevés au soutien de l'appel incident du ministre ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Bourrachot, président,

       - et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;

Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme E... B... ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur l'année 2011 à la suite duquel une plus-value de cession de parts sociales d'un montant de 545 334 euros a été taxée d'office à l'impôt sur le revenu , sur le fondement de l'article L. 66-1° du livre des procédures fiscales, en l'absence de souscription d'une déclaration malgré l'envoi d'une mise en demeure. Les impositions issues de cette rectification ont été assorties de l'intérêt de retard et de la pénalité de 40 % pour absence de déclaration.  L'administration a également imposé les bénéfices industriels et commerciaux d'un montant de 12 008 euros correspondant à des revenus de location meublée non déclarés et remis en cause la réduction d'impôt obtenue au titre de la souscription au capital d'une petite et moyenne entreprise en application de l'article 199 terdecies 0-A du code général des impôts, pour un montant de 9 997euros. Les impositions consécutives à ces deux rectifications ont été assorties d'intérêts de retard et de la pénalité pour manquement délibéré. M. et Mme B... ont demandé au tribunal administratif de Lyon la décharge des impositions et pénalités correspondant à la plus-value taxée d'office et la remise en cause de la réduction d'impôt déclarée. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a prononcé la décharge des impositions correspondant à ce second redressement (article 1er) et rejeté le surplus des conclusions de la demande (article 2). M. et Mme B... demandent à la Cour d'annuler l'article 2 de ce jugement et de prononcer la décharge du surplus des impositions en litige. Par la voie de l'appel incident, le ministre de l'action et des comptes publics demande l'annulation de l'article 1er du jugement et que les impositions correspondant à la réduction d'impôt déclarée par M. et Mme B... soient remises à leur charge.

Sur l'appel principal :

       2. Aux termes du 1 du I de l'article 150-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " (...) les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, (...) de droits sociaux, (...) sont soumis à l'impôt sur le revenu. (...) ". Aux termes du III du même article, dans sa rédaction alors applicable : " Les dispositions du I ne s'appliquent pas : (...) / 7. Sur option expresse, aux cessions de parts ou actions de sociétés qui bénéficient du statut de jeune entreprise innovante réalisant des projets de recherche et de développement défini à l'article 44 sexies-0 A si : / 1° Les parts ou actions cédées ont été souscrites à compter du 1er janvier 2004 ; / 2° Le cédant a conservé les titres cédés, depuis leur libération, pendant une période d'au moins trois ans au cours de laquelle la société a effectivement bénéficié du statut mentionné au premier alinéa ; / 3° Le cédant, son conjoint et leurs ascendants et descendants n'ont pas détenu ensemble, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bénéfices de la société et des droits de vote depuis la souscription des titres cédés. / Cette option peut également être exercée lorsque la cession intervient dans les cinq ans qui suivent la fin du régime mentionné au premier alinéa, toutes autres conditions étant remplies. (...) ". 

       3. Aux termes de l'article 41 duovicies G bis de l'annexe III au même code, alors en vigueur : " I. Lorsqu'un contribuable entend bénéficier de l'exonération d'impôt sur le revenu prévu, sur option, au 7 du III de l'article 150-0 A du code général des impôts, il informe de cette intention la société au capital de laquelle il a souscrit les titres cédés, au plus tard le 31 décembre de l'année de la cession. / Dans ce cas, la société lui délivre, avant le 16 février de l'année qui suit celle de la cession, un état individuel qui mentionne : / (...) c) Le nombre, le montant et la date de souscription et de libération des titres détenus par le contribuable au 1er janvier de l'année de la cession de ces titres ; (...) e) La date à partir de laquelle la société a bénéficié du statut de jeune entreprise innovante défini à l'article 44 sexies-0 A du code général des impôts et, si tel est le cas, la date de fin de ce statut. / II. Le contribuable qui entend bénéficier de l'exonération prévue au 7 du III de l'article 150-0 A précité : / a) Formule l'option prévue à ce même 7 sur la déclaration mentionnée à l'article 74-0 F de l'annexe II au code général des impôts et déposée au titre de l'année de la cession des titres ; / b) Conserve l'état individuel mentionné au I jusqu'à l'expiration de la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle il a bénéficié de l'exonération précitée ".

       4. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable ou à l'administration, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si des dépenses sont éligibles au dispositif de la réduction d'impôt prévue par les dispositions précitées et la date à laquelle le droit à réduction est né.

       5. Le vérificateur a constaté qu'au cours de l'année 2011, M. B... avait procédé, sans souscrire de déclaration de plus-value, à la cession de parts qu'il détenait dans la SA MCE 5 développement, pour des montants de 310 000 euros le 17 janvier 2011, 30 000 euros le 26 janvier 2011, 625 000 euros le 18 mai 2011 et 4 500 euros le 24 mai 2011. 

       6. M. et Mme B... soutiennent en substance que les plus-values litigieuses étaient éligibles à l'exonération prévue par les dispositions précitées du 7 du III de l'article 150-0 A et que les formalités prévues par l'article 41 duovicies G bis ne sont pas opposables lorsque l'option est souscrite à la suite d'une proposition de rectification et dans le délai de réclamation prévu par le I de l'article R. 196-1 du code général des impôts. 

       7. Toutefois, M. et Mme B... n'ont pas sollicité la délivrance de l'état individuel permettant de justifier du nombre, du montant et de la date de souscription et de libération des titres qu'ils détenaient au 1er janvier de l'année de la cession de ces titres, ainsi que de la date à partir de laquelle la société a bénéficié du statut de jeune entreprise innovante et celle de fin de ce statut. 

       8. Pour démontrer qu'ils remplissaient les conditions de l'exonération, M. et Mme B... produisent cependant, en premier lieu, une " fiche d'actionnaire " manuscrite retraçant, depuis la transformation de la société cédée en société anonyme, les opérations de cession et d'acquisition de titres, en deuxième lieu, un courrier d'un cabinet d'avocat présenté comme celui de la société et retraçant, mois par mois, les opérations de " vente " et de " souscription " d'actions et, en troisième lieu, une copie de l'acte d'acquisition de 85 400 actions le 29 mai 2008. Si ces documents peuvent être regardés comme tenant lieu des informations mentionnées par le c) du I de l'article 41 duovicies G bis précité, les contribuables n'apportent en revanche aucun élément permettant de justifier la période au cours de laquelle la société a bénéficié du statut de jeune entreprise innovante, alors au demeurant que lors d'un précédent contrôle portant sur l'année 2008, l'administration leur avait déjà demandé, en vain, de justifier ce point.

       9. Ainsi, quand bien-même M. et Mme B... seraient en droit de solliciter le bénéfice de l'exonération litigieuse dans le délai de réclamation, ils ne justifient pas, en tout état de cause, en remplir les conditions.

       Sur l'appel incident :

       10. Aux termes de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " I. 1° Les contribuables domiciliés fiscalement en France peuvent bénéficier d'une réduction de leur impôt sur le revenu égale à 25 % des souscriptions en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés. (...) / II. Les versements ouvrant droit à la réduction d'impôt mentionnée au I sont ceux effectués jusqu'au 31 décembre 2010. Ils sont retenus dans la limite annuelle (...) de 40 000 euros pour les contribuables mariés soumis à imposition commune. / La fraction d'une année excédant, le cas échéant, les limites mentionnées au premier alinéa ouvre droit à la réduction d'impôt dans les mêmes conditions au titre des quatre années suivantes. (...) / IV (...) / Lorsque tout ou partie des actions ou parts ayant donné lieu à la réduction est cédé avant le 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription, il est pratiqué au titre de l'année de la cession une reprise des réductions d'impôt obtenues. Il en est de même si, pendant ces cinq années, la société mentionnée au premier alinéa du 3° du I cède les parts ou actions reçues en contrepartie de sa souscription au capital de sociétés vérifiant l'ensemble des conditions prévues au 2° et prises en compte pour le bénéfice de la réduction d'impôt sur le revenu. Les mêmes dispositions s'appliquent en cas de remboursement des apports en numéraire aux souscripteurs. ".

       11. Les titres fongibles cédés, dont une partie seulement a ouvert droit à la réduction d'impôt, sont réputés, pour l'appréciation de leur durée de conservation par le cédant, avoir été acquis aux dates les plus anciennes et être prioritairement prélevés sur ceux qui n'ont pas donné lieu à la réduction d'impôt sur le revenu.

       12. Le 29 mai 2008, M. et Mme B..., qui possédaient déjà 4 046 actions de la SA MCE 5 Développement, ont acquis 85 400 nouvelles actions auprès de la société Incube, pour un montant de 911 047 euros. Le même jour, ils ont procédé à la conversion d'obligations aboutissant, en incluant la capitalisation des intérêts, à une augmentation de capital correspondant à 10 498 actions d'une valeur totale de 119 989 euros. M. et Mme B... ont demandé, consécutivement à cette augmentation de capital, le bénéfice des dispositions précitées au titre de l'année 2009 à concurrence de 40 000 euros. Le surplus des versements a été reporté à concurrence du même montant au titre de l'année 2010, puis à concurrence de 39 989 euros au titre de l'année 2011, seule année en litige. Ils ont ainsi bénéficié au titre de l'année 2011 d'une réduction d'impôt d'un montant de 9 997 euros. Ayant constaté que M. et Mme B... avaient cédé 10 203 actions de cette société en 2010, le vérificateur a estimé que les actions obtenues dans le cadre de l'augmentation de capital avaient été cédées avant le 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription et qu'il convenait ainsi de procéder à la reprise des réductions d'impôt, conformément au IV précité de l'article 199 terdecies-0 A. 

       13. Outre les éléments mentionnés au point 6, M. et Mme B... produisent le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration de la société MCE 5 Développement, enregistré au service d'impôt des entreprises le 5 juin 2018, lequel mentionne l'augmentation de capital résultant, notamment, de la souscription des 10 498 actions en litige. Contrairement à ce que soutient l'administration, M. et Mme B... produisent donc à l'instance les éléments permettant d'apprécier la date d'acquisition des titres et, par conséquent, le respect de l'obligation de conservation prévue par les dispositions précitées. Dès lors que les titres cédés en 2010 doivent être réputés avoir été prioritairement prélevés sur ceux qui n'ont pas donné lieu à la réduction d'impôt sur le revenu et qu'à l'issue des cessions, M. et Mme B... disposaient de plus de 10 498 actions, l'administration n'était pas en droit de procéder à la reprise de la réduction d'impôt litigieuse. Par suite, le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a prononcé la décharge des impositions et pénalités correspondantes.

       14. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande. Le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas davantage fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a prononcé la décharge, en droit et pénalités, des impositions correspondant à la réduction d'impôt de 9 997 euros déclarée par M. et Mme B... au titre de l'année 2011.

       Sur les frais liés au litige :

       15. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : L'appel incident du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 25 juin 2020 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme A..., présidente assesseure ;

Mme C..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 9 juillet 2020. 

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N° 18LY04324