Vu la requête, enregistrée le 26 août 2005, présentée pour M. et Mme Roland X, demeurant ..., par Me Aude ;  M. et Mme X demandent à la Cour :
       
       1°) d'annuler le jugement n° 0002200 du 31 mai 2005 du Tribunal administratif de Nice  en tant qu'il a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui leur ont été réclamées au titre des années 1991 et 1992 ;
       
       2°) de prononcer la décharge de l'imposition supplémentaire de l'année 1992 demeurant en litige et des pénalités y afférentes ; 
       
       3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
       
       Vu le code de justice administrative ;
       
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
       
       
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 février 2008 :
       
       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;
       
       - les observations de Me Aude pour M. et Mme X ;
       
- et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;
       
       Considérant que la société SCALAB FRANCE, la SCI Centre du Baganais et l'EURL Scadim au sein desquelles M. Roland X est associé ont chacune fait l'objet d'une vérification de comptabilité ; qu'en conséquence des redressements notifiés à ces sociétés à la suite de ces contrôles, M. et Mme X ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu à proportion de leurs droits sociaux au titre des années 1991 et 1992 ; que par le jugement attaqué du 31 mai 2005, le Tribunal administratif de Nice a fait droit aux demandes des requérants portant sur deux des chefs de redressement contestés ; que M. et Mme X font appel de ce jugement en tant qu'ils n'ont pas obtenu satisfaction sur les quatre autres chefs de redressement notifiés au titre de l'année 1992  ; 
       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le ministre : 
       Sur le redressement issu de la vérification de comptabilité de la SCI Centre du Baganais : 
       
       En ce qui concerne le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la notification de redressement : 
       
       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que la notification de redressement adressée à M. et Mme X le 24 juin 1994 indique la nature, le montant et les motifs détaillés de droit et de fait du redressement envisagé ; qu'elle répond ainsi aux exigences de motivation prévues par l'article L. 57 précité ; que la circonstance que l'administration n'aurait pas établi que le montant minimal des loyers exigibles serait étranger à la valeur locative réelle des immeubles n'est pas de nature à l'entacher d'une insuffisance de motivation ;
       
       En ce qui concerne l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés de la SCI Centre du Baganais et la déduction des pertes subies par cette société par M. X et l'EURL Scadim :
       Considérant que la SCI Centre du Baganais est propriétaire de locaux commerciaux qu'elle donne en location aux sociétés Vitanova Club et Vitanova Hôtel, lesquelles exploitent respectivement un club de sport et un hôtel ; que l'administration a remis en cause l'imputation par M. et Mme X des déficits de la SCI Centre du Baganais dans la catégorie des revenus fonciers, au motif qu'elle exerçait une activité de nature commerciale en raison de sa participation à la gestion et aux résultats des deux sociétés locataires ; que les requérants contestent l'assujettissement de la SCI du Baganais à l'impôt sur les sociétés, tant sur le fondement de la loi fiscale que de la doctrine administrative ; 
       
       
       
       
       
       S'agissant de l'application de la loi fiscale :
       
       Considérant qu'en vertu du 2 de l'article 206 du code général des impôts, les sociétés civiles sont passibles de l'impôt sur les sociétés lorsqu'elles se livrent à une exploitation ou à des opérations commerciales ; que, si la location de biens immeubles nus ne constitue pas, par nature, un acte de commerce, une telle opération peut toutefois revêtir un caractère commercial lorsqu'il résulte des circonstances particulières de l'espèce que la location consentie a pour effet d'entraîner une participation indirecte du bailleur à la gestion ou aux résultats d'une entreprise commerciale exploitée par le preneur ; qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que le loyer réclamé par la SCI Centre du Baganais aux deux sociétés exploitantes comportait une part fixe et une part variable représentant initialement 15 % du chiffre d'affaire des sociétés locataires  réajustée en 1991 pour tenir compte des difficultés financières des sociétés locataires et fixée à entre 6,5 et 14 % pour la société Vitanova Club et entre 2 et 12 % pour la société Vitanova Hôtel ; que pour pallier les difficultés financières des deux sociétés locataires,  la SCI Centre du Baganais a d'autre part renoncé à la perception totale ou partielle des loyers en 1991 et s'est portée caution solidaire des deux sociétés auprès du Crédit Agricole ; qu'enfin, même si la société  bailleresse et les sociétés locataires n'ont pas de dirigeants communs, leurs activités doivent être regardées comme s'inscrivant dans un ensemble économique intégré dirigé par Messieurs Roland et Arnold X qui assument la direction des sociétés de cet ensemble économique ; qu'ainsi, M. Roland X détient 100 % des parts de l'EURL Scadim, laquelle est associée au sein de la SCI Centre du Baganais dirigée par le requérant  ; que Messieurs Roland et Arnold X sont associés au sein des deux SARL qui sont dirigées par M. Arnold X ; que M. Roland X est également associé par le biais de l'EURL Scadim au sein de la société SCALAB dont il est le directeur général adjoint et qui est dirigée par Arnold X ; que la société SCALAB est actionnaire majoritaire de la SCI Centre du Baganais et détient des parts sociales des deux SARL d'exploitation ; qu'il résulte de cet ensemble de circonstances que même si la part fixe du loyer était proportionnelle à la valeur locative des immeubles, la SCI du Baganais participait à la gestion et aux résultats des deux sociétés commerciales ; que, par suite, l'administration était en droit de l'assujettir à l'impôt sur les sociétés à raison des loyers dus et, en conséquence, de refuser la déduction de ses pertes par ses associés, soit M. Roland X jusqu'au 28 décembre 1991 et l'EURL Scadim, dont ce dernier est l'unique associé, à partir de cette date et au titre de l'année 1992 ;
        
        
        
        
        S'agissant de l'application de la doctrine administrative :
       
        Considérant que M. et Mme X se prévalent sur le fondement de l'article L. 80-A du livre des procédures fiscales de la doctrine administrative 4F-114 n° 179 et 1980 du 1er décembre 1993 prévoyant en substance qu'une clause de variation des loyers en fonction des ventes réalisées par le locataire ne peut à elle seule faire regarder le bailleur comme ayant participé effectivement à la gestion ou aux résultats de l'entreprise ; que la doctrine invoquée est cependant postérieure aux années d'imposition contestées ; qu'en outre et en tout état de cause, la clause de variation des loyers n'étant pas le seul indice retenu pour assujettir la SCI Centre du Baganais à l'impôt sur les sociétés, la situation de ladite société n'entre pas dans le champ d'application de cette doctrine ; 

      Sur les redressements issus de la vérification de comptabilité de l'EURL Scadim :
      En ce qui concerne l'avance de trésorerie consentie à la société SMPI :
      
      Considérant qu'au titre de l'année 1992, l'EURL Scadim a consenti à la société SMPI, dont elle détenait 5 % des parts, des avances sans intérêts ; que l'administration a considéré que le fait pour l'EURL Scadim de consentir de telles avances à une société dont le résultat était, au titre de l'année litigieuse, bénéficiaire, constituait un acte étranger à une gestion normale et devait être regardé comme une libéralité en faveur de cette société ; que l'administration a par conséquent réintégré dans le résultat imposable de l'EURL Scadim le montant de la dispense d'intérêt soit la somme de 131 948 francs en appliquant aux avances consenties le taux moyen de rendement brut à l'émission des obligations des sociétés privées ; que si M. et Mme X font valoir en appel que la société SMPI est constituée sous la forme d'une société en nom collectif et que les associés, quelle que soit leur participation au capital, sont solidairement responsables des dettes sociales, ils n'établissent pas que les difficultés de trésorerie de la SNC SMPI justifiaient la dispense d'intérêts, ni que cette dispense était justifiée par  l'importance et l'étroitesse des relations commerciales entre les deux sociétés ; qu'il n'est ainsi pas établi que l'EURL Scadim a retiré une contrepartie de l'opération en cause, en rapport avec le montant de l'avantage qu'elle a ainsi consenti ; qu'enfin, les modalités par lesquelles l'EURL s'est procurée l'argent mis à la disposition de la SNC demeurent sans incidence sur la qualification de l'acte anormal de gestion ; que, dès lors, M. et Mme X ne sont pas fondés à contester la réintégration dans le résultat imposable de l'EURL Scadim au titre de l'année 1992 du montant des intérêts que celle-ci s'est abstenue de percevoir ;
      
      
      En ce qui concerne l'abandon de créance consenti à la société Scalab :
      
      Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au titre de l'année 1992, l'EURL Scadim a consenti à la société Scalab, dont elle détenait 17 % des parts, un abandon de créance d'un montant de 1 150 000 francs ; que l'administration a considéré que le fait pour l'EURL Scadim de consentir un tel abandon constituait un acte étranger à une gestion normale et a par conséquent réintégré dans son résultat imposable le montant dudit abandon ; que M. X fait valoir que cet abandon de créance, qui était assorti d'une clause de retour à meilleure fortune, est justifié par les liens commerciaux et financiers étroits entre l'EURL Scadim et la société Scalab et par leur responsabilité commune dans la SNC SMPI ; que cependant à défaut de justifier tant des difficultés de la société SCALAB que de l'importance des liens commerciaux et financiers entre les deux sociétés, les requérants n'établissent pas l'existence d'un intérêt pour la société Scadim à consentir un abandon de créance  de ce montant ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a considéré que cet abandon était constitutif d'un acte anormal de gestion ; que, dès lors, M. X n'est pas fondé à contester la réintégration dans le résultat imposable de l'EURL Scadim au titre de l'année 1992 de la somme de 1 150 000 francs correspondant au montant de cet abandon ;
      
      
      
      
      
      En ce qui concerne l'imposition des créances en matière de bénéfices industriels et commerciaux :
      
      
      Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts : «2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés.» ;
      Considérant que le vérificateur a réintégré dans le revenu global de M. et Mme X une somme de 675 411 francs correspondant à des créances acquises par l'EURL Scadim dont M. X est l'unique associé ; que si le requérant a demandé le différé d'imposition de cette somme estimant qu'il s'agissait d'un revenu exceptionnel au sens de l'article 163-0 A, le caractère exceptionnel de ce revenu n'est pas établi ; que s'il soutient également que ces créances présentent un caractère irrécouvrable, cette circonstance, à la supposer établie, ne l'autorisait pas à déduire directement cette somme de son revenu personnel ; 
que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré ladite somme dans le revenu imposable de M. et Mme X au titre de l'année 1992 ; 
       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;
       
       
       Sur les conclusions de M. et Mme X tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
       
       
       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante soit condamné à payer à M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
D É C I D E :
Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Roland X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 05MA02254