Vu le pourvoi, enregistré le 3 février 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État, porte-parole du Gouvernement ; le ministre demande au Conseil d'État d'annuler l'arrêt n° 10VE00287 du 23 novembre 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a, sur l'appel de la société BNP Paribas, annulé le jugement n° 0604009 du 3 novembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la demande de cette société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2001, ainsi que des pénalités correspondantes ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Olivier Gariazzo, Maître des Requêtes en service extraordinaire,  

              - les observations de la SCP Tiffreau, Corlay, Marlange, avocat de la société BNP Paribas,

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Tiffreau, Corlay, Marlange, avocat de la société BNP Paribas ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces des dossiers soumis aux juges du fond que la société BNP Paribas ayant, conformément aux dispositions de l'article 102 Z de l'annexe II au code général des impôts, déposé une déclaration de résultats à raison de sa détention de 100  % du capital de la société BNP Private Bank and Trust Ltd, établie aux Bahamas, sans acquitter l'impôt correspondant, a été assujettie, au titre de l'exercice 2001, à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle sur cet impôt, ainsi qu'aux pénalités correspondantes ; qu'après avoir vainement réclamé auprès de l'administration, elle a saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui, par un jugement du 3 novembre 2009, a rejeté sa demande ; que la cour administrative d'appel de Versailles a, par un arrêt du 23 novembre 2010, annulé ce jugement et prononcé la décharge des impositions en litige ; que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État se pourvoit en cassation contre cet arrêt ;

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 209 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " I. Lorsqu'une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés détient directement ou indirectement 25 % au moins des actions ou parts d'une société établie dans un État étranger ou un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens mentionné à l'article 238 A, cette entreprise est soumise à l'impôt sur les sociétés sur les résultats bénéficiaires de la société étrangère dans la proportion des droits sociaux qu'elle y détient. / Ces bénéfices font l'objet d'une imposition séparée. (...) / II. Les dispositions du I ne s'appliquent pas si l'entreprise établit que les opérations de la société étrangère n'ont pas principalement pour effet de permettre la localisation de bénéfices dans un Etat ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié. Cette condition est réputée remplie notamment : / - lorsque la société étrangère a principalement une activité industrielle ou commerciale effective ; / et qu'elle réalise ses opérations de façon prépondérante sur le marché local " ; qu'aux termes de l'article 238 A du même code alors applicable : " (...) les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu'en France " ;

              3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu dissuader les entreprises passibles en France de l'impôt sur les sociétés de localiser, pour des raisons principalement fiscales, une partie de leurs bénéfices, au travers de filiales, créées par elles ou par une de leurs filiales dans des pays ou territoires à régime fiscal privilégié au sens de l'article 238 A du même code ; qu'à cette fin, le premier alinéa du I de l'article 209B du code général des impôts prévoit, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige, que dans le cas où une entreprise passible en France de l'impôt sur les sociétés détient, directement ou indirectement, au moins 25 % des actions ou parts d'une société implantée dans un État ou territoire à régime fiscal privilégié, elle est normalement soumise à l'impôt sur les sociétés sur les bénéfices de cette société, à proportion des droits qu'elle y détient ; qu'il n'en va autrement, de manière dérogatoire, que si l'entreprise démontre, ainsi que le prévoit le premier alinéa du II de l'article 209 B, que l'implantation de la filiale, détenue directement ou indirectement, dans un pays à régime fiscal privilégié n'a pas, pour la société mère, principalement pour objet d'échapper à l'impôt français ; que si une telle situation peut être présumée, c'est à la double condition, prévue aux deuxième et troisième alinéas du II de l'article 209 B, qu'il soit démontré, d'une part, que la société étrangère exerce à titre principal une activité industrielle ou commerciale effective, et d'autre part, que les opérations qu'elle réalise dans le cadre de cette activité sont effectuées de manière prépondérante sur le marché local, cette dernière notion devant, en tant qu'elle autorise une dérogation à la règle de droit commun, être interprétée strictement ;

              4. Considérant que la cour administrative d'appel de Versailles a relevé, par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation, que l'activité de banque privée internationale de la société BNP Private Bank and Trust Ltd consistait en la collecte de fonds de clients particuliers internationaux ; qu'elle a pu en déduire, sans entacher son arrêt d'erreur de qualification juridique des faits, que cette activité avait une nature commerciale ; qu'en revanche, en jugeant que la société BNP Paribas établissait que les opérations précitées de la société BNP Private Bank and Trust Ltd étaient réalisées de façon prépondérante sur un marché local, la cour s'est méprise, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux clients concernés, sur la portée de la condition prévue au troisième alinéa du II de l'article 209 B ; que dès lors, la cour ne pouvait, sans entacher son arrêt d'erreur de droit, accorder à la société requérante la décharge des impositions en litige, sans rechercher si elle établissait le caractère principalement non fiscal, au regard de l'impôt dû en France, des motifs de l'implantation de la société BNP Private Bank and Trust Ltd dans un État où elle était soumise à un régime fiscal privilégié ;

              5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

              6. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 23 novembre 2010 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.

Article 3 : Les conclusions de la société BNP Paribas présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à la société BNP Paribas.