Vu la requête, enregistrée le 26 août 2011, présentée pour la SAS FERNAND POSE, dont le siège social est 14, rue des Artisans à Goussainville (95190), par Me Guitter, avocat ; la SAS FERNAND POSE demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement nos 0801230-0801235-0801238 en date du 25 mai 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt assorties de pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2002 au 30 avril 2006, ainsi que des pénalités y afférentes, et de l'amende infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ;

       2° de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat une somme dont le montant sera communiqué avant l'audience au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que :

       - elle a été privée d'un débat oral et contradictoire au cours des opérations de contrôle dès lors que le vérificateur a refusé d'examiner les " plannings " qu'elle lui a remis lors de l'une de ses interventions ; 

       - l'administration n'établit pas l'intention délibérée d'éluder l'impôt ; la seule circonstance qu'elle n'aurait pas pu présenter d'extrait Kbis et n'aurait pas été en possession de dossiers administratifs complets pour ses sous-traitants ne suffit pas à justifier les pénalités en litige ; elle a fait l'objet d'un contrôle inopiné en 2009 qui n'a révélé aucun manquement dans sa facturation ; 

       - la pénalité infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts est illégale, dès lors que l'administration ne saurait exiger de contreseing par la personne désignée comme bénéficiaire ; 

       - l'administration a changé de motivation dans la décision de rejet de la réclamation, et a ainsi violé les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; la proposition de rectification n'est dès lors pas suffisamment motivée ; 

       - un tel changement de motif l'a privée de la possibilité d'engager un débat contradictoire avec le vérificateur ; 

       - la désignation de la gérante comme bénéficiaire n'est pas invraisemblable si l'on admet l'existence de charges injustifiées, ce qu'elle persiste par ailleurs à contester ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 octobre 2013 :

       - le rapport de Mlle Rudeaux, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL FERNAND POSE, devenue la SAS FERNAND POSE,  exerce une activité de travaux publics ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ainsi qu'à des pénalités, à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er octobre 2002 au 30 avril 2006, assortis de pénalités, et à une amende sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ; qu'elle relève appel du jugement du 25 mai 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à obtenir la décharge de ces impositions ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. " ; 

       3. Considérant qu'au soutien de son affirmation selon laquelle elle aurait été privée de la possibilité d'un débat oral et contradictoire, la SAS FERNAND POSE se borne à soutenir que le vérificateur aurait refusé d'examiner les " plannings " qu'elle avait présentés pour justifier des charges de sous-traitance ; que, toutefois, elle n'apporte pas une telle preuve et reconnaît au contraire que le vérificateur l'a interrogée sur lesdites charges ; que, dans ces conditions, le moyen manque en fait et ne peut qu'être écarté ; 

       Sur les pénalités :

       En ce qui concerne les pénalités pour manquement délibéré : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré " et qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ; 

       5. Considérant qu'en relevant que la requérante n'avait pas présenté de documents permettant de justifier la réalité des prestations de sous-traitance que cinq fournisseurs lui avait facturées et en réunissant un faisceau d'indices démontrant que la SARL FERNAND POSE ne pouvait ignorer le caractère fictif desdites opérations, l'administration établit l'intention de l'intéressée d'éluder l'impôt ; que la circonstance que la société aurait fait l'objet de contrôles postérieurement à la période en litige, à l'issue desquels aucun manquement à ses obligations n'aurait été décelé, est sans incidence ; que, par suite, l'administration a appliqué à bon droit des pénalités pour manquement délibéré ; 

       En ce qui concerne l'amende infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " et qu'aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 %. " ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration, dans sa proposition de rectification en date du 11 décembre 2006, après avoir indiqué que les charges de sous-traitance injustifiées constituaient des revenus distribués imposables conformément aux dispositions des articles 109.1 et 111.c du code général des impôts, a demandé à la société FERNAND POSE de bien vouloir lui communiquer " l'identité et l'adresse du (ou des) bénéficiaire (s) réel(s) " ; que, par lettre du 11 janvier 2007, la requérante a indiqué, par le biais de son conseil, que " pour éviter que la société ne soit pénalisée directement au cas où le vérificateur envisagerait de maintenir ses redressements, la gérante de la SARL FERNAND POSE est désignée comme bénéficiaire des distributions mentionnées " et a ensuite précisé le nom et l'adresse de cette dernière ; que, dans la réponse aux observations du contribuable du 23 janvier 2007, l'administration a relevé qu'elle " prenait note " de la désignation effectuée mais que cette dernière " n'ayant toutefois pas été reconnue expressément par Mme B...A..., gérante de la société (...), le service vérificateur ne peut, en l'état, admettre que la société FERNAND POSE se soit conformée aux dispositions de l'article 117 du code général des impôts ", puis a invité la société à effectuer une " régularisation " dans un délai de trente jours, sous peine d'application de l'amende ; que, par lettre du 27 février 2007, l'administration a rappelé à la société qu'elle lui avait demandé de " faire reconnaître expressément " à la gérante sa qualité de bénéficiaire et qu'en l'absence de réponse dans un délai de 30 jours suivant la réception de la lettre du 23 janvier 2007, elle considérait qu'elle n'avait pas désigné de bénéficiaire au sens de l'article 117 du code général des impôts ; que, par un avis daté du 14 septembre 2007, l'administration a mis en recouvrement une amende de 7 025 euros et 60 898 euros, respectivement au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ; 

       8. Considérant toutefois que, d'une part, contrairement à ce qu'affirme l'administration, par mandat du 11 janvier 2007, Mme A...avait dûment donné pouvoir à son conseil pour permettre à ce dernier " d'assister, de représenter, de répondre et de signer tous courriers dans le cadre de la vérification de comptabilité à la suite de la réception de la proposition de rectification " ; que ce mandat précisait expressément que Mme A...agissait tant en son nom personnel qu'en sa qualité de gérante de la SARL FERNAND POSE ; qu'ainsi, le conseil de la société requérante était également autorisé par cette dernière à désigner Mme A...comme étant la bénéficiaire des revenus distribués ; que, d'autre part, si l'administration a indiqué avoir obtenu les copies recto-verso des chèques émis en règlement des factures de sous-traitance, et souligne sans être contredite que ces derniers n'ont pas été encaissés par les sociétés fournisseurs, elle reconnaît également que les noms du ou des bénéficiaires sur ces chèques étaient en tout état de cause illisibles ; que, dès lors, l'administration ne peut affirmer que Mme A... n'était pas la bénéficiaire des sommes en litige ; qu'enfin, dans ces circonstances, eu égard notamment aux fonctions de gérante exercées par cette dernière, dont l'administration ne remet d'ailleurs pas en cause la réalité, cette désignation n'était pas dénuée de vraisemblance ; qu'il suit de là que l'administration ne pouvait estimer que la société avait fourni une réponse assimilable à un défaut de réponse au sens des dispositions de l'article 117 du code général des impôts et lui infliger l'amende en litige sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du même code ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS FERNAND POSE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a refusé de faire droit à sa demande de décharge de l'amende infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       11. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions, en tout état de cause non chiffrées, de la SAS FERNAND POSE ;

DECIDE :

Article 1er : La SAS FERNAND POSE est déchargée de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts au titre des exercices clos en 2004 et 2005.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise nos 0801230-0801235-0801238 en date du 25 mai 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS FERNAND POSE est rejeté.

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N° 11VE03179