Vu, enregistrée le 8 septembre 2010, la requête présentée pour l'assistance publique-hôpitaux de Marseille (A.P.H.M.), représentée par son directeur en exercice, domicilié en cette qualité 80 rue Brochier à Marseille cedex 05 (13354), par Me Le Prado, avocat ; l'A.P.H.M. demande à la cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0802784 du 6 juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée, à la demande des consorts A, d'une part, à verser à Mme Tamimounte A et à M. Driss Lhoucine A la somme de 100 000 euros en réparation de l'incidence professionnelle subie par leur fils M. Allal , décédé le 28 août 2007 après avoir subi, le 3 octobre 1991, une intervention chirurgicale à l'hôpital de la Timone à Marseille, une somme de 20 000 euros chacun à Mme Tamimounte A et à M. Driss Ben Lhoucine A au titre de leur préjudice  moral, une somme de 15 000 euros chacun à M. Hafid A, à M. Aissa A et à M. Aziz A, frères et soeurs de Allal vivant au domicile des parents et une somme de 6 000 euros chacun à M. Mostapha A, à M. Abderrahman A, à M. El Houcine A et à Mme Naïma A, frères et soeurs de Allal ne vivant pas au domicile des parents et, d'autre part, à payer les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 2 971,30 euros ; 

      2°) de rejeter la demande des consorts A ; 

      3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une contre expertise ; 

...............................

   Vu le jugement attaqué ; 

   - Vu, enregistré le 29 novembre 2010, la requête présentée pour l'assistance publique-hôpitaux de Marseille (A.P.H.M.), représentée par son directeur en exercice, par Me Le Prado, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

...............................

      Vu, enregistré le 4 mars 2011, le mémoire présenté pour les consorts A par la SCP Schreck, qui concluent à la réformation du jugement s'agissant du refus d'indemnisation des postes de préjudice de l'incapacité temporaire totale et du préjudice esthétique et à la condamnation de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille à leur verser respectivement les sommes de 62 400 euros et 25 000 euros à ce titre, au rejet de la requête pour le surplus et en tout état de cause, au paiement par l'assistance publique-hôpitaux de Marseille d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

	................................

- 	Vu, enregistré le 23 avril 2012, le mémoire présenté pour l'assistance publique -hôpitaux de Marseille, représentée par son directeur en exercice, par Me Le Prado, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

................................  

      Vu, enregistré le 6 juin 2012, le mémoire présenté pour l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, représentée par son directeur en exercice, par Me Le Prado, qui persiste dans ses précédentes écritures ; 

      Vu la lettre en date du 23 octobre  2012, informant les parties, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la décision à intervenir est susceptible d'être fondée sur un moyen soulevé d'office tiré de ce que la responsabilité sans faute de l'hôpital est susceptible d'être engagée ; 

	Vu, les réponses à ce moyen d'ordre public, enregistrées le 2 novembre 2012, pour l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, par Me Le Prado et pour les consorts A, par la SCP d'avocats Schkreck ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, notamment son article 102 ;

      Vu la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, notamment son article 67 ;

      Vu le décret n° 2010-251 du 11 mars 2010 relatif à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de contaminations par le virus d'immunodéficience humaine ou par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang ainsi qu'à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de vaccinations obligatoires ;

      Vu le décret n° 2010-252 du 11 mars 2010 relatif à la dotation couvrant les dépenses liées à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de contaminations par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang ;

      Vu le code de la santé publique ; 

       Vu le code de la sécurité sociale ; 

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 novembre 2012 :

      - le rapport de Mme Carassic, rapporteure ;

      - les conclusions de Mme Fédi, rapporteure publique ;

       1. Considérant que l'assistance publique-hôpitaux de Marseille relève appel du jugement du 6 juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée, à la demande des consorts A, d'une part, à verser à Mme Tamimounte A et à M. Driss Lhoucine A la somme de 100 000 euros en réparation de l'incidence professionnelle subie par leur fils M. Allal , décédé le 28 août 2007 après avoir subi le 3 octobre 1991 une intervention chirurgicale à l'hôpital de la Timone à Marseille, une somme de 20 000 euros chacun à Mme Tamimounte A et à M. Driss Ben Lhoucine A au titre de leur préjudice  moral, une somme de 15 000 euros chacun à M. Hafid A, à M. Aissa A et à M. Aziz A, frères et soeurs de Allal vivant au domicile des parents et une somme de 6 000 euros chacun à M. Mostapha A, à M. Abderrahman A, à M. El Houcine A et à Mme Naïma A, frères et soeurs de Allal ne vivant pas au domicile des parents et, d'autre part, à payer les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 2 971,30 euros ; que, par la voie de l'appel incident, les consorts A demandent à la cour la condamnation de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille à leur verser  les sommes de 62 400 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire de leur fils et 25 000 euros au titre de son préjudice  esthétique ; que la caisse primaire d'assurance maladie du Var, malgré la demande qui lui a été faite le 8 octobre 2012 par le greffe de la cour, n'a pas produit d'observations ; 

      Sur la responsabilité : 

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Allal A, alors âgé de 14 ans, a reçu le 2 octobre 1991 un violent coup dans le ventre d'un de ses jeunes amis lors d'un jeu de football, au stade de Vinon-sur-Verdon ; que, devant ses fortes douleurs abdominales et l'apparition de fièvre, son médecin traitant l'a fait admettre au centre hospitalier de Manosque ; que le bilan radiologique du thorax a fait apparaître une opacité basithoracique gauche, qui faisait évoquer, au niveau du foie, un kyste hydatique rompu avec épanchement intra péritonéal ; que l'enfant a été transféré dès le 3 octobre 1991 au service de chirurgie pédiatrique de l'hôpital pour enfants de la Timone à Marseille ; que, lors de l'intervention initiale, la rupture du kyste hydatique a été confirmée ; qu'après des suites immédiates difficiles, une péritonite a été diagnostiquée ; qu'à la suite de nombreuses et graves complications, 16 interventions ont été pratiquées sur l'enfant entre 1991 et 1995 au centre hospitalier de la Timone, consistant notamment en l'ablation totale de l'intestin grêle ; qu'à partir de janvier 1995, Allal a été suivi à l'hôpital Saint Lazare de Paris pour la nutrition parentérale totale ; qu'il a été 35 fois hospitalisé à l'hôpital Paul Brousse à Paris pour notamment deux transplantations du foie et de l'intestin grêle et une transplantation rénale ; que Allal  est décédé le 28 août 2007 des suites de ces transplantations ; 

	En ce qui concerne la responsabilité pour faute :

      3. Considérant que les premiers juges, pour déclarer l'assistance publique- hôpitaux de Marseille responsable du préjudice subi par les consorts A, ont estimé que le recours à du formol trop concentré pour nettoyer la cavité péritonéale de l'enfant lors de l'opération du 3 octobre 1991 constituait une faute de l'établissement public de santé ; 

      4. Considérant que le rapport de l'expert du 10 mars 2008 désigné par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille se borne à indiquer brièvement que " il apparait que le dosage recommandé antérieurement était de 2 à 7 % selon les auteurs, mais à la lecture du dossier médical de la Timone, il apparaitrait que la dilution utilisée fût de 10 %. Le professeur Guys nous a dit que la solution était rediluée en salle d'opération ", sans se prononcer lui-même sur la réalité de ce surdosage allégué ; que le rapport du professeur Guys, produit par l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, affirme que la solution à 10 % était rediluée à 3 % en salle d'opération et que c'est l'externe de garde, qui n'a pas assisté à l'opération, qui a par erreur stipulé ce pourcentage de 10 % dans le dossier médical de l'enfant ; que l'attestation du professeur Pisano indique que les préparations en 1991 de sérum formolé, effectuées par la pharmacie du centre hospitalier universitaire de la Timone à partir de formol pur, ont été enregistrées dans des registres spéciaux, qui ne devaient être conservés que pendant une durée de 10 ans et ont donc été détruits  et que la seule information orale obtenue de la part des préparateurs toujours présents à leur poste à ce jour indique que les concentrations en formol des préparations de sérum formolé étaient comprises entre 2 % et 7 % ; que, surtout, l'expert n'indique aucunement en quoi ce surdosage, à le supposer même établi, entrainerait des dégâts plus importants que le formol dilué entre 3 % et 7 % ; que le rapport du 9 mars 2010 du professeur Favre, professeur émérite de chirurgie des universités, expert agréé près de la cour de cassation, produit par l'A.P.H.M., confirme qu'un dosage à 10 % n'aurait pas eu de conséquences différentes d'un dosage à 7 % et que seul un dosage concentré à 30 % aurait pu avoir des conséquences très graves notamment sur le plan digestif ; qu'en l'absence de preuve de la réalité de ce surdosage et, en tout état de cause, du lien de causalité entre ce surdosage et les conséquences dommageables sur l'enfant, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le surdosage allégué constituait une faute de nature à engager la responsabilité de l'hôpital ; 

      5. Considérant que l'expert affirme en revanche clairement dans son rapport que c'est l'utilisation même du formol, en tant que produit scolicide, quelque soit son taux de dilution, qui a eu pour conséquence la destruction des tissus de la cavité péritonéale de Allal et que cette utilisation constitue la seule faute retenue dans les soins prodigués à Allal au centre hospitalier universitaire de la Timone ; que l'assistance publique-hôpitaux de Marseille ne conteste pas l'utilisation du formol lors de l'opération, mais soutient que cette utilisation, à la date de l'opération en 1991 de l'enfant, n'était pas fautive ; que l'expert, pour démontrer qu'à partir de 1970, l'utilisation du formol avait été fortement remise en cause par la littérature médicale, se fonde sur la revue exhaustive de la littérature concernant la rupture du kyste, réalisée le 10 octobre 2007, dans le cadre de la procédure d'expertise, par le chef de service de chirurgie pédiatrique qui a opéré l'enfant le 3 octobre 1991, sans rien n'y ajouter ; que toutefois, cette littérature médicale indique que c'est seulement à compter des années 1985 à 1990, que l'utilisation du formol a été remise en question en cas de rupture dans les voies biliaires, en raison de l'effet délétère de ce scolicide ; que, si ce chirurgien a continué à utiliser le formol dilué après cette date sur des enfants, il justifie ce choix médical, non contesté par les consorts A qui n'ont pas produit de contre-rapport, par le fait que, chez des patients jeunes, ces kystes n'avaient que très peu de communications avec les voies biliaires et qu'en cas de ponction révélant un liquide bilieux, l'injection de formol n'était pas réalisée ; que ce chef de service affirme aussi sans être contesté que les agents de substitution au formol étaient reconnus comme présentant chacun d'autres risques de complication ; que le rapport susmentionné du 9 mars 2010 du professeur Favre indique que le sérum formolé pour lavage péritonéal était justifié en cas de rupture de hydatidose péritonéale, comme en l'espèce et qu'il est encore utilisé par de nombreuses équipes habituées à prendre en charge cette maladie, car il est le seul efficace pour détruire les parasites qui ont fait irruption dans la cavité péritonéale et que le sérum formolé n'a été abandonné qu'en cas de kystes non rompus ; que le sérum formolé ne pouvait pas être injecté dans le foie d'Allal car le kyste était déjà rompu ; que l'OMS a recommandé d'éviter l'utilisation du formol en 1993 et en 1995, l'emploi d'agent scolicide dans ce type de traitement a été déconseillé ; que, dans ces conditions, l'utilisation du formol lors de l'opération d'Allal en 1991 ne constituait pas une faute, ainsi que le fait valoir l'assistance publique-hôpitaux de Marseille  ; 

      6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'assistance publique-hôpitaux de Marseille est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que sa responsabilité pour faute était engagée ; 

      En ce qui concerne la responsabilité sans faute de l'hôpital :

      7. Considérant que lorsqu'un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade présente un risque dont l'existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée si l'exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l'état initial du patient comme avec l'évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère d'extrême gravité ; 

      8. Considérant qu'il ressort du rapport susmentionné du 10 octobre 2007 du professeur Guys que, selon la littérature médicale, la mortalité rapportée dans les ruptures intra péritonéales est très importante et qu'elle varie de 4,5 % à 12 %, qu'elle augmente avec le nombre de reprises chirurgicales nécessaires, puisqu'elle passe de 4 % lors de la première intervention à plus de 20 % après trois opérations ; que l'enfant Allal a subi 26 interventions chirurgicales entre 1991 et 2007 ; que le rapport susmentionné du Professeur Fabre du 9 mars 2010 indique que le choc anaphylactique per et post opératoire de cet enfant est survenu lors de rupture de kystes hydatiques dans le péritoine  et que les lésions ischémiques survenues postérieurement étaient secondaires à l'agressivité du liquide hydatique présent dans le kyste hydatique hépatique ; que, dans ces conditions, les dommages subis par Allal ne peuvent pas être regardés comme sans rapport avec l'état initial du patient ; que, dès lors, les conditions d'engagement de la responsabilité sans faute de l'hôpital ne sont pas remplies ; 

      9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué, que l'assistance publique-hôpitaux de Marseille est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges l'ont déclaré responsable du préjudice causé aux consorts A et l'ont condamné en conséquence à réparer leur préjudice ; que, par voie de conséquence, les conclusions incidentes des consorts A tendant à la réevaluation de leur préjudice doivent être rejetées ; 

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

         10. Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce que l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, qui n'est pas la partie perdante au litige, soit condamnée à verser quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 6 juillet 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : Le surplus de la requête et les conclusions incidentes des consorts A sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, aux consorts A et à la caisse primaire d'assurance maladie du Var.

Copie pour information sera adressée à l'expert.

''

''

''

''

N° 10MA035532

MD