Vu la requête, enregistrée le 28 juin 2010, présentée pour M. et Mme Fathi A, demeurant ..., par Me Abib ;

      M. et Mme A demandent à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0800846 du 27 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 2012 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      1. Considérant que M. et Mme A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre de l'année 2003 ; qu'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003, a concerné la société de fait Henni et Timizar dont M. A est un associé détenant 50 % des parts et le co-gérant ; que l'administration a procédé à l'imposition, d'une part, de bénéfices industriels et commerciaux en raison d'omissions de recettes par la société de fait Henni et Timizar et, d'autre part, d'une plus-value de cession immobilière ; que M. et Mme A relèvent appel du jugement du 27 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003, et des pénalités correspondantes ; 

      Sur la régularité du jugement attaqué : 

      2. Considérant que M. et Mme A soutiennent que les premiers juges ont insuffisamment motivé leur jugement en ne prenant pas en compte leurs arguments et les pièces justificatives qu'ils ont produites ; que toutefois, le jugement contesté, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments, a répondu à tous les moyens des demandeurs ; qu'il est suffisamment motivé au regard de l'article L. 9 du code de justice administrative ; que, par suite, ce moyen doit être écarté ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne la charge de la preuve :

      3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, (...) s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ;

      4. Considérant que les rectifications apportées aux revenus déclarés pour l'année 2003 ont été notifiées le 16 mai 2005 avec accusé de réception au 20 mai 2005, selon la procédure de rectification contradictoire ; que les requérants ont contesté dans le délai légal seulement la plus-value de cession immobilière et n'ont présenté aucune observation s'agissant de l'imposition des revenus provenant des vérifications de comptabilité qui ont concerné la société de fait Henni et Timizar ;  qu'ainsi M. et Mme A sont réputés avoir donné tacitement leur accord sur ce point et supportent la charge d'établir l'exagération de cette imposition ;

      En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux :

      5. Considérant que M. et Mme A ne contestent les impositions mises à leur charge en matière de bénéfices industriels et commerciaux qu'en tant que ces impositions procèdent des redressements opérés sur les recettes imposables de la société de fait Henni et Timizar ; que le contribuable auquel incombe la charge de la preuve peut soit établir le montant exact de son bénéfice en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour certains montants, à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration ;

      6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la STEF Henni et Timizar ne tenait aucune comptabilité ; que l'administration  était en droit de procéder à une reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise pour déterminer les bénéfices imposables notamment de l'année 2003 ;

      7. Considérant que M. et Mme A se bornent à soutenir que les impositions mises à la charge de la société de fait Henni et Timizar sont exagérées et ne tiennent pas compte de la réalité de l'exploitation ; que la circonstance que la vérificatrice ait mentionné dans la proposition de rectification comme activité " hôtel meublé " au lieu de " hôtel de tourisme ", conformément d'ailleurs aux déclarations souscrites par cette société au titre des années 2001 et 2002, n'a aucune incidence sur la reconstitution des recettes de celle-ci effectuée à partir des comptes bancaires définis par les dirigeants de l'entreprise comme enregistrant l'activité commerciale ; que ceux-ci allèguent, sans le justifier, que les sommes portées au crédit d'un compte ouvert au nom de M. Timiza correspondraient principalement à des chèques que l'intéressé aurait encaissés pour le compte de retraités non clients de l'hôtel, qui n'habitaient pas en France et n'y avaient pas de compte, et dont le montant leur était remboursé en espèces en Algérie par l'intermédiaire de sa fille ; que si les requérants soutiennent par ailleurs que, même avec un taux de remplissage de 100 % sur 365 jours, il est impossible de réaliser un chiffre d'affaires de 257 672 euros en 2001 et de 131 456 euros en 2002, alors que le chiffre d'affaire de l'année 2003 quant à lui, qui s'élève à 93 552 euros, s'approche de la réalité, ils ne proposent aucune autre méthode permettant d'évaluer, avec une approximation suffisante, le montant des recettes effectivement réalisées au cours de l'année litigieuse ; qu'il suit de là que les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe du caractère exagéré des impositions mises à leur charge ; 

      En ce qui concerne les redressements d'impôt sur le revenu dans la catégorie des plus-values :

      8. Considérant qu'aux termes de l'article 150 C du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Toute plus-value réalisée lors de la cession d'une résidence principale est exonérée. / Sont considérés comme résidences principales : / a) Les immeubles ou parties d'immeubles constituant la résidence habituelle du propriétaire depuis l'acquisition ou l'achèvement ou pendant au moins cinq ans ; aucune condition de durée n'est requise lorsque la cession est motivée par des impératifs d'ordre familial ou un changement de résidence. (...) " ;

      9. Considérant que le service a imposé une plus-value de cession immobilière de l'immeuble sis 51 rue du Petit Saint Jean à Marseille (1er arrondissement) réalisée le 30 juillet 2003, à raison de 50 % du prix de vente de l'immeuble ; que M. et Mme A font valoir que la totalité de la superficie de celui-ci, qui est de 150 m2 et se répartit sur quatre étages, a été occupée par leur famille à titre de résidence principale, à l'exception d'une chambre de 15 m2 louée deux mois par an entre 1997 et 2001 ; que, toutefois, l'administration soutient sans être contredite qu'aucune déclaration de plus-value n'a été souscrite ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction que le vérificateur a déterminé cette dernière à concurrence de l'occupation pour moitié par les propriétaires, qui sont les époux A, de l'immeuble en tant que résidence principale au niveau des deuxième et troisième étages reliés entre eux ; que si les requérants allèguent que le premier étage a été occupé par la soeur de Mme A et qu'ils ne connaissent pas l'autre personne qui l'aurait habité, la première de ces circonstances ne permet pas de considérer que cet étage peut être assimilé à la résidence habituelle des propriétaires alors que la seconde est sans incidence sur le bien-fondé des redressements dès lors que l'indication de l'identité de cette personne retenue par l'administration résulte des éléments fournis par les intéressés eux-mêmes lors des opérations de contrôle ; que si les requérants se prévalent encore de ce que l'administration aurait considéré à tort le quatrième étage comme vacant en l'absence de loyer déclaré, il résulte de l'examen des pièces du dossier qu'à défaut d'avoir relié cet étage au troisième à usage d'habitation, à l'instar de ce qu'il en est avec le deuxième, et eu égard notamment à la situation d'un tel élément dans cette partie de l'immeuble, le service ne peut être regardé comme ayant estimé à tort que le quatrième étage ne faisait pas partie de la résidence habituelle du foyer ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé de l'imposition de la plus-value en cause et, par voie de conséquence, des revenus litigieux ; qu'il suit de là que le moyen doit être écarté ;

      10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Fathi A et au ministre de l'économie et des finances. 

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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