Vu la requête, enregistrée le 28 janvier 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour M. Jean-Louis A demeurant ..., par Me Cormorant ; M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0809399 du 18 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge ou à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge ou la réduction demandées ; 

       Il soutient que les associés et les salariées de la SARL Angel'D n'ayant pas bénéficié des garanties attachées aux droits de la défense et, notamment, de l'assistance d'un avocat lors des interrogatoires menés par la police judiciaire dans le cadre de la procédure pénale diligentée à l'encontre de la société du chef de proxénétisme, l'administration ne pouvait, pour reconstituer son chiffre d'affaires, s'appuyer sur leurs énonciations relatives au nombre de clients et au prix des prestations de massage consignées dans les procès-verbaux d'audition ; que, par suite, la vérification de comptabilité de la société est entachée d'un vice de procédure qui affecte par voie de conséquence les redressements qui lui ont été personnellement notifiés ; que la SARL Angel'D a été privée d'un débat oral et contradictoire ; que le service ne lui a pas communiqué certaines des pièces qu'il a obtenues de l'autorité judicaire dans l'exercice de son droit de communication et qu'il a utilisées pour asseoir ses bases imposables ; que le rejet de sa comptabilité n'est pas fondé ; que, s'agissant de la méthode de reconstitution extra-comptable de son chiffre d'affaires, le coût moyen de 130 euros par prestation tel que retenu par le vérificateur est excessif et doit être ramené à 84 euros ; qu'il en va de même de la fréquentation journalière de l'établissement qui est de huit et non de douze clients, ainsi que du nombre annuel de jours ouvrés qui ne peut être supérieur à 220 ; que l'administration, alors qu'elle en avait la faculté sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, n'a pas demandé à la SARL Angel'D de désigner les bénéficiaires des distributions occultes en litige et ne prouve pas l'appréhension, par ses soins, des sommes imposées entre ses mains ; que les pénalités de mauvaise foi ne sont ni justifiées, ni motivées ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 juillet 2012 :

       - le rapport de Mme Garrec, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL Angel'D, qui exploitait un salon de massage pour hommes 110, rue des Couronnes à Paris dans le 20ème arrondissement, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle le vérificateur, après avoir rejeté comme non probante la comptabilité de la société et procédé à la reconstitution extra-comptable de son chiffre d'affaires, a constaté d'importantes minorations de recettes et lui a notifié des redressements en matière d'impôt sur le sociétés ; qu'à la suite des rehaussements apportés à la société, l'administration a réintégré dans les bases d'imposition à l'impôt sur le revenu de M. A, gérant de fait et associé de la SARL Angel'D à hauteur de 49 % des parts, au titre respectivement des années 2003 et 2004, les sommes de 123 539 euros et de 141 730 euros qu'elle a regardées comme distribuées par la société à l'intéressé et les a imposées entre ses mains en tant que revenus occultes dans la catégorie des capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts ; que M. A relève appel du jugement du 18 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge ou à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ainsi que des pénalités y afférentes procédant de ces réintégrations ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, d'une part, que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL Angel'D, l'administration s'est fondée sur les informations dont elle a eu connaissance auprès du ministère public dans l'exercice du droit de communication qu'elle tient des articles L. 81 et L. 82 C du livre des procédures fiscales qu'elle a mis en oeuvre à la suite de la procédure pénale diligentée à l'encontre de la société du chef de " proxénétisme aggravé en salon ", et, notamment, sur les procès-verbaux établis, lors des auditions par la police judiciaire, de ses gérants de fait et de droit, ainsi que de ses salariées ; que les éventuelles irrégularités ayant entaché la procédure pénale, à les supposer établies et, notamment, l'absence d'assistance des intéressés par un avocat à l'occasion de leur garde à vue sont sans influence sur la régularité de la procédure d'établissement de l'imposition personnelle de M. A ; qu'il en va de même du détournement de procédure qui aurait consisté pour l'autorité judiciaire à engager ces poursuites aux seules fins de démontrer l'existence d'une fraude fiscale et de permettre ainsi à l'administration fiscale de mettre à la charge de la société des impositions supplémentaires ; qu'en tout état de cause, un tel détournement n'est établi par aucune des pièces du dossier ; 

       Considérant, d'autre part et en tout état de cause, que les irrégularités ayant entaché la vérification de comptabilité de la SARL Angel'D invoquées par le requérant tirées, d'une part, de ce que la société aurait été privée d'un débat oral et contradictoire lors de la vérification de comptabilité en raison de l'insuffisance des interventions sur place du vérificateur et, d'autre part, de ce qu'elle n'aurait pas obtenu communication de l'intégralité des pièces de la procédure pénale ayant servi à asseoir ses bases imposables, qui ne sont au demeurant pas établies, sont également, en raison de l'indépendance des procédures, sans incidence sur l'imposition personnelle de M. A ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 dudit code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; que, pour contester le bien-fondé des réintégrations en litige, M. A critique, comme il y est fondé, les redressements qui ont été notifiés à la SARL Angel'D à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet et soutient que l'administration n'apporte pas la preuve qu'il serait le bénéficiaire des distributions occultes imposées entre ses mains ;

        En ce qui concerne le rejet de la comptabilité de la SARL Angel'D :

       Considérant que le vérificateur a constaté, lors des opérations de contrôle, que la comptabilité de la SARL Angel'D comportait de nombreuses irrégularités et, notamment, que les fiches récapitulatives mensuelles des recettes faisant apparaître, pour chaque jour ouvré, le montant global des recettes ventilées en recettes " espèces ", " cartes bleues " et " chèques ", n'étaient pas appuyées du détail des prestations journalières facturées, ni de justificatifs de leur facturation, que les remises " espèces " n'étaient pas davantage justifiées en l'absence de caisse enregistreuse et que le montant global des recettes portées sur les fiches mensuelles ne correspondaient pas aux recettes inscrites en comptabilité ; qu'il a, par ailleurs, relevé que la société n'avait pas tenu de journaux auxiliaires de comptabilité, ni conservé les pièces justificatives des recettes, s'agissant de l'exercice 2003, et que les différentes éditions de la comptabilité de l'exercice 2004 qu'elle lui avait fournies présentaient des résultats non concordants ; que, dès lors, eu égard aux anomalies qui l'affectaient, l'administration a pu à bon droit rejeter la comptabilité de la SARL Angel'D comme dénuée de valeur probante et procéder à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que si M. A fait valoir que la police judiciaire aurait saisi des cahiers de comptabilité qui ne lui auraient pas été restitués, mentionnant le détail des recettes pour chaque prestation réalisée par salariée et par jour, la photocopie de la fiche de paye qu'il produit à titre d'exemple en appel, établie sur papier libre et qui comporte de nombreuses ratures, n'est pas de nature à remettre en cause l'appréciation portée par l'administration sur le caractère non probant de la comptabilité de la société ; 

        En ce qui concerne la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Angel'D :

       Considérant que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL Angel'D, l'administration s'est appuyée, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, sur les déclarations de ses associés et gérants, respectivement de fait et de droit, M. A et Mlle Leflo de Kerleau, ainsi que sur celles de ses salariées, consignées dans les procès verbaux d'audition susmentionnés ; qu'elle a évalué le coût moyen d'une prestation de massage à 130 euros, puis calculé le chiffre d'affaires de la société en retenant un nombre moyen de douze clients par jour ouvré, soit trois clients par jour pour chacune des cinq masseuses employées au cours de la période vérifiée et un nombre annuel de 270 jours ouvrés, sous déduction des charges justifiées et des rémunérations des salariées calculées sur la base des indications des gérants eux-mêmes ; 

       Considérant que si M. A fait valoir que le prix moyen de la prestation de massage doit être ramené à 84 euros, il ressort du rapport de synthèse établi par la police judicaire que les tarifs pratiqués par la SARL Angel'D variaient de 70 à 390 euros avec des suppléments de " relance " allant de 100 à 1 000 euros ; que le requérant a lui-même indiqué, lors de son audition, que le prix moyen de la prestation était de 130 euros ; qu'il a, par ailleurs, déclaré avoir employé cinq à six masseuses jusqu'à la fin septembre 2005, et non trois salariées ainsi qu'il le fait valoir en appel ; que la moyenne de douze prestations journalières retenue par le vérificateur est corroborée par les constats sur place de la police et les témoignages des salariées de la société selon lesquels l'établissement recevait entre douze et quinze clients par jour, et non huit ainsi que le fait valoir le requérant ; que le nombre de 270 jours ouvrés par an, qui correspond, sous déduction des jours féries et des vacances, à une ouverture du salon six jours par semaine, est conforme à celui retenu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et ne saurait être remis en cause au seul motif que l'avis de cette commission serait irrégulier ; que, par suite, M. A, qui ne propose pas de méthode alternative permettant de calculer les bases imposables de la SARL Angel'D avec une meilleure approximation, n'est pas fondé à contester la reconstitution de son chiffre d'affaires, laquelle a permis à l'administration d'établir qu'une partie notable de ses recettes avaient été dissimulées ;

       En ce qui concerne l'appréhension par M. A des sommes en litige :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A, en sa qualité de gérant de fait et d'associé de la SARL Angel'D à hauteur de 49 % des parts, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, disposait d'un droit de signature sur le compte bancaire de la société ; qu'il procédait aux entretiens d'embauche, vérifiait les horaires et les prestations des salariées, distribuait les fiches de paye et effectuait des paiements en espèces, tenait la comptabilité et gérait la publicité du salon ; qu'ainsi, c'est à bon droit que le service, qui n'était pas tenu de mettre en oeuvre à l'encontre de la société la procédure de désignation prévue à l'article 117 du code général des impôts, l'a regardé comme le maître de l'affaire conjointement à la gérante statutaire et, conformément à ses aveux, comme le bénéficiaire d'une fraction des recettes dissimulées par la société qu'il a imposées entre ses mains, à proportion de ses parts, en tant que revenus occultes sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts ; 

       Sur les pénalités :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

       Considérant que, dans la proposition de rectification adressée le 28 septembre 2006 à M. A, le vérificateur relève que la SARL Angel'D a présenté, lors des opérations de contrôle, une comptabilité entachée de nombreuses irrégularités et a, de manière délibérée, minoré son chiffre d'affaires déclaré, de 81 % en 2003, et de 89 % 2004, et précise, en outre, que l'intéressé, en tant que gérant de fait de la société et maître de l'affaire, connaissait le fonctionnement interne de l'entreprise, l'importance de la clientèle et les tarifs pratiqués, centralisait les règlements effectués et ne pouvait ainsi ignorer ces omissions de recettes et leur caractère délibéré ; que, par suite, l'administration apporte la preuve de la mauvaise foi du requérant et justifie ainsi, par une motivation suffisante, l'application de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

DECIDE :

       Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

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N° 11VE00290