Vu le recours, enregistré le 5 septembre 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; 

       Le MINISTRE demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0805982 en date du 7 juillet 2011 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il a déchargé la SA NRJ Group du supplément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002 ;

       2°) de remettre à la charge de la SA NRJ Group ce supplément d'impôt ;

       Il soutient que :

       - la déduction fiscale de la provision de 2 001 760 euros comptabilisée sur les actions propres au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2002 ne devrait pas être admise car cette provision ne répond pas aux conditions de déductibilité posées par le 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts ; le risque de perte à la clôture de l'exercice n'est pas probable mais juste éventuel et hypothétique dans la mesure où les titres acquis en vue de l'exercice des options doivent être conservés jusqu'à la date de levée des options soit jusqu'en 2006 ou 2007 ; il ne peut pas y avoir de risque de dépréciation en dessous du prix de levée d'option dès lors que pendant toute la durée du plan, l'action ne peut être acquise à un prix inférieur ; 

       - seule une provision correspondant à la différence entre le prix de rachat par la société de ses propres actions et le prix d'exercice par les bénéficiaires du plan de stock-option aurait pu être constituée et déduite du résultat fiscal ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 octobre 2013 :

       - le rapport de Mme Van Muylder, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public, 

       - et les observations de MeA..., pour la SA NRJ Group ; 

       1. Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT relève appel du jugement en date du 7 juillet 2011 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il a déchargé la SA NRJ Group du supplément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'année 2002 résultant de la réintégration d'une provision pour dépréciation des titres propres acquis pour faire face aux engagements pris dans le cadre de plans d'option d'achat d'actions proposés à ses salariés ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même Code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a acquis des actions propres en 2000 et 2001 afin de les proposer à ses salariés dans le cadre de plans d'option d'achat d'actions tels que prévus à l'article L. 225-177 du code de commerce arrivant à échéance en 2006 et 2007 ; qu'au 30 septembre 2002, date de clôture de l'exercice, la société a constitué une provision pour dépréciation de ses actions propres pour un montant de 2 001 760 euros correspondant à la différence entre la valeur d'acquisition des titres destinés aux plans d'option d'achat d'actions et le cours de bourse de ces titres à la clôture de l'exercice ; 

       4. Considérant qu'eu égard au mécanisme des plans d'option d'achat d'actions qui permet aux salariés d'acheter dans un certain délai  des actions de l'entreprise pour un prix déterminé dans l'offre et du caractère facultatif de la levée des options, la constatation à la clôture de l'exercice 2002 qui n'était pas, contrairement à ce qu'a indiqué le tribunal administratif, la date d'échéance des plans d'option d'achat d'actions, d'un cours de bourse inférieur au prix d'acquisition des actions ne constitue pas, en tout état de cause, au sens du 5° de l'article 39-1 du code général des impôts,  un événement en cours rendant probable une perte à la clôture de cet exercice 2002 ;

       5. Considérant que la société NRJ Group ne peut utilement invoquer l'avis du comité d'urgence n° 98 D du 17 décembre 1998 du CNC, pour établir le caractère probable de la provision litigieuse ;

       6. Considérant que le MINISTRE est, par suite, fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise s'est fondé sur ce motif pour  accorder à la société NRJ Group  la décharge du supplément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002 ; qu'il y a lieu, pour la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés par l'intimée  devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise et devant la Cour ; 

       7. Considérant que la société NRJ Group ne saurait invoquer les dispositions de l'article 38 septies de l'annexe III au code général des impôts qui précisent que, pour l'application des dispositions de l'article 38-2 du  même code relatives à la détermination du bénéfice net imposable, les valeurs mobilières détenues par l'entreprise, qu'il s'agisse de titres de participation ou de titres de placement, doivent figurer à l'actif pour leur prix de revient, et que l'entreprise a toutefois la faculté, en vertu du 5 ° de l'article 39-1 du code de constituer, dans le cas où à la clôture d'un exercice la valeur probable de négociation de certains titres apparaît inférieure à leur valeur d'origine, une provision pour dépréciation correspondant à cette moins-value probable en l'absence de tout caractère probable d'une perte à la clôture de l'exercice 2002  ainsi qu'il vient d'être dit au point 4 ; 

       8. Considérant que contrairement à ce que soutient la société NRG Group, l'administration même si elle a mentionné les dispositions de l'article 217 quinquies du code général des impôts prévoyant les modalités de calcul de la moins-value lorsque les salariés ont exercé leur option d'achat, n'a pas retenu une base légale erronée en remettant en cause le bien-fondé de la constitution de la provision litigieuse au regard des dispositions du 5° de l'article 39-1 du même code ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a prononcé la décharge du supplément d'impôt sur les sociétés auquel la société NRJ Group a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002 et à demander à ce que ce supplément d'impôt soit remis à la charge de cette société ;

       Sur les conclusions de la société NRJ Group tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10.   Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, la somme que demande la société NRJ Group sur leur fondement ;

       DECIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise n° 0805982 du 7 juillet 2011 est annulé.

Article 2 : Le supplément d'impôt sur les sociétés auxquel la société NRJ Group a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002, est remis à sa charge.

Article 3 : La demande présentée par la société NRJ Group devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise et ses conclusions devant la Cour sont rejetées.

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N° 11VE03227