Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 13 novembre 2008, présentée pour la SOCIETE RDS COMMUNICATION, demeurant 4 rue Galvani à Paris (75017), par Me Claverie ; 

        La SOCIETE RDS COMMUNICATION demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0700207 en date du 17 septembre 2008, par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er juillet 2003 au 30 septembre 2003 et des pénalités y afférentes ;

        2°) de la décharger de ces impositions et pénalités ;

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        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu, enregistrée le 13 octobre 2009, la note en délibéré produite pour la SOCIETE RDS COMMUNICATION ;

        Vu la sixième directive 77/388/CEE du 17 mai 1977 ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 octobre 2009 :

        - le rapport de M. Pouzoulet, président assesseur ; 

        - et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ; 

        Considérant la SOCIETE RDS COMMUNICATION fait appel du jugement en date du 17 septembre 2008, par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er juillet 2003 au 30 septembre 2003 et des pénalités y afférentes, après que le service a remis en cause des livraisons intracommunautaires de téléphones portables en Espagne ;

        Sur la procédure d'imposition : 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE RDS COMMUNICATION a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur le seul mois de juillet 2003, puis d'un contrôle sur pièces portant sur les documents, déclarations et demandes de remboursement de taxe sur la valeur ajoutée, fournis par la société au titre des mois d'août et de septembre 2003 ; que la seule circonstance que le service, dans le cadre de la vérification de comptabilité du mois de juillet 2003, a examiné une facture n° 1003025 du 1er août 2003 se rapportant à une transaction réalisée le 31 juillet 2003 ne suffit pas à établir que la vérification de comptabilité a été poursuivie sur la période postérieure au mois de juillet 2003  ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales sera écarté ;

        Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose, à peine d'irrégularité, que le contribuable ait le droit de saisir un conciliateur fiscal départemental ; que doit par suite être écarté le moyen tiré de ce que la SOCIETE RDS COMMUNICATION n'a pas pu saisir le conciliateur fiscal institué par l'administration, en ce qui concerne les résultats du contrôle sur pièces effectué au titre des mois d'août et de septembre 2003 ; que la circonstance que le conciliateur fiscal, dans sa lettre du 6 janvier 2006, a décliné sa compétence pour connaître des contrôles dont la société a fait l'objet au motif qu'il s'agissait d'opérations  de contrôle fiscal externe , qui ne peut valoir reconnaissance par le service d'une extension de la vérification de comptabilité au-delà du 31 juillet 2003, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

        Sur le bien-fondé des rappels en litige : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 28 quater de la sixième directive 77/388/CEE du 17 mai 1977 :  A. Exonération des livraisons de biens. Sans préjudice d'autres dispositions communautaires et dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion ou abus éventuels, les Etats membres exonèrent : a. les livraisons de biens, au sens de l'article 5, expédiés ou transportés, par le vendeur ou par l'acquéreur ou pour leur compte en dehors du territoire visé à l'article 3 mais à l'intérieur de la Communauté, effectuées pour un autre assujetti, ou pour une personne morale non assujettie, agissant en tant que tel dans un Etat membre autre que celui du départ de l'expédition ou du transport des biens  ; qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts, pris pour l'application de ces stipulations :  I. Sont exonérés de la TVA : 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie...  ; qu'il résulte de ces dispositions que l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée des livraisons intracommunautaires de biens est notamment subordonnée à la condition, d'une part, que l'acquéreur desdits biens soit assujetti à cette taxe ou ait la qualité de personne morale non assujettie et ne bénéficiant pas dans l'Etat membre dans lequel elle est établie d'un régime dérogatoire l'autorisant à ne pas soumettre à la taxe sur la valeur ajoutée ses acquisitions intracommunautaires et, d'autre part, que le bien ait été expédié ou transporté hors de France par le vendeur, par l'acquéreur ou par un tiers pour leur compte, à destination d'un autre Etat membre ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que, s'agissant de la réalité de la livraison d'une marchandise sur le territoire d'un autre Etat membre de la communauté européenne, pour l'application des dispositions précitées de l'article 262 ter du code général des impôts, seul le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est en mesure de produire les documents afférents au transport de la marchandise, lorsqu'il l'a lui-même assuré, ou tout document de nature à justifier la livraison effective de la marchandise, lorsque le transport a été assuré par l'acquéreur ;

        Considérant toutefois que, lorsqu'une livraison est effectuée par un assujetti qui ne savait pas et n'aurait pas pu savoir que l'opération concernée était impliquée dans une fraude commise par l'acheteur, l'opération reste exonérée de  taxe sur la valeur ajoutée en application des dispositions précitées du code général des impôts ; qu'il suit de là que les redevables qui prennent toute mesure pouvant raisonnablement être exigée d'eux pour s'assurer que leurs opérations ne participent pas à une fraude ne perdent pas le bénéfice de l'exonération ; qu'en revanche, lorsqu'il est établi, au vu des éléments objectifs, que la livraison est effectuée par un assujetti qui savait ou aurait pu savoir, en prenant les mesures qui peuvent être raisonnablement exigées de lui, que, par sa livraison, il participait à une opération impliquée dans une fraude à la  taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration de refuser audit assujetti le bénéfice de l'exonération ;

        Considérant que la SOCIETE RDS COMMUNICATION a déclaré avoir effectué entre le 29 juillet et le 30 septembre 2003 cinq livraisons de téléphones mobiles en Espagne à la société Angusa Telecomunicaciones pour la somme totale de 2 949 000 euros ; que, pour justifier ses livraisons, elle a produit des bons de commande, des factures et des lettres de voiture internationales portant le cachet du transporteur, la société Exel Logistique, dans les locaux de laquelle les marchandises étaient censées avoir transité et divers documents commerciaux démontrant, selon elle, la réalité de l'expédition des biens en Espagne ainsi que des documents bancaires ;

        Considérant que, comme l'ont relevé les premiers juges, il résulte des renseignements fournis par les autorités fiscales espagnoles, consultées le 2 décembre 2003 dans le cadre de l'assistance administrative internationale, que l'enquête effectuée n'a révélé l'exercice d'aucune activité de la part de la société Angusa Telecomunicaciones, et notamment pas celle du commerce de téléphonie mobile ; que cette société n'a pas de personnel, pas de revenus, ne souscrit pas de déclarations de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés et n'a pas présenté de livres, documents et factures ; qu'elle s'est soustraite à la fourniture de tous renseignements, la seule information recueillie étant que son administrateur aurait travaillé comme maçon dans une autre province ; que les opérations financières de cette société étaient effectuées sur un compte bancaire ouvert au nom d'une entité dénommée Abra SC ; qu'ainsi, la société Angusa Telecomunicaciones, dont le contrôle n'a pas révélé la moindre activité commerciale à quelque époque que ce soit, ne peut être regardée comme ayant exercé en 2003 une activité économique correspondant à l'acquisition des marchandises litigieuses ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que les bons de commande produits par la société requérante sont dépourvus de date certaine et de valeur probante ; que, s'agissant des factures du 29 juillet 2003 et du 1er août 2003, la société a produit plusieurs copies de chacune d'entre elles relatives à la même opération mais comportant chacune des mentions différentes et dont certaines ne portaient pas le numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée de la société Angusa Telecomunicaciones, de sorte qu'il est impossible de déterminer lesquelles ont été effectivement remises au destinataire des marchandises ; qu'il n'est pas non plus possible de déterminer si les marchandises mentionnées dans les  lettres de voiture internationales correspondent à celles qui auraient été effectivement facturées à la société destinataire, faute de référence aux factures sur les documents de transport ; que les relations commerciales entretenues par le transitaire Excel Logistique et cette dernière société ne sont pas établies ; que les documents bancaires produits par la société requérante sont trop imprécis pour justifier du règlement des marchandises par la société Angusa Telecomunicaciones ; qu'aussi bien, l'un des documents mentionne un donneur d'ordre qui n'est pas cette dernière société mais la société Abra Riesgos SC ; 

        Considérant qu'il suit de là que l'administration fiscale était fondée à estimer, dans les circonstances de l'espèce, que les livraisons réalisées par la SOCIETE RDS COMMUNICATION à destination de l'Espagne ne satisfaisaient pas aux conditions d'octroi du bénéfice de l'exonération en litige, dès lors qu'il n'est pas établi que les marchandises ont été réellement livrées hors du territoire français à destination d'un acquéreur ayant la qualité d'assujetti et qu'en outre, la SOCIETE RDS COMMUNICATION, qui a réalisé avec la société Angusa Telecomunicaciones près des deux tiers de ses ventes de l'exercice clos le 30 septembre 2003, ne peut être regardée comme ayant pris toute mesure pouvant raisonnablement être exigée d'elle pour s'assurer que ses opérations réalisées avec un partenaire aussi important ne participaient pas à une fraude ; 

        Considérant que la SOCIETE RDS COMMUNICATION ne peut pas davantage invoquer les décisions non motivées de remboursement de crédit de taxe dont il a bénéficié sur sa demande, dès lors que ces décisions n'ont ni constitué une interprétation formelle de la loi fiscale, ni comporté une appréciation de la situation de fait de la société, qui soient opposables à l'administration en vertu des dispositions des articles L. 80A et L. 80 B du livre des procédures fiscales ; 

        Sur les pénalités : 

        Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article 1740 ter du code général des impôts, alors en vigueur :  Lorsqu'il est établi qu'une personne, à l'occasion de l'exercice de ses activités professionnelles a travesti ou dissimulé l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients ou sciemment accepté l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % des sommes versées ou reçues au titre de ces opérations. Il en est de même lorsque l'infraction porte sur les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles./ Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation réelle, elle est redevable d'une amende égale à 50 % du montant de la facture  ; 

        Considérant que, compte tenu des informations produites par l'administration sur le caractère frauduleux des livraisons en litige, qui établissent que la société a sciemment accepté l'utilisation de l'identité fictive d'un de ses principaux clients, l'administration était fondée à appliquer à la société l'amende prévue par le premier alinéa de l' article 1740 ter du code général des impôts ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE RDS COMMUNICATION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande ; 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE RDS COMMUNICATION est rejetée.

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N° 08BX02805