Vu la requête, enregistrée le 7 janvier 2011 au greffe de la Cour, présentée pour l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) PARTENAIRE PLUS, dont le siège est situé 1 rue du Cap Vert à Quetigny (21800), par la société d'avocats Aequalys, représentée par Me Berder ; 

       L'EURL PARTENAIRE PLUS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902227 du 2 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires résultant de la retenue à la source opérée par l'administration fiscale sur des sommes versées à ses salariés de nationalité étrangère au titre des années 2006 et 2007, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge à due concurrence desdits droits et pénalités pour un montant de 14 803 euros ; 

       3°) de condamner l'Etat aux dépens et à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       L'EURL PARTENAIRE PLUS fait valoir que : 

       - les salariés en cause ont en France leur domicile fiscal et leur résidence fiscale puisqu'il s'agit du lieu de leur foyer et du lieu de leur séjour principal, qu'ils y ont leur activité professionnelle unique ainsi que le centre de leurs intérêts économiques, si bien que ne peut leur être appliquée la retenue à la source de l'article 182 B du code général des impôts ; 

       - le vérificateur n'a visé aucune convention fiscale internationale, ce qui, de facto, revient à reconnaître au salarié considéré une résidence fiscale française ; 

       - elle peut se prévaloir du rescrit évoqué qui concerne une salariée parfaitement identifiée ;

       - en n'examinant pas la situation de chaque salarié de manière individuelle, le vérificateur a insuffisamment motivé la proposition de redressement ; 

       - la procédure de redressement doit être annulée en vertu de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ; 

       - le dégrèvement concernant Mme  aurait dû avoir comme conséquence un dégrèvement de la pénalité de 10 % ainsi qu'un dégrèvement des intérêts de retard correspondant ; 

       - le tribunal ne pouvait pas, sur ce point, appliquer d'office une compensation sans en informer préalablement les parties et sans relever la discordance qu'elle dénonçait ; 

       - il serait inéquitable de laisser à sa charge les dépens et les frais irrépétibles ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 juillet 2011, par lequel le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat conclut au rejet de la requête ; le ministre fait valoir qu'en relevant, s'agissant de l'étendue du litige, que l'erreur invoquée par la société requérante correspond à la compensation d'une erreur antérieure en sa faveur, le juge s'est borné à reprendre les explications de l'administration auxquelles il s'est rallié, sans soulever d'office un moyen qu'il aurait dû communiquer aux parties ; que la nature du rehaussement et son motif sont énoncés sans ambigüité dans la proposition de rectification du 31 octobre 2008 qui satisfait pleinement aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que la société emploie des artistes étrangers qui, eu égard à la durée de leur contrat de travail, ne peuvent être considérés comme ayant en France le lieu de leur séjour principal au sens du a de l'article 4-B-1 du code général des impôts ; que leur résidence fiscale ne saurait être considérée comme fixée de manière définitive au lieu figurant sur les avis d'imposition communiqués ; que l'activité exercée par lesdits salariés ne peut qu'être qualifiée d'accessoire au sens du b de l'article 4-B-1 du code général des impôts ; qu'eu égard à la faiblesse des revenus perçus et nonobstant les documents produits, il ne peut être considéré que la France est le lieu où se situe le centre de leurs intérêts économiques ; que la circonstance que le service vérificateur n'ait pas expressément visé les conventions fiscales applicables au cas particulier est sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition eu égard au contenu des conventions citées ; que la position prise par la direction des services fiscaux de la Côte-d'Or à l'égard d'une artiste ukrainienne non dénommée ne saurait être opposée à l'administration ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande formulée sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention conclue le 10 février 1993 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République socialiste du Vietnam en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

       Vu la Convention conclue le 31 janvier 1997 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de l'Ukraine en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mai 2012 :

       - le rapport de M. Duchon-Doris, président ;  

       - et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ; 

       Considérant que l'EURL PARTENAIRE PLUS, qui a pour activité l'organisation de spectacles et la vente de cadeaux d'entreprise, a fait l'objet, du 23 juin au 28 octobre 2008, d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 au terme de laquelle l'administration, constatant que la société n'avait pas opéré, au titre des années 2006 et 2007, la retenue visée à l'article 1671 A du code général des impôts sur le montant de sommes versées à des salariés de nationalité ukrainienne, kenyane et vietnamienne, l'a rehaussée à ce titre ; que l'EURL PARTENAIRE PLUS fait appel du jugement en date du 2 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires résultant de ces rehaussements ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions litigieuses :

       Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête : 

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du I de l'article 182 B du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente : (...) / c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France. d. Les sommes, y compris les salaires, payées à compter du 1er janvier 1990, correspondant à des prestations artistiques ou sportives fournies ou utilisées en France, nonobstant les dispositions de l'article 182 A " ; qu'aux termes de l'article 182 C du même code : " Les salaires, droits d'auteur et rémunérations versés à compter du 1er janvier 1990 aux personnes mentionnées au troisième alinéa qui ont leur domicile fiscal en France par les personnes passibles de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ... font l'objet, sur demande du bénéficiaire, d'une retenue égale à 15 p. 100 de leur montant brut. ...L'option prévue au premier alinéa peut être exercée par les sportifs et les artistes du spectacle, les auteurs des oeuvres de l'esprit désignés à l'article L112-2 du code de la propriété intellectuelle, ainsi que par les interprètes de ces oeuvres à l'exception des architectes et des auteurs de logiciels " ; qu'aux termes de l'article 1671 A du même code présenté sous le titre " 3 bis : Retenues à la source sur les salaires, rémunérations, pensions, rentes, produits, et gains versés à des personnes non-domiciliés fiscalement en France " : " Les retenues prévues aux articles 182 A et 182 B sont opérées par le débiteur des sommes versées et remises au service des impôts accompagnées d'une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration, au plus tard le 15 du mois suivant celui du paiement. Les dispositions des articles 1771 et 1926 sont applicables à ces retenues... " ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que la retenue à la source prévue à l'article 182 B du code général des impôts ne s'applique, comme le reconnaît d'ailleurs expressément l'administration et l'indique l'imprimé de la déclaration n° 2494, que sous réserve que le débiteur soit domicilié fiscalement en France ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 B du même code : " Sont considérées comme ayant leur domicile en France au sens de l'article 4 A : / a) Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; / b) Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; / c) Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques. " ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, l'administration fiscale a relevé que l'EURL PARTENAIRE PLUS, qui a pour activité notamment l'organisation de spectacles, n'avait pas opéré, en méconnaissance de l'article 1671 A du code général des impôts, la retenue à la source visée à l'article 182 B précité du même code, sur les salaires versés à des personnes de nationalité ukrainienne, kenyane et vietnamienne en rémunération de leurs activités artistiques exécutées en France au cours des années 2006 et 2007 alors que celles-ci ne pouvaient, selon elle, être considérées comme ayant leur domicile fiscal en France dès lors qu'elles y avaient séjourné moins de cent quatre-vingt-trois jours par an ; que, pour maintenir que lesdites personnes étaient domiciliées en France, l'administration ajoute en appel, en premier lieu, qu'eu égard à la durée de leur contrat de travail qui n'excède pas cinq mois par an, d'une part, celles-ci ne peuvent être considérées comme ayant en France le lieu de leur séjour principal au sens du a de l'article 4-B-1 précité du code général des impôts alors qu'au surplus, elles sont hébergées, pendant cette durée, soit par l'entreprise, soit à l'hôtel, soit dans des chambres dortoirs louées par une autre structure du groupe, d'autre part, leur activité en France ne peut être que regardée comme accessoire au sens du b du même article, en second lieu, qu'eu égard à la faiblesse des revenus perçus, de 306 euros à 5 814 euros en 2006 et de 605 à 2 501 euros en 2007, il ne peut être considéré que la France est le lieu où se situe le centre des intérêts économiques desdits salariés au sens du c du même article ; 

       Considérant, toutefois, que la seule circonstance que la plupart des contrats de travail conclus entre les salariés et l'EURL PARTENAIRE PLUS soient inférieurs à cinq mois et que la plupart des rémunérations ne dépassent pas 2 452 euros en 2006 et 2501 euros en 2007 ne peut suffire à regarder lesdits salariés comme non domiciliés en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts dès lors que ceux-ci exercent une activité professionnelle en France au sens du b de cet article et que rien ne permet au dossier, nonobstant la faiblesse relative du revenu perçu et la durée limitée de certains contrats et alors que la société fournit pour certains d'entre eux leurs déclarations d'impôt sur le revenu 2006 et 2007 et des attestations officielles faisant état, pour la partie de l'année où ces personnes n'étaient pas encore sur le territoire, de revenus de source étrangère de moindre importance, que cette activité y est exercée à titre accessoire ; qu'en conséquence, lesdits salariés doivent être regardés comme domiciliés en France au sens des dispositions de l'article 4 B du code général des impôts et l'EURL PARTENAIRE PLUS est fondée à soutenir que les dispositions de l'article 182 B du code général des impôts relatives à la retenue à la source ne pouvaient lui être appliquées ; que, par suite, et sans qu'il soit nécessaire d'analyser la situation des contribuables au regard des stipulations des conventions fiscales dès lors que l'imposition n'est pas fondée au regard du droit interne, il y a lieu de décharger l'EURL PARTENAIRE PLUS de l'imposition contestée ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL PARTENAIRE PLUS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande en décharge de l'imposition contestée ;  

       Sur la demande tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       Considérant qu'il y a lieu, par application des dispositions précitées, de condamner l'Etat à verser à l'EURL PARTENAIRE PLUS une somme de 1 500 euros au titre des frais supportés par elle et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 2 novembre 2010 du Tribunal administratif de Dijon est annulé.

Article 2 : L'EURL PARTENAIRE PLUS est déchargée des cotisations supplémentaires résultant de la retenue à la source opérée par l'administration fiscale sur des sommes versées à ses salariés de nationalité étrangère au titre des années 2006 et 2007, ainsi que des pénalités y afférentes.

Article 3 : L'Etat est condamné à verser à l'EURL PARTENAIRE PLUS une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL PARTENAIRE PLUS et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur. 

Délibéré après l'audience du 24 mai 2012 à laquelle siégeaient :

M. Duchon-Doris, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 14 juin 2012.

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N° 11LY00007