Vu la requête, enregistrée le 24 mars 2011, complétée par un mémoire enregistré le 28 mars 2011, présentée pour la société SNIDARO, dont le siège social est située ZAC de la Rente du Bassin à Sennecey les Dijon (21800), représentée par son président directeur général en exercice, par Me Barberousse, avocat ; la société SNIDARO demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801883 du 23 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à ce que le montant de la dette dont elle est tenue à l'égard de la commune de Salins-les-Bains à raison de l'exécution du lot n° 5 du marché de restructuration des thermes municipaux soit fixé à la somme de 0 euro ;

       2°) de fixer le montant de sa dette à l'égard de la commune de Salins les Bains à la somme de 0 euro ou, subsidiairement, 2 270 euros TTC ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Salins-les-Bains une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       La société SNIDARO soutient que :

       - le jugement attaqué, qui a rejeté des conclusions d'appel en garantie qu'il n'appartenait pas à la société SNIDARO de formuler, est entaché d'irrégularité ; 

       - elle n'était pas contractuellement tenue de réaliser les travaux d'étanchéité du bassin de mobilisation ; l'étanchéité initialement prévue a été supprimée sur décision du maître d'oeuvre en présence de représentants du maître de l'ouvrage ; sa responsabilité ne peut par suite être engagée sur le fondement de la garantie décennale à raison des désordres constatés sur ce bassin ; 

       - le montant de sa dette à l'égard de la commune de Salins-les-Bains doit au plus être fixé à la somme de 1 898 euros HT, correspondant à 20 % du montant des travaux de réfection de l'étanchéité estimés à 9 490 euros HT par l'expert ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu l'ordonnance en date du 15 novembre 2011 fixant la clôture de l'instruction le 15 décembre 2011 à 16 heures ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 décembre 2011, présenté pour la commune de Salins-les-Bains, représentée par son maire, par Me Devevey, avocat, qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société SNIDARO de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       La commune de Salins-les-Bains soutient que :

       - les conclusions subsidiaires de la société SNIDARO sont nouvelles en appel et par suite irrecevables ;

       - l'étanchéité du bassin d'immobilisation faisait partie des travaux dont était redevable la société SNIDARO au titre de son marché ; la décision de la maîtrise d'oeuvre de supprimer cette étanchéité n'a pas été entérinée par un ordre de service ou par un avenant ; la société SNIDARO n'a pas attiré l'attention du maître d'ouvrage sur les conséquences de cette décision de la maîtrise d'oeuvre ; la responsabilité de la société SNIDARO est engagée au titre de la garantie décennale à raison des désordres affectant le bassin de mobilisation ; c'est donc à bon droit que les premiers juges ont fixé à 127 261,58 euros TTC le montant de la dette de la société SNIDARO à son égard ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 10 mai 2012, présenté pour la société SNIDARO ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code civil ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 mai 2012 :

       - le rapport de M. Laubriat, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Wiernasz, rapporteur public,

       - et les observations de Me Barberousse, avocat de la société SNIDARO et de Me Devevey, avocat de la commune de Salins-les-Bains ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. [...] " ; qu'aux termes de l'article R. 541-4 du même code : "  Si le créancier n'a pas introduit de demande au fond dans les conditions de droit commun, la personne condamnée au paiement d'une provision peut saisir le juge du fond d'une requête tendant à la fixation définitive du montant de sa dette, dans un délai de deux mois à partir de la notification de la décision de provision rendue en première instance ou en appel. " ;

       Considérant que dans le cadre des travaux de rénovation de son établissement thermal, la commune de Salins-les-Bains a confié en 1993 à plusieurs constructeurs la restructuration de la piscine avec notamment la construction d'un bassin de mobilisation. ; que le lot n° 5 " carrelages " a été confié à la société SNIDARO ; que les travaux ont été réceptionnés sans réserve le 15 mai 1994 ; que l'ouvrage se trouvant affecté de désordres, la commune de Salins-les-Bains a demandé le 15 novembre 2007 au juge des référés du Tribunal administratif de Besançon l'octroi d'une provision de 127 261,58 euros ; que cette somme a été mise à la charge solidaire des constructeurs par une ordonnance du 12 juin 2008, confirmée sur appel de la société SNIDARO par une ordonnance du président de la Cour administrative d'appel de Nancy du 16 septembre 2008 ; que par un jugement du 23 décembre 2010, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté la demande de la société SNIDARO tendant, sur le fondement des dispositions précitées de l'article R. 541-4 du code de justice administrative, à ce que le montant de sa dette à l'égard de la commune de Salins-les-Bains soit fixé à 0 euro ; que la société SNIDARO demande l'annulation de ce jugement et à ce que le montant de sa dette soit fixé à la somme de 0 euro, ou, subsidiairement, 2 270 euros TTC ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que la société SNIDARO a produit un mémoire enregistré le 20 septembre 2010 commun à l'instance ayant donné lieu au jugement attaqué et à l'instance ayant donné lieu au jugement n° 0801982 du Tribunal administratif de Besançon du même jour ; qu'il est constant que dans ce mémoire, la société SNIDARO demandait la condamnation des architectes Baud et Naude et du Bureau Véritas, contrôleur technique, à la garantir des condamnations mises à sa charge ; que, par leur jugement du 23 décembre 2010, les premiers juges étaient tenus de se prononcer sur ces conclusions d'appel en garantie ; que, dans ces conditions, la société SNIDARO ne saurait soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'illégalité pour avoir rejeté des conclusions qu'il ne lui appartenait pas de formuler ;

       Sur les conclusions principales : 

       Considérant qu'il appartient au juge du fond, saisi par la personne condamnée au paiement d'une provision et qui conteste sa responsabilité, de statuer sur le droit à indemnité avant de fixer le montant de sa dette ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les désordres affectant la piscine de mobilisation de l'établissement thermal de la commune de Salins-les-Bains consistent dans le percement et la corrosion des poutrelles du plancher en sous face du bassin ; que ces désordres, qui sont de nature à rendre ce bassin impropre à sa destination et à compromettre la solidité du plancher, engagent la responsabilité des constructeurs sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil ;

       Considérant d'une part que si la société SNIDARO soutient que les travaux liés à l'étanchéité du bassin de mobilisation ne faisaient pas partie du lot n° 5 " carrelages " qui lui avait été confié, il résulte de l'instruction que par un ordre de service n° 1, le maître d'ouvrage a donné l'ordre à l'entreprise SNIDARO de commander " les carrelages " et " l'étanchéité pelliculaire " pour un montant de 1 500 000 F HT, que cet ordre de service a été réceptionné par M. SNIDARO, PDG de l'entreprise SNIDARO, enfin que le prix de 1 500 000 F HT porté sur cet ordre de service correspond au montant porté sur l'acte d'engagement notifié le 3 janvier 1994 à l'entreprise SNIDARO ; qu'ainsi, et contrairement à ses affirmations, la société SNIDARO avait la responsabilité de la réalisation des travaux d'étanchéité du bassin de mobilisation ;

       Considérant, d'autre part, que la société SNIDARO fait valoir que la maîtrise d'oeuvre a informé l'ensemble des intervenants de la suppression de l'étanchéité du bassin de mobilisation lors d'une réunion de chantier qui s'est tenue le 18 janvier 1994 ; qu'alors même que deux représentants du maître d'ouvrage ont assisté à cette réunion, la société SNIDARO ne peut toutefois se prévaloir d'aucun ordre de service ou avenant entérinant la décision de supprimer l'étanchéité initialement prévue ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les désordres affectant l'étanchéité du bassin de mobilisation sont imputables pour partie à l'entreprise SNIDARO qui avait la charge de ces travaux ; que cette dernière n'est par suite pas fondée à soutenir que le montant de sa dette à l'égard de la commune de Salins les Bains devrait être fixé à 0 euro ; 

       Sur les conclusions subsidiaires :

       Considérant que pour soutenir que le montant de sa dette à l'égard de la commune de Salins-les-Bains doit être limité à une somme de 2 270 euros TTC correspondant à 20 % du montant total des travaux de réfection tel qu'estimé par l'expert, la société SNIDARO fait valoir, d'une part, que ne portant aucune responsabilité dans la survenance des désordres affectant le gros-oeuvre du bassin de mobilisation, elle ne peut en tout état de cause être tenue vis à vis de la commune de Salins-les-Bains qu'au paiement des coûts de réparation de l'étanchéité, d'autre part que sa responsabilité ne doit pas excéder 20 % du montant desdits travaux dès lors que l'initiative de supprimer l'étanchéité du bassin émane du maître d'oeuvre; que la société SNIDARO doit, ainsi, être regardée comme sollicitant un partage de responsabilité ; que ces conclusions sont nouvelles en appel et par suite irrecevables ; que, par suite, la fin de non recevoir opposée par la commune de Salins-les-Bains doit être accueillie ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SNIDARO n'est pas fondée à soutenir que le montant de sa dette vis-à-vis de la commune de Salins-les-Bains doit être fixé à la somme de 0 euro, ou, subsidiairement, 2 270 euros TTC ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la ville de Salins-les-Bains, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société SNIDARO demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, en l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société SNIDARO la somme demandée par la ville de Salins-les-Bains, au même titre ; 

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D É C I D E :

       Article 1 : La requête de la société SNIDARO est rejetée.

       Article 2 : Les conclusions de la commune de Salins-les-Bains tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société SNIDARO et à la commune de Salins-les-Bains.

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N° 11NC00496