Vu la requête, enregistrée par télécopie le 20 novembre 2009 à la Cour et régularisée le 23 novembre 2009, présentée pour M. Germain A, domicilié ... ; 

       M. A demande à la Cour : 

       1°) d'ordonner, en application de l'article R. 811-17 du code de justice administrative, le sursis à exécution du jugement n° 0902658, en date du 6 octobre 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du 8 avril 2009 du préfet de l'Ain portant refus de délivrance d'un titre de séjour, obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignation du pays à destination duquel il serait reconduit à l'expiration de ce délai, à défaut pour lui d'obtempérer à l'obligation de quitter le territoire français qui lui était faite ;

       2°) d'enjoindre au préfet de l'Ain, à titre principal, de lui délivrer une carte de séjour temporaire dans le délai de quinze jours à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de soixante-quinze euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de réexaminer sa situation, sous les mêmes conditions de délai et d'astreinte ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de mille euros, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

        Il soutient que sa présence aux côtés de son jeune enfant, qui souffre d'une grave affection qui exige qu'il demeure en France pour se faire soigner, est indispensable à l'équilibre affectif et psychologique de ce dernier et est rendue d'autant plus nécessaire que les problèmes de santé  de cet enfant l'empêchent de fréquenter la crèche depuis le 5 novembre 2009 et qu'il doit donc en assurer la garde durant le temps de travail de sa mère ; que son éloignement du territoire français, rendu possible suite au prononcé du jugement attaqué, aurait donc des conséquences difficilement réparables ; qu'il s'occupe régulièrement de son jeune fils malade lorsque la mère de ce dernier travaille, alors que ses enfants adolescents qui vivent en République démocratique du Congo avec leur mère n'ont pas besoin de sa présence au quotidien et que sa compagne, mère de son enfant malade, qui est une compatriote titulaire du statut de réfugié, ne pourra, par ailleurs, pas l'accompagner en République démocratique du Congo s'il est renvoyé dans ce pays ; que les décisions préfectorales du 8 avril 2009 méconnaissent donc les dispositions des articles L. 313-11 et L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les stipulations de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et celles de l'article 3-1 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant ; qu'enfin, il encourt des risques en cas de retour en République démocratique du Congo, du fait de ses liens avec une ressortissante de ce pays réfugiée en France ; 

       Vu le jugement dont est demandé le sursis à exécution ;

       Vu le mémoire, enregistré le 11 décembre 2009, présenté par le préfet de l'Ain qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que le requérant ne peut pas bénéficier des dispositions de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dès lors que la mère de son enfant est déjà, elle-même, autorisée à résider en France ; que le requérant, qui ne vit pas avec son enfant et la mère de celui-ci, n'établit pas contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de son fils ; qu'enfin, le requérant est également père de deux autres enfants mineurs vivant dans son pays d'origine, où il n'établit pas encourir personnellement des risques ; 

       Vu les lettres du 11 décembre 2009, adressées aux parties en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, et selon lesquelles la Cour est susceptible de soulever d'office l'irrecevabilité des conclusions tendant au prononcé du sursis à exécution du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté les conclusions de la demande d'annulation de la décision de refus de délivrance de titre de séjour du préfet de l'Ain du 8 avril 2009 ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2009 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les observations de Me Prudhon, avocat de M. A,

       - et les conclusions de M.  Reynoird, rapporteur public ;

       La parole ayant été donnée à nouveau à Me Prudhon ; 

        Sur les conclusions à fin de sursis à exécution :

        Considérant que, par le jugement n° 0902658, en date du 6 octobre 2009, dont appel a été enregistré à la Cour le 20 novembre 2009, sous le n° 09LY02667, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de M. A, qui tendait à l'annulation pour excès de pouvoir des décisions du préfet de l'Ain, en date du 8 avril 2009, lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français et fixant le pays de renvoi ; que M. A demande qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement ;

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 811-17 du code de justice administrative :  (...) le sursis peut être ordonné à la demande du requérant si l'exécution de la décision de première instance attaquée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraissent sérieux en l'état de l'instruction.  ; 

        Considérant que le jugement par lequel un Tribunal administratif rejette une demande n'entraîne normalement, en tant que tel, aucune mesure d'exécution susceptible de faire l'objet du sursis prévu à l'article R. 811-17 précité ; qu'il appartient seulement au requérant, le cas échéant, de demander la suspension de la décision administrative dont il estime que l'exécution serait susceptible de créer une situation d'urgence ; qu'il suit de là que la demande de sursis à exécution du jugement du Tribunal administratif de Lyon présentée par M. A est irrecevable en tant qu'elle est dirigée contre le rejet de ses conclusions de première instance tendant à l'annulation de la décision de refus de séjour qui lui a été opposée ;

        Considérant, en second lieu, que compte tenu des modalités particulières selon lesquelles le législateur a défini les modalités de contestation d'une décision portant obligation de quitter le territoire, qui excluent notamment la possibilité d'en demander la suspension au juge des référés, il est loisible à l'intéressé de demander au juge d'appel le sursis à l'exécution d'un jugement rejetant ses conclusions tendant à l'annulation d'une telle décision ;

       Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier, notamment des documents produits par le requérant, que le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3-1 de la Convention internationale de New-York relative aux droits de l'enfant, qui est invoqué par M. A à l'encontre de la décision portant obligation de quitter le territoire français dont l'exécution emporterait séparation du requérant de son jeune fils souffrant, paraît, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation du jugement attaqué ; 

       Considérant, d'autre part, que l'exécution du jugement, en ce qu'il rend possible l'éloignement d'office du territoire français de M. A, risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables pour l'intéressé et son jeune fils, du fait de l'état de santé de ce dernier qui exige qu'il demeure en France pour se faire soigner ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à demander qu'il soit sursis à l'exécution du jugement n° 0902658 du Tribunal administratif de Lyon en date du 6 octobre 2009, en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande dirigées contre l'obligation de quitter le territoire français prise à son encontre par le préfet de l'Ain, le 8 avril 2009 et la décision du même jour fixant le pays de destination de cette mesure d'éloignement ; 

        Sur les conclusions à fin d'injonction :

        Considérant que le présent arrêt implique nécessairement mais uniquement que soit délivrée à M. A une autorisation provisoire de séjour dans l'attente du jugement de l'affaire au fond ; qu'il y a donc lieu d'enjoindre au préfet de l'Ain de procéder à cette délivrance dans les quinze jours suivant la notification du présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une quelconque somme que ce soit en application des dispositions susmentionnées ; 

DECIDE :

Article 1er : Jusqu'à ce que la Cour ait statué sur la requête de M. A enregistrée à la Cour sous le n° 09LY02667, tendant à l'annulation du jugement n° 0902658 du Tribunal administratif de Lyon en date du 6 octobre 2009,  il sera sursis à l'exécution dudit jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions de M. A tendant à l'annulation des décisions du 8 avril 2009 du préfet de l'Ain portant obligation de quitter le territoire français et désignation du pays de renvoi.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de l'Ain de délivrer une autorisation provisoire de séjour à M. A dans le délai de quinze jours suivant la notification du présent arrêt.

Article 3 : Le surplus de la requête de M. A est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Germain A, au préfet de l'Ain et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

Délibéré après l'audience du 16 décembre 2009 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Picard, premier conseiller

M. Stillmunkes, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 17 décembre 2009.

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N°  09LY02669