Vu la requête, enregistrée par télécopie le 29 juillet 2011 au greffe de la Cour, régularisée le 1er août 2011, présentée pour la SARL ALP BIEN-ETRE, dont le siège social est route de la Salle à Cran-Gevrier (74960) ; 

       La SARL ALP BIEN-ETRE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0805651 et 0805655 du 12 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses demandes tendant à la décharge, en droits et pénalités, d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er avril 2002 au 31 mars 2005, d'autre part, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions à l'impôt sur les sociétés, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003 et 2004 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées, soit 33 003 euros en droits et pénalités ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient : 

       - que la procédure d'établissement des impositions contestées est viciée, dès lors que l'article 1651 du code général des impôts ainsi que l'article L. 192 du livre des procédures fiscales méconnaissent les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et sont également entachés d'inconstitutionnalité ; 

       - que sa comptabilité ne pouvait pas être écartée comme dépourvue de caractère probant, dès lors qu'il n'est pas démontré que l'absence de documents comptables, imputable à l'ancien expert-comptable de la société, ferait obstacle à la détermination des recettes de tous les exercices vérifiés ; qu'un livre de recettes était tenu sur l'ensemble de la période vérifiée ; que l'absence d'inventaire des stocks ne saurait lui être opposée, l'entreprise tenant une sorte d'inventaire permanent et à rebours ; 

       - que la méthode de reconstitution des recettes n'est pas exhaustive et ne tient pas compte du contexte particulier de son exploitation ; qu'elle aboutit à un chiffre d'affaires exagéré, faute de pondération du coefficient de marge moyen, et d'une prise en compte suffisante des taux de démarque inconnue, d'offerts, de prélèvements familiaux, des retours de marchandises et de celles écoulées chez un soldeur ; 

       - que les manquements délibérés justifiant l'application des pénalités ne sont pas établis ;

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 novembre 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition contestées incombe à la société requérante, les anomalies affectant sa comptabilité lui retirant tout caractère probant et les rehaussements ayant été établis conformément à l'avis de la commission départementale ; 

       - que la reconstitution des recettes a été effectuée à partir de coefficients moyens de marge, déterminés à partir d'un échantillon d'articles dont le prix d'achat et de revente était identifiable, finalement réduits conformément à l'avis de la commission départementale ; qu'il a été tenu compte du contexte de l'exploitation des périodes de soldes braderies, et autres promotions, ainsi que des achats familiaux ; que le contexte commercial défavorable allégué par la société requérante n'est nullement établi ; que s'agissant des pénalités, la mauvaise foi de la contribuable est établie compte tenu de l'ampleur et de la répétition des omissions constatées ;

       Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 4 janvier 2012, régularisé le 5 janvier 2012, présenté pour la SARL ALP BIEN-ETRE, qui conclut aux mêmes fins, par les mêmes moyens ; 

       Vu l'ordonnance en date du 13 décembre 2011 fixant la clôture d'instruction au 6 janvier 2012 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'ordonnance du 5 août 2011 par laquelle le magistrat délégué de la Cour a décidé qu'il n'y avait pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité de l'article 1651 du code général des impôts, posée pour la SARL ALP BIEN-ETRE ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 mai 2012 :

       - le rapport de M. Lévy Ben Cheton, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL E.F.P., devenue la SARL ALP BIEN-ETRE, qui jusqu'au 31 août 2004 avait, notamment, exploité à Annecy une activité de vente de vêtements de grandes marques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière de taxes sur le chiffre d'affaires, sur la période du 1er avril 2002 au 31 janvier 2006 et, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 2003, 2004 et 2005, à l'issue de laquelle, d'une part, lui ont été réclamés des rappels de TVA, d'autre part, ont été mises à sa charge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions à l'impôt sur les sociétés, au titre des exercices clos en 2003 et 2004 ; qu'elle relève appel du jugement du 12 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient que l'article 1651 du code général des impôts, qui détermine la composition de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, ainsi que l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, en matière de charge de la preuve, méconnaîtraient les prévisions du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, toutefois, ces stipulations ne sauraient utilement être invoquées pour contester les droits en litige devant le juge de l'impôt, qui ne statue pas en matière pénale et ne tranche pas des contestations sur des droits et obligations à caractère civil ; 

       Considérant, en second lieu, qu'il n'appartient pas au juge administratif, au-delà de la question prioritaire de constitutionnalité en l'espèce écartée par l'ordonnance susvisée du 5 août 2011, de connaître directement du moyen tiré de l'inconstitutionnalité de ces dispositions ; 

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration (...) " ; qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " (...) La charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge " ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant de son activité de vente de vêtements de marque, seule en litige, la SARL E.F.P. n'avait, pour l'exercice clos en 2003, présenté ni livre journal, ni grand livre, ni livre d'inventaire ; que ni les fiches de caisse, enregistrant les recettes de façon globalisée, et seulement ventilées par modalités de paiement, ni les cahiers prétendument retrouvés dans un garage et produits en fin de contrôle, servis manuellement et retraçant de façon très générique la nature des vêtements vendus journellement, ne sauraient, faute de références d'articles précises et susceptibles de permettre un rapprochement avec les factures d'achats, pallier l'insuffisance susrelevée, et permettre d'identifier précisément la nature, la quantité et le prix des articles revendus par la SARL EFP ; qu'en ce qui concerne l'exercice clos en 2004, il n'a été produit aucun inventaire physique détaillé du stock porté en comptabilité, la société ayant elle-même reconnu que son inventaire n'avait été établi qu'a posteriori ; que ces irrégularités sont de nature à retirer tout caractère probant à la comptabilité de la société vérifiée, la circonstance alléguée par cette dernière, que les documents requis auraient été retenus par l'ancien comptable de la société étant en tout état de cause sans influence ; que la gérante de la société a d'ailleurs contresigné, le 10 mai 2006, un procès-verbal, dressé par le vérificateur, constatant le défaut de présentation de comptabilité ; qu'eu égard à ces seules irrégularités, et compte tenu de ce que les impositions en litige ont été mises en recouvrement conformément à l'avis du 22 juin 2007 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il incombe à la société requérante d'établir le caractère exagéré des impositions contestées ;

       Considérant que, pour reconstituer le chiffre d'affaires que retirait la société vérifiée des ventes de vêtements de marque, le vérificateur, n'ayant pu recueillir d'éléments sur place, la boutique ayant cessé son activité à l'époque du contrôle, s'est fondé sur un échantillon d'une cinquantaine de produits pour lesquels il avait pu identifier le prix d'achat HT et le prix de vente TTC, pour déterminer un coefficient de marge, fixé à 2,28 pour l'exercice clos en 2003 et 2,06 pour l'exercice clos en 2004 ; que ces évaluations, bien que confirmées par la gérante durant le débat oral et contradictoire, ont ensuite été ramenées, conformément à l'avis de la commission départementale, à respectivement 1,85 et 1,75 ; que le chiffre d'affaires brut rectifié par application de ces coefficients a été ensuite atténué afin que soient prises en compte les périodes de soldes réglementaires, de braderies et de promotions, pour des taux de remise globale de 30 % en 2003 et 40 % en 2004, compte tenu des pratiques promotionnelles constatées sur chacun de ces exercices, ainsi que, bien que non justifiés, les achats familiaux allégués ; 

       Considérant que si, pour critiquer cette méthode de reconstitution, qu'elle qualifie au demeurant de " très sérieuse à première vue ", la société requérante se prévaut de difficultés commerciales résultant notamment de la concurrence d'un centre commercial ouvert à proximité, elle n'apporte aucun élément tangible au soutien de ces allégations, de nature à apporter la preuve, qui lui incombe, que les coefficients de marge brute qui lui ont été appliqués seraient exagérés, au regard de ses conditions réelles d'exploitation ; que, notamment, les résultats d'autres boutiques du secteur, dont la similitude des conditions d'exploitation n'est pas établie, ne sauraient à cet égard être utilement invoqués ; que la société requérante ne saurait davantage se prévaloir utilement des manquements à ses obligations comptables, pour soutenir, sans autre commencement de justification, que ne figurant ni sur ses livres de caisse ni sur ses " cahiers ", seraient " impossible à réaliser pour de multiples raisons ", le recensement de diverses opérations de braderies et d'écoulement de fins de séries auprès de solderies ou de dépôts-ventes, les retours de marchandises n'ayant pas " donné lieu à l'établissement d'un avoir comptabilisé ", les bons d'achats octroyés aux mannequins en rémunération de leurs prestations, et les  avantages en nature concédés, hors comptabilité, à la fille de la gérante, et d'autres cadeaux et offerts, tous non justifiés ; qu'elle ne justifie pas davantage de ce que le taux de démarque inconnu retenu par le service serait insuffisant ; qu'elle n'apporte ainsi aucun commencement de preuve de nature à établir que les atténuations consenties par le service auraient été, au regard des conditions effectives d'exploitation de son activité, sous-évaluées ; que la part relative des règlements en espèces, au regard des autres modes de paiement, ne saurait, par elle-même, constituer l'indice de l'exagération du chiffre d'affaires reconstitué ; que sont, enfin, sans influence sur la détermination du résultat imposable, les difficultés de trésorerie alléguées par la société requérante ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL ALP BIEN-ETRE, qui ne propose aucune méthode alternative à celle mise en oeuvre par l'administration, n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que cette dernière serait radicalement viciée ou excessivement sommaire, ni que les évaluations en résultant seraient exagérées ;

       Considérant, en second lieu, que si elle fait valoir que " le rappel de TVA collectée, légèrement décalée, a été accepté, même s'il aurait pu, d'un point de vue technique, être discuté ", et que , " la TVA correspondante ayant été déclarée par la suite, il conviendra donc, au niveau du recouvrement, d'anéantir l'une ou l'autre des impositions correspondantes ", la société, par de telles écritures, ne met pas la Cour en mesure de se prononcer sur le bien-fondé du moyen qu'elle a ainsi entendu articuler au soutien des présentes conclusions d'assiette ; 

       Sur l'application des pénalités :

       Considérant qu'en se fondant sur l'importance des omissions de recettes et à leur caractère répété, ainsi que sur l'absence de comptabilité régulièrement tenue et susceptible de permettre d'appréhender la réalité des recettes réalisées, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve la volonté délibérée de la SARL ALP BIEN-ETRE d'éluder l'impôt ; que, par suite, c'est à bon droit que les pénalités pour manquement délibéré lui ont été appliquées sur le fondement des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL ALP BIEN-ETRE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses demandes ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de SARL ALP BIEN-ETRE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à SARL ALP BIEN-ETRE et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur.

Délibéré après l'audience du 22 mai 2012 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Besson et Lévy Ben Cheton, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 12 juin 2012.

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N° 11LY01914