Vu la requête, enregistrée le 16 février 2007, présentée pour M. Hubert et Mme Jacqueline X demeurant ..., par Me Sourzac ; M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0401488 et 0500082 du 11 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Pau a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 septembre 2008 :

       - le rapport de Mme Jayat, premier conseiller,

       - les observations de Me Crouzet, pour M. et Mme X ;

       - et les conclusions de M. Lerner, commissaire du gouvernement ;

       Considérant que M. et Mme X, qui étaient respectivement détenteurs de 249 et 2 537 actions du capital de la SA Lhospital et fils laquelle exploitait un supermarché, ont créé le 19 décembre 2001 la SCI Enna dont ils sont les seuls associés, ayant pour objet la création, l'acquisition, la location, la prise à bail, l'installation, l'exploitation de tous établissements et locaux et de tous biens mobiliers et qui avait opté pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés ; que, le même jour, chacun des époux a apporté à la SCI Enna 208 de ses actions de la SA Lhospital et fils, d'une valeur de 153 200 euros, en échange de 153 200 parts de la SCI, d'une valeur unitaire d'un euro ; que M. et Mme X ont parallèlement cédé les autres actions qu'ils détenaient dans le capital de la SA Lhospital et fils ; que les 416 actions qu'ils ont apportées à la SCI Enna ont été cédées par celle-ci à un tiers par acte du 28 décembre 2001 pour le prix de 320 290 euros ; que, par notification de redressement du 18 juin 2003, l'administration fiscale a soumis à l'impôt la plus-value de 301 027 euros réalisée par M. et Mme X lors de l'échange des actions de la SA Lhospital et fils contre les parts de la SCI Enna, remettant ainsi en cause le report d'imposition de la plus-value dont les contribuables avaient cru pouvoir bénéficier en application de l'article 150-0 B du code général des impôts au motif que la création par les contribuables de la SCI Enna n'avait eu pour but que de placer la plus-value litigieuse sous le régime du report d'imposition et constituait, dès lors, un abus de droit relevant des dispositions de l'article L 64 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme X font appel du jugement du 11 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 à raison de cette plus-value ; 

       Considérant qu'en application de l'article 150-0 A du code général des impôts applicable en l'espèce, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux de valeurs mobilières sont en principe soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 50 000 F par an ; qu'aux termes de l'article 150-0 B du même code, également applicable en l'espèce : « Les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre (...) d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ; que l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dispose que : « Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses (...) b) ... qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (...) L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse » ; que l'administration ne peut faire usage des pouvoirs qu'elle tient de ces dernières dispositions lorsqu'elle entend contester le report d'imposition d'un gain, lequel ne déguise ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus ; que, par suite, dès lors que l'administration fiscale invoque au soutien des redressements en litige les seules dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales qui ne peuvent servir de fondement légal à ces redressements, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué, M. et Mme X sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté leurs demandes ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 300 euros au titre des frais d'instance exposés par M. et Mme X et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Pau du 11 janvier 2007 est annulé. 

Article 2 : M. et Mme X sont déchargés des suppléments d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 à raison de l'apport à la SCI Enna de 416 actions de la SA Lhospital et fils. 

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme X la somme de 1 300 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N° 07BX00352