Vu la requête, enregistrée le 15 avril 2013, présentée pour Mme A...B...domiciliée ...;

       Mme B...demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1206192 du tribunal administratif de Grenoble en date du 5 mars 2013 qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 2 novembre 2012 par lequel le préfet de l'Isère a refusé de lui délivrer un titre de séjour ainsi que la décision implicite par laquelle le préfet de l'Isère a rejeté son recours gracieux ;

       2°) d'annuler la décision attaquée ainsi que la décision par laquelle le préfet de l'Isère a rejeté son recours gracieux en tant qu'elles lui ont refusé l'admission au séjour ;

       3°) d'enjoindre le préfet de l'Isère, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour mention " vie privée et familiale " dans le délai de trente jours à compter de l'arrêt à intervenir, ou, à titre subsidiaire de réexaminer sa situation dans le délai d'un mois, et, dans cette attente de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour l'autorisant à travailler dans les deux jours de la notification de l'arrêt, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard ; 

       4°) de condamner l'Etat à payer à son conseil la somme de 1 300 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sous réserve pour ce dernier de renoncer à percevoir la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ;

       5°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 15,55 euros toutes taxes comprises dont elle a dû s'acquitter par application du 1° du 1 de l'article 74 de la loi des finances pour 2011 du 29 décembre 2010 qui a modifié l'article 40 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique en excluant les droits de plaidoirie afférents à l'instance couverts par l'aide juridictionnelle ;

       MmeB..., ressortissante de la République démocratique du Congo,  âgée de 34 ans, soutient qu'est arrivée en France avec ses trois premiers enfants de 15 ans, 6 ans et 4 ans en laissant au pays un quatrième enfant âgé d'un an et demi sous la responsabilité d'une amie proche le 25 mai 2011 ; qu'elle a fui son pays car elle était persécutée en sa qualité de militante politique de la convention des démocrates chrétiens (CDC) ; qu'elle était surveillée par les autorités congolaises car elle organisait des réunions politiques à son domicile ; qu'elle a été arrêtée sous un prétexte futile, car, en qualité de couturière, elle avait confectionné des uniformes CDC pour des apprenties de son atelier ; que ces apprenties ont été emprisonnées et ont subi des humiliations et des violences ; que mise en détention pour avoir déposé plainte pour mauvais traitements, elle a été libérée en échange de l'incarcération de son propre mari, militant à la CDC qui s'est sacrifié pour son épouse ; que depuis lors son époux a disparu et elle tente de retrouver sa trace grâce au programme " Rétablissement des liens familiaux " de la Croix-Rouge ; qu'à son arrivé en France, elle a demandé l'asile qui lui a été refusé par l'office français de protection des réfugiés et apatrides le 23 mars 2012, puis par la Cour nationale du droit d'asile le 28 septembre 2012 ; qu'elle s'est efforcée de faire inscrire ses enfants à l'école et de leur permettre une prise en charge médicale ; que sa fille est atteinte d'une pathologie qui affaiblit notablement sa vue et elle bénéficie d'une prise en charge pour affection de longue durée (ALD) jusqu'en 2017 et bénéficie d'un projet d'accompagnement individualisé auprès de son collège (PAI) que le frère de sa fille Thérèse bénéficie d'un suivi médical car les médecins craignent qu'il développe les mêmes problèmes que sa soeur ; qu'elle-même est atteinte par le VIH ; qu'au Congo les femmes atteintes du SIDA sont bannies de leur communauté ; qu'elle ne peut retourner au Congo car elle est menacée de mort et, au surplus, le SIDA n'est pas soigné dans ce pays ; qu'elle a sollicité un titre de séjour en tant qu'étranger malade en application de l'article L. 131-11-11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et une admission au séjour au titre à titre exceptionnel le 5 novembre 2012 ; que le 9 novembre 2012, elle s'est vu notifier un refus de titre de séjour et une obligation de quitter le territoire français, décisions prises par le préfet de l'Isère le 2 novembre 2012 ; qu'elle a formé un recours gracieux le 16 novembre 2012 demandant l'abrogation de l'arrêté du 2 novembre 2012 ; que le 12 novembre elle a dû quitter le CADA où elle vivait ; qu'elle a dû rechercher un nouvel hébergement en s'efforçant de maintenir la scolarité de ses enfants ; que le 8 janvier 2013 le préfet de l'Isère lui a délivré une autorisation provisoire de séjour valable du 8 janvier 2013 au 16 juin 2013 ; que le Tribunal administratif de Grenoble qui avait été saisi le 2 novembre 2012 a prononcé le 5 mars 2013 un non lieu à statuer sur sa demande tendant à l'annulation de la mesure d'éloignement dont elle faisait l'objet, mais a rejeté ses demandes tendant à l'annulation des décisions de refus de séjour dont elle faisait l'objet ; qu'elle entend faire appel de ce jugement ; que le préfet de l'Isère a méconnu l'article L. 313-11-11° et l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que si les premiers juges ont relevé qu'elle ne se prévalait pas de son état de santé à l'appui de sa demande de titre de séjour du 27 juin 2011, elle formait alors une demande d'asile et son état de santé n'était pas la première raison de sa présence en France ; qu'elle n'a appris qu'au mois de novembre 2011 qu'elle était porteuse du VIH ; que lorsqu'il a pris son arrêté le 2 novembre 2012 le préfet savait qu'elle avait des problèmes de santé ; qu'à la réception de son recours gracieux du 16 novembre 2012, l'administration ne peut soutenir qu'elle ne connaissait pas son état de santé ; qu'en l'espèce le préfet de l'Isère était tenu d'abroger son arrêté du 2 novembre 2012, celui-ci étant devenu illégal par changement de circonstances portées régulièrement et en temps utile à la connaissance de l'administration ; qu'en effet, elle espérait, jusqu'en fin de procédure, se voir reconnaître le statut de réfugié ; que la décision de la Cour nationale du droit d'asile lui a été notifiée le 5 novembre 2012 avec une demande au titre d'étranger malade ; que le préfet a enregistré sa demande alors qu'il venait de prendre une décision de refus de séjour et une mesure d'éloignement ; que si la légalité d'une décision s'apprécie à la date à laquelle elle a été prise, il appartient au juge de tenir compte des justifications apportées devant lui dès lors qu'elles attestent de faits antérieurs à la décision attaquée, même si ces éléments ne sont pas portés à la connaissance de l'administration avant qu'elle ne se prononce ; que le Tribunal aurait dû retenir la circonstance qu'elle faisait état d'une atteinte par le VIH ; que le préfet aurait dû consulter le médecin de l'agence régionale de santé et le Tribunal aurait dû retenir la violation de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'ainsi elle est en droit de bénéficier de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'elle a sa résidence en France depuis le 26 mai 2011 et son dossier médical fait apparaître qu'elle a besoin de soins qui ne sont pas disponibles dans son pays d'origine ; qu'il en va de même de sa fille Térèse ; que la jurisprudence reconnaît aux congolais atteints du SIDA le droit d'obtenir un titre de séjour en tant qu'étrangers malades ; que, dans ces conditions, le jugement attaqué devra être annulé ; que l'autorisation provisoire de séjour " soins " qui lui a été délivrée le 8 janvier 2013 s'analyse comme un refus de séjour ; que la décision attaquée viole les dispositions de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que l'article 3-1 de la convention de new-York relative aux droits de l'enfant ; qu'elle est également entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; qu'en effet la fille de la requérante a été prise en charge pour une affection longue durée et nécessite des soins réguliers ; qu'il est aventureux de penser qu'elle pourrait sans crainte retourner vivre au Congo, pays où le secteur sanitaire et l'offre de soins sont largement défaillants ; qu'il y a donc intérêt à ce que la vie de la requérante se poursuive en France ; que les autres enfants sont suivis puisqu'il est probable qu'ils développeront la même pathologie oculaire que leur soeur ; que le Tribunal aurait dû prendre en compte le fait que Térèse est prise en charge à l'école par le biais d'un projet d'accompagnement individualisé ; qu'ainsi la vie familiale ne saurait se reconstruire sans difficultés en République démocratique du Congo ; que le juge administratif tient compte de la santé des enfants lorsqu'il fait application de la convention internationale des droits de l'enfant et il articule cet élément avec l'éventuelle mauvaise santé des parents ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, enregistré le 8 novembre 2013, le mémoire en défense présenté par le préfet de l'Isère tendant au rejet de la requête :

       Le préfet de l'Isère demande à la cour de se reporter au mémoire en défense qu'il a produit en première instance ; que l'intéressée n'a jamais informé l'administration de son état de santé avant la date des décisions contestées ;

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) du 22 avril 2013 accordant à Mme B...le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ;

       Vu la décision par laquelle le président de la formation de jugement, sur proposition du rapporteur public, a dispensé celui-ci d'exposer ses conclusions à l'audience, en application de l'article L. 732-1 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention de New-York relative aux droits de l'enfant ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 novembre 2013 :

       - le rapport de M. Bézard, président ;

        1. Considérant que, par jugement du 5 mars 2013, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté la requête de MmeB..., ressortissante de la République démocratique du Congo qui tendait à l'annulation des décisions du préfet de l'Isère en date du 2 novembre 2012 lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français et fixant le pays à destination duquel cette mesure de police serait exécutée en cas de refus d'obtempérer ainsi que la décision de rejet implicite du recours gracieux qu'elle avait formée le 16 novembre 2011 ; que Mme B...relève appel de ce jugement en tant seulement qu'il a rejeté sa demande tendant à la délivrance d'un titre de séjour et ses conclusions dirigées contre la décision implicite du préfet de l'Isère rejetant le recours gracieux qu'elle avait formé le 16 novembre 2011 ;

        Sur les conclusions à fin d'annulation :

        2. Considérant que dans son arrêté du 2 novembre 2012 le préfet de l'Isère s'est borné à prendre position sur la demande d'asile présentée par Mme B...le 26 mars 2011 sur le fondement des dispositions des articles L. 741-1, L. 314-11 8° et L. 313-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'au vu de la décision de l'office français de protection des réfugiés et des apatrides du 22 mars 2012, confirmée par la Cour nationale du droit d'asile du 22 septembre 2012 et après avoir examiné sa situation au regard des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, il a estimé qu'elle ne remplissait pas les conditions pour obtenir la délivrance d'un titre de séjour ;

        3. Considérant que le préfet n'étant tenu d'examiner les demandes de titre de séjour qui lui sont présentées que sur le ou les fondements invoqués par les étrangers qui saisissent ses services à cette fin, le courrier du conseil de Mme B...en date du 16 novembre 2011 qui se termine par une demande de titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne peut s'analyser comme un recours gracieux impliquant l'abrogation de la décision du 2 novembre 2012 opposée à la requérante mais comme une demande nouvelle confirmant celle formée par l'intéressée le 5 novembre 2011 sur le fondement des articles L. 311-11 11° et L. 314 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, alors en cours d'instruction, et qui a abouti à la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour valable du 8 janvier au 16 juin 2013 ;

        4. Considérant que la demande présentée par Mme B...le 26 mai 2011 n'ayant pas été présentée sur le fondement de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la requérante n'est pas fondée à invoquer la méconnaissance par le préfet des dispositions de l'article R. 313-22 de ce même code ; que, de même la demande précitée n'étant pas fondée sur les dispositions de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile Mme B...ne saurait invoquer la méconnaissance de ces dispositions par le préfet de l'Isère ;

        5. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ;

        6. Considérant qu'au vu de la situation personnelle de l'intéressée, le préfet de l'Isère, lorsqu'il a pris sa décision refusant un titre de séjour à Mme B...le 2 novembre 2012 a pu estimer, à bon droit, que sa décision ne portait pas une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée et familiale de l'intéressée au regard de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que la requérante, entrée en France le 22 mai 2011 à l'âge de 33 ans ne justifiait pas de liens stables sociaux et familiaux sur le territoire national ; qu'elle n'était pas dépourvue d'attaches familiales dans son pays d'origine où vit d'ailleurs l'un de ses enfants et où la cellule familiale pourrait se reconstituer et ses trois enfants poursuivre une scolarité normale ; 

        7. Considérant, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. " ; qu'il résulte de ces dernières stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

        8. Considérant que pour les motifs mentionnés au point 6 ci-dessus la décision par laquelle le préfet de l'Isère a refusé la délivrance d'un titre de séjour à Mme B...ne méconnaît pas l'intérêt supérieur de ses enfants ;

        9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme B...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa requête ;

        Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

        10. Considérant que le présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution ; qu'il s'ensuit que les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte présentées par Mme B...ne peuvent être accueillies ;

        Sur les frais non compris dans les dépens :

       11. Considérant que les dispositions combinées de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que le conseil de Mme B..., laquelle succombe dans l'instance, puisse obtenir le versement d'une somme quelconque, à ce titre ;

       Sur les droits de plaidoirie :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 40 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée : " L'aide juridictionnelle concerne les frais afférents aux instances, procédures ou actes pour lesquels elle a été accordée, à l'exception des droits de plaidoirie. (...) " ;

       13. Considérant que le conseil de Mme B...n'était pas présent lors de l'audience du 12 novembre 2013 à laquelle la présente affaire a été appelée ; qu'il s'ensuit que sa demande tendant au remboursement des droits de plaidoirie ne peut être accueillie ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête n° 13LY00921 de Mme A...B...est rejetée.

Article 2 : La demande présentée par le conseil de Mme B...tendant au remboursement des droits de plaidoirie est rejetée.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A...B...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de l'Isère.

Délibéré après l'audience du 12 novembre 2013, à laquelle siégeaient :

M. Picard, président de la formation de jugement,

M. Bézard, président,

M. Chenevey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 décembre 2013.

Le rapporteur,

A. BÉZARDLe président,

V.-M. PICARD Le greffier,

B. NIER       

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition,

Le greffier,

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N° 13LY00921	

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