Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2011, présentée pour M. et Mme Henrique B, demeurant au ..., par Me Tachnoff Tzarowsky ; 

       M. et Mme B demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0604945 en date du 2 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignées au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de leur accorder la décharge sollicitée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 2012:

       - le rapport de Mme Pons-Deladrière, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public ;

        1. Considérant que Mme Maria B était, au cours des années 2001, 2002 et 2003, gérante de la société Lusiprim dont elle détenait, avec sa fille, la totalité des parts ; que la société Lusiprim, qui avait pour activité la vente de fruits et légumes sur des marchés, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2001, 2002 et 2003, à l'issue de laquelle l'administration a écarté sa comptabilité comme non probante et procédé à une reconstitution de son chiffre d'affaires et de ses bénéfices imposables ; que les omissions de recettes notifiées à la société Lusiprim ont été qualifiées de revenus distribués dont Mme Maria B a été désignée comme bénéficiaire ; que M et Mme B font appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignées au titre des années 2001, 2002 et 2003 ainsi que des pénalités y afférentes ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        2. Considérant qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure de redressement mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; 

        3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a informé 

M. et Mme B, dans la proposition de rectification qui leur avait été adressée le 18 octobre 2004, de l'origine et de la teneur des renseignement recueillis dans l'exercice de son droit de communication auprès des fournisseurs de la société Lusiprim et utilisés pour fonder les redressements ; que les requérants n'ont demandé la communication des documents recueillis que par courrier du 21 octobre 2005, soit après la mise en recouvrement des impositions, qui est intervenue le 31 mars 2005 ; que M. et Mme B ne sont dès lors pas fondés à invoquer une irrégularité de procédure au motif que leur demande n'a pas été suivie d'effet ; 

        Sur le bien-fondé des impositions :

        4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que lors des opérations de contrôle, la société Lusiprim n'a présenté aucun document relatif à l'inventaire des stocks, ni de pièces justificatives des recettes ; qu'il est constant que les recettes étaient comptabilisées globalement en fin de journée sans être appuyées de justificatifs et sans aucun détail , que les achats n'étaient pas comptabilisés dans leur intégralité et certains l'étaient sur un exercice erroné ; que si M. et Mme B font valoir qu'un seul achat n'aurait pas été comptabilisé pour les trois exercices vérifiés, il résulte de l'instruction que la société s'est abstenue de comptabiliser plus de huit factures pour un même fournisseur, au cours de l'exercice 2000/2001 et 35 factures au cours de l'exercice 2002/2003 ; qu'au vu de l'ensemble de ces irrégularités, l'administration était fondée à écarter la comptabilité de la société Lusiprim comme non sincère et non probante et à procéder à une reconstitution de son chiffre d'affaires ; 

        5. Considérant, en deuxième lieu, que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société Lusiprim, le vérificateur a procédé à plusieurs relevés de prix de vente sur les marchés où la société louait des emplacements afin d'établir un prix de vente moyen pour chaque type de produit ; que les prix d'achat moyens pour les mêmes produits ont été déterminés sur la même période à partir des factures obtenues auprès de fournisseurs de la société ; qu'une marge moyenne a ainsi été établie à partir d'une sélection d'articles représentatifs de l'activité ; qu'elle a été pondérée par la part des achats de chaque article au cours des mois de juillet, novembre, décembre et mai, significatifs des quatre saisons et qu'un pourcentage de perte a été appliqué ; que les requérants, qui se bornent à relever que le chiffre d'affaires obtenu serait irréalisable, ne sont pas fondés à soutenir que cette méthode de reconstitution aurait été sommaire et radicalement viciée ; 

        6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 109.1 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou les produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital "; que les requérants relèvent que la désignation par la société Lusiprim de Mme B, comme bénéficiaire des revenus présumés distribués au sens des dispositions précitées ne suffit pas à établir l'appréhension effective par celle-ci desdits revenus ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que cette dernière était gérante de droit de la société Lusiprim dont elle détenait avec sa fille la totalité du capital et que son mari, M. B était salarié de la société et unique interlocuteur de ses fournisseurs; qu'eu égard à ces éléments l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'appréhension, par M. et Mme B, maîtres de la société Lusiprim, des revenus réputés distribués en conséquence des rehaussements notifiés à la société ; 

        Sur l'application des pénalités pour absence de bonne foi : 

        7. Considérant qu'aux termes de l'article 1729-1 du code général des impôts dans sa rédaction applicable : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. " ; qu'aux termes de l'article L.80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. ... "

        8. Considérant que la proposition de rectification du 18 octobre 2004, adressée à 

M. et Mme B a, pour justifier l'application de la majoration pour mauvaise foi, mentionné l'importance des minorations de recettes constatées au niveau de la société et indiqué que les exploitants n'avaient pu ignorer les insuffisances rectifiées par l'administration ; que celle-ci a ainsi suffisamment motivé sa décision d'appliquer cette majoration à M. et Mme B qui contrôlaient la société et ont ainsi été regardés comme ayant personnellement et délibérément participé à la dissimulation réitérée des recettes non déclarées de la société ; que, dès lors, le moyen tiré de l'insuffisante motivation des pénalités prévues par l'article 1729 du code général des impôts ne peut qu'être écarté ; 

        9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme B demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B est rejetée.

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N° 11PA00067