Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 22 septembre 2005 présentée pour l'INDIVISION X, domiciliée 572 route d'Uzès à Alès (30100) et M. Yves X demeurant ..., par Me Alle, avocat ;

      L'INDIVISION X et M. Yves X demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 9902898 du 24 mars 2005 du Tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il a rejeté la demande de M. Yves X et de l'INDIVISION X tendant à la décharge ou, subsidiairement, à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels l'INDIVISION X a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 et des pénalités y afférentes ; 

      2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels l'INDIVISION X a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 et des pénalités y afférentes ; 

      3°) de condamner l'Etat à lui rembourser les frais irrépétibles qui ont été exposés au cours de la présente instance ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le courrier en date du 26 février 2008, par lequel la Cour, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, a informé les parties que deux moyens d'ordre public étaient susceptibles de fonder la décision ;

      Vu le code général des impôts ;

      Vu le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 juin 2008:

      - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

      - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

	Sur la recevabilité des conclusions d'appel de M. Yves X :

      Considérant que les conclusions d'appel de M. Yves X sont irrecevables, dès lors qu'il n'est pas redevable à titre personnel des rappels de taxe sur la valeur ajoutée contestés ;

	Sur la régularité du jugement et le bien fondé de la demande de l'INDIVISION X :

      Considérant que par le jugement attaqué, les premiers juges ont statué, par une même décision, sur les conclusions de deux contribuables distincts M. Yves X et l'INDIVISION X ; qu'ils ont ainsi entaché leur jugement d'irrégularité ; que par suite, ledit jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 24 mars 2005 doit être annulé, en tant qu'il porte sur les conclusions de l'INDIVISION X à fin de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 ;

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de l'INDIVISION X devant le Tribunal administratif de Montpellier ; 

      En ce qui concerne la procédure d'imposition :

      Considérant, en premier lieu, que lorsque l'exploitation d'un fonds de commerce s'exerce dans l'indivision, c'est cette dernière qui, au regard de la loi fiscale, est redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ; que par suite, alors qu'il n'est ni établi, ni même allégué que durant cette période l'exploitation d'organisation de lotos ayant donné lieu à redressements, l'exploitation aurait été mise en oeuvre par un seul des frères X ou que l'indivision aurait cessé d'exister, l'indivision devait être la destinataire de l'avis de vérification visé à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales en ce qui concerne la vérification de comptabilité portant sur le chiffre d'affaires réalisé par celle-ci et la base taxable à la taxe sur la valeur ajoutée ; que dès lors, le moyen tiré de ce que MM. Yves et Alain X n'ont pas reçu les avis de vérification notifiés à l'INDIVISION X est sans influence sur la régularité de la procédure de redressement relative à la seule INDIVISION X, en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; 

      Considérant, en second lieu, que les éléments permettant de qualifier l'INDIVISION X de société de fait n'ont aucune influence sur le bien fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui sont contestés par la requérante ; que par suite, le moyen tiré de ce que la motivation de la notification de redressement serait insuffisante du fait de l'absence de tout élément en la matière ne peut être utilement invoqué ;

      En ce qui concerne le bien fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : «Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge...» ;

      Considérant que, même si l'administration a mis en oeuvre à l'encontre de l'INDIVISION X, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, une procédure contradictoire, dès lors qu'il est constant que l'INDIVISION X n'a présenté aucune comptabilité et que les impositions ont été établies, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve incombe à l'INDIVISION X ; 

      Considérant, en premier lieu, que si l'INDIVISION X soutient, en invoquant son défaut d'inscription au registre du commerce, qu'en réalité elle s'est bornée à louer une salle à des associations désireuses d'organiser des lotos et que ce n'est pas elle qui a, elle-même, organisé lesdits lotos, elle n'apporte aucun élément probant de nature à étayer ce moyen ;

      Considérant, en second lieu, qu'à défaut de comptabilité, le vérificateur a opéré une reconstitution des chiffres d'affaires et des résultats pour chaque année de la période en litige pour la taxe sur la valeur ajoutée, en tenant compte du nombre de jours connus d'activité, du nombre moyen estimé de joueurs et de cartons de jeu utilisés en pondérant leur participation aux recettes de l'INDIVISION X, selon les pourcentages suivants, 70 % des joueurs utilisant des planches de jeu à 60 francs, 20 % en utilisant au prix de 90 francs et 10 % en utilisant au prix de 120 francs ; que si la salle dans laquelle étaient organisés les lotos avait une capacité de 750 places, le vérificateur a tenu compte, du fait notamment de l'existence de plusieurs salles lui faisant concurrence, d'un nombre moyen de joueurs de 400 en 1993, 300 en 1994 et 200 en 1995 ; qu'enfin il s'est fondé également sur les achats réalisés par l'exploitante, par recoupements effectués chez les fournisseurs de celle-ci et des frais de gestion, notamment de déplacement, de chauffage et de publicité et de leur déductibilité ; que l'INDIVISION X soutient que les chiffres d'affaires ainsi retenus par l'administration sont irréalistes ; qu'il n'est pas économiquement crédible de considérer que l'activité a généré des bénéfices qui dépassent plus de 50 % des recettes et que si l'indivision ne s'est pas enrichie, elle n'apporte aucun élément précis, ni s'agissant des jours d'activité, des nombres de joueurs moyens et de leur pondération selon le prix des planches de jeu, ni s'agissant des achats et frais divers, retenus par le vérificateur ; que par suite, alors qu'elle ne propose aucune autre méthode de reconstitution que celle mise en oeuvre par le vérificateur et n'allègue pas que cette dernière aurait été excessivement sommaire ou radicalement viciée, elle ne peut être regardée comme apportant la preuve qui leur incombe, de l'exagération des chiffres d'affaires et des bases des impositions contestées auxquelles a abouti la méthode de reconstitution retenue par l'administration ;

      Sur les pénalités de mauvaise foi :

      Considérant que l'INDIVISION X n'a pas déclaré l'activité d'organisation de lots ayant donné lieu aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée contestés ; qu'elle a dissimulé les recettes substantielles provenant de cette activité et ce, durant plusieurs années ; que par suite, c'est à bon droit que le service lui a appliqué les pénalités de mauvaise foi qu'elle conteste ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'INDIVISION X n'est pas fondée à demander la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995, en droits et pénalités ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite, les conclusions susmentionnées de l'INDIVISION X et de M. Yves X doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 24 mars 2005 est annulé en tant qu'il porte sur les conclusions de l'INDIVISION X à fin de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995.

Article 2 : La demande présentée par l'INDIVISION X devant le Tribunal administratif de Montpellier et le surplus des conclusions de la requête sont rejetés. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'INDIVISION X, à M. Yves X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

N° 05MA02584	2