Vu le recours, enregistré le 9 juillet 2012, du ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre de l'économie et des finances  demande à la Cour : 

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n°1002509 du 27 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a accordé à la SA Colas Midi Méditerranée la décharge des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ;

       2°) de remettre à la charge de la société intimée les cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction et les pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 mars 2014 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

 - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SA Colas Midi Méditerranée, qui exerce une activité dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service a estimé que la société devait intégrer dans ses bases d'imposition à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction le montant des congés payés versés à ses salariés par la caisse des congés payés du bâtiment à laquelle elle cotisait ; que les rectifications correspondantes ont été notifiées à la société par proposition de rectification du 28 avril 2008, confirmée par la réponse aux observations du contribuable du 11 juillet 2008 ; que la société a contesté devant les premiers juges les rappels d'imposition à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquels elle a été assujettie au titre respectivement de l'année 2006 et de la période 2005-2006 ; que par jugement du 27 mars 2012, dans son article 1er, par avant dire droit sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage auxquelles la SA Colas Midi Méditerranée a été assujettie au titre de l'année 2006, le tribunal a procédé à un supplément d'instruction aux fins de permettre au directeur des vérifications nationales et internationales, contradictoirement avec la société, de produire tous éléments nécessaires quant à la détermination du montant des indemnités de congés payés dues par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, lequel aurait été versé par la SA Colas Midi Méditerranée à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse et, dans son article 2, a accordé à la SA Colas Midi Méditerranée la décharge des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ; que le ministre de l'économie et des finances interjette régulièrement appel de l'article 2 de ce jugement ;

       Sur le recours du ministre de l'économie et des finances :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance invoquée par la société Colas Midi Méditerranée que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle elle est affiliée en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la société à ses salariés ;

       3. Considérant, en second lieu, que contrairement à ce qu'ont jugé les premiers juges, la SA Colas Midi Méditerranée n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M.A..., député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés ; qu'elle n'est pas non plus fondée à invoquer le bénéfice de l'instruction 4 L. 221 n° 3 du 30 août 2007, au demeurant postérieure aux années d'imposition en litige, qui ne comporte pas d'interprétation d'un texte fiscal différente de celle dont il est fait application ; qu'elle n'est, enfin, pas davantage fondée à invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail DSS/SDAAF/A1 du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille s'est fondé sur la réponse ministérielle à M. A...du 14 avril 1976 pour accorder à la SA Colas Midi Méditerranée, par l'article 2 du jugement attaqué, la décharge des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ;   

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SA Colas Midi Méditerranée devant le tribunal administratif et la Cour ;

       Sur le calcul des indemnités de congés payés à inclure dans l'assiette des participations des employeurs à l'effort de construction en litige :

       6. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées au point n° 2, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dues par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       7. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant un taux forfaitaire de 13, 14 % qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ; 

       9. Considérant qu'à l'appui de ses conclusions subsidiaires tendant à la réduction du montant de l'imposition, la société intimée fait valoir que l'administration fiscale a déterminé de façon forfaitaire le montant des indemnités de congés payés devant être intégré à la base d'imposition en litige sans rechercher quel était le montant réel des indemnités de congés payés dues par elle à ses salariés, et a par suite méconnu les dispositions des articles 225 et 235 bis du code général des impôts ; que toutefois, dans ses écritures en défense, la SA Colas Midi Méditerranée indique qu'elle n'est pas en mesure d'apporter au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction pour l'année 2005 les indemnités versées en 2004 et les éléments permettant de procéder à cette reconstitution et qui résultent pourtant de son exploitation ; que la société intimée n'est pas fondée à soutenir que le service aurait reporté sur le contribuable la tâche qui lui incombe de déterminer le montant du rehaussement dès lors que l'administration a procédé à cette détermination et qu'il revient à la société, dans le cadre de la dialectique de la preuve, d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de cette évaluation et qu'elle seule est en mesure de produire ; que, par ailleurs, le caractère forfaitaire de la méthode d'évaluation des indemnités de congés payés retenue par l'administration n'est pas, par elle-même, de nature à établir que le service aurait surévalué le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige ; qu'il suit de là que, faute pour la société intimée d'être en mesure de fournir des données plus précises, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé de l'imposition dont s'agit en ce qui concerne l'année 2005, sans qu'il soit utile d'ordonner une mesure d'instruction ;

       10. Considérant en revanche que dans son mémoire enregistré le 12 décembre 2012, la SA Colas Midi Méditerranée a produit des extraits du livre de paye général de l'année 2005 indiquant le montant réel des indemnités de congés payés dues par elle à ses salariés ; que le ministre de l'économie et des finances, dans son mémoire en réplique enregistré le 4 mars 2013, fait valoir que ces éléments chiffrés doivent, pour le calcul de l'imposition en litige, valablement être réintégrés dans l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction due par la société intimée au titre de l'année 2006 et par suite admet que l'imposition due au titre de la PEEC pour cette dernière année doit être ramenée à 73 083 euros en droits et 3 215 euros en intérêt de retard ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a accordé à la SA Colas Midi Méditerranée la décharge de la cotisation supplémentaire de participation des employeurs à l'effort de construction à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2005 et la décharge, au lieu d'une réduction, de la même imposition établie au titre de l'année 2006 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas pour l'essentiel la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SA Colas Midi Méditerranée demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction établies au titre des années 2005 et 2006 sont remises à la charge de la SA Colas Midi Méditerranée pour un montant en droits de 71 397 euros et de 6 568 euros en pénalités au titre de l'année 2005 et pour un montant de 73 083 euros en droits et de 3 215 euros en pénalités au titre de l'année 2006.

Article 2 : L'article 2 du jugement n°1002509 du 27 mars 2012 du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus du recours du ministre de l'économie et des finances est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la SA Colas Midi Méditerranée tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à la SA Colas Midi Méditerranée.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA02763