Vu la requête, enregistrée le 1er février 2013 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme C...B..., domiciliés à Boissière à Tiranges (43530) ; 

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1100892 du 4 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006, 2007 et 2008, ainsi que des intérêts de retard dont elles ont été assorties ;

       2°) de prononcer la décharge desdites impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. et Mme B...soutiennent que, contrairement à ce qu'a estimé l'administration pour remettre en cause l'exonération d'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux prévue à l'article 44 sexies du code général des impôts, l'activité de l'entreprise créée par M. B... n'est pas strictement semblable à l'activité de maintenance d'installations préexistantes de l'entreprise dont il a été licencié suite à sa mise en liquidation judiciaire ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 juin 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut à l'irrecevabilité des conclusions non assorties de moyens et, et au rejet du surplus de la requête ;

       Il expose que le litige doit être limité aux seuls rappels de droits et pénalités notifiés aux requérants à la suite de la remise en cause du régime d'exonération temporaire des bénéfices industriels et commerciaux de l'entreprise individuelle créée par M. B... en 2006 ; que M. B... s'est installé dans les locaux d'exploitation précédemment occupés par la SA GDCL Maintenance, qu'il a repris une partie du matériel, qu'il a réalisé des affaires essentiellement avec les clients de son ancien employeur et effectue des prestations identiques à celles réalisées lorsqu'il était salarié ; que, dans ces conditions, l'entreprise de M. B... doit être regardée comme ayant été créée pour la reprise d'une activité préexistante ; qu'elle n'a donc pas un caractère nouveau au sens des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ; que c'est donc à bon droit que l'administration a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération prévu par cet article et en a tiré les conséquences s'agissant de l'impôt sur le revenu des requérants au titre des années 2006, 2007 et 2008 ;

       Vu le mémoire, enregistré le 24 juin 2013, présenté pour M. et Mme B...qui persistent dans leurs écritures ;

       Ils soutiennent que l'activité de la société GDCL Maintenance était la maintenance en électricité, mécanique, soudure et tuyauterie de moteurs et de pompes, tant sur la partie mécanique qu'électrique, alors que l'activité de l'entreprise individuelle de M. B... est l'installation de structures métalliques, soudure, chaudronnerie et tuyauterie, c'est-à-dire de pièces fixes, qui bien que dépendant du même secteur professionnel diffèrent néanmoins comme cela ressort des termes de la norme Nf EN 13306x60-319, un garde-corps n'étant pas sujet à une usure telle qu'une maintenance soit nécessaire ; que si l'administration relève un chiffre d'affaires identique, elle n'explique pas comment un seul individu peut réaliser le même chiffre d'affaires qu'une entreprise employant quatre salariés, ce qui ne peut s'expliquer que par une différence d'activité ; que si pour démontrer la reprise d'activité préexistante, l'administration invoque l'identité de moyens, elle ne démontre toutefois pas l'identité d'activité ; que M. B... a procédé à l'achat en 2006 d'une cintreuse pour un montant autrement supérieur au montant des actifs non spécifiques acquis lors de la liquidation judiciaire de GDCL, matériel qui ne figurait pas chez cette dernière ce qui atteste de la différence d'activité et de structure de coût, principalement composée des fournitures et matériels alors que la part de la main d'oeuvre, majoritaire dans une activité de maintenance, est dans l'entreprise de M. B... réduite ; que M. B... ne travaille pas avec les mêmes fournisseurs que GDCL ;

       Vu l'ordonnance en date du 28 juin 2013 fixant la clôture d'instruction au 15 juillet 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 9 juillet 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui persiste dans ses écritures ;

       Le ministre expose que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés ;

       Vu l'ordonnance en date du 17 juillet 2013 reportant la clôture de l'instruction au 2 août 2013 ;

       Vu le mémoire, enregistré le 25 juillet 2013, présenté pour M. et Mme B...qui persistent dans leurs écritures ; 

       Ils soutiennent, en outre :

        - en ce qui concerne l'activité exercée, que M. B...produit au soutien de sa requête des éléments concrets démontrant la différence d'activité entre les deux sociétés ;

        - en ce qui concerne la reprise de clientèle, que la référence au contrat de garantie décennale ne vise pas à démontrer une différence de clientèle mais une différence d'activité ; qu'il se trouve dans le champ d'application et dans l'obligation de souscrire la garantie décennale, dès lors qu'il fabrique et installe des rambardes ou garde-corps pour ses clients ;

        - en ce qui concerne les moyens d'exploitation, que la circonstance que les matériels repris relèvent de la mécanique générale ou d'une activité purement administrative (s'agissant du mobilier de bureau), ne suffit pas établir l'identité d'activité, dès lors que ces matériels ne sont en rien spécifiques à l'activité de chacune des deux entreprises ; qu'en outre, il a acquis du matériel pour des montants plus élevés auprès de différents fournisseurs ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 2014 :

       - le rapport de Mme Terrade, premier conseiller ; 

- les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Bourgeois, avocat de M.B... ;

       1. Considérant que M. B...a créé, le 17 avril 2006, une entreprise individuelle de tuyauterie, soudure et chaudronnerie après avoir été licencié de la SARL GDCL Maintenance mise en liquidation judiciaire le 28 octobre 2005 ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité dont il a fait l'objet sur la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008, par une proposition de rectification en date du 6 octobre 2009, des redressements en matière d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre des années 2006, 2007 et 2008 ont été notifiés au foyer fiscal composé par M. B... et MmeD..., résultant de la remise en cause par l'administration fiscale du bénéfice du régime d'exonération en faveur des entreprises nouvelles prévu par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, sous lequel M. B... avait entendu placer son entreprise ; que, M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 4 décembre 2012 par lequel le Tribunal de Clermont-Ferrand a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir :

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       2. Considérant que les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans leur rédaction applicable en l'espèce, instaurent notamment, pour les entreprises soumises de plein droit, ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale, une exonération, totale, puis partielle d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, lorsqu'elle ont été créées, après le 1er janvier 1995, dans les zones de revitalisation rurale ; que, toutefois, aux termes du III de cet article : " Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration industrielle, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I. " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification en date du 6 octobre 2009 et de la réponse aux observations du contribuable en date du 20 novembre 2009, que pour fonder les rehaussements en litige, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l'exonération d'impôt sur le revenu prévue par l'article 44 sexies du code général des impôts au motif que l'entreprise individuelle TPSC créée par M. B..., avait repris, au sens des dispositions précitées du III de cet article, l'activité préexistante de la SARL GDCL Maintenance suite à la liquidation judiciaire  de cette dernière le 28 octobre 2005 ;

       4. Considérant que les premiers juges ont considéré que les requérants n'apportaient pas suffisamment d'éléments permettant de démontrer les différences existant entre les activités respectives des deux entités économiques et la dissimilitude entre leurs moyens et leurs conditions d'exploitation ; qu'ils ont confirmé les rehaussements au motif qu'en créant son entreprise individuelle M. B... devait être regardé comme ayant en réalité repris l'activité de la SARL GDCL Maintenance aux motifs que l'activité de TPSC, exercée dans ses anciens locaux, se situe dans le champ d'intervention de cette dernière, avec une partie significative de ses moyens matériels d'exploitation, soit avec une partie du matériel de la SARL GDCL acquis lors de sa liquidation judiciaire et auprès de son ancienne clientèle ;

       5. Considérant que la reprise d'activité préexistante au sens des dispositions précitées suppose une identité d'activité, appréciée de manière stricte, et le transfert, en droit ou en fait, de moyens d'exploitation de l'entreprise ancienne vers l'entreprises créée, ou l'existence de relations particulières entre les deux entreprises, révélant une communauté d'intérêts entre les deux entités ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'entreprise individuelle de M. B... a été créée peu après la liquidation judiciaire, le 28 octobre 2005, de la SARL GDCL Maintenance dont il était salarié en qualité d'agent de maîtrise et chef de chantier responsable du secteur soudure, chaudronnerie, tuyauterie, et dont il a déclaré avoir, un temps envisagé de participer à la reprise avec d'autres salariés ; que l'activité de tuyauterie, petite soudure et chaudronnerie de cette entreprise individuelle a débuté le 17 avril 2006 ; que le siège social de l'entreprise initialement établi au domicile de M. B...a été transféré le 5 août 2006 dans les locaux de son ancien employeur devenus vacants, pour lesquels il a conclu un bail commercial ; que l'intéressé a acquis à une vente aux enchères 20  % en valeur des actifs de la SARL GDCL Maintenance pour un montant de 4 678 euros et que le volume de chiffre d'affaires réalisé par son entreprise dès la première année, à hauteur de 300 000 euros l'a été principalement auprès d'anciens clients de la SARL GDCL qui connaissaient M. B... en sa qualité d'ancien salarié de celle-ci ;

       7. Considérant qu'en appel, les requérants se bornent à contester l'identité d'activité retenue par l'administration fiscale pour fonder les redressements litigieux en alléguant, d'une part, que l'activité de soudure, tuyauterie, chaudronnerie de l'entreprise de M. B..., si elle relève du même secteur professionnel de la mécanique, se distingue de l'activité de maintenance industrielle qu'exerçait la SARL GDCL Maintenance, consistant en l'entretien de machines et d'installations existantes, de circuits électriques et de tuyauterie portant sur des pièces mécaniques en mouvement (pompes et moteurs) sujettes pour ce motif à usure et dont la tuyauterie n'était qu'une composante mineure, alors que pour sa part, seul employé de son entreprise, M. B... conçoit et fabrique des pièces fixes comme des cuves, des rambardes et des gardes corps, et d'autre part, que la différence de structure de coûts explique qu'avec un seul salarié, l'entreprise B...est parvenue, dès la première année, à enregistrer un chiffre d'affaires équivalent à celui de GDCL Maintenance ; que, toutefois, ils n'établissent pas l'absence d'identité d'activité par la production de factures ou de justificatifs probants, alors que l'administration relève sans être sérieusement contredite, que, ainsi que M. B...l'a déclaré lors de la conclusion de son bail avec le propriétaire des locaux, et lors des opérations de vérification, il intervient dans l'urgence et dispose d'un stock de pièces détachées ; qu'il ne résulte dès lors de l'instruction ni que GDCL Maintenance ne procédait pas également à des installations, ni que M. B...ne se livre pas également à des opérations de maintenance ; que la double circonstance que ces deux types d'activité seraient exercés dans des proportions différentes et que M. B...aurait développé l'activité d'installation postérieurement à la date de création de l'entreprise, ne suffit pas à écarter l'existence d'une reprise partielle d'activité ; que dans ces conditions, le ministre est fondé à soutenir que ces circonstances sont de nature à établir l'existence d'une reprise d'activité au sens du III de l'article 44 sexies du code général des impôts de nature à l'exclure du bénéfice du régime d'exonération d'impôt sur le revenu prévu par ces dispositions ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l'exonération d'impôt sur le revenu prévue au I de l'article 44 sexies du code général des impôts, sous le régime duquel les requérants s'étaient placés pour les années 2006, 2007 et 2008 ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       9.  Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, au titre des frais exposés par M. et Mme B...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 7 janvier 2014, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

M. A...et Mme Terrade, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 28 janvier 2014.

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N° 13LY00259