Vu la requête, enregistrée le 24 août 2011 au greffe de la Cour, présentée pour M. A...B..., domicilié ... ;

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001322-1001329 du 29 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des droits de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et, d'autre part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. B...soutient :

       - que la proposition de rectification du 4 mai 2009, qui, d'une part, ne précise pas la provenance des sommes encaissées en 2006 et 2007 sur son compte bancaire et retenues par le service vérificateur et, d'autre part, ne comporte pas les raisons justifiant la requalification en bénéfices non commerciaux des sommes déclarées en 2007 en tant que traitements et salaires, est insuffisamment motivée ; 

       - qu'en l'absence de preuve de la provenance des fonds, les sommes litigieuses ne pouvaient être soumises ni à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ni à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - que l'activité de courtage étant une activité commerciale par nature, ce que l'administration a reconnu dans sa doctrine 4-F-114 n° 137 du 7 juillet 1998 et dans une réponse ministérielle Treye du 2 janvier 1992, les crédits portés à son compte bancaire ne pouvaient être imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu l'ordonnance en date du 27 septembre 2011 fixant la clôture d'instruction au 30 mars 2012 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 janvier 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Le ministre fait valoir :

       - que la " proposition de rectification " est suffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales ;

       - que, depuis la substitution de base légale effectuée le 21 mai 2010, les sommes litigieuses sont désormais imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 30 mars 2012, présenté pour M.B..., qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens, et soutient, en outre, qu'il n'a pas exercé d'activité occulte dans la mesure où les encaissements ont été effectués par chèques sur un compte bancaire identifié et où sa bonne foi est démontrée ; 

       Vu l'ordonnance du 3 avril 2012 reportant la clôture d'instruction au 4 mai 2012 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 4 octobre 2013, postérieurement à la clôture d'instruction et non communiqué, présenté pour M. B...; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 octobre 2013 :

       - le rapport de M. Meillier, conseiller,

       - et les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. A...B...a fait l'objet en 2008 d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, au cours duquel une activité occulte d'apporteur d'affaires a été découverte ; qu'à l'issue de cet examen, le montant de ses cotisations d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 et 2007 a été rehaussé et des droits de taxe sur la valeur ajoutée ont été mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté ses demandes tendant à la décharge desdits droits et cotisations ainsi que des pénalités correspondantes ; que M. B...relève appel de ce jugement ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2.  Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) " ; que ces dispositions sont seules applicables, à l'exclusion de celles de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, lorsque les impositions ont été établies d'office ; que, tel est le cas en l'espèce, les impositions litigieuses ayant été établies, s'agissant de l'impôt sur le revenu, selon la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 73 du livre des procédures fiscales et, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, selon la procédure de taxation d'office prévue par le 3° de l'article L. 66 du même code ; 

       3. Considérant, d'une part, que la proposition de rectification du 4 mai 2009 mentionne que M. B...a exercé au cours de la période vérifiée une activité occulte d'apporteur d'affaires, qu'il a indiqué lors du débat oral et contradictoire avoir perçu des commissions, notamment de la part de l'entreprise JBC, de la société Total Gaz et de la société SNR, et qu'il a rempli et remis à l'administration un tableau justifiant de ses crédits bancaires et précisant lesquels constituaient des commissions ; que cette proposition comporte, pour chacune des deux années 2006 et 2007, un tableau récapitulant, avec la mention de leur date d'encaissement et de leur montant, le détail des sommes encaissées et considérées par l'administration comme des commissions ; que, s'agissant de l'année 2007, le tableau figurant dans la proposition de rectification fait en outre état, dans une colonne " explications ", de la qualification de " commission ", de " prime Total Gaz " ou de " salaires " donnée par le contribuable aux sommes retenues par le service vérificateur ; qu'alors même que, d'une part, les tableaux figurant dans la proposition de rectification ne précisent pas, pour chaque encaissement réalisé par remise de chèque, la provenance des chèques et, d'autre part, que le tableau complété par M. B...n'était pas joint à la proposition de rectification, le contribuable était à même, à la seule lecture de cette proposition, d'identifier les sommes qualifiées de commissions par le vérificateur ; 

       4. Considérant, d'autre part, que la même proposition de rectification indique que, dans la mesure où M. B...a continué à exercer son activité d'apporteur d'affaires dans les mêmes conditions à partir du mois d'août 2007, au moment de son entrée dans le capital de la société SNR, les sommes qualifiées par lui de salaires devaient être considérées comme des commissions et que, par suite, ces sommes, déclarées dans la catégorie des " traitements et salaires ", devaient être requalifiées en revenus non commerciaux ; que l'administration fiscale n'était pas tenue de préciser les raisons pour lesquelles elle estimait que ces sommes ne constituaient pas des prélèvements ou des avances sur dividendes ;

       5. Considérant, dès lors, que la proposition de rectification du 4 mai 2009, qui indiquait les bases d'imposition retenues par le service, les modalités de calcul et la catégorie des impositions mises à la charge du contribuable, était suffisamment motivée au regard des dispositions précitées de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

       6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les impositions litigieuses ont été établies d'office ; qu'il appartient donc à M. B...d'apporter la preuve du caractère exagéré des impositions litigieuses ; 

       7. Considérant que M. B...se borne à soutenir qu'en l'absence de mention dans la proposition de rectification de la provenance des chèques encaissés sur son compte bancaire, l'administration n'établit pas que les sommes litigieuses correspondent à des commissions versées par l'entreprise JBC, la société Total Gaz et la société SNR, devant être prises en compte lors de la détermination de son bénéfice imposable et de son chiffre d'affaires ; qu'en tout état de cause, il a lui-même indiqué avoir perçu des commissions de ces trois entreprises et qualifié, dans le tableau qu'il a complété et remis au vérificateur le 27 janvier 2007, de " commissions " la plupart des sommes encaissées à la suite de remises de chèques ; que, dès lors, M. B...n'établit pas le caractère exagéré du revenu catégoriel et du chiffre d'affaires résultant de ces commissions calculés par l'administration fiscale ; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse et y compris lors du rejet de la réclamation, de justifier une imposition par un nouveau fondement juridique, à la condition qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi ; 

       9. Considérant que, dans sa décision du 21 mai 2010 rejetant la réclamation de M.B..., l'administration fiscale a admis que les sommes litigieuses, initialement qualifiées de bénéfices non commerciaux, résultaient d'une activité de courtage et a, en conséquence, maintenu les cotisations litigieuses d'impôt sur le revenu en les qualifiant désormais de bénéfices industriels et commerciaux ; que cette substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune garantie en matière de procédure d'imposition ; que, dès lors, le moyen, présenté tant sur le terrain de la loi fiscale que sur celui de la doctrine administrative, tiré de ce que les sommes litigieuses auraient, à tort, été soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, ne peut qu'être écarté ; 

       10. Considérant, en dernier lieu, qu'en invoquant sa bonne foi, l'absence de dissimulation et le caractère non occulte de son activité, M. B...ne conteste pas utilement le bien-fondé des impositions ; 

       Sur les pénalités :

       11. Considérant qu'aux termes du 1. de l'article 1728 du code général des impôts : " Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ; 

       12. Considérant qu'en se bornant à soutenir que les encaissements de fonds ont été effectués par des chèques déposés sur un compte bancaire identifiable et qu'ainsi, il n'a pas cherché à dissimuler ces encaissements, sa bonne foi étant par ailleurs démontrée, M. B...ne conteste pas utilement avoir exercé une activité occulte découverte au cours de l'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle et justifiant l'application d'une majoration de 80 % ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise comptable demandée, M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté ses demandes ; 

       Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       14. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. B...doivent, dès lors, être rejetées ;

       DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 10 octobre 2013, à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

M. Meillier, conseiller.

Lu en audience publique, le 7 novembre 2013. 

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N° 11LY02156