Vu, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel le 3 juillet 2007 sous le n° 07MA02475, la requête présentée pour la SOCIETE GIL FRANCE, dont le siège est 2420 route de Bandol à Sanary-sur-Mer (83110), représentée par son représentant légal, par Me Serge Consalvi, avocat ; la SOCIETE GIL FRANCE demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0503552 du Tribunal administratif de Nice du 20 avril 2007 condamnant la commune de Toulon à lui verser 14.000 euros en réparation du préjudice que lui a causé son éviction d'un marché en tant que ledit jugement a rejeté le surplus de ses conclusions indemnitaires ;

       2°) de condamner la commune de Toulon à lui verser une somme de 271.340 euros en réparation du préjudice que lui a causé son éviction des marchés irrégulièrement conclus en 2003 et 2004 par la commune pour l'acquisition de produits odoriférants, outre les intérêts à compter du 6 avril 2005 ;

       3°) subsidiairement, d'ordonner une mesure d'expertise afin de déterminer l'étendue du manque à gagner subi ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Toulon une somme de 3.000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 octobre 2009 :

       - le rapport de Mme Favier, président-assesseur, 

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public,

       - les observations de Me Lentilhac, avocat, pour la commune de Toulon,

       Considérant que la SOCIETE GIL FRANCE fait appel du jugement du Tribunal administratif de Nice du 20 avril 2007 condamnant la ville de Toulon à lui verser 14.000 euros en réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière en 2003 d'un marché de fourniture de produits de nettoyage de la voie publique, mais rejetant le surplus de ses conclusions indemnitaires relatives à cette éviction et rejetant également l'ensemble de ses conclusions relatives à son éviction d'un marché 2004 ; qu'elle demande que la ville de Toulon soit condamnée à lui verser 271.340 euros en réparation de son préjudice ; que cette dernière demande, par la voie de l'appel incident, à être déchargée de toute condamnation ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la ville de Toulon a passé les 20 mars 2003 et 1er décembre 2004 deux marchés pour la fourniture de produits désinfectants et désodorisants à la menthe destinés au nettoyage de la voirie, le premier avec la société FKT Fender, le second avec la SARL Prodic diffusion ; que le Tribunal administratif de Nice, saisi de demandes indemnitaires formulées par la SOCIETE GIL FRANCE à la suite du rejet de sa demande préalable du 30 mars 2005, a estimé, d'une part, que l'éviction de ladite société en 2003 avait été irrégulière, mais qu'en revanche, et d'autre part, sa candidature avait été régulièrement écartée en 2004 ; que tant la SOCIETE GIL FRANCE que la ville de Toulon contestent l'appréciation portée sur ces procédures ;

       Sur les conclusions indemnitaires relatives à l'éviction de la SOCIETE GIL FRANCE du marché sans formalités préalables conclu en 2003 par la ville de Toulon :

       Considérant, en premier lieu, que par courrier du 17 février 2003, l'adjoint au maire de Toulon chargé de la propreté a consulté quatre entreprises, dont la SOCIETE GIL FRANCE, en vue de leur demander de présenter une offre pour la fourniture dans l'année d'environ 5.000 litres de produits, à livrer dans les quinze jours de la réception d'un bon de commande ; que ce courrier précisait que les offres devaient obligatoirement être présentées à l'aide d'un document joint, intitulé devis estimatif non contractuel, lequel était destiné à faire apparaître le coût unitaire du bidon de 5 litres, le coût de 1.000 bidons, et mentionnait dans le descriptif de la fourniture  produit homologué par le ministère de l'agriculture (homologation P.O.V), biodégradable minimum 95%, odeur naturelle  ;

       Considérant que la mention sur la lettre de consultation des entreprises selon laquelle seules les offres présentées sur le devis estimatif seraient prises en considération, obligeait les entreprises à fournir une offre conforme aux indications figurant sur ce document ; qu'ainsi qu'il l'a été dit ci-dessus, figurait parmi ces indications celle relative à la fourniture d'un produit homologué par le ministère de l'agriculture en tant que produit d'origine végétale ; qu'il n'est pas contesté que le produit  bactomenthe  fourni par la société FKT Fender retenue par la ville de Toulon ne disposait pas, à la date de passation du marché, de l'homologation ainsi requise ; que dans ces conditions, la ville de Toulon, qui ne saurait utilement invoquer les prescriptions de la directive 2004-18-CE s'agissant d'un marché passé en 2003, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'elle avait commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité en écartant l'offre de la SOCIETE GIL FRANCE au profit de celle d'une entreprise fournissant un produit non encore homologué ;

       Considérant, en deuxième lieu, que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que par courrier du 6 mars 2003, la SOCIETE GIL FRANCE a répondu à la consultation en renseignant le document dit  devis estimatif non contractuel  et en y joignant un courrier précisant que le produit proposé était le menthogil 350  homologué au ministère de l'agriculture, surodorant extrême en usage voirie avec une dilution 1/8.000 à 1/12.000, parfum 100% naturel, extrêmement économique à l'usage en comparant le prix du litre dilué avec les autres produits du marché  ; que son offre était donc conforme à la demande de la ville de Toulon ; que deux des quatre entreprises consultées n'ayant pas adressé de réponse et l'offre de la société FKT Fender ne portant pas sur un produit homologué, la SOCIETE GIL FRANCE disposait de chances sérieuses de remporter le marché, d'autant plus que, contrairement aux affirmations de la ville de Toulon, elle avait fait connaître d'emblée dans son courrier d'accompagnement que le produit qu'elle proposait était économique à l'usage en comparant le prix du litre dilué avec les autres produits du marché ; qu'ainsi, la ville de Toulon n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif a estimé que la SOCIETE GIL FRANCE pouvait prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner ;

       Considérant, enfin, que si la SOCIETE GIL FRANCE affirme que la marge bénéficiaire de 20% retenue par les premiers juges pour lui accorder une indemnité de 14.000 euros est insuffisante, elle n'apporte à l'appui de ses allégations aucun commencement de preuve du chiffre de 58.950 euros de manque à gagner qu'elle invoque ; qu'en effet, la seule production d'un devis établi en 2006 faisant apparaître un prix de 1.027,32 euros pour la livraison de produits entrant dans la fabrication d'une quantité indéterminée de menthogil 350 ne saurait constituer un tel commencement, ni démontrer l'existence d'une marge bénéficiaire de 11,79 euros par litre telle qu'elle est avancée, ni encore que le marché litigieux aurait donné lieu à la vente de 5.000 litres de produit à la ville de Toulon, alors qu'il est dit dans le même temps que ledit produit est économique car diluable dans une quantité d'eau plus importante que les autres produits du marché ; qu'en outre, l'existence d'un lien de causalité entre le manque à gagner supplémentaire de 14.810 euros invoqué par la société appelante comme correspondant aux ventes de fournitures qu'elle aurait pu réaliser avec la société concessionnaire du nettoyage de la ville, et la faute commise à l'avoir irrégulièrement évincée du marché communal n'est nullement établie ; qu'ainsi, l'ensemble des conclusions indemnitaires de la SOCIETE GIL FRANCE relatives à l'année 2003 doit être rejeté ;

       Sur les conclusions indemnitaires relatives à l'éviction de la SOCIETE GIL FRANCE du marché conclu en 2004 par la ville de Toulon :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la ville de Toulon a lancé en 2004 une première procédure d'appel d'offres ouvert pour la fourniture de produits biocides, désinfectants, bactéricides, odorisants d'extérieur et d'intérieur avec une date limite de dépôt des offres le 5 juillet 2004 ; que la SOCIETE GIL FRANCE a déposé son offre le 29 juin 2004, à laquelle étaient joints deux échantillons de produits parfum menthe, l'un correspondant à un concentré liquide haute performance d'extérieur, et l'autre à un concentré liquide ; que toutefois, la collectivité a renoncé à cette procédure et en a lancé une seconde ne portant que sur le produit d'extérieur ; que dans le cadre de cette seconde procédure, la SOCIETE GIL FRANCE a déposé son offre le 17 septembre 2004, selon récépissé mentionnant que les échantillons avaient déjà été fournis ; que par courrier du 4 octobre 2004, l'adjoint au maire de Toulon chargé des marchés et contrats publics l'a informée du rejet de son offre, faute d'avoir fourni les trois échantillons dans trois propositions de parfum requis à l'article 5.4 du règlement de consultation ; que la SOCIETE GIL FRANCE fait valoir qu'elle avait fourni les trois échantillons requis et que le rejet de sa candidature était donc irrégulier;

       Considérant toutefois que les récépissés de remise d'échantillons produits n'attestent nullement qu'il ait été satisfait à l'exigence de fourniture de trois échantillons de produits de trois parfums différents ; qu'en effet, le récépissé du 29 juin 2004 ne mentionne que deux échantillons de deux produits tous deux parfum menthe ; qu'aucun autre document ne fait apparaître d'autre fourniture ; qu'ainsi, et dès lors que le règlement de la consultation prévoyait en son article 5.4 que le candidat devait fournir trois échantillons de un litre dans trois propositions de parfums différents dont  menthe  obligatoire, la commune de Toulon n'a, en écartant l'offre de la SOCIETE GIL France, commis aucune irrégularité de nature à engager sa responsabilité ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE GIL FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que sa demande relative à l'année 2004 a été rejetée ;

       Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la SOCIETE GIL FRANCE comme de celles de la  ville de Toulon, formulées en application de cet article ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête la SOCIETE GIL FRANCE est rejetée.

       Article 2 : Les conclusions d'appel incident de la ville de Toulon sont également rejetées.

       Article 3: Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE GIL FRANCE et à la commune de Toulon et au ministre de l'intérieur, de l'Outre-mer et des collectivités territoriales.

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N° 07MA02475

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