Vu la requête, enregistrée le 15 février 2010, présentée pour M. et Mme Jean-Claude A, demeurant au ..., par la SCP d'avocats Pellegrin - Soulier représentée par Me Pellegrin ; 

      M. et Mme A demandent à la Cour :

      1) d'annuler le jugement n° 0803027 du 15 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté partiellement sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005, ainsi que des pénalités correspondantes ;

      2) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ..........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2012 :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

- et les observations de Me Pellegrin, avocat de M. et Mme A ; 

      1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme Françoise A est gérante et associée des SARL Framo et JCA, lesquelles ont fait l'objet, au titre de leur activité de restaurant, d'une vérification de comptabilité en 2006 portant sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 en matière d'impôt sur les sociétés et sur la période du 1er janvier 2003 au 31 juin 2006 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'après avoir relevé des minorations de recettes, l'administration a réintégré les sommes reconstituées dans les résultats imposables des deux sociétés à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée au titre des exercices 2003, 2004 et 2005 et 2006 ; que par proposition de rectification n°2120 du 15 février 2007, les rectifications ont été considérées comme des revenus distribués intégrés dans le revenu imposable des années 2004 et 2005 de M. et Mme A et imposées à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que M. et Mme A interjettent régulièrement appel du jugement du 15 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a réduit le montant des revenus distribués à leur profit au titre des années 2004 et 2005, à concurrence de l'application à la SARL JCA d'un taux de pertes et de détérioration des serviettes en papier équivalant à 20 % du total des achats de serviettes de cette société, a déchargé les intéressés, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de ces années à due concurrence et rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      2. Considérant que si M. et Mme A soutiennent que les avis rendus par la commission départementale des impôts dans le cadre des procédures d'imposition des sociétés Framo et JCA sont insuffisamment motivés, en tout état de cause, les irrégularités alléguées sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition dont ont personnellement fait l'objet M. et Mme A ; qu'ainsi M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que les suppléments d'impôt sur le revenu mis à leur charge dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers auraient été établis selon une procédure irrégulière ; 

      Sur le bien fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne la charge de la preuve et l'appréhension des revenus distribués : 

      3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'à ceux de l'article 110 du même code : " Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; que l'article 117 du ce code dispose que " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. (...) " ;

      4. Considérant que lorsque le gérant d'une société se désigne lui-même comme bénéficiaire des revenus réputés distribués, il doit être regardé comme les ayant appréhendés, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'il appartient, en revanche, à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés à l'origine de cette distribution dès lors que le bénéficiaire désigné a, comme en l'espèce, refusé les redressements qui lui ont été notifiés ; 

      5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme A, gérante et associée de la SARL Framo et de la SARL JCA, s'est désignée dans ses réponses du 4 janvier 2007 comme la bénéficiaire des distributions constituées par les omissions de recettes et a contesté ces redressements par courrier du 14 mars 2007 ; que dès lors, il appartient aux requérants de démontrer qu'ils n'ont pas appréhendé les sommes correspondantes ; 

      6. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...). 2. Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement admise. 3. Tout accusé a droit notamment à : / a. être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ; / b. disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; / c. se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ; / d. interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; / e. se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience. " ;

      7. Considérant que les requérants n'apportent pas la preuve de la non appréhension de ces sommes en soutenant que Mme A ne s'est désignée comme bénéficiaire des distributions que sous la menace pesant sur les sociétés Framo et JCA de la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts et que l'article 117 du code général des impôts contrevient au principe de présomption d'innocence, de procès équitable et au droit de la défense ; que les requérants ne peuvent utilement invoquer les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que Mme A aurait été personnellement contrainte de se désigner comme la bénéficiaire des revenus distribués en litige, dès lors que la sanction d'un éventuel refus de réponse à ce sujet ne peut être prononcée qu'envers la société distributrice de ces bénéfices, qui est une personne distincte ; que, par ailleurs, comme il a été dit ci-dessus, il appartient à l'administration de justifier, devant le juge de l'impôt, de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés à l'origine de la distribution contestée dès lors que le bénéficiaire désigné a, comme en l'espèce, refusé les redressements qui lui ont été notifiés ; qu'ainsi, l'autorité administrative est placée sous le contrôle d'un juge qui satisfait aux exigences de l'article 6 de la convention européenne ; 

      8. Considérant qu'en faisant valoir qu'aucune trace des sommes correspondant aux recettes dissimulées par les sociétés Framo et JCA ne peut être trouvée dans les mouvements de leurs comptes bancaires et que les bénéficiaires des recettes non déclarées reconnues, de l'ordre de 50 euros, 800 euros, 1 800 euros, 400 euros seraient les salariés de ces sociétés, les requérants n'établissent pas davantage que Mme A ne peut être regardée comme ayant été la bénéficiaire des revenus réputés distribués par ces sociétés ; 

      En ce qui concerne l'existence et le montant des bénéfices réintégrés :

      8. Considérant que, pour contester l'existence et le montant des distributions imposées entre leurs mains, M. et Mme A développent les mêmes moyens et la même argumentation que ceux développés dans les instance n°s 10MA00223 et 10MA00410 opposant les SARL Framo et JCA à l'administration ; que par deux arrêts de ce même jour, la Cour juge que l'administration établit le caractère non probant de la comptabilité de ces sociétés et par suite, était en droit de l'écarter et de procéder à une reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par elles ; que d'une part, pour reconstituer les recettes " restaurant " de la société JCA pour les exercices 2003 à 2005 ,l'administration a retenu la méthode de valorisation du prix moyen d'un couvert servi, consistant à déterminer le nombre de couverts réalisés et servis à partir des achats de serviettes en papier ; que les achats constatés ont été diminués de 10 % pour tenir compte des pertes et détériorations, des serviettes fournies avec les ventes à emporter et des serviettes utilisées pour le service de certains desserts tels que les glaces ; que ce taux a été porté à 11, 17 % à la suite de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires pour tenir compte des éléments présentés par le contribuable sur le pourcentage de pertes et de détériorations des serviettes ; que les premiers juges ont fixé à 20 % du total des achats de serviettes le taux de pertes et de détériorations ; que l'administration a opéré sur ce nombre des achats calculé une déduction pour prélèvements du personnel lors des repas pris sur le lieu de travail ; que cette méthode a permis à l'administration de connaître pour chaque service le nombre de couverts servis ; que ce nombre ramené au chiffre d'affaires déclaré a permis de déterminer le prix moyen du couvert qui tient compte des promotions réalisées ainsi que des remises de fidélité ; que du prix moyen par service le vérificateur a obtenu un prix moyen par couvert à l'année qui tient compte des spécificités des services du midi et du soir, des promotions et des remises de fidélité ; que le chiffre d'affaires reconstitué a été obtenu en multipliant le nombre de serviettes retenues par le prix moyen par couvert déterminé à 15 euros en 2004 et 2005 ; que, pour reconstituer les recettes " restaurant " de la société Framo pour les exercices 2003 à 2005, l'administration a retenu la même méthode de valorisation du prix moyen d'un couvert servi ; que les achats constatés ont été diminués de 30 % pour tenir compte des pertes et détériorations, des serviettes fournies avec les ventes à emporter et des serviettes utilisées pour le service de certains desserts tels que les glaces ; que ce taux a été porté à 33, 5 % à la suite de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires pour tenir compte des éléments présentés par le contribuable sur le pourcentage de pertes et de détériorations des serviettes ; que l'administration a opéré sur ce nombre des achats calculé une déduction pour prélèvements du personnel lors des repas pris sur le lieu de travail ; que cette méthode a permis à l'administration de connaître pour chaque service le nombre de couverts servis ; que ce nombre ramené au chiffre d'affaires déclaré a permis de déterminer le prix moyen du couvert qui tient compte des promotions réalisées ainsi que des remises de fidélité ; que du prix moyen par service le vérificateur a obtenu un prix moyen par couvert à l'année qui tient compte des spécificités des services du midi et du soir, des promotions et des remises de fidélité ; que le chiffre d'affaires reconstitué a été obtenu en multipliant le nombre de serviettes retenues par le prix moyen par couvert déterminé à 14 euros en 2003 et à 15 euros en 2004 et 2005 ; que les requérants ne contestent pas sérieusement le prix moyen des repas ainsi que le taux de pertes et de détériorations retenus par l'administration ; que la méthode utilisée par l'administration n'était ainsi ni viciée dans son principe, ni excessivement sommaire ; qu'ainsi il ne résulte pas de l'instruction que les rehaussements apportés aux résultats des sociétés Framo et JCA et qui servent de base aux montants des distributions taxées par le service entre les mains des requérants, aient été excessifs ; que par conséquent, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués à M. et Mme A ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté le surplus de leur demande à fin de décharge ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Claude A et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 10MA00607