Vu la requête, enregistrée le 27 février 2013 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 1er mars suivant, présentée pour M. A... B..., demeurant..., par Me D... ; 

        M. B... demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1100662 du 20 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 2003 à 2007, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2007 et de la pénalité de 80 % prévue par le 3° de l'article 1728 du code général des impôts ;

        2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 2014 :

        - le rapport de Mme Marie-Thérèse Lacau, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public 

        1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de l'activité de maçonnerie exercée par M.B..., l'administration fiscale a évalué d'office, en application respectivement des articles L.73 1° et L.66 3° du livre des procédures fiscales, les bénéfices industriels et commerciaux et le chiffre d'affaires générés par cette activité qu'elle a qualifiée d'occulte ; que M. B...fait appel du jugement du 20 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande en décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti avec son épouse au titre des années 2003 à 2007, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2007 et de la pénalité de 80 % prévue par le 3° de l'article 1728 du code général des impôts ;

        Sur la régularité du jugement :

        2. Considérant que compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, et quels qu'aient été en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces impositions, les premiers juges devaient statuer par deux jugements séparés à l'égard de deux contribuables distincts, M. ou MmeB..., d'une part, M.B..., en tant que seul redevable des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a seul été assujetti à raison de l'exercice de son activité professionnelle, d'autre part ; que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que le tribunal administratif de Pau a statué par un même jugement ; que, dès lors, ce jugement doit être annulé ;

        3. Considérant qu'il y a lieu, d'une part, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée devant le tribunal administratif de Pau en tant qu'elle concerne l'impôt sur le revenu et, d'autre part, après que les mémoires et les pièces produites dans les écritures relatives au litige correspondant aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée auront été enregistrés par le greffe de la Cour sous un numéro distinct, de statuer par la voie de l'évocation sur ces conclusions ;

        Sur la procédure d'imposition :

        4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L.47 du livre des procédures fiscales : " une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) " ; que, conformément à ces dispositions, M. B... a été informé de l'engagement de la vérification de sa comptabilité par un avis du 28 avril 2009, mentionnant les années soumises à vérification, la faculté de se faire assister du conseil de son choix et le début des opérations de contrôle prévu le 14 mai suivant ; que l'expert comptable de M. B... a, le 12 mai 2009, sollicité le report du début de la vérification en raison du décès survenu le même jour dans la famille du contribuable ; que l'administration a fait droit à cette demande et fixé cette date au 26 mai suivant ; qu'à supposer même que l'expert comptable n'était pas dûment mandaté pour l'assister ou le représenter lors du contrôle et notamment pour solliciter le report du début des opérations, il est C...que le contribuable, qui était présent le 26 mai 2009 lors de la première visite de la vérificatrice et avait disposé d'un délai suffisant entre la réception de l'avis de vérification et le début des opérations de contrôle pour se faire assister du conseil de son choix, n'a été privé d'aucune garantie ; qu'au surplus et en tout état de cause, le service n'était tenu par aucun texte de lui adresser un nouvel avis de vérification ;

        5. Considérant, en deuxième lieu, que le moyen tiré de la prescription du droit de reprise dont dispose l'administration en vertu de l'article L.169 du livre des procédures fiscales se rattache nécessairement à la contestation du bien-fondé des impositions ; qu'il ne peut être utilement invoqué pour contester la régularité de l'avis par lequel le service des impôts, conformément à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, informe le contribuable de l'engagement d'une vérification de comptabilité ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'avis de vérification adressé à M. B... serait irrégulier en ce qu'il mentionne des années qui seraient atteintes par la prescription doit être écarté comme inopérant ; 

        6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L.76 du livre des procédures fiscales : "Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) " ; qu'il résulte de l'instruction que le pli contenant la proposition de rectification du 10 août 2009, envoyé en recommandé à la seule adresse connue de M. B... le 14 août suivant, a été retourné à l'administration avec les mentions "non réclamé - retour à l'envoyeur" et "absent avisé" ; que M. B...ne conteste pas, d'une part, avoir été avisé, par la délivrance d'un avis de passage, que le pli était à sa disposition au bureau de poste dont il relevait, d'autre part, que ce pli a été retourné à l'expéditeur après l'expiration du délai de mise en instance prévu par la réglementation postale ; que s'il soutient qu'il était absent de son domicile jusqu'au 31 août 2009, il n'établit ni même n'allègue avoir pris des dispositions en vue de recevoir, pendant la période considérée, le courrier qui pourrait lui y être adressé, ce dont il n'était pas dispensé par la circonstance, à la supposer établie, que lors de la séance de clôture des opérations de vérification du 23 juillet 2009, les agents de l'administration fiscale lui auraient annoncé qu'il recevrait la proposition de vérification au début du mois d'août compte tenu de son départ en vacances ; que dans ces conditions, cet acte doit être regardé comme lui ayant été régulièrement notifié ; que le requérant ne peut sérieusement faire grief à l'administration de ne pas le lui avoir adressé par courrier simple ; que le moyen tiré par M. B... de ce qu'il n'aurait pas été mis à même de faire valoir ses observations doit, dès lors, être écarté ;

        7. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 350 terdecies de l'annexe III au code général des impôts dans sa rédaction applicable : " I. Sous réserve des dispositions des articles 409 et 410 de l'annexe II au code général des impôts, seuls les fonctionnaires de la direction générale des finances publiques appartenant à des corps des catégories A et B peuvent fixer les bases d'imposition et liquider les impôts, taxes et redevances ainsi que proposer les rectifications. " ; qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 10 août 2009 était revêtue de la signature manuscrite de MmeC..., inspectrice des impôts de la direction départementale des finances publiques des Landes, compétente au regard des prescriptions susmentionnées de l'annexe III au code général des impôts ; que la circonstance que l'ampliation adressée par courriel au contribuable le 18 décembre 2009 n'était pas signée est sans incidence sur la régularité des impositions ;

        8. Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes de l'article L.76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L.57 ou de la notification prévue à l'article L.76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; que le contribuable ayant régulièrement fait l'objet d'une procédure d'imposition d'office, la régularité de la motivation de la proposition de rectification du 10 août 2009 doit être appréciée au regard des dispositions, reproduites au point 6, de l'article L.76 du livre des procédures fiscales ; que M. B...ne peut donc utilement invoquer les dispositions de l'article L.57 du même livre qui ne sont applicables que lorsque l'administration a recours à la procédure de redressement contradictoire ; que la proposition de rectification, dont la régularité ne dépend pas du bien-fondé de ses motifs, comportait la désignation des impôts concernés et de la période d'imposition, indiquait les modalités de détermination des bases d'imposition retenues, et contenait, en outre, sur l'origine et la teneur des informations recueillies par l'administration dans l'exercice de son droit de communication auprès du parquet du tribunal de grande instance de Bayonne et de la direction départementale du travail des Landes des indications suffisantes pour mettre M. B...à même d'en demander la communication avant la mise en recouvrement des impositions ; que ni les dispositions précitées de l'article L.76 B du livre des procédures fiscales, ni aucun autre texte ou principe général ne faisaient obligation à l'administration, préalablement à l'établissement de la proposition de rectification, d'engager avec le contribuable un dialogue sur l'origine et de la teneur des informations recueillies dans l'exercice de son droit de communication ou de lui communiquer spontanément les documents transmis par la direction départementale du travail des Landes ;

        9. Considérant, en sixième lieu, qu'aux termes de l'article L. 54 du livre des procédures fiscales : " Les procédures de fixation des bases d'imposition ou de rectification des déclarations relatives aux revenus provenant d'une activité dont les produits relèvent de la catégorie des bénéfices agricoles, des bénéfices industriels et commerciaux et des bénéfices non commerciaux (...), sont suivies entre l'administration des impôts et celui des époux titulaire des revenus. Ces procédures produisent directement effet pour la détermination du revenu global. " ; qu'aux termes de l'article L. 54 A du même livre : " Sous réserve des dispositions des articles L. 9 et L. 54, chacun des époux a qualité pour suivre les procédures relatives à l'impôt dû à raison de l'ensemble des revenus du foyer. Les déclarations, les réponses, les actes de procédure faits par l'un des conjoints ou notifiés à l'un d'eux sont opposables de plein droit à l'autre " ; qu'il résulte de ces dispositions que les procédures de rectification relatives aux bénéfices industriels et commerciaux sont suivies avec le seul époux qui perçoit ceux-ci et produisent directement effet pour la détermination du revenu global du foyer fiscal ; que le moyen tiré par M. B...de ce que la proposition de rectification du 10 août 2009 notifiant les redressements opérés pour son activité d'entrepreneur individuel ne serait pas opposable à "M. ou Mme B..." doit donc être écarté ;

        10. Considérant, enfin, que M. B...ne conteste pas avoir rencontré la vérificatrice à quatre reprises au cours de la vérification de la comptabilité, qui s'est déroulée à son domicile, et n'établit ni même n'allègue qu'elle se serait refusée à tout échange de vues ; qu'à l'appui de son moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire, le requérant fait valoir que la teneur de ses déclarations sur lesquelles la vérificatrice s'est fondée pour retenir l'existence d'une activité de maçonnerie lui a seulement été communiquée dans la proposition de rectification ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, celle-ci n'était pas tenue d'ouvrir avec le contribuable un débat contradictoire sur ce point avant l'établissement de la proposition de rectification ; qu'elle n'était pas davantage tenue de consigner immédiatement et de manière contradictoire la teneur de ses déclarations lors de leurs entrevues ; que dans ces conditions, le moyen susmentionné doit être écarté ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        11. Considérant qu'en vertu de l'article 4 A du code général des impôts, les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus ; que l'article 4 B du même code précise que sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France : " a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle (...) à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques... " ; 

        12. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des années en litige, M. B..., qui séjournait principalement en France et y exerçait son activité professionnelle de maçonnerie, y avait son domicile fiscal au sens de l'article 4 B du code général des impôts ; qu'en application des dispositions précitées de l'article 4 A du même code, il était passible de l'impôt sur le revenu en France à raison de l'ensemble de ses revenus ; qu'il ne conteste pas utilement le bien-fondé des impositions en faisant valoir que son activité n'avait pas un caractère occulte, alors qu'il n'invoque pas expressément le moyen tiré de la prescription du droit de reprise de l'administration pour la période antérieure au 1er janvier 2006 ; qu'il est C...qu'il ne tenait pas de comptabilité pour son activité, ce qui a été constaté par un procès-verbal dressé le 10 juillet 2009, et qu'il n'a, en particulier, produit aucune facture lors des opérations de contrôle ; que dans ces conditions, la vérificatrice a déterminé les recettes tirées de cette activité pour la période du 1er janvier 2003 au 31 août 2007 sur la base des montants crédités sur le compte bancaire qu'il détenait au Crédit Mutuel, sur lequel il a lui-même indiqué avoir encaissé ses recettes ; qu'il n'établit pas le caractère excessivement sommaire ou radicalement vicié de la méthode retenue par l'administration en se bornant à soutenir que celle-ci ne pouvait estimer ses recettes sur la base des seuls relevés bancaires sans rechercher "l'identification des chèques" et sans procéder à "des recoupements prenant en compte les moyens de l'entreprise" ; que s'il conteste également le montant forfaitaire de charges de 10 % retenu par l'administration pour l'évaluation de ses bénéfices industriels et commerciaux, afin de tenir compte des achats de matériaux, de carburant et de divers frais généraux, augmenté pour les années 2006 et 2007 des montants respectifs de 10.200 euros et 4.000 euros des virements bancaires effectués au profit du gérant de l'entreprise Edunat pour la location de main d'oeuvre, il se borne à soutenir que l'estimation des charges n'intégrerait pas "les coûts et les moyens nécessaires à la réalisation des prestations", sans fournir de pièce justificative ni même de précision permettant de retenir un montant supérieur à celui dont la déduction a été admise ; qu'ainsi, il n'apporte pas la preuve, qui lui incombe en application des articles L.193 et R.193-1 du livre des procédures fiscales dès lors qu'il a été régulièrement taxé d'office, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, de l'exagération de ses bases d'imposition, alors qu'il a reconnu, le 26 juin 2007, lors de son audition par les services de gendarmerie, percevoir certains règlements en espèces ;

        Sur les pénalités :

        13. Considérant qu'en vertu de l'article 1728 du code général des impôts dans ses rédactions successivement applicables, le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte ; qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que M. B... avait reconnu, le 26 juin 2007, lors de son audition par les services de gendarmerie dans le cadre de l'enquête diligentée par le procureur de la République de Bayonne, exercer en France depuis l'année 2000 une activité de maçonnerie, en particulier de construction de piscines, et qu'il disposait à cet effet de locaux et de moyens d'exploitation, d'autre part, qu'il n'a déclaré à l'administration fiscale le chiffre d'affaires généré par ladite activité qu'à compter du 11 septembre 2007, date à laquelle il a inscrit l'Eurl B...Dad au registre du commerce et des sociétés ; qu'en se bornant à soutenir que son entreprise était régulièrement déclarée auprès des autorités portugaises depuis l'année 2002, ce qui n'est au demeurant pas établi, alors qu'il ne pouvait ignorer que les prestations de maçonnerie qu'il effectuait sur le territoire français étaient soumises à la taxe sur la valeur ajoutée en France et qu'il n'allègue d'ailleurs pas avoir déposé ses déclarations fiscales au Portugal, où il a déclaré avoir réglé uniquement ses charges sociales, il ne conteste pas sérieusement la qualification d'activité occulte retenue par l'administration et, partant, le bien-fondé de la majoration appliquée sur le fondement du c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts ;

        14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par M. B... devant le tribunal administratif de Pau tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 à 2007 doit être rejetée ;

        D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du 20 décembre 2012 du tribunal administratif de Pau est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. B...devant le tribunal administratif de Pau tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 à 2007 est  rejetée.

Article 3 : Les productions de M. B...enregistrées sous le n° 13BX00641, en tant qu'elles concernent la taxe sur la valeur ajoutée, seront rayées du registre de la cour administrative d'appel pour être enregistrées sous un numéro distinct.

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No 13BX00641