Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 7 février et 



25 avril 2005, présentés pour la COMMUNE DE TOUHO, représentée par son maire, par 



Me Monod ; la COMMUNE DE TOUHO demande à la cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 03.303 du 5 novembre 2004 par lequel Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a partiellement fait droit à la demande de la Société nord calédonienne de terrassement (SNCT) en la condamnant à verser à ladite société la somme de 



5 millions F CFP en réparation des préjudices résultant de la résiliation irrégulière d'un marché de construction d'ouvrages d'art sur les voies communales ;



       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



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       Vu les autres pièces du dossier ;


       Vu la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;


       Vu la délibération n° 136 du 1er mars 1967 modifiée portant réglementation de marchés publics ;


       Vu la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;



       Vu le code de justice administrative ; 



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 novembre 2007 :



       - le rapport de Mme Terrasse, rapporteur,



       - et les conclusions de M. Coiffet, commissaire du gouvernement ;



       Considérant que la COMMUNE DE TOUHO a, à l'issue d'une procédure d'appel d'offres, signé avec la Société nord calédonienne de terrassement (SNCT) le 21 novembre 2002 un marché n° 98.01.30.02.T.12.00 portant sur la construction de six ponts sur des voies communales ; qu'elle a adressé à l'entreprise le 6 décembre 2002 l'ordre de service n° 1 fixant le démarrage des travaux au 9 décembre ; que l'entreprise a alors demandé de reporter le début des travaux au 13 janvier 2003 ; que la commune n'a pas accepté ce report et que, devant le refus de l'entreprise d'exécuter l'ordre de service, elle a, par une lettre du 20 décembre 2002, prononcé la résiliation dudit marché ainsi que d'un autre marché passé avec la même entreprise portant sur l'assainissement de voies communales ; que la commune relève appel du jugement du 



5 novembre 2004 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a partiellement fait droit à la demande de la Société nord calédonienne de terrassement en la condamnant à verser à ladite société la somme de 5 000 000 F CFP en réparation des préjudices résultant de la résiliation irrégulière de ces deux marchés ; que la société, représentée par son mandataire liquidateur, demande par la voie de l'appel incident la condamnation de la commune à lui verser la somme de 36 837 630 F CFP ;



       Sur la régularité du jugement :



       Considérant que le jugement attaqué a été notifié à la COMMUNE DE TOUHO le 



18 novembre 2004 ; que ce n'est que dans son mémoire ampliatif enregistré le 25 avril 2005 que la commune a mis en cause la régularité du jugement ; que par suite le moyen tiré de l'insuffisante motivation dudit jugement, fondé sur une cause juridique distincte de celles sur lesquelles se fondait le mémoire introductif, constitue une demande nouvelle présentée après expiration du délai contentieux et est donc irrecevable comme tardif ; 



       Sur le marché relatif à l'assainissement des voies communales :



       Considérant que les premiers juges ont alloué à la SNCT une indemnisation globale à raison de la perte de la marge commerciale en prenant en compte non seulement le marché de construction d'ouvrages d'art mais aussi le marché de l'assainissement ; que toutefois la société, si elle a présenté une demande d'indemnité au titre de ce second marché, dont aucune pièce ne figure au dossier, n'a formulé aucun moyen à l'encontre de la décision de résiliation le concernant, ni dans sa réclamation préalable, ni dans sa demande contentieuse ; que par suite c'est à tort que le tribunal a pris en compte ledit marché dont il ne connaissait ni la date de signature, ni le montant, ni l'objet précis, ni les modalités d'exécution, pour la détermination de l'indemnité qu'il a condamnée la commune à verser à la société ; 



       Sur le marché relatif à la construction d'ouvrages d'art :



       Considérant, en premier lieu, que l'article 1.7 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) propre au marché, relatif à la résiliation, précise que « Les stipulations de l'article 46 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) sont seules applicables » ; que la résiliation du marché vise l'article 46-2 du CCAG aux termes duquel : « En cas d'incapacité physique, manifeste et durable, de l'entrepreneur, le marché peut être résilié sans que l'entrepreneur puisse prétendre à une indemnité. » ; que toutefois, il résulte des termes mêmes de la lettre de résiliation que celle-ci est motivée par le refus de l'entreprise d'exécuter l'ordre de service prescrivant le démarrage des travaux ; qu'ainsi elle doit être regardée comme fondée sur l'article 48 du CCAG aux termes duquel : « 48.1lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit.48.2 Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure,la résiliation du marché peut être décidée. » ; qu'il est constant, d'une part que la société, qui reçu l'ordre de service en cause le 



6 décembre 2002, a refusé de commencer les travaux à la date prescrite, et, d'autre part que la commune a résilié le marché sans mise en demeure préalable ; que, par suite la résiliation est intervenue à l'issue d'une procédure irrégulière ;



       Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SNCT a refusé de commencer les travaux le 9 décembre 2002 et a proposé de reporter au 13 janvier 2003, soit plus d'un mois plus tard, au motif qu'elle arrêtait ses autres chantiers pendant les fêtes de fin d'année, qu'elle ne pouvait pas employer son personnel local durant cette période et qu'elle ne voulait pas laisser du matériel sans surveillance ; qu'elle ne pouvait ignorer qu'un marché signé le 



21 novembre 2002 était susceptible d'impliquer un démarrage des travaux durant cette période et cela d'autant plus que le règlement d'appel d'offres fixait à cinq mois le délai maximum d'exécution et précisait que la durée des travaux à laquelle s'engageaient les entreprises soumissionnaires dans leur l'offre serait un critère de choix de l'entreprise retenue ; que tel a d'ailleurs été le motif du choix de la SNCT par la commission d'appel d'offres par rapport à une autre entreprise dont l'offre était par ailleurs, équivalente ; qu'en refusant de déférer à l'ordre de service, pour des motifs de pure convenance et totalement étrangers aux travaux en cause, la société a commis une faute qui justifie la résiliation du marché par la commune ; que le vice de procédure dont la résiliation est entachée ne saurait, dans ces conditions, ouvrir droit à réparation pour la SNCT ;



       Considérant qu'il résulte de ce qui précède d'une part que la COMMUNE DE TOUHO est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie l'a condamnée à verser à la Société nord calédonienne de terrassement la somme de 5 000 000 de F CFP, et d'autre part que les conclusions d'appel incident de la société doivent être rejetées;



       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de la juridiction administrative :


       Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que le tribunal fasse bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées par la Société nord calédonienne de terrassement tendant à ce qu'une somme soit mise à la charge de la COMMUNE DE TOUHO, qui n'est pas la partie perdante au principal, doivent donc être rejetées ; 



       Considérant, d'autre part, que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire droit aux conclusions la COMMUNE DE TOUHO et de mettre à la charge de la Société nord calédonienne de terrassement à lui verser une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;


D E C I D E



Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 5 novembre 2004 est annulé.


Article 2 : La demande de la Société nord calédonienne de terrassement devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est rejetée.



Article 3 : L'appel incident de la Société nord calédonienne de terrassement est rejeté.


Article 4 : La Société nord calédonienne de terrassement versera à la COMMUNE DE TOUHO une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


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N° 05PA00468