Vu la requête, enregistrée le 5 septembre 2007, présentée pour Mme Zohra  divorcée , demeurant ..., par Me Slimane ; Mme  demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0607322/4 en date du 14 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 18 août 2006 du préfet de Seine-et-Marne qui lui a refusé le renouvellement du titre de séjour dont elle bénéficiait en qualité de conjointe de français, ensemble la décision confirmative de rejet du 29 septembre 2006 prise sur recours gracieux ;

       2°) d'annuler ces décisions pour excès de pouvoir ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Seine-et-Marne de lui délivrer un titre de séjour, subsidiairement, de réexaminer sa demande dans le délai d'un mois à compter de la décision à intervenir ;

       4°) et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 septembre 2008 :

- le rapport de M. Privesse, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Desticourt, commissaire du gouvernement ;

       Considérant que Mme , née le 14 avril 1978 et de nationalité marocaine, entrée en France le 17 août 2003, a épousé le 21 février 2004 un ressortissant français, et a obtenu ce même jour la délivrance d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » en qualité de conjointe de français, laquelle a été renouvelée le 21 février 2005 ; qu'ayant sollicité le 2 février 2006 le second renouvellement de ce titre, le préfet de Seine-et-Marne lui a opposé un refus, le 18 août 2006, confirmant celui-ci le 29 septembre suivant sur recours gracieux de l'intéressée, au motif que la communauté de vie entre les époux n'était pas établie, en assortissant ce refus d'une invitation à quitter le territoire français ; que Mme  relève appel du jugement du Tribunal administratif de Melun qui a rejeté sa demande d'annulation de ces décisions ;

       Considérant qu'aux termes de l'article L 314-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable avant le 25 juillet 2006 : « Sauf si la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public, la carte de résident est délivrée de plein droit, sous réserve de la régularité du séjour : (...) 1° A l'étranger marié depuis au moins deux ans avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français » ; qu'aux termes de l'article 38 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration : « L'article L. 314-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est ainsi modifié : 1° Le 1° est abrogé » ; qu'enfin, les dispositions de l'article L. 314-9 du même code prévoient que « La carte de résident peut également être accordée : 1° Au conjoint et aux enfants mineurs ou dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire d'un étranger titulaire de la carte de résident, qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial dans les conditions prévues au livre IV et qui justifient d'une résidence non interrompue, conforme aux lois et règlements en vigueur, d'au moins deux années en France (...) » ;

       Considérant que, pour rejeter la demande présentée par Mme , relative à l'annulation du refus de renouvellement de son titre temporaire de séjour en qualité de conjointe de français prononcé par le préfet de Seine-et-Marne, les premiers juges ont notamment estimé qu'en l'absence de communauté de vie entre les époux, la circonstance que cette décision soit fondée sur les dispositions abrogées sus-rappelées de l'article L. 314-11 1° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, était sans incidence sur sa légalité, dès lors que les dispositions de l'article L. 314-9 du même code, encore en vigueur, posaient la condition du maintien de la communauté de vie ; que toutefois, ces textes de même que la décision litigieuse du 18 août 2006 concernent l'attribution d'une carte de résident, et non pas celle d'une carte temporaire de séjour que sollicitait l'intéressée ; que dès lors, Mme  est fondée à soutenir que le jugement attaqué du Tribunal administratif de Paris est entaché d'une erreur de droit, et doit par suite, être annulé ;

       Considérant qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur la demande de Mme  ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision litigieuse :

       Considérant qu'aux termes des articles L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit : (...) 4º A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français » ;

       Considérant que n'ayant demandé que le renouvellement d'une carte temporaire de séjour, et non l'attribution d'une carte de résident, le préfet a entaché sa décision du 18 août 2006 d'une erreur de droit en n'examinant pas les possibilités de délivrer à Mme  le titre qu'elle sollicitait sur un autre fondement que celui sur lequel l'administration s'est prononcée ; que les conditions posées par les textes sus-rappelés étant différentes selon la base légale choisie, l'administration ne disposant pas du même pouvoir d'appréciation pour appliquer celles des dispositions relatives aux titres temporaires et celles relatives aux titres de résident, et en l'absence de toute défense du préfet demandant la substitution de base légale, celle-ci ne pouvait être décidée d'office par le tribunal, les parties devant être à même d'en discuter ; que dès lors, Mme  est fondée à demander l'annulation de la décision litigieuse, notamment en faisant valoir l'absence d'examen particulier de sa situation au regard des dispositions du code des étrangers offrant la faculté au préfet de renouveler, à titre exceptionnel, la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger conjoint d'un ressortissant français conduit à prendre l'initiative de rompre la vie commune, à la suite de violences physiques subies de la part de ce conjoint, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur ses autres moyens ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne de droit public ... prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution » ; qu'aux termes de l'article L. 911-2 du même code : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ... prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette décision doit intervenir dans un délai déterminé » ;

       Considérant que Mme  demande qu'il soit enjoint, sous astreinte, au préfet de la Seine-et-Marne de lui délivrer un titre temporaire de séjour, et subsidiairement, de réexaminer sa demande dans le délai d'un mois à compter de la décision à intervenir ; que le présent arrêt, qui annule la décision litigieuse du 18 août 2006, n'implique pas nécessairement la délivrance d'un tel titre de séjour, notamment au regard de l'évolution de la situation personnelle de l'intéressée ; que de telles conclusions ne peuvent donc qu'être rejetées ; qu'en revanche, il y a lieu d'ordonner à l'administration de procéder au réexamen de la situation de Mme  dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par Mme  et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0607322/4 du Tribunal administratif de Melun du 14 juin 2007 est annulé.

Article 2 : La décision du 18 août 2006 du préfet de Seine-et-Marne de refus de renouvellement d'un titre temporaire de séjour en qualité de conjointe de français, ensemble la décision confirmative de rejet du 29 septembre 2006 prise sur recours gracieux, sont annulées.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de Seine-et-Marne de réexaminer la situation de Mme  dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, au regard de sa demande de renouvellement d'un titre temporaire de séjour.

Article 4 : L'Etat versera à Mme  une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête et de la demande de Mme  est rejeté.

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N° 07PA03478