Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 8 février 2007, sous le numéro 07MA00390, présentée pour la SOCIETE YAFITOR, société à responsabilité limitée dont le siège social est situé 4 rue Nationale à Marseille (13001), par Me Goueta, avocat ; 

       La SARL YAFITOR demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0300324 en date du 4 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1995 et 1996 ;

       2°) de la décharger des impositions précitées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le jugement attaqué,

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2009 :

       - le rapport de Mme Bader-Koza, rapporteur ;

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL YAFITOR, qui exerçait une activité de vente de pièces détachées automobiles et une activité de vente de bijouterie de détail, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1995 au 31décembre 1996 ; que le 29 avril 1998, après avoir écarté la comptabilité, procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires et remis en cause le bénéfice de l'exonération réservée aux entreprises nouvelles, le service a notifié des redressements en matière d'impôt sur les sociétés ; que les redressements précités ayant été acceptés par la SARL YAFITOR, les droits ont été mis en recouvrement suivant avis du 31 mars 1999 ; que par un jugement en date du 4 décembre 2006 dont la SARL YAFITOR relève appel, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de cette dernière tendant à la décharge des impositions qui lui ont été réclamées par l'avis de mise en recouvrement précité ; 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique :

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce :  Lorsque, ayant donné son accord au redressement ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la notification de redressement, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de redressement, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...)  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL YAFITOR a explicitement accepté, par lettre du 28 octobre 1998, les redressements tels qu'elle les chiffrait elle-même, chiffrage retenu par l'administration dans sa lettre du 17 novembre 1998 ; qu'en conséquence, en vertu des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales précité, il appartient à la société requérante, d'apporter la preuve de l'exagération des impositions mises à sa charge ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté par la SARL YAFITOR, que les recettes relatives aux pièces détachées faisaient l'objet d'une inscription globale mensuelle, sans aucune justification ; que le montant des sorties d'articles  bijoux  figurant sur le livre de police n'était pas assortie de justification ; que les prestations de service ne faisaient l'objet d'aucune facture ; que les remises de chèques en banque n'ont pas toujours pu être rapprochées des recettes déclarées ; que les recettes figurant sur le brouillard de caisse faisaient l'objet d'une inscription globale journalière sans justification ; que l'inventaire des bijoux en stock n'était ni détaillé, ni chiffré mais faisait l'objet d'une évaluation forfaitaire globale sans justification ; que dans ces conditions, la SARL YAFITOR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le vérificateur a estimé que la comptabilité présentée était non sincère et non probante ; 

       Considérant que pour justifier du caractère exagéré des impositions, la SARL YAFITOR fait valoir que le vérificateur ne pouvait remettre en cause les soldes des comptes clients en rattachant les acomptes versés aux  recettes alors que la livraison  des biens n'était pas intervenue ; que toutefois, il n'est pas contesté que la société requérante n'a jamais pu justifier que le versement des acomptes n'emportait pas livraison des articles, faute de pouvoir individualiser lesdits acomptes et de pouvoir les rattacher à un produit déterminé ; qu'en outre, la société se borne à faire valoir, sans autre justification, que la marge retenue par le service est supérieure de 30 % à celle issue d'autres vérifications ; qu'une telle allégation ne saurait suffire à démontrer le caractère sommaire ou radicalement vicié de la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires utilisée par le vérificateur ; que, par suite, la SARL YAFITOR ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'exagération des recettes ainsi reconstituées ;

	En ce qui concerne la remise en cause du bénéfice de l'exonération réservée aux entreprises nouvelles :

	Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : I. Les entreprises créées à compter du 1er  octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (...). Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération (...) II. Le capital des sociétés nouvelles ne doit pas être détenu, directement ou indirectement pour plus de 50 % par d'autres sociétés. / Pour l'application de l'alinéa précédent, le capital d'une société nouvelle est détenu indirectement par une autre société lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : - un associé exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une autre société ; - un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise ; - un associé exerce des fonctions dans une entreprise dont l'activité est similaire ou complémentaire à celle de l'entreprise nouvelle. III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I ; que, pour refuser le bénéfice de l'exonération instituée par l'article 44 sexies, l'administration a estimé que SARL YAFITOR a repris l'activité préexistante de vente de pièces détachées précédemment exercée par la société Techno France, alors même qu'elle a également développé une activité nouvelle de vente de bijoux au détail, et qu'il existait une communauté d'intérêt entre les deux sociétés dès lors que l'un des associés de la SARL YAFITOR détenait 50 % des parts sociales de la société Techno France ;

	Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL YAFITOR a exercé la même activité que la société Techno France pendant près d'une année dans les mêmes locaux, que l'un de ses associés était également associé de la société Techno France et que le salarié de cette dernière, M. Achar, a été salarié par la société requérante ; qu'ainsi, cette dernière doit être regardée comme ayant été constituée dans le cadre de la restructuration d'une activité préexistante alors même qu'elle a créé une activité nouvelle de vente de bijoux au détail et qu'elle a cessé l'activité de vente de pièces détachées automobile dès l'année suivant sa création ; qu'elle est, par suite, exclue, en vertu du III de l'article 44 sexies précité du code général des impôts, du bénéfice du régime prévu par cet article ; 

	Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL YAFITOR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

	Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL YAFITOR la somme qu'elle demande au titre des frais exposés en appel et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL YAFITOR est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL YAFITOR et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA00390