Vu la requête, enregistrée le 14 mars 2013, présentée pour M. A... B..., demeurant..., par Me de Mellis, avocat ; M. B...demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1001001/3 du 27 décembre 2012 du Tribunal administratif de Melun en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) d'enjoindre à l'administration de produire la fiche de programmation d'examen de sa situation fiscale personnelle ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

......................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, modifiée ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 mars 2014 :

       - le rapport de Mme Coiffet, président, 

       - les conclusions de Mme Dhiver, rapporteur public, 

       - et les observations de Me de Mellis, avocat de M.B... ; 

        1. Considérant que M. B... a fait l'objet d'un examen de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 2004 et 2005 à l'issue duquel le service a évalué d'office, sur le fondement de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, les revenus non commerciaux qu'il avait perçus au cours de l'année 2004 ; qu'il l'a également taxé d'office à l'impôt sur le revenu, en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales, à raison de crédits bancaires demeurés injustifiés, et lui a, enfin, notifié selon la procédure contradictoire des rehaussements dans la catégorie des traitements et salaires ; que M. B... fait appel du jugement du 27 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui ont été établies en conséquence au titre des années 2004 et 2005 ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant que les premiers juges, qui disposaient au dossier de tous les éléments leur permettant de répondre aux moyens de M. B...tirés de la méconnaissance des articles L. 47 et L. 47 C du livre des procédures fiscales, n'ont pas entaché leur jugement d'irrégularité en s'abstenant de demander à l'administration fiscale de produire la fiche de programmation de l'examen de la situation fiscale personnelle du contribuable ; qu'ils n'étaient pas tenus de préciser les raisons pour lesquelles ils n'ont pas fait usage de leur pouvoir d'instruction ; 

       Sur les conclusions à fin de décharge des impositions : 

       En ce qui concerne la procédure d'imposition : 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 10 de ce livre : " L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, droits, taxes et redevances. Elle contrôle, également les documents déposés en vue d'obtenir des déductions, restitutions ou remboursements, ou d'acquitter tout ou partie d'une imposition au moyen d'une créance sur l'Etat. (...) Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration " ; 

       4. Considérant que le service vérificateur a adressé à M. B... l'avis mentionné à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, mais que celui-ci, présenté au domicile du contribuable le 7 octobre 2006, a été retourné à l'administration fiscale comme non réclamé ; qu'une copie de cet avis, auquel était joint un exemplaire de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, a cependant été remise au contribuable le 2 novembre 2006 ; que les opérations d'examen de la situation fiscale personnelle de M. B...ont débuté le 21 novembre 2006, date de son premier entretien avec le vérificateur auquel il a déclaré faire l'objet d'une procédure judiciaire depuis le mois d'octobre 2005 devant le Tribunal de grande instance de Paris ; qu'à la suite de cette révélation, l'administration a exercé son droit de communication auprès du procureur afin de prendre connaissance des renseignements contenus dans le dossier pénal de l'intéressé ; que, dans ces conditions, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que le service aurait, avant la notification de l'avis du 5 octobre 2006, entrepris des démarches visant à lui permettre d'effectuer le contrôle de cohérence globale entre l'ensemble des revenus déclarés par le contribuable et sa situation de trésorerie, sa situation patrimoniale ou son train de vie, qu'implique l'examen de situation fiscale personnelle, le requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que les opérations de contrôle ont débuté avant la notification de l'avis mentionné à l'article L. 47 précité du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées des articles L. 47 et L. 10 de ce livre doit être écarté sans qu'il soit besoin de solliciter la production de la fiche de programmation de l'examen de situation fiscale personnelle de M.B... ; 

       5. Considérant, en deuxième lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article L 47 C du livre des procédures fiscales : " Lorsque, au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, sont découvertes des activités occultes ou mises en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité d'un contribuable, l'administration n'est pas tenue d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation fiscale du contribuable au regard de cette activité " ; 

       6.	Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des mentions du procès-verbal dressé par le service le 21 février 2007, que M. B...a informé le vérificateur, lors du premier entretien qu'ils ont eu le 21 novembre 2006 dans le cadre de l'examen de sa situation fiscale personnelle, de l'existence d'une procédure judiciaire ouverte à son encontre devant le Tribunal de grande instance de Paris pour escroquerie en bande organisée ; que la consultation par l'administration, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, du dossier pénal de l'intéressé a révélé qu'il avait, avec la complicité d'autres personnes, détourné les fonds de deux banques en procédant notamment à l'ouverture de comptes au nom de clients fictifs ; que M. B... n'établit pas, en se bornant à rappeler la date de l'enquête préliminaire pénale ainsi que celle de sa mise en examen, qui ont eu lieu au cours de l'année 2005, que les faits qui lui sont reprochés et pour lesquels il a été condamné par un jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 18 septembre 2009 à une peine d'emprisonnement de 12 mois avec sursis, avaient été portés à la connaissance de l'administration fiscale avant l'engagement des opérations de contrôle en litige, ni que les mentions du procès-verbal du 21 février 2007 seraient erronées et que le vérificateur lui aurait, ainsi qu'il le soutient, indiqué que sa mise en examen était à l'origine de l'examen de sa situation fiscale personnelle ; qu'il est constant que les agissements de M. B...n'ont fait l'objet d'aucune déclaration auprès de l'administration et qu'ils présentaient dès lors un caractère occulte ; que, par suite, M. B...n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition des gains issus de son activité illicite de détournements de fonds est irrégulière en ce que l'administration ne lui a pas adressé l'avis de vérification de comptabilité prévu à l'article L. 47 précité du livre des procédures fiscales ; 

       7. Considérant, d'autre part, que les termes de l'instruction 13-6-98 du 28 juillet 1998, relatifs à la procédure d'imposition, ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale dont M. B... serait fondé à se prévaloir en application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       8. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 76 du même livre : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) " ; 

       9. Considérant que la proposition de rectification que le service a adressée à M. B... le 20 juillet 2007 mentionne les années et impositions concernées, la nature, le montant et les motifs des rehaussements envisagés ; qu'elles comportent ainsi les éléments d'information nécessaires permettant au contribuable de contester utilement les rectifications proposées ; que si le requérant reproche au vérificateur de ne s'être fondé, pour justifier l'imposition dans la catégorie des bénéfices non commerciaux des sommes qu'il a détournées, que sur les procès-verbaux d'audition notamment de ses présumés complices, dont les mentions ne seraient pas corroborées par les résultats des investigations du service lors de l'examen de sa situation fiscale personnelle, cette circonstance, qui a trait au bien-fondé de l'imposition, est sans incidence sur la régularité formelle de la motivation de la proposition de rectification laquelle répond aux exigences des articles L. 57 et L. 76 précités du livre des procédures fiscales ;

       10. Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a, en l'absence de souscription par M. B...de déclaration de ses revenus non commerciaux pour l'année 2004, évalué d'office le montant des fonds détournés par l'intéressé entre le 5 mai et le 9 juin 2004 ; que le requérant a soutenu devant les premiers juges que la procédure d'imposition de ces bénéfices était irrégulière en ce que le service vérificateur ne lui avait pas adressé au préalable la mise en demeure de régulariser sa situation mentionnée à l'article L. 68 du livre des procédures fiscales ; que le tribunal, après avoir relevé que le moyen était fondé dès lors que les détournements de fonds en litige ne pouvaient être regardés comme constituant une activité exercée à titre de profession habituelle devant, à ce titre, être déclarée auprès d'un centre de formalités des entreprises, en sorte que l'administration ne pouvait se prévaloir des dispositions de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales qui la dispensent de procéder à une mise en demeure lorsque le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un tel centre, a accueilli la demande de substitution de base légale présentée par l'administration, qui avait fait valoir qu'elle avait en réalité suivi la procédure de rectification contradictoire définie à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; 

       11. Considérant que M. B...soutient en appel que cette substitution de base légale, qui ne peut avoir lieu en matière de procédure d'imposition, l'a, en outre, privé de certaines garanties attachées par la loi à la procédure contradictoire ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que si la proposition de rectification du 20 juillet 2007 précise que le vérificateur a mis en oeuvre la procédure d'évaluation d'office mentionnée à l'article L. 73 du livre des procédures fiscales pour évaluer le montant des profits issus des détournements de fonds, l'administration a, en réalité, fait usage de la procédure contradictoire pour établir ce redressement et a, par cette proposition de rectification dont il a été dit au point 10 qu'elle était suffisamment motivée, invité M. B... à produire ses observations dans un délai de trente jours conformément aux dispositions de l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales ; que M. B... n'a ainsi pas été dissuadé de contester les impositions mises à sa charge, y compris celles établies par voie de rectification d'office, et qu'il a d'ailleurs répondu à la proposition de rectification ; que cette réponse n'ayant toutefois pas été apportée dans le délai qui lui était imparti par l'article R. 57-1, il doit, dès lors, être réputé avoir accepté les rehaussements que lui a notifiés l'administration ; que s'il l'allègue, il n'établit pas que le vérificateur lui a accordé un délai de réponse supplémentaire ; qu'ainsi, le service n'était pas tenu de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'au surplus, le désaccord entre M. B...et l'administration portait sur l'existence de l'appréhension par l'intéressé des fonds qu'il était accusé d'avoir détournés ; que cette question de droit ne relève pas de la compétence de la commission ; que, dans ces conditions, M. B...n'est pas fondé à soutenir qu'il a été privé d'une des garanties de procédure auxquelles il avait droit dont, contrairement à ce qu'il prétend, ne font pas partie les règles relatives à la dévolution de la charge de la preuve ; 

       12. Considérant, enfin, que M. B...n'est pas fondé à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des termes de la documentation administrative référencée BOI-CTX-DG-20-10-40-20120912 du 12 septembre 2012, qui est postérieure aux impositions en litige ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       13. Considérant que M. B... a, entre le 5 mai et le 9 juin 2004, avec la complicité d'un agent financier de La Poste, fait ouvrir des comptes bancaires à de faux noms sur lesquels a été viré le montant de contrats d'assurance-vie souscrits par des clients de la banque BNP ; que, pour ces faits, M. B...a été condamné par un jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 18 septembre 2009 à 12 mois d'emprisonnement avec sursis, pour escroquerie en bande organisée ; que les sommes détournées par M.B..., qu'il n'est possible de rattacher à aucune autre catégorie de bénéfices, constituent des bénéfices non commerciaux et doivent dès lors être imposées dans cette catégorie en application de l'article 92 du code général des impôts ;

       14. Considérant, qu'en l'absence de tout autre élément d'information utile, c'est à bon droit que l'administration s'est fondée, pour évaluer le montant des sommes illégalement perçues par le contribuable, sur les seuls renseignements figurant dans le dossier pénal de M.B..., qu'elle a recueillis dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès des autorités judicaires, et, notamment, sur les procès-verbaux d'audition de ses complices desquels il résulte qu'il a été l'instigateur et l'organisateur de l'escroquerie ; 

       15. Considérant qu'en vertu de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, il appartient à M. B..., qui n'a pas répondu dans le délai de trente jours qui lui était imparti à la notification des rehaussements en litige, d'apporter la preuve de l'exagération de l'imposition mise à sa charge ;

       16. Considérant que, pour déterminer le montant du bénéfice non commercial réalisé par M. B...au titre de l'année 2004, l'administration a considéré qu'il était le principal bénéficiaire de l'escroquerie et avait ainsi appréhendé l'intégralité des fonds détournés, soit la somme de 209 276 euros, dont elle a soustrait le montant des commissions versées aux intermédiaires, évaluées à 22 000 euros selon les déclarations des complices de M. B...recueillies par les procès-verbaux d'audition datés des 28 septembre 2005 et 21 juin 2006 ; que le requérant soutient qu'il n'a perçu aucune somme d'argent ; que, toutefois, il n'établit pas en se bornant à se prévaloir de ses propres déclarations consignées dans le procès-verbal de première comparution dressé le 12 octobre 2005, ainsi que des constatations d'un rapport de police daté du 24 avril 2006 lequel mentionne que l'analyse de ses comptes bancaires n'a fait apparaître aucun mouvement suspect, n'avoir, alors qu'il résulte des pièces de son dossier pénal et, en particulier, des procès-verbaux des 28 septembre 2005 et 21 juin 2006 précités, qu'il est l'instigateur et l'organisateur de l'escroquerie à raison de laquelle il a été condamné, par un jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 18 septembre 2009, à une peine d'emprisonnement de 12 mois avec sursis, et que les fonds détournés ont été prélevés directement et en espèces sur les comptes bancaires ouverts à de faux noms conformément à ses instructions, qu'il n'aurait, ainsi qu'il l'allègue, retiré aucun profit de cette opération ;  

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ; 

       Sur les conclusions de M. B...tendant à la communication par l'administration de la fiche de programmation de l'examen de sa situation fiscale personnelle : 

       18. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978, modifiée : " I. Ne sont pas communicables : (...) 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte : (...) g) A la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières (...) " ; 

       19. Considérant que la " fiche de programmation " de contrôle fiscal dont le requérant sollicite la communication comporte des informations susceptibles de renseigner les contribuables sur les critères retenus par l'administration pour sélectionner leurs dossiers afin d'entreprendre l'examen de leur situation fiscale ; que, par suite, la divulgation de ce document porterait atteinte à la recherche des infractions fiscales au sens des dispositions précitées de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 ; que les conclusions de la demande de M. B...tendant à ce qu'il soit enjoint à l'administration de communiquer ce document doivent, dès lors, être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       20. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M. B... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée. 

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N° 13PA00996

Classement CNIJ :

C