Vu le recours, enregistré le 13 février 2007, du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DE L'EMPLOI ;  

       Le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DE L'EMPLOI demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0202935 du 28 septembre 2006 du Tribunal administratif de Nice, en ce qu'il accorde à la société Pac, au titre de l'exercice clos le 31 mai 1995, la décharge des sommes de 864,54 euros en droits et 566,19 euros à raison des pénalités, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1996 en ce qu'il accorde la décharge des sommes de 53 737,67 euros en droits et 14 851,89 euros à raison des pénalités ; 

       2°) de rétablir la société  Pac à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 mai 1995 et 31 décembre 1996 à hauteur des sommes dont la décharge à été prononcée à tort en première instance ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 janvier 2010,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que la société anonyme Pac, société holding réalisant des prestations administratives, financières et commerciales au profit de ses filiales, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période comprise entre le 1er juin 1993 et le 31 décembre 1996, à l'issue de laquelle le vérificateur lui a notifié des redressements d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur les exercices clos les 31 mai 1995 et 31 décembre 1996 ; que le Tribunal administratif de Nice, a, par jugement du 28 septembre 2006, accordé à la société Pac la décharge de la contribution additionnelle, et des réductions des droits dus au titre de l'impôt sur les sociétés et des pénalités de mauvaise foi ; que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DE L'EMPLOI fait régulièrement appel de ce jugement pour demander le rétablissement de la société aux rôles de l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 mai 1995 et 31 décembre 1996, à hauteur des sommes dont la décharge a été prononcée à tort en première instance ; que le MINISTRE ne conteste pas la décharge de la contribution de 10 % accordée par le Tribunal ; 

       Sur le bien fondé du jugement : 

       En ce qui concerne les charges et amortissements afférents à la péniche La Pelota  :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés conformément aux dispositions de l'article 209 du même code : :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° les frais généraux de toute nature (...) ; 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise (...)  ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Pac a acquis une péniche baptisée  La Pelota  qu'elle a inscrite à l'actif de son bilan le 23 mai 1995 et a déduit les amortissements et les frais afférents à ce navire sur les exercices en litige ; que l'administration a réintégré la totalité des frais et amortissements au motif que la péniche n'était pas utilisée pour les besoins de l'exploitation ; qu'en jugeant qu'une société était en droit de comprendre dans les valeurs d'actif au bilan de l'entreprise tout bien lui appartenant, même s'il ne concoure pas à l'exploitation et que du seul fait de cette inscription, elle  était en droit de pratiquer des amortissements afférents à ce bien et de déduire les frais exposés pour la rénovation et l'entretien du navire, sans rechercher si l'acquisition de la péniche répondait aux besoins de l'exploitation et avait eu lieu dans l'intérêt de l'entreprise, le Tribunal administratif de Nice a entaché son jugement d'une erreur de droit ; 

       Considérant qu'il appartient toutefois à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Pac devant le Tribunal administratif de Nice ;

       Considérant que la société Pac soutient que la péniche a été acquise en vue de transférer le siège social de l'entreprise et que ce projet a été ensuite abandonné compte tenu de l'investissement important qu'il représentait ; que l'administration indique cependant qu'aucun procès verbal du conseil d'administration de la société produit lors du contrôle ou devant le juge n'a décidé, ni même envisagé le transfert du siège social de la société sur la péniche et que les aménagements réalisés sur le navire ne révèlent pas une utilisation professionnelle de ce bien, mais une utilisation privative ; que le service fait enfin valoir que selon les allégations de la société requérante, la péniche acquise le 23 mai 1995 a été cédée à son gérant M.  dès le 31 décembre suivant et que la brièveté de la détention est en contradiction avec le projet d'installation du siège social de l'entreprise ; que l'administration doit ainsi être regardée comme établissant que l'acquisition de la péniche  La Pelota  par la société Pac ne répondait pas aux besoins de son exploitation et était constitutive d'un acte anormal de gestion ;

       Considérant que si la société Pac soutient encore que les charges redressées par le service ont été neutralisées par le biais d'écritures comptables, ses allégations ne peuvent en l'état du dossier soumis à la Cour et en l'absence d'individualisation des frais neutralisés, être regardées comme établies ; que la société n'est par suite et en tout état de cause pas fondée à demander une compensation entre les redressements notifiés à ce titre et ses écritures comptables ; que si elle fait également valoir que les travaux réalisés sur la péniche ont été financés par le biais des sommes inscrites au compte courant de son dirigeant, cette allégation, au demeurant non établie, est sans incidence sur le bien fondé des redressements ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration est fondée à soutenir que les réductions accordées par le Tribunal sur les redressements afférents aux amortissements et aux frais relatifs à la péniche  La Pelota  ne sont pas fondés et à demander que les droits afférents à ces redressements soient remis à la charge de la société Pac ;

       En ce qui concerne les amortissements pratiqués sur les locaux de Saint Leu La Forêt :

       Considérant que la société Pac a réalisé dans une maison située à Saint Leu La Forêt des travaux d'aménagement qu'elle a immobilisés à l'actif de son bilan et déduit les amortissements correspondant réintégrés par le vérificateur au motif que les travaux n'avaient pas été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'en jugeant qu'à défaut d'avoir remis en cause le principe même de l'inscription à l'actif de ces aménagements, le service n'était pas en droit de remettre en cause les amortissements correspondants sans rechercher si les aménagements avaient été réalisés dans l'intérêt de l'entreprise, le Tribunal administratif de Nice a commis une erreur de droit ; qu'il appartient toutefois à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Pac devant le Tribunal administratif de Nice ;

       Considérant que lorsque l'administration ne modifie pas le fondement légal d'un redressement, elle peut se fonder au cours de la procédure contentieuse, sur d'autres motifs que ceux indiqués par la notification de redressement pour justifier le redressement apporté à la déclaration du contribuable ; qu'ainsi si la vérificatrice a initialement considéré que l'utilisation professionnelle de la maison située à Saint Leu n'était pas établie en l'absence de bail signé avec le propriétaire et d'assujettissement de la société à la taxe professionnelle dans cette commune, l'administration, reconnaissant désormais une utilisation professionnelle d'une partie du bien liée au transfert dans les locaux du siège social de la société, peut désormais légalement justifier le maintien du redressement par la circonstance que la maison ayant un usage mixte, ce qui n'est pas contesté, il appartient à la société d'établir la répartition entre la partie professionnelle et la partie consacrée à l'habitation et de justifier que les amortissements en litige concernent en tout ou partie les locaux affectés à une utilisation professionnelle ; que la société ne justifie pas que les aménagements réalisés se rapportaient en tout ou partie aux locaux professionnels ; qu'en outre, l'objet des factures - réalisation de faux plafonds, travaux sur la terrasse, sur l'escalier, automatisation du portail, traitement des murs -  ne permet pas de déterminer l'affectation professionnelle ou privée des aménagements réalisés ; qu'en l'absence de toute précision, l'administration a à juste titre considéré qu'il n'était pas établi que les travaux d'aménagement avaient été réalisés dans l'intérêt de la société  PAC et a réintégré la totalité des amortissements dans les résultats de ladite société ; que le ministre est fondé à soutenir que les réductions accordées par le Tribunal sur les redressements afférents aux amortissements relatifs à la maison située à Saint Leu La Forêt ne sont pas fondés et à demander que ces redressements soient remis à la charge de la société Pac ;

       En ce qui concerne les pertes constatées à l'occasion du transfert du siège social : 

       Considérant que la société Pac a transféré son siège social de Saint Leu La Forêt à Gentilly au cours de l'exercice clos le 31 décembre 1995 ; que les travaux d'aménagement réalisés par la société Pac ont été cédés sans contrepartie à M. , propriétaire du local et principal associé de la société, laquelle a comptabilisé au 31 décembre 1995 une perte égale au montant desdits travaux, pour un montant global de 161 475 francs ; que l'administration a initialement réintégré cette perte au motif qu'une telle perte n'est déductible que si elle est relative à des immobilisations affectées à usage professionnel, ce qui en l'espèce n'est pas établi ; que le Tribunal administratif,  qui a considéré que ce motif était erroné et ne permettait pas de justifier la réintégration de la perte comptabilisée, a réduit la base imposable à l'impôt sur les sociétés de la somme de 161 475 francs au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1996, alors que cette perte avait été comptabilisée au titre de l'exercice 1995 ; que le jugement est sur ce point entaché d'une erreur de droit ; que le ministre est fondé à demander son annulation ;

        Considérant que devant la Cour saisie par l'effet dévolutif de l'appel, le MINISTRE, qui est en droit de se prévaloir d'autres motifs que ceux précédemment invoqués pour justifier le bien fondé du redressement, soutient désormais que la cession gratuite à l'un de ses dirigeants des aménagements réalisés par une société sur la propriété de celui-ci est constitutif d'un acte anormal de gestion ; qu'en l'absence de toute contrepartie à cette cession gratuite, l'administration établit ainsi la réalité de l'acte anormal de gestion ; que c'est dès lors à juste titre que l'administration a réintégré la somme de 161 475 francs à l'exercice clos le 31 décembre 1995 ;

       En ce qui concerne l'application des pénalités de mauvaise foi : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie...  ;

       Considérant que le Tribunal administratif de Nice a confirmé le bien fondé des pénalités de mauvaise foi à l'exception de celles liées à la déduction de charges pour lesquelles aucune facture justificative n'a été produite ; qu'il résulte de l'instruction que le total des factures non présentées s'élève à 101 406 francs en 1994-1995, 22 279 francs sur l'exercice clos le 31 décembre 1995 et 784 284 francs sur l'exercice clos le 31 décembre 1996 ; que l'administration ayant établi au vu des factures présentées que la société Pac assumait régulièrement les charges personnelles de ses dirigeants le montant et le nombre des factures non présentées permet dans les circonstances de l'espèce d'établir la mauvaise foi de la société requérante ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DE L'EMPLOI est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a réduit les bases d'impositions de la société Pac à l'impôt sur les sociétés d'une somme de 17 012 francs au titre de l'exercice clos le 31 mai 1995, d'une somme de 885 615 francs au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1995 et d'une somme de 171 875 francs au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1996 ; que le MINISTRE est également fondé à soutenir que c'est tort que les premiers juges ont accordé à la société Pac une réduction des pénalités de mauvaise foi ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : Les articles 2, 3 et 4 du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 28 septembre 2006 sont annulés. 

       Article 2 : La société Pac est rétablie au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 31 mai 1995 à hauteur de 864,54 euros en droits et 566,19 euros à raison des pénalités, et au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1996, à hauteur de 53 737,67 euros en droits et 14 851,89 euros à raison des pénalités.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et au liquidateur de la société Pac.

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N° 07MA00474