Par une requête et deux mémoires en réplique, enregistrés les 21 avril et 29 octobre 2021 et le 20 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. F... D... et Mme E... D..., agissant en leur nom propre et en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure A... D..., demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet née du silence gardé par le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports sur leur demande, en date du 17 décembre 2020, tendant à l'abrogation ou à la modification de l'arrêté du 17 juillet 2017 portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé " Affelnet Lycée " ;

              2°) d'abroger cet arrêté ;

              3°) d'enjoindre au ministre de prendre toutes les mesures règlementaires de nature à ce que la procédure annuelle d'affectation des élèves en classe de seconde : 

              - présente toutes les garanties de valeur constitutionnelle, notamment de transparence, de nécessité d'une intervention humaine, d'information, d'égalité de traitement, de prévisibilité, de loyauté, de non-discrimination, énoncées par la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-834 QPC du 3 avril 2020 et par ses réserves d'interprétation ;

              - soit précédée de la publication des critères en fonction desquels les candidatures ont été examinées l'année précédente et précisant dans quelle mesure les traitements algorithmiques ont été utilisés pour procéder à cet examen, des moyennes et écarts-types historiques des notes obtenues de chaque groupe à partir des relevés des premier et deuxième trimestres de classe de troisième et des barèmes des derniers entrants non boursiers à chaque établissement ;

              - soit précédée de l'information des parents quant aux notes de compétence attribuées par le corps enseignant, préalablement à la remise de la liste de choix ; 

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de l'éducation ;

              - la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. David Moreau, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Laurent Domingo, rapporteur public ;

               Vu la note en délibéré, enregistrée le 27 janvier 2022, présentée par M. et Mme D... ;
Considérant ce qui suit : 

              1. M. et Mme D..., ainsi que leur fille scolarisée dans un collège parisien, demandent l'annulation de la décision implicite par laquelle le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a rejeté leur demande du 17 décembre 2020 tendant à l'abrogation ou, à défaut, à la modification de l'arrêté du 17 juillet 2017 portant création par le ministère de l'éducation nationale d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé " Affelnet Lycée ".

              2. Lorsqu'il est saisi de conclusions aux fins d'annulation du refus d'abroger un acte réglementaire, le juge de l'excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité de l'acte réglementaire dont l'abrogation a été demandée au regard des règles applicables à la date de sa décision.

              3. En premier lieu, l'article D. 211-11 du code de l'éducation dispose que " Les collèges et les lycées accueillent les élèves résidant dans leur zone de desserte. / Le directeur académique des services de l'éducation nationale agissant sur délégation du recteur d'académie, détermine pour chaque rentrée scolaire l'effectif maximum d'élèves pouvant être accueillis dans chaque établissement en fonction des installations et des moyens dont il dispose. / Dans la limite des places restant disponibles après l'inscription des élèves résidant dans la zone normale de desserte d'un établissement, des élèves ne résidant pas dans cette zone peuvent y être inscrits sur l'autorisation du directeur académique des services de l'éducation nationale agissant sur délégation du recteur d'académie, dont relève cet établissement. / Lorsque les demandes de dérogation excèdent les possibilités d'accueil, l'ordre de priorité de celles-ci est arrêté par le directeur académique des services de l'éducation nationale agissant sur délégation du recteur d'académie, conformément aux procédures d'affectation en vigueur. / Toute dérogation concernant un élève résidant dans un département autre que celui où se trouve l'établissement sollicité ne peut être accordée qu'après avis favorable du directeur académique des services de l'éducation nationale agissant sur délégation du recteur d'académie du département de résidence ".

              4. Il ressort des pièces du dossier que l'arrêté du 17 juillet 2017 dont les requérants demandent l'abrogation a pour seul objet d'autoriser la création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel pour faciliter la gestion, par les directeurs académiques des services de l'éducation nationale, qui en ont la charge en application des dispositions précitées de l'article D. 211-11 du code l'éducation, de l'affectation des élèves dans les lycées. Il n'a donc pas pour objet en lui-même de définir ces règles d'affectation. Par suite, les moyens tirés de ce que cet arrêté serait contraire aux exigences résultant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à l'utilisation des traitements algorithmiques aux motifs que le traitement qu'il autorise s'imposerait aux autorités administratives chargées de procéder à l'affectation des élèves en classe de seconde, que cette affectation se ferait sans appréciation humaine et que les usagers ne sont pas informés préalablement des critères en fonction desquels seront examinés leurs vœux, ne peuvent, en tout état de cause, qu'être écartés comme inopérants.

              5. En deuxième lieu, l'article 47 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés dispose que " (...) Aucune décision produisant des effets juridiques à l'égard d'une personne ou l'affectant de manière significative ne peut être prise sur le seul fondement d'un traitement automatisé de données à caractère personnel, y compris le profilage, à l'exception : (...) 2° Des décisions administratives individuelles prises dans le respect de l'article L. 311-3-1 et du chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code des relations entre le public et l'administration, à condition que le traitement ne porte pas sur des données mentionnées au I de l'article 6 de la présente loi. Ces décisions comportent, à peine de nullité, la mention explicite prévue à l'article L. 311-3-1 du code des relations entre le public et l'administration. Pour ces décisions, le responsable de traitement s'assure de la maîtrise du traitement algorithmique et de ses évolutions afin de pouvoir expliquer, en détail et sous une forme intelligible, à la personne concernée la manière dont le traitement a été mis en œuvre à son égard ".

              6. Si les requérants soutiennent que l'arrêté dont ils demandent l'abrogation méconnaît les obligations d'information des usagers prévues par les dispositions précitées du 2° de l'article 47 de la loi du 6 janvier 1978, ce moyen est inopérant à l'encontre d'un acte qui, ainsi qu'il a été dit au point 4, se borne à autoriser la création d'un traitement automatisé de données personnelles.  

              7. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de M. et Mme D... et de leur fille tendant à l'annulation du rejet de leur demande d'abrogation ou de modification de l'arrêté du 17 juillet 2017, ainsi que, par voie de conséquence, celles présentées sur le fondement des articles L. 911-1 et L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de M. et Mme D... est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. F... D..., premier dénommé pour l'ensemble des requérants et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.

              Délibéré à l'issue de la séance du 27 janvier 2022 où siégeaient : M. Bertrand Dacosta, président de chambre, présidant ; Mme Nathalie Escaut, conseillère d'Etat et M. David Moreau, maître des requêtes-rapporteur. 

              Rendu le 4 mars 2022.

                                  Le président : 

                                  Signé : M. Bertrand Dacosta

Le rapporteur :

Signé : M. David Moreau

                                  La secrétaire :

                                  Signé : Mme B... C...