Vu la requête, enregistrée le 18 juillet 2005, présentée pour M. Alessandro X, demeurant ..., par Me de Pingon ; 

       M. X demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 9902260 du 15 février 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre des années 1993 et 1994 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 4 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mars 2008,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

       Sur la régularité du jugement :

        Considérant qu'en vertu des règles générales de procédure devant les juridictions administratives relatives aux productions postérieures à la clôture de l'instruction, il appartenait au tribunal administratif, saisi postérieurement à l'audience d'une note en délibéré, d'en prendre connaissance et, s'il estimait que cette note n'apportait pas d'éléments nouveaux de nature à justifier la réouverture de l'instruction, de la viser sans l'analyser ;

       Considérant qu'il résulte des pièces du dossier de première instance que, postérieurement à l'audience du 18 janvier 2005 du Tribunal administratif de Nice au cours de laquelle il a examiné la demande de M. X, celui-ci a produit une note en délibéré enregistrée au greffe du tribunal 27 janvier 2005 ; que le jugement attaqué, en date du 15 février 2005, n'a pas visé cette note ; qu'ainsi, ce jugement est entaché d'irrégularité et doit être annulé ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. X devant le Tribunal administratif de Nice ; 

       Sur la fixation du domicile fiscal de M. PARRIVICINI :

       Considérant qu'à la suite d'un examen de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 1993 et 1994, M. X a été assujetti à l'impôt sur le revenu au titre de ces deux années ; qu'il conteste la fixation de son domicile fiscal en France, tant en application du droit interne que de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 ; qu'il soutient également que l'administration fiscale a pris formellement position sur sa qualité de non-résident ; 

       Au regard du droit interne :

       Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : « Les personnes qui ont en France un domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus... » ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code : « 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens du 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. celles qui exercent en France une activité professionnelle salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques... » ; que, pour l'application des dispositions du § a du 1 de l'article 4 B précité, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles ; 

       Considérant que M. X est l'actionnaire unique de la société Servim Anstalt qui était propriétaire au cours des deux années en litige d'une villa située à Ramatuelle ; qu'il est constant que cette villa était occupée gratuitement par Mme Courbin et les deux enfants qu'elle a eus avec M. X ; que si le requérant conteste qu'il vivait en concubinage avec Mme Courbin, il résulte de l'instruction et notamment de l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence en date du 10 décembre 2003 le relaxant des poursuites du chef de fraude fiscale en l'absence d'élément intentionnel, qu'il a lui-même reconnu, lors de ses auditions par les services de police avoir disposé d'un foyer permanent d'habitation avec sa concubine et ses deux enfants à Ramatuelle ; que l'administration indique encore, sans être contredite, que plusieurs documents saisis le 17 mars 1995, notamment un contrat de nantissement en date du 16 juin 1993 signé avec la banque Worms, une convention de représentation signée le 27 septembre 1993 entre le requérant et la société Sedes Treuhand Anstalt et un courrier d'arrêté de compte de la banque Worms en date du 4 janvier 1994, mentionnent l'adresse de ladite maison d'habitation ; qu'en outre, M. X, qui reconnaît avoir séjourné en France au cours des années litigieuses, n'indique pas avoir vécu à une autre adresse ; qu'enfin, la présence du requérant dans cette maison à sept heures du matin lors de la visite domiciliaire effectuée le 17 mars 1995 sur le fondement des dispositions de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales confirme que la situation de concubinage n'avait pas cessé au cours des deux années antérieures ; qu'ainsi, même si le requérant n'était pas lui-même titulaire des contrats d'abonnement téléphonique et s'il n'assumait pas personnellement la charge des factures d'électricité, son foyer doit ainsi être regardé comme situé en France au sens des dispositions précitées de l'article 4 B a du code général des impôts ; que la circonstance qu'il a passé moins de cent quatre vingt jours par an en France est sans incidence, dès lors que la domiciliation est fixée par référence au critère du foyer fiscal et non en application du critère du séjour principal ; que s'il soutient encore qu'il est également le père de deux autres enfants vivant en Italie, il n'établit, ni même n'allègue qu'il aurait eu avec eux, au cours des années en litige, une communauté de vie caractérisant l'existence d'un autre foyer dans ce pays ; 

       Au regard de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 : « La présente convention s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat ou des deux Etats ; que l'article 4 de cette convention dispose : « 1° Au sens de la présente convention, l'expression « résident d'un État » désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet État, est assujettie à l'impôt dans cet État, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet État que pour les revenus y ayant leur source ou pour la fortune qui y est située. 2° Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un résident des deux États, sa situation est réglée de la manière suivante : a. Cette personne est considérée comme un résident de l'État où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent ; si elle dispose d'un foyer d'habitation permanent dans les deux États, elle est considérée comme un résident de l'État avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits (centre des intérêts vitaux) ; b. si l'État où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des États, elle est considérée comme un résident de l'État où elle séjourne de façon habituelle ; c. si cette personne séjourne de façon habituelle dans les deux États ou si elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, elle est considérée comme un résident de l'État dont elle possède la nationalité ; d. si cette personne possède la nationalité des deux États ou si elle ne possède la nationalité d'aucun d'eux, les autorités compétentes des États tranchent la question d'un commun accord. » ;

      Considérant qu'il résulte de l'attestation du 8 septembre 2000 émanant de l'administration fiscale italienne que M. X a déposé dans les délais prévus par la réglementation en vigueur, deux déclarations d'impôt au titre des années 1993 et 1994 et qu'il est redevable d'un impôt sur le revenu en Italie au titre des deux années ; qu'il a, pour ce motif, la qualité de résident italien au sens de la convention ; qu'en raison de la fixation de son domicile fiscal en France en application de l'article 4 B du code général des impôts, il a également la qualité de résident français au sens de la convention ; qu'il y a donc lieu de faire application des dispositions précitées du 2. de l'article 4 pour fixer le pays de sa résidence fiscale et prioritairement du premier critère cité par cet article, constitué par « le foyer permanent d'habitation », qui doit être entendu au sens de la disposition durable d'une résidence dans l'un ou l'autre des deux pays ; qu'il appartient à M. X qui dispose d'un foyer permanent d'habitation à Ramatuelle avec sa concubine et ses enfants dans les conditions ci-dessus décrites, d'établir qu'il dispose également durablement d'une résidence en Italie ; que s'il soutient qu'il dispose sans interruption depuis 1974 d'une résidence en Italie à Milan, il ne produit aucune pièce telle qu'un acte de propriété ou un contrat de location ou encore des factures d'abonnement au réseau d'électricité, de nature à établir ses allégations, alors même que l'administration fiscale lui oppose depuis le début de la procédure cette insuffisance de preuve ; qu'ainsi, M. X n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'il dispose d'un foyer d'habitation en Italie ; qu'au sens de la convention franco-italienne, sa résidence fiscale doit, en conséquence, être fixée en France ; 

       Au regard d'une prise de position formelle de l'administration sur sa situation de non-résident : 

       Considérant que M. X a été initialement imposé au titre d'une plus value réalisée en 1991 lors de la cession d'une propriété située à Saint-Tropez ; qu'il a finalement obtenu du centre des impôts des non-résidents, le dégrèvement total de cette imposition par une décision du 28 juin 1994 acceptant de le faire bénéficier des dispositions de l'article 244 bis A du code général des impôts, applicables aux profits immobiliers réalisés à titre occasionnel par des personnes non domiciliées en France ; que le requérant entend, sur le fondement des dispositions combinées du premier alinéa de l'article L.80 A et de l'article L.80 B du livre des procédures fiscales, se prévaloir des termes de cette décision du 28 juin 1994 estimant que l'administration a ainsi pris formellement position sur sa situation de non résident ; 

       Considérant cependant que la domiciliation fiscale doit être appréciée au titre de chacune des années d'imposition ; qu'à supposer que l'ensemble des conditions posées par l'article L.80 B soient réunies, l'administration ne peut être regardée par la décision du 28 juin 1994 comme ayant pris formellement position sur la résidence fiscale de M. X qu'au titre de la seule année 1991 qui constitue l'année d'imposition de la plus-value et non sur le domicile fiscal du contribuable au titre des années 1993 et 1994 ; que M. X n'est donc pas fondé à invoquer à son profit les dispositions des articles L.80 A et B du livre des procédures fiscales ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la méconnaissance des dispositions de l'article L.12 du livre des procédures fiscales :

       Considérant que dès lors qu'il est fiscalement domicilié en France, M. X n'est pas fondé à soutenir qu'il n'avait aucune obligation déclarative sur le territoire national et qu'il ne pouvait, pour ce motif, en application de l'article L.12 du livre des procédures fiscales, faire l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle ; 

       En ce qui concerne la procédure de visite et de saisie :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au litige : « I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie. II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du président du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d'un juge délégué par lui. Le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration de nature à justifier la visite. (...) L'ordonnance mentionnée au premier alinéa n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. » ; que M. X, qui a fait l'objet d'une visite domiciliaire le 17 mars 1995 autorisée par le juge judiciaire, se prévaut de l'irrégularité de cette procédure pour soutenir que la procédure qui a conduit à l'établissement des impositions en litige est elle-même irrégulière ; 

       Considérant, en premier lieu, que M. X soutient que les opérations de saisie sont entachées d'un détournement de procédure dès lors qu'elles n'ont pas eu pour objet de révéler l'un des agissements frauduleux prévus par l'article L.16 B mais de permettre à l'administration d'accéder rapidement à ses comptes ; que le requérant doit ainsi être regardé comme mettant en cause la régularité de l'ordonnance par laquelle le Président du Tribunal de Grande Instance de Draguignan le 15 mars 1995 a autorisé la visite domiciliaire ; qu'en vertu des dispositions de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, cette ordonnance n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation dans les conditions prévues par le code de procédure pénale ; qu'un contribuable qui n'a pas contesté l'ordonnance dans les conditions ainsi prévues ne peut donc utilement exciper devant le juge de l'impôt de son irrégularité ;

       Considérant, en second lieu, que selon le paragraphe VI de l'article L.16 B , l'administration « ne peut opposer au contribuable les informations qu'elle a recueillies » à l'occasion d'une visite domiciliaire qu'en engageant à l'égard de l'intéressé un examen contradictoire de l'ensemble de sa situation personnelle ou une vérification de sa comptabilité ; qu'ainsi, la circonstance que l'administration ait utilisé, au cours de l'examen de la situation fiscale personnelle de M. X, les comptes bancaires saisis lors de la perquisition, n'est pas de nature à entacher la procédure d'imposition d'irrégularité ; 

       Considérant, en troisième lieu, que M. X fait valoir que l'exécution des opérations des visites et de saisie est irrégulière dès lors que l'administration fiscale a saisi des correspondances entre lui-même et son avocat qui étaient couvertes par le secret professionnel ; qu'à la supposée établie, la méconnaissance par l'administration du secret professionnel lors de la saisie de document n'est de nature à entacher la procédure d'imposition d'irrégularité que si l'administration a fondé les redressements en litige ou décidé de la domiciliation fiscale du requérant sur les éléments contenus dans ces courriers ; qu'en l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration a utilisé ces courriers pour imposer M. X à l'impôt sur le revenu en France sur les bases qu'elle a retenues ; que le moyen doit, par suite, être rejeté ; 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure de taxation d'office :

       Considérant que le requérant conteste la procédure de taxation d'office qui lui a été appliquée sur le fondement des dispositions des articles L.66-1° et L.67 du livre des procédures fiscales à défaut d'avoir déposé ses déclarations de revenus 1993 et 1994 dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure ; que s'il fait valoir que ces mises en demeure ne lui sont jamais parvenues, il résulte de l'instruction qu'elles ont été expédiées au nom de M. X par l'administration fiscale à l'adresse de la villa de Ramatuelle qui constituait la dernière adresse connue du service ; que le requérant ayant déménagé et signé avec la Poste un contrat de réexpédition du courrier à sa nouvelle adresse à Saint-Tropez, les courriers lui ont été notifiés à cette adresse ; qu'ils ont été réexpédiés le 18 octobre 1995 à l'administration fiscale avec la mention « non réclamé-retour à l'envoyeur » ; que, par suite, M. X n'est pas fondé à soutenir qu'il n'aurait pas été mis en situation de pouvoir retirer les courriers litigieux ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxé d'office sur le fondement des dispositions des articles L.66-1° et L.67 du livre des procédures fiscales ; que la circonstance qu'il a déposé ses déclarations dans les trente jours, des secondes mises en demeure qui lui ont été notifiées, ne peut suffire à établir l'irrégularité de la taxation d'office qui a été appliquée ;

       En ce qui concerne le refus de saisine de la commission départementale des impôts : 

       Considérant que l'ensemble des redressements en litige a, ainsi qu'il vient d'être dit, été régulièrement notifié à M. X selon la procédure de taxation d'office résultant de l'application des dispositions des articles L.66-1° et L.67 du livre des procédures fiscales ; que les dispositions de l'article L.59 prévoyant la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ne sont applicables que dans le cadre de la procédure de redressement contradictoire ; qu'ainsi, le litige ne relevant pas de la compétence consultative de la commission, l'administration, malgré la demande présentée en ce sens par le requérant, n'est tenue de la saisir du litige ; que ce refus n'est donc pas de nature à entacher la procédure d'irrégularité ; 

       En ce qui concerne la régularité des avis d'imposition :

       Considérant que les irrégularités qui peuvent entacher l'avis d'imposition sont sans influence sur la régularité ou le bien-fondé de l'imposition ; que, dès lors, le moyen tiré par M. X de ce que les avis d'imposition en date du 31 juillet 1998 et relatifs aux années 1993 et 1994 seraient irréguliers en ce qu'ils mentionneraient une adresse inexacte est, en tout état de cause, inopérant ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne les conséquences de la domiciliation fiscale en France :

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X avait son domicile fiscal en France au titre des années 1993 et 1994 ; que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir sur le fondement des dispositions de la convention franco-italienne que les revenus de capitaux mobiliers d'un montant total de 1 487 125, 40 F perçus au titre des années litigieuses et les plus-values de cession de valeurs mobilières d'un montant total de 2 200 432 F réalisées au titre des mêmes années n'étaient pas imposables en France ; que, de même, il n'est pas fondé à contester l'application des dispositions de l'article 1649 A du code général des impôts, faisant obligation aux contribuables établis en France de déclarer les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger, à l'encontre de la somme de 74 755, 52 F au titre de l'année 1993 et de la somme de 165 300 F au titre de l'année 1994 et, par voie de substitution de base légale, à l'encontre des sommes de 630 000 F et 1 000 000 F, créditées le 28 avril et 13 mai 1994 sur le compte bancaire Société Générale n° 5812202063 ; qu'enfin, M. X n'est pas fondé à contester son assujettissement à la contribution sociale généralisée ;

       En ce qui concerne les revenus non dénommés :

       Considérant que l'administration a taxé sur ce fondement au titre de l'année 1993, quatre crédits de 33 000 francs, 427 125 francs, 41 574,70 francs et 55 040 francs ; que pour ces trois dernières sommes, M. X ne produit aucun justificatif permettant d'établir qu'il s'agit de revenus non imposables ; que s'agissant de la somme de 33 000 francs, le requérant soutient que ce crédit correspond à la vente d'un véhicule dont l'acquéreur est Mme Lailleur ; que, cependant, la seule attestation de Mme Lailleur datée du 20 juin 1997 en l'absence de la production d'un extrait de compte de l'acquéreur faisant apparaître le débit correspondant ne permet pas de justifier du caractère non imposable de cette somme ;

       Considérant, qu'au titre de l'année 1994, l'administration a taxé sur ce fondement un premier crédit de 40 000 francs ; que M. X n'établit pas que ce crédit correspond à l'encaissement du prix de vente d'un bien mobilier ; que s'agissant des crédits de 30 800, 22 960, 11 926, 12 370 francs, il n'établit pas qu'ils correspondraient au remboursement d'avances consenties à Me Carvoli et à Me Sculco ; qu'en l'absence de production du compte d'origine non communiqué à l'administration fiscale, il n'est pas plus établi que le crédit de 5 437,22 francs, correspondrait à un virement de compte à compte ; qu'enfin, si pour deux crédits de 1 000 000 et 1 500 000 francs, le requérant soutient que ces montants ont été annulés par le débit du même compte à quelques jours d'intervalle, l'intitulé de ces débits « émission de chèque » ne permet pas d'établir que la banque aurait procédé à une annulation d'écritures ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par M. X devant le Tribunal administratif n'est pas fondée et doit être rejetée ; 

       Sur les conclusions de M. X tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative pour condamner l'Etat à payer à M. X les frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 15 février 2005 est annulé.

Article 2 : La demande de M. X présentée devant le Tribunal administratif de Nice est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de M. X présentées devant la Cour sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Allessandro X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 05MA01788