Vu la requête, enregistrée le 7 septembre 2011, présentée pour la chambre de commerce et d'industrie de Caen, dont le siège est situé au Bassin d'Hérouville à Hérouville-Saint-Clair (14200), représentée par son président en exercice, par Me Salmon, avocat au barreau de Caen ; la chambre de commerce et d'industrie de Caen demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 10-0496 du 12 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Caen a prononcé la résiliation à compter du 30 septembre 2011 des marchés conclus entre elle-même et les sociétés Securitas et Securitas Aviation Transport Security relatifs au gardiennage et à la sûreté des équipements portuaires et aéroportuaires de cet établissement consulaire, l'a condamnée à verser à la société Mondial Protection la somme totale de 118 751,70 euros en réparation des préjudices nés de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution desdits marchés ainsi que la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter l'intégralité des demandes indemnitaires de la société Mondial Protection ;

       3°) à titre subsidiaire, de ramener à de plus justes proportions le montant de l'indemnité allouée à la société Mondial Protection au titre de son manque à gagner ;

       4°) de mettre à la charge de la société mondial Protection le versement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Joecklé, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Martin, rapporteur public ;

       - les observations de Me Schlosser, substituant Me Vève, avocat de la société Mondial Protection ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 16 novembre 2012, présentée pour la société Mondial Protection ;

       1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 22 octobre 2009 au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la chambre de commerce et d'industrie de Caen a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de prestations de services portant sur le gardiennage et la sûreté des équipements portuaires et aéroportuaires relevant de cet établissement consulaire ; que la société Mondial Protection a présenté une offre pour le lot n° 1 relatif aux sites portuaires de Caen-Ouistreham et pour le lot n° 2 relatif à l'aéroport de Caen-Carpiquet ; que, par courrier du 17 décembre 2009, cette société a été informée que ses offres, classées en deuxième position pour chacun des deux lots, avaient été rejetées et que le lot n° 1 avait été attribué à la société Securitas et le lot n° 2 à la société Securitas aviation transport security ; que la chambre de commerce et d'industrie de Caen demande à la cour, à titre principal, d'une part, d'annuler le jugement n° 10-0496 du 12 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Caen a, à la demande de la société Mondial Protection, prononcé la résiliation des marchés conclus entre elle-même et, respectivement, les sociétés Securitas et Securitas Aviation Transport Security à compter du 30 septembre 2011, l'a condamnée à verser à la société Mondial Protection la somme totale de 118 751,70 euros en réparation des préjudices nés de son éviction irrégulière de la procédure de passation desdits marchés ainsi que la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, d'autre part, de rejeter l'intégralité des demandes indemnitaires de la société Mondial Protection ; qu'elle demande, à titre subsidiaire, à la cour de ramener à de plus justes proportions le montant de l'indemnité allouée à la société Mondial Protection au titre de son manque à gagner ; que la société Mondial Protection, qui conclut au rejet de la requête, demande, par la voie de l'appel incident, la réformation dudit jugement ainsi que la condamnation de la chambre de commerce et d'industrie de Caen à lui verser une indemnité supplémentaire de 93 000 euros en réparation de la perte d'une chance sérieuse d'emporter le marché du lot n° 2 ;

       Sur la recevabilité de la requête :

       2. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles R. 412-1 et R. 811-13 du code de justice administrative, les requêtes d'appel doivent, à peine d'irrecevabilité, être accompagnées d'une copie du jugement attaqué ; qu'à l'appui de sa requête, enregistrée le 7 septembre 2011 au greffe de la cour, la chambre de commerce et d'industrie de Caen a produit une copie du jugement dont elle relève appel ; qu'au surplus, à l'initiative du greffe de la cour, le dossier de première instance, incluant la minute du jugement attaqué, a été demandé au tribunal administratif puis joint par ce greffe au dossier de la requête d'appel ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société Mondial Protection, la requête de la chambre de commerce et d'industrie de Caen est recevable ;

       Sur la validité du marché :

       3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; 

       4. Considérant qu'aux termes du troisième alinéa du I de l'article 52 du code des marchés publics, applicable à la sélection des candidatures : " Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées" ; que l'article 53 du même code, qui régit l'attribution du marché, dispose que : " I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelles des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue (...) ".

       5. Considérant que les dispositions précitées distinguent la phase de sélection des candidatures à un marché public, au cours de laquelle elles permettent au pouvoir adjudicateur, avant l'examen des candidatures, et dans les conditions fixées au I de l'article 52 du code des marchés publics, de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature, de la phase d'attribution du marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, après élimination, notamment, en application des dispositions du III de l'article 53 éventuellement complétées par des critères additionnels énoncés par le règlement de la consultation et justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution, des offres que leur teneur, incomplète, rend irrégulières ; que si le critère de l'expérience professionnelle, qui est relatif aux capacités des candidats, peut être utilisé pour sélectionner les candidatures, il ne peut être utilisé, à titre de critère additionnel à ceux fixés par le code des marchés publics, pour sélectionner les offres, lesquels doivent être relatifs à l'objet du marché ; 

       6. Considérant que l'article 6 du règlement de la consultation prévoyait en l'espèce trois critères pondérés d'appréciation des offres : la valeur technique (40 %), le prix des prestations (30 %) et les modalités d'exécution (30 %) ; qu'il précisait que la valeur technique de l'offre serait évaluée notamment par rapport aux références du candidat, en particulier de son agence locale, et aux qualifications du personnel ; qu'il précisait également que le critère des modalités d'exécution serait apprécié notamment au regard de la conformité aux règlementations en matière de sûreté et de la description des personnels et matériels employés ; qu'il ressort des rapports d'analyse des offres pour les lots n° 1 et n° 2 et de la lettre du 22 décembre 2009 par laquelle la chambre de commerce et d'industrie de Caen a communiqué à la société requérante les motifs détaillés de rejet de ses offres que le pouvoir adjudicateur s'est fondé, pour apprécier les références des candidats, sur l'expérience en matière portuaire ou équivalent pour le lot n° 1 et sur l'expérience en matière aéroportuaire pour le lot n° 2 ; qu'il s'est également fondé pour apprécier les modalités d'exécution des prestations sur la description des personnels et des matériels employés ; 

       7. Considérant que, s'agissant des critères et sous-critères d'appréciation des offres, si le règlement de la consultation a pu valablement retenir, au titre de leur valeur technique et des modalités d'exécution, des sous-critères portant sur la conformité aux règlementations en matière de sûreté et les qualifications des personnels et leur description, ce dernier n'ayant ni pour objet ni pour effet d'examiner à nouveau la capacité technique du candidat mais d'évaluer son offre, laquelle inclut nécessairement les moyens que le candidat envisage de mettre à la disposition du pouvoir adjudicateur dans le cadre du marché en cause, en revanche, en prévoyant, par l'application d'un sous-critère portant sur les références portuaires locales et nationales et les références aéroportuaires, la prise en compte, pour l'appréciation de la valeur technique, de l'expérience des candidats et non pas exclusivement de la valeur intrinsèque des offres, la chambre de commerce et d'industrie de Caen a commis dans la procédure de passation des marchés correspondant aux deux lots dont s'agit une illégalité entachant la validité desdits contrats, alors même que ce sous-critère des références des candidats était pondéré à seulement 5 % dans les notes finales ; que les marchés en cause étant intervenus dans le cadre d'un appel d'offres ouvert, la chambre consulaire ne peut utilement se prévaloir de ce que, en procédure adaptée, les dispositions du I de l'article 53 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère tenant à l'expérience des candidats et prenant ainsi en compte leurs références relatives à l'exécution d'autres marchés, lorsqu'un tel critère est rendu objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ; 

       Sur la résiliation des marchés :

       8. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant du lot n° 1, la société Sécuritas, attributaire, a obtenu la note globale de 3,685/5 alors que la société Mondial Protection obtenait 3,380/5 et que, s'agissant du lot n° 2, la société Sécuritas Transport Aviation Security a obtenu la note de 4,55/5 et la société Mondial Protection 4,05/5 ; que si la chambre de commerce et d'industrie de Caen soutient en appel qu'en faisant abstraction des sous-critères illégaux relatifs aux références portuaires locales et nationales, la note obtenue par la société Mondial Protection pour le lot n° 1 aurait été en tout état de cause inférieure à celle de la société Sécuritas, elle n'établit pas, compte tenu du faible écart séparant ces deux offres et alors que les notes obtenues par la société Mondial Protection pour les critères " prix " et " modalités d'exécution " étaient supérieures à celles obtenues par la société attributaire dudit lot, que l'illégalité affectant les critères de sélection des offres n'a pas été de nature à remettre en cause le choix par le pouvoir adjudicateur de l'attributaire du lot n° 1 comme, d'ailleurs, du lot n° 2 ; qu'en outre les marchés en cause, conclus respectivement les 13 et 14 janvier 2010, étant des contrats d'une durée d'un an renouvelable trois fois qui, à la date du jugement attaqué, n'avaient donc pas été entièrement exécutés, c'est à bon droit que les premiers juges ont, compte tenu de l'objet des marchés, estimé que la résiliation immédiate de ceux-ci porterait une atteinte excessive à l'intérêt général et ont, par suite, compte tenu du délai nécessaire à l'accomplissement des formalités d'une nouvelle procédure d'appel d'offres, prononcé cette résiliation à compter du 30 septembre 2011 ; que, dans ces conditions, la chambre de commerce et d'industrie de Caen n'est pas fondée à soutenir que le tribunal administratif de Caen aurait retenu une date de résiliation des marchés incohérente ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la société Mondial Protection :

       10. Considérant qu'en principe le défendeur en première instance est recevable à invoquer en appel tous moyens, même pour la première fois ; que cette faculté doit cependant se combiner avec l'obligation faite à l'appelant d'énoncer, dans le délai d'appel, la ou les causes juridiques sur lesquelles il entend fonder son pourvoi ; qu'il suit de là que, postérieurement à l'expiration dudit délai et hors le cas où il se prévaudrait d'un moyen d'ordre public, l'appelant n'est recevable à invoquer un moyen nouveau que pour autant que celui-ci repose sur la même cause juridique qu'un moyen ayant été présenté dans le délai d'introduction de l'appel ;

       11. Considérant que le moyen tiré de l'absence de chance sérieuse pour la société Mondial Protection de se voir attribuer le marché litigieux procède de la même cause juridique que le moyen tiré de l'absence de droit à indemnisation soulevé par la chambre de commerce et d'industrie de Caen dans son mémoire en défense enregistré le 8 juillet 2010 au greffe du tribunal administratif de Caen ; que le moyen tiré du caractère excessif des prétentions indemnitaires de ladite société relève également de la même cause juridique que le moyen soulevé en première instance, dans un mémoire en défense enregistré le 20 janvier 2011, tiré de la réduction des sommes demandées à proportion de la durée pour laquelle le marché a été exécuté ; qu'ainsi, la fin de non-recevoir opposée par la société Mondial Protection à ces deux moyens, au motif qu'ils auraient été invoqués après l'expiration du délai d'appel, doit être écartée ;

En ce qui concerne le préjudice :

       12. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il appartient ensuite au juge de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 

       13. Considérant, d'une part, s'agissant du lot n° 1 relatif au gardiennage et à la sûreté des sites portuaires de Caen-Ouistreham, que les premiers juges ont relevé que l'offre présentée par la société Mondial Protection a été classée devant celle présentée par la société attributaire en ce qui concerne les critères prix et modalités d'exécution et que c'est uniquement en raison de sa note de 0/4 au sous-critère relatif aux références portuaires locales, au sein du critère relatif à la valeur technique, qu'elle n'a pas été désignée attributaire du marché en cause ; que, comme il a été dit ci-dessus, la chambre de commerce et d'industrie de Caen, en se bornant à soutenir en appel que même en faisant abstraction des sous-critères irréguliers relatifs aux références portuaires locales et nationales, le lot n° 1 n'aurait vraisemblablement pas été attribué à la société Mondial Protection, n'établit pas que, compte tenu du très faible écart séparant les deux offres classées en première et deuxième position, l'illégalité affectant les critères de sélection des offres aurait été sans effet sur le choix par le pouvoir adjudicateur de l'attributaire du lot n° 1 ; qu'ainsi, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la société Mondial Protection a été privée d'une chance sérieuse de remporter ce marché et qu'elle pouvait, dès lors, prétendre à être indemnisée du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner, qui ne peut être indemnisé que sur les vingt mois écoulés entre la date d'attribution du marché et la date de sa résiliation fixée par les premiers juges, et non sur la durée de quatre années, doit en effet être déterminé en fonction du seul bénéfice net que lui aurait procuré le marché si la société Mondial Protection l'avait obtenu ; 

       14. Considérant que si la société Mondial Protection a fait état devant le tribunal administratif d'un taux de " marge réelle " de 11,43 %, elle n'a produit aucun document tiré de sa propre comptabilité de nature à apporter des précisions sur le poids de ses charges et la réalité du taux de marge ainsi allégué ; qu'il résulte de l'instruction, en particulier de l'analyse d'un cabinet d'expertise comptable produite en appel par la chambre de commerce et d'industrie de Caen, que l'intimée a pu utilement discuter dans le cadre de la procédure contradictoire suivie devant la cour, que le manque à gagner invoqué par la société Mondial Protection est surévalué du fait de l'absence de déduction des frais de personnel non-oeuvrant et d'encadrement, de la faiblesse des frais généraux et de structure susceptibles d'être affectés au marché considéré ainsi que de l'intégration du remboursement de la quote-part des frais généraux non susceptibles d'être affectés au marché ; que son taux moyen de bénéfice net des trois dernières années s'établissant, pour un chiffre d'affaires moyen de 26 294 000 euros, à 117 000 euros, soit une marge nette équivalente à 0,44 % du chiffre d'affaires, il résulte également de l'instruction que, par application de ce taux moyen de marge nette au chiffre d'affaires prévisionnel du marché en cause, le bénéfice net de l'exploitation du lot n° 1 par la société Mondial Protection s'établirait à 4.448 euros pour la période de vingt mois correspondant à l'exécution du marché avant la date d'effet de sa résiliation par les premiers juges ; que, dès lors, la chambre de commerce et d'industrie de Caen est fondée à soutenir que la somme de 115 522,50 euros allouée par les premiers juges à la société Mondial Protection à ce titre doit être ramenée à 4 448 euros ;

       15. Considérant, d'autre part, s'agissant du lot n° 2 relatif au gardiennage, à la sûreté et à la radioprotection de l'aéroport de Caen-Carpiquet, que si, compte tenu des références présentées par la société Mondial Protection, celle-ci n'était pas dépourvue de toute chance d'emporter le marché, en revanche il ne résulte pas de l'instruction qu'elle avait une chance sérieuse de se voir attribuer ce contrat ; que, par suite, en vertu des principes énoncés ci-dessus, la société Mondial Protection n'a droit à être indemnisée qu'à hauteur des frais qu'elle a engagés pour répondre à l'appel d'offres portant sur ce lot ; qu'en accordant à ladite société une indemnité de 3 229,20 euros au titre des frais supportés pour présenter son offre, alors qu'elle ne demandait sur ce point qu'une indemnité de 1 392,33 euros pour la présentation de chacune de ses offres, les premiers juges ont statué au-delà des conclusions de la société Mondial Protection ; que, dans cette mesure, la chambre de commerce et d'industrie de Caen est fondée à demander que le montant de l'indemnité due à ce titre à la société Mondial Protection soit ramené à la somme de 1 392,33 euros ;

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que d'une part, la chambre de commerce et d'industrie de Caen est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen l'a condamnée à verser à la société Mondial Protection la somme totale de 118 751,70 euros en réparation des préjudices nés de l'éviction irrégulière de cette dernière de la procédure d'attribution des marchés susmentionnés et à demander que le montant de cette indemnité soit ramené à la somme de 5 840,33 euros et, d'autre part, que les conclusions incidentes de la société Mondial Protection doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la chambre de commerce et d'industrie de Caen, qui n'est pas la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance, le versement de la somme que demande la société Mondial Protection au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Mondial Protection le versement à la chambre de commerce et d'industrie de Caen de la somme que cette dernière demande sur le même fondement ;

DÉCIDE :

Article 1er  : La somme de 118.751,70 euros que la chambre de commerce et d'industrie de Caen a été condamnée à verser à la société Mondial Protection par le jugement du tribunal administratif de Caen du 12 juillet 2011 est ramenée à 5.840,33 euros.

Article 2    : Le jugement du tribunal administratif de Caen du 12 juillet 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3    : Le surplus des conclusions de la requête de la chambre de commerce et d'industrie de Caen et les conclusions incidentes de la société Mondial Protection sont rejetés.

Article 4    : Les conclusions de la société Mondial Protection présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5    : Le présent arrêt sera notifié à la chambre de commerce et d'industrie de Caen, à la société Mondial Protection, à la société Securitas et à la société Securitas Transport Aviation Security.

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N° 11NT02533