Vu la requête, enregistrée le 31 octobre 2005, présentée pour la société anonyme FIUMARELLA, dont le siège social est situé zone industrielle de la Punaruu BP 380884 à Punaauia (98718), par Me Usang-Kara, avocat ; la société FIUMARELLA demande à la cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 0300522 du 9 août 2005 du Tribunal administratif de Papeete en tant qu'il a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, à l'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers, à la contribution de solidarité territoriale, à la contribution exceptionnelle et à la contribution des patentes auxquelles elle a été assujettie, en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés, l'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers, la contribution de solidarité territoriale et la contribution exceptionnelle, au titre des années 1998 et 1999 et, en ce qui concerne la contribution des patentes, au titre des années 1998, 1999 et 2000, ainsi que des pénalités y afférentes ; 



       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations et de ces pénalités ; 



       3°) de condamner le territoire de la Polynésie française à lui verser une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu la loi organique n° 2004192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;



       Vu le code des impôts du Territoire de la Polynésie française ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mai 2007 :



       - le rapport de Mme de Lignières, rapporteur,



       - les conclusions de M. Bataille, commissaire du gouvernement ;



       Sur la régularité de la procédure d'imposition :



       En ce qui concerne la légalité de la délibération n° 83-198 au regard du secret professionnel et de la protection des documents comptables :



       Considérant qu'aux termes de l'article 226-13 du code pénal : « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende » ; et qu'aux termes de l'article 226-14 du même code : « L'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret () » ;



       Considérant que la délibération n°83-198 du 15 décembre 1983, de laquelle sont issues les dispositions du code des impôts, applicables au présent litige, relatives au contrôle fiscal, ne comporte aucune disposition imposant ou autorisant la révélation d'informations à caractère secret par les agents du service des contributions ; qu'elle permet seulement auxdits agents d'avoir accès à des informations couvertes par le secret professionnel ; que cette restriction au secret professionnel est la conséquence nécessaire des lois successives ayant transféré au territoire de la Polynésie française la compétence en matière d'assiette, de taux et de modalité de recouvrement des impositions et de la réglementation édictée dans ce domaine, dans l'intérêt général, par le territoire ; que cette réglementation implique que les agents du service des contributions puissent avoir accès aux documents comptables des entreprises ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que la délibération susmentionnée méconnaîtrait la règle du secret professionnel ne peut qu'être rejeté ;



       En ce qui concerne la compétence du service des contributions :



       Considérant qu'il résulte des articles 62 et 44 de la loi du 12 juillet 1977, en vigueur à la date d'adoption de la délibération n°83-198, que le droit de contrôle en matière fiscale avait été transféré par l'Etat au territoire de la Polynésie française ; que ce transfert n'a pas été remis en cause par les lois ultérieures portant statut de la Polynésie française ; qu'aucune règle ni aucun principe ne s'opposait à ce que l'assemblée territoriale, compétente pour régler les affaires de la Polynésie en application de l'article 44 de la loi du 12 juillet 1977, confiât à l'administration des contributions, plutôt qu'à l'autorité exécutive du territoire, le pouvoir d'assurer le contrôle de l'ensemble des impôts ou taxes dus par les contribuables ; qu'il suit de là que, le président du gouvernement de Polynésie française ne détenant pas de compétence propre en matière de contrôle fiscal et ne pouvant par suite déléguer une telle compétence au ministre des finances ou aux agents des contributions, le moyen tiré de ce que le ministre des finances et des réformes administratives ou l'inspecteur des impôts, signataire de la notification de redressements adressée à la société FIUMARELLA, n'étaient pas titulaires d'une délégation de compétence accordée par le président du gouvernement ne peut qu'être rejeté ;



       Sur le bien-fondé des impositions en litige :



       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes » ;



       Considérant que les dispositions de la loi du 12 juillet 1977 et celles des lois ultérieures portant statut de la Polynésie française, transférant au territoire le pouvoir de fixer les règles relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature, ont pour objet d'assurer en Polynésie française le paiement des impôts ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, il n'existe donc aucune contrariété entre ces dispositions législatives et les stipulations précitées de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme ; que la requérante n'est donc pas fondée à exciper de l'inconventionnalité des dispositions de la délibération n° 83-197 du 15 décembre 1983 de l'assemblée territoriale de la Polynésie française, ayant institué dans ce territoire l'impôt sur les bénéfices des sociétés ;



       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 118-7 du code des impôts : « Dans le système linéaire, l'amortissement annuel à prélever sur les résultats de chaque exercice est calculé en appliquant au prix de revient le taux correspondant à la durée probable d'utilisation de l'élément. La durée normale d'utilisation est elle-même déterminée d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation. Les taux habituels sont : - matériel 10 à 15% - outillage 10 à 20 % () » ; et l'article 118-4 précise : « Sur les biens  amortissable usagés repris dans le bilan du premier exercice imposable, les entreprises sont autorisées à pratiquer un amortissement en fonction de la durée probable résiduelle d'utilisation de chaque bien () » ;



       Considérant que l'administration a substitué un taux de 20 % au taux de 33,33 % pratiqué par la société FIUMARELLA pour l'amortissement d'étais ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que des usages en vigueur en Polynésie française ou des circonstances particulières justifiaient, pour ces matériels, l'application d'un taux supérieur à celui de 20 %, qui est conforme aux dispositions précitées de l'article 118-7 ; que si la requérante fait valoir que ces matériels étaient des « biens d'occasion reconditionnés », ses allégations ne sont pas assorties de justifications alors que l'administration soutient de son côté que la société FIUMARELLA prenait en location des étais pour une durée de cinq ans, en s'engageant à les acquérir à l'issue de cette période ; qu'ainsi, l'administration n'a pas fait une appréciation insuffisante de la durée normale d'utilisation de ces biens ;



       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 115-1-1 du code des impôts dans sa rédaction alors applicable : « Les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés bénéficient d'un crédit d'impôt pour tout financement égal ou supérieur à 10 millions de francs dans un projet de construction immobilière, à l'exception des projets à vocation hôteliers. Sont considérés comme financements au sens du présent article : - les souscriptions d'action et de parts en numéraire, ou par apport de terrains affectés au projet dans la limite indiquée au premier alinéa, effectuées lors de la constitution ou de l'augmentation du capital de la société s'engageant à réaliser le projet ainsi que les souscriptions en numéraire par voie d'incorporation au capital des sommes laissées en compte courant à la disposition de ladite société Ces avantages sont remis en cause, et l'impôt dont le crédit a été préalablement accordé devient immédiatement exigible, nonobstant le cas échéant l'expiration des délais de prescription, dans les circonstances suivantes : - non respect des conditions prévues par les dispositions du présent article  » ;



       En ce qui concerne la souscription au capital de la société civile immobilière Hei Manu :



       Considérant que la société FIUMARELLA a souscrit le 16 décembre 1999 à une augmentation de capital décidée par la SCI Hei Manu pour un montant de 70.000.000 F CFP et qu'elle a bénéficié à ce titre d'un crédit d'impôt de 21.000.000 F CFP ; que, cependant, l'administration a remis en cause ledit crédit en estimant que la construction était achevée, la SCI Hei Manu ayant demandé un certificat de conformité dès le 6 décembre 1999 ; que la société requérante fait valoir qu'il y a lieu de prendre en compte la date de délivrance du certificat de conformité, le 24 décembre 1999, laquelle est postérieure aux opérations de financement au titre desquelles elle avait obtenu le crédit litigieux ;



       Considérant que les dispositions précitées de l'article 115-1-1 du code des impôts ont pour objet d'inciter les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés à financer des projets de construction immobilière ; que, par suite, le crédit d'impôt ainsi institué ne trouve pas à s'appliquer pour une construction déjà matériellement achevée ; qu'en l'espèce, la SA FIUMARELLA, qui supporte la charge de la preuve dès lors qu'elle demande le bénéfice d'un avantage fiscal, n'établit pas qu'au 16 décembre 1999, date à laquelle elle a souscrit au capital de la société Hai Manu, le projet pour lequel elle a obtenu le crédit d'impôt litigieux n'était pas achevé ; qu'ainsi qu'il a été dit, elle a demandé le 6 décembre 1999 la délivrance d'un certificat de conformité, qui lui a d'ailleurs été accordé quelques jours plus tard, ce qui laisse présumer que dès cette date le projet était terminé ; qu'en l'absence de toute précision et justification quant à la consistance exacte du projet en cause, le courrier en date du 22 novembre 2001 de l'EURL Enkai, les factures établies en 1999 et en 2000 au nom de l'EURL Enkai par divers fournisseurs et les situations de travaux établies en 2000 par les sociétés FIUMARELLA et Sanitelec ne permettent pas d'établir que le chantier litigieux s'était prolongé, ainsi que l'affirme la requérante, jusqu'en juillet 2000 ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin de mettre en oeuvre la procédure d'abus de droit invoquée par l'administration, il y a lieu de rejeter les conclusions de la SA FIUMARELLA relatives à la remise en cause du crédit d'impôt qu'elle avait obtenu pour le financement de la SCI Hei Manu ;



       En ce qui concerne la souscription au capital de la société civile immobilière Farnham Tahiti :



       Considérant que la société FIUMARELLA a souscrit le 23 décembre 1997 à une augmentation de capital décidée par la SCI Farnham Tahiti, pour un montant de 80 000 000 F CFP ; qu'elle a bénéficié pour cette opération d'un crédit d'impôt de 32 000 000 F, en application des dispositions précitées de l'article 115-1-1 du code des impôts ; qu'elle ne s'est libérée de sa souscription qu'à concurrence de la somme de 64 000 000 F, par un versement de même montant effectué le 23 décembre 1997 au profit de la société Farnham Tahiti ; que, le même jour, la société Farnham Tahiti lui a consenti un prêt de 80 000 000 F CFP, constaté par simple reconnaissance de dette et lui a remis deux chèques d'un montant global de 80 000 000 F CFP ;



       Considérant que si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l'administration tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l'administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d'obtenir l'application de dispositions de droit public, d'y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d'un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l'administration à ne pas tenir compte d'actes de droit privé opposables aux tiers ; que ce principe s'applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n'entre pas dans le champ d'application de dispositions spécifiques, comme en métropole celles de l'article L 64 du livre des procédures fiscales, qui, lorsqu'elles sont applicables, font obligation à l'administration fiscale de suivre la procédure qu'elles prévoient ; qu'ainsi, hors du champ de ces dispositions inexistantes en Polynésie française, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe susrappelé pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;



       Considérant que la souscription au capital de la SCI Farnham Tahiti d'une somme aussitôt reversée par celle-ci, non seulement à hauteur de la souscription libérée de 64 000 000 F CFP mais aussi à concurrence d'un montant de 16 000 000 F CFP, dont la requérante reconnaît qu'il correspond au partage conventionnel de l'avantage résultant pour elle de l'obtention d'un crédit d'impôt de 32 000 000 F CFP, constitue un montage réalisé à seule fin, pour cette dernière, d'obtenir le bénéfice du crédit d'impôt prévu à l'article 115-1-1 ; que ce montage a permis à la société FIUMARELLA de bénéficier d'un avantage normalement réservé, dans l'intention du législateur, aux personnes finançant des projets de construction immobilière à l'aide de fonds leur appartenant ou qu'elles ont elles-mêmes réunis, sans que les sociétés bénéficiaires aient à participer, de manière directe ou indirecte, au financement de ces projets ; que le territoire de la Polynésie française est fondé par suite à soutenir que cette opération est constitutive d'une fraude pouvant être sanctionnée en vertu du principe susmentionné ; qu'il y a lieu par suite d'accueillir, pour ce redressement, la demande de substitution de base légale présentée par le territoire de la Polynésie française dès lors que cette substitution ne prive la requérante d'aucune garantie de procédure, la commission territoriale des impôts n'étant pas compétente pour examiner un litige portant sur l'imputabilité de crédits d'impôt ;



       Considérant, par ailleurs, qu'aux termes de l'article 421-2 du code des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : « Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'imposition si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal par un redevable de bonne foi et s'il est démontré que l'appréciation faite par le contribuable a été formellement admise par l'administration. Pour engager l'administration, la prise de position formelle doit être écrite, être signée par le chef du service des contributions et avoir été portée officiellement à la connaissance du contribuable. La demande de consultation de l'administration par le contribuable doit par ailleurs avoir été faite par écrit et comporter tous les éléments utiles pour apprécier sa situation. La prise de position invoquée par le contribuable doit se rapporter à sa situation personnelle » ; 



       Considérant que la question posée le 9 septembre 1997 au service des contributions par la société d'expertise comptable Fiduciaire de Tahiti ne visait nommément aucun contribuable et notamment pas la société FIUMARELLA ; que celle-ci ne peut donc, en tout état de cause, se prévaloir de la réponse à cette question, en date du 24 septembre 1997, pour contester les impositions mises à sa charge ; 



       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société FIUMARELLA n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement dont elle fait appel, le tribunal administratif de Papeete a rejeté sa demande en décharge ; 



       Sur les frais irrépétibles :



       Considérant que les dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du territoire de la Polynésie française, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la société FIUMARELLA demande en remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 



DECIDE :


Article 1er : La requête de la société FIUMARELLA est rejetée.


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N° 05PA04254