Vu la requête, enregistrée le 2 août 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société ENERGILEC, dont le siège est 88, rue Henri Barbusse à Argenteuil (95815), représentée par son président en exercice, par Me Grousset et Me Martineau, avocats à la Cour ; la société ENERGILEC demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904762 du 10 juin 2010 en tant que, par ce jugement, le Tribunal administratif de Montreuil, d'une part, l'a déchargée de l'éventuelle différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et, d'autre part, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites cotisations supplémentaires ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction au titre des années 2005 et 2006 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - qu'en vertu de la circulaire du 28 juillet 1993 du ministère des affaires sociales, de la santé et de la ville, en ce qui concerne les professions affiliées à des caisses de compensation de congés payés, les indemnités de congés payés versées aux salariés par ces caisses sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale et donc, de celle des taxes assises sur les salaires ;

       - que les dispositions du code général des impôts circonscrivent l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction aux seules rémunérations versées par l'employeur ; 

       - que les rehaussements en cause ont été assis sur la base des versements effectués par les employeurs à ces caisses de compensation, qui ont un caractère forfaitaire, et ne correspondent pas exactement aux indemnités de congés payés effectivement versées aux salariés, de sorte qu'ils ne peuvent être assimilés à des rémunérations ; 

       - que la réponse ministérielle faite à M. Blary, député, le 14 avril 1976 est opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales puisqu'elle n'a été rapportée que le 17 février 2009 ; 

        - que le caractère forfaitaire du redressement opéré par le service ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations ; 

       - que le service ne saurait fonder son redressement en se référant à des règles applicables à la participation au développement de la formation professionnelle continue, le décret n° 89-365 du 8 juin 1989 n'étant applicable qu'à cette participation ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société ENERGILEC, qui exerce son activité dans le secteur du bâtiment et est, à ce titre, obligatoirement affiliée à une caisse de congés payés chargée de verser aux salariés les indemnités de congés payés, n'a inclus aucune indemnité de cette nature dans l'assiette de la taxe d'apprentissage dont elle est redevable au titre des années 2005 et 2006 ; que l'administration a réintégré ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ; que la société ENERGILEC fait appel du jugement du 10 juin 2010 en tant que, par ce jugement, le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée de l'éventuelle différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et, d'autre part, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites cotisations supplémentaires ; qu'elle demande, en outre, à la Cour réduire ses bases de taxation à la participation des employeurs à l'effort de construction au titre de l'année 2005 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'il est de l'office du juge de plein contentieux fiscal de fixer exactement le montant des droits faisant l'objet de la décision de décharge qu'il prononce ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la société ENERGILEC était " déchargée s'il y a lieu ", de la différence entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés alors qu'il lui appartenait, le cas échéant, après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ENERGILEC ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché se décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif, d'annuler le jugement attaqué en tant qu'il a statué sur les cotisations de taxe d'apprentissage auxquelles la société a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ;

       3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer dans cette mesure et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société ENERGILEC devant le Tribunal administratif de Montreuil relative à la taxe d'apprentissage et, pour le surplus, de statuer par l'effet dévolutif de l'appel ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions relatives à la participation des employeurs à l'effort de construction au titre des années 2005 et 2006 ;

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 31341-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés ;

       6. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ;

       7. Considérant que, si la société ENERGILEC relève que les sommes déterminées par l'administration ne sont pas issues d'une reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, elle n'apporte pas, en dépit de la mesure d'instruction effectuée par la Cour par lettre du 4 janvier 2012, les éléments permettant de procéder à cette reconstitution et qui résultent pourtant de son exploitation ; qu'à cet égard, elle ne peut sérieusement arguer qu'il lui serait impossible de calculer le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; qu'elle n'apporte, par ailleurs, pas le moindre élément chiffré de nature à démontrer qu'en retenant un taux de 13,14 % de la masse salariale, l'administration aurait en l'espèce surestimé les bases des taxes en litige en appliquant une méthode forfaitaire ou encore en se référant aux règles applicables en matière de formation professionnelle continue ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements litigieux ; 

       En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       8. Considérant que la société ENERGILEC n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la circonstance que l'interprétation administrative résultant de cette réponse ministérielle n'aurait été expressément rapportée par le ministre chargé du budget que le 17 février 2009 est, en conséquence, inopérante ; que la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 qui émane du ministère des affaires sociales, de la santé et de la ville et non du ministère chargé du budget ne saurait comporter une interprétation de la loi fiscale formellement admise par l'administration fiscale au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ENERGILEC n'est pas fondée à demander la décharge des impositions en litige ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société ENERGILEC et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 0904762 en date du 10 juin 2010 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé en tant qu'il a statué sur les conclusions de la société ENERGILEC relatives aux cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage auxquelles cette société a été assujettie au titre des années 2005 et 2006.

       Article 2 : Les conclusions de la demande présentée par la société ENERGILEC devant le Tribunal administratif de Montreuil tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

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N° 10VE02526