Vu la requête, enregistrée le 30 novembre 2010 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA04285, présentée pour la société EGSA BTP, dont le siège est au 19 rue Louis Breguet Parc d'activité Clément Ader à Jacou (34830), par la SCP Charrel et associés ; 

       La société EGSA BTP demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902280 du 30 septembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant d'une part, à l'annulation du marché concernant des campagnes de reconnaissance des sols et des roches au moyen d'investigations géophysiques et mécaniques sur l'ensemble du territoire du département de l'Hérault, passé par le département de l'Hérault avec l'entreprise Hydro géotechnique sud-est et d'autre part, à la condamnation du département de l'Hérault à lui payer la somme de 108 000 euros en réparation du préjudice subi ;

       2°) de faire droit à ses demandes de première instance ;

       3°) de mettre à la charge du département de l'Hérault une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 octobre 2012 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur, 

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me Aubert représentant la société EGSA BTP et de Me Meneau représentant le département de l'Hérault ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 10 octobre 2012, présentée pour la société EGSA BTP, par la SCP Charrel et Associés et de la note en délibéré, enregistrée le 15 octobre 2012, présentée pour le département de l'Hérault, par la SCP Vinsonneau-Paliès Noy Gauer et associés ;

       1. Considérant que le département de l'Hérault a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de service à bons de commande, relatif à des campagnes de reconnaissance des sols et des roches au moyen d'investigations géophysiques et mécaniques sur l'ensemble du territoire du département de l'Hérault, décomposé en trois lots ; qu'après une première procédure déclarée infructueuse le 12 janvier 2009, il en a relancé une nouvelle dont l'avis a été publié le 20 janvier 2009 ; que la société EGSA BTP s'est portée candidate à l'attribution des trois lots ; que, le 2 mars 2009, la commission d'appel d'offres a choisi de retenir l'offre de la société Hydro Géotechnique Sud-Est pour chacun des lots ; que, par une lettre en date du 5 mars 2009, la société EGSA BTP a été informée du rejet de son offre ; que le marché à bons de commande dont s'agit, a été notifié le 3 avril 2009 ; que la société EGSA BTP, candidate évincée, a saisi le tribunal administratif de Montpellier d'une demande tendant à l'annulation du marché litigieux ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction ; que par le jugement attaqué du 30 septembre 2010, le Tribunal administratif a rejeté ses demandes ; 

       Sur les conclusions tendant à l'annulation du marché conclu entre le département de l'Hérault et la société Hydro Géotechnique Sud-Est et à la condamnation du département de l'Hérault :

       2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que, saisi de conclusions à fin d'annulation par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : " (...) II.- Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. (...) " ;

       4. Considérant que la société EGSA BTP invoque la méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats ; qu'il résulte de l'instruction que pour comparer les prix des différents candidats, le département de l'Hérault s'est fondé sur une évaluation des quantités prévisionnelles d'exécution, établie sur la base des prix unitaires de l'année précédente et de la quantité habituellement constatée pour ce type de prestations, aboutissant à une estimation administrative de 192 501 euros HT par lot ; qu'il n'est pas établi que le précédent titulaire du marché aurait eu connaissance du mode de calcul du critère du prix et bénéficié ainsi d'informations privilégiées, de nature à méconnaître le principe d'égalité entre les candidats et le principe de transparence des procédures ; qu'au demeurant, l'estimation administrative apparaît proche de la moyenne entre le seuil minimum (70 000 euros) et le seuil maximum (280 000 euros) défini dans les documents de la consultation et qu'il n'est fait état d'aucune question des candidats sur les quantités effectivement mises en oeuvre lors de l'exécution du précédent marché ; que tous les candidats ont été mis à même de prendre connaissance des éléments essentiels du marché leur permettant d'élaborer une offre satisfaisante ; que dans ces conditions, le principe d'égalité entre les candidats n'a pas été méconnu ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société EGSA BTP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande d'annulation du marché et de condamnation du département à l'indemniser des conséquences de son éviction ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       7. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de l'Hérault, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société EGSA BTP demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société EGSA BTP la somme demandée par le département de l'Hérault au même titre ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société EGSA BTP est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le département de l'Hérault au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société EGSA BTP et au département de l'Hérault.

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N° 10MA04285

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