Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai le 

29 octobre 2007, présentée pour M. et Mme Edmond X, demeurant ..., par Me L'Hommée ; M. et Mme X demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0602311 du 12 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      Ils soutiennent que les pièces et courriers ayant servi au service vérificateur pour asseoir le redressement doivent être communiquées à la Cour de manière à assurer le respect du contradictoire de la procédure juridictionnelle ; que la notification de redressements est insuffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle ne comporte pas la notification de redressements adressée à la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » dont procèdent les redressements mis à leur charge ; que le jugement est entaché d'erreurs de fait ; qu'en effet, les comptes de la société à responsabilité limitée « Caraïbes développement » n'ont été clôturés par la Société Générale que le 5 janvier 1999 ; que le comportement de la Société Générale qui n'a pas délivré les chéquiers et a bloqué arbitrairement les comptes le 30 décembre 1998 constitue un cas de force majeure qui a contraint la société à responsabilité limitée « Caraïbes développement » à adresser un chèque sur papier libre en Guadeloupe pour procéder avant la fin du mois de décembre 1998 à l'augmentation du capital ; que ce chèque y est parvenu avant la fin de l'année et que le bilan de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » permet de constater qu'à l'actif, un rapprochement bancaire au 31 décembre 1998 enregistre la mise à disposition du chèque qui libère intégralement le capital de cette société ; que la date de mise à disposition d'un chèque émis par lettre est celle de la réception de la lettre ; que la doctrine reconnaît que le paiement est considéré comme opéré dans les délais si la date portée sur le cachet postal de l'enveloppe n'est pas postérieure à la date limite de paiement, ce qui est le cas en l'espèce ; que le décret du 23 juin 1980 qui subordonne la déduction pour investissement au versement effectif des fonds ajoute à la loi qui ne mentionne que la notion de souscription qui n'implique qu'un versement partiel des fonds ; que la force majeure et le fait du tiers, qui doivent être appréciés au regard du redevable lui-même, exonèrent les requérants des conséquences du non-respect de leurs engagements ; que les pénalités pour manoeuvres frauduleuses ne sont pas justifiées, pas plus que celles pour mauvaise foi ; que les sanctions pourraient résulter de l'article 1726 du code général des impôts mais que cet article n'est pas applicable en cas de force majeure ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 décembre 2007, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; il conclut au rejet de la requête ; il soutient que la procédure a été régulière ; qu'en effet, l'administration a satisfait au principe général des droits de la défense en communiquant aux contribuables les motifs du redressement tiré des constations opérées par le service au cours de la vérification de comptabilité de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » ; que la notification de redressements qui permet de connaître la nature et les motifs des rehaussements est suffisamment motivée ; que la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies du code général des impôts est accordée au titre de l'année de souscription des parts correspondant au versement effectif des sommes ; qu'il résulte des constatations lors de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée « Caraïbes développement » ; que le journal de banque ne faisait pas apparaître le montant du chèque d'augmentation du capital au profit de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone », la clôture des comptes détenus par la société à responsabilité limitée « Caraïbes développement » à la Société Générale fin décembre 1998 ayant empêché toute émission de chèque ; que le versement effectif de la somme ne sera constaté qu'en janvier 1999 ; que si les requérants invoquent un chèque manuscrit qui aurait été émis le 29 décembre 1998 et adressé par Chronopost, le récépissé postal qui porte la date du 28 décembre 1998 rend la circonstance matériellement impossible et que l'allégation que le bilan 1998 de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » enregistre la mise à disposition du chèque n'est ni établie ni probante ; que M. X a d'ailleurs reconnu à l'occasion des observations formulées dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone », que le complément de capital de la société n'a été mis à sa disposition qu'en janvier 1999 ; que si les requérants invoquent un cas de force majeure, ils n'apportent aucun élément, alors qu'il leur appartient de le faire, de nature à établir l'imprévisibilité, l'extériorité et l'irrésistibilité de la situation dans laquelle se trouvaient les parties ; que de plus, M. et Mme X à l'origine de l'opération, ont confirmé dans une réclamation présentée au nom de la société à responsabilité limitée « Caraïbes développement » que les constructions ne sont pas achevées ; que l'application des pénalités pour manoeuvres frauduleuses est justifiée dès lors que les attestations de souscription de parts ouvrant droit à réduction d'impôt que les requérants ont joint à leurs déclarations de revenus ont été signées de la main même de M. X en sa qualité de gérant de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » alors que le capital de cette société n'était pas entièrement libéré ; qu'il a donc personnellement effectué l'ensemble des opérations qui lui ont permis de bénéficier de la réduction d'impôt partiellement injustifiée ; que ces procédés résultent d'actes conscients et volontaires destinés à donner l'apparence de la sincérité à des déclarations en réalité inexactes et impliquant manifestement l'intention d'éluder l'impôt ; que l'article 1726 du code général des impôts ne s'applique pas en l'espèce ;

	Vu le mémoire en réplique, enregistré le 10 mars 2008, présenté pour M. et Mme X, tendant aux mêmes fins que leur requête et, en outre, à ce que la Cour prescrive une mesure d'instruction pour obtenir de la Société Générale les raisons du blocage sans préavis des comptes de la société à responsabilité limitée « Caraïbes développement », de l'absence de délivrance des chéquiers et de la clôture unilatérale des comptes et la raison pour laquelle le service a refusé de faire jouer son droit de communication auprès de cette banque par les mêmes moyens et, en outre, par les moyens que la question de l'achèvement des constructions n'est pas en litige ; 

	Vu le mémoire, enregistré le 2 avril 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes motifs et, en outre, par les motifs que M. X qui était gérant tant de la société à responsabilité limitée « Caraïbes développement » que de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » n'est pas fondé à soutenir qu'il n'aurait pas été informé des redressements concernant ces sociétés dont le contenu était au demeurant rappelé dans la notification de redressements en cause, ni qu'il n'aurait eu communication de leurs documents comptables alors qu'il les a lui-même présentés à l'administration dans le cadre des procédures propres à ces sociétés ; que les documents produits ne contredisent pas le fait que les constructions ne sont pas achevées ;

      Vu le mémoire en duplique, enregistré le 12 juin 2008, présenté pour M. et Mme X, tendant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et, en outre, par le moyen que la question de savoir si les constructions ont été ou non terminées ne relève pas du litige sur l'augmentation du capital ;

	Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 juin 2008 à laquelle siégeaient M. Antoine Mendras, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Patrick Minne, premier conseiller :

      - le rapport de Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur ;

      - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;

      Considérant qu'en 1998, M. et Mme X ont souscrit pour un montant de 

500 000 francs au capital de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone », dont 

M. X est le gérant, en partie grâce à des fonds qui leur ont été prêtés par la société à responsabilité limitée « Caraïbes Développement », et qu'ils ont bénéficié pour cet investissement d'une réduction d'impôt sur le revenu en application de l'article 199 undecies du code général des impôts ; qu'à la suite des vérifications de comptabilité desdites sociétés, l'administration, après avoir constaté que l'ensemble de la participation de M. et Mme X au capital de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » n'avait pas été versé avant le 31 décembre 1998, a en conséquence limité le bénéfice de la réduction d'impôt aux sommes effectivement versées à cette date pour un montant de 140 000 francs et leur a notifié des compléments d'impôt sur le revenu au titre des années 1998 et 1999 assortis des pénalités pour manoeuvres frauduleuses ; que M. et Mme X relèvent appel du jugement du 12 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Lille a refusé de les décharger desdites impositions et pénalités ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales alors applicable : « L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. » ;

      Considérant que l'administration a, par la notification de redressements du 

13 décembre 2001, indiqué à M. et Mme X la nature et le montant du redressement envisagé en reprenant les informations recueillies par elle lors de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone », au capital de laquelle ils ont souscrit ; que cette notification de redressements à laquelle l'administration n'était pas tenue de joindre celle adressée à la société, était régulièrement motivée au regard des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme X ne sauraient, en tout état de cause, utilement faire grief à l'administration de ne pas leur avoir communiqué les pièces relatives à la procédure menée avec la société dès lors qu'ils ne justifient pas en avoir fait la demande en réponse à la notification de redressements qui leur a été adressée ;

      Considérant, par ailleurs, que si les requérants soutiennent que le principe du contradictoire aurait été méconnu, ils n'invoquent la méconnaissance d'aucune disposition du livre des procédures fiscales ; que l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne peut utilement être invoqué pour contester la régularité de la procédure d'imposition ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies du code général des impôts alors applicable : « 1. Il est institué une réduction d'impôt sur le revenu pour les contribuables qui investissent dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion, dans les territoires d'outre-mer et les collectivités territoriales de Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon jusqu'au 31 décembre 2002. Elle s'applique : (...) b. au prix de souscription de parts ou actions de sociétés dont l'objet réel est exclusivement de construire des logements neufs situés dans ces départements et qu'elles donnent en location nue pendant cinq ans au moins à compter de leur achèvement à des personnes qui en font leur habitation principale. (...) 3. La réduction d'impôt s'applique pour le calcul de l'impôt dû au titre de l'année d'achèvement de l'immeuble, ou de son acquisition si elle est postérieure, ou de souscription des parts ou actions, et des quatre années suivantes. Chaque année, la base de la réduction est égale à 20 % des sommes effectivement payées à la date où le droit à réduction d'impôt est né. » ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'investissement est réalisé par acquisition de parts de société, la réduction d'impôt prévue par cet article ne bénéficie qu'aux seules sommes effectivement versées avant la fin de l'année au cours de laquelle sont souscrites lesdites parts ;

      Considérant, en premier lieu, que les constatations faites par l'administration lors des vérifications de comptabilité de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » et de la société à responsabilité limitée « Caraïbes Développement » établissent qu'au 31 décembre 1998, la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » n'avait pas encaissé l'intégralité des capitaux correspondant à l'augmentation de capital, décidée lors de l'assemblée générale extraordinaire du 21 décembre 1998, à laquelle avaient souscrit M. et Mme X pour un montant de 500 000 francs ; que si les requérants font valoir qu'il conviendrait de prendre en compte un chèque sur papier libre daté du 29 décembre 1998 qui aurait été émis par la société à responsabilité limitée « Caraïbes Développement » pour le montant du capital restant à verser soit 360 000 francs, ils n'établissent pas, en tout état de cause, que ce chèque aurait été reçu avant la fin de l'année par la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » en se bornant à produire le récépissé d'un courrier en Chronopost daté du 28 décembre 1998 et adressé à la société SOFILEM ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme X font valoir que l'augmentation effective du capital de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » avant le 31 décembre 1998 a été rendue impossible en raison du comportement imprévisible de la banque de la société à responsabilité limitée « Caraïbes Développement » qui n'aurait pas délivré les formules de chèques et aurait abusivement rompu les relations commerciales avec sa cliente ; qu'il résulte cependant de l'instruction que M. et Mme X n'ont procédé que le 21 décembre 1998 à l'investissement en cause alors qu'il devait être financé à hauteur de 72 % par une société dont il est constant qu'elle n'avait procédé à l'ouverture du compte bancaire correspondant que le 16 décembre 1998 et alors que cette relation commerciale était soumise à un agrément ; que les requérants n'établissent pas avoir accompli toutes les diligences pour obtenir le prêt en cause avant la fin du mois de décembre 1998 ; qu'ils ne sont donc, et en tout état de cause, pas fondés à soutenir que le retard dans la libération du capital de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone » serait exclusivement le fait d'un tiers ou encore présenterait les caractères d'imprévisibilité, d'extériorité et d'irrésistibilité caractérisant la force majeure ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner le supplément d'instruction sollicité, que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté leur demande en ce qu'elle tendait à la décharge des impositions complémentaires mises à leur charge au titre des années 1998 et 1999 ;

      Sur les pénalités :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable : « Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses (...) » ;

      Considérant que si l'administration fait valoir que les attestations de souscription de parts ouvrant droit à réduction que les requérants ont jointes à leur déclaration de revenus ont été signées de la main de M. X en sa qualité de gérant de la société civile immobilière « Les Terrasses de Babylone », qu'il a personnellement effectué l'ensemble des opérations qui lui ont permis de bénéficier de la réduction d'impôt partiellement injustifiée, ces circonstances ne suffisent pas à révéler l'existence de manoeuvres frauduleuses ; que, toutefois, en les invoquant, l'administration établit la mauvaise foi de l'intéressé ; qu'il y a lieu, par suite, de substituer à la majoration de 80 % la majoration de 40 %, prévue en cas d'absence de bonne foi, lorsque le contribuable ne s'est pas, en outre, rendu coupable de manoeuvres frauduleuses et de réformer dans cette mesure le jugement attaqué ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : Le taux des majorations appliquées aux compléments d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. et Mme X au titre des années 1998 et 1999 est ramené à 40 %.

      Article 2 : M. et Mme X sont déchargés de la fraction des pénalités excédant celles qui résultent de l'article 1er ci-dessus.

      Article 3 : Le jugement n° 0602311 du Tribunal administratif de Lille du 12 juillet 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

      Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme X est rejeté.

      Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Edmond X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.  

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N°07DA01643