Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 25 avril 2008, présentée pour la SARL ENPS, dont le siège est situé au lieu-dit  Monplaisir  à Allez-et-Cazeneuve (47110), représentée par son gérant en exercice, par Me Delmouly ; la SARL ENPS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0501880 du 26 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la condamnation du syndicat intercommunal pour la collecte et le traitement des ordures ménagères (SICTOM) de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne à lui verser la somme de 120 000 euros en réparation du préjudice causé par son éviction illégale d'un marché négocié attribué le 29 janvier 2003 à la société Irrigaronne ;

       2°) de condamner le SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne à lui verser ladite somme ;

       3°) de condamner le SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 décembre 2009 :

       - le rapport de M. Braud, conseiller, 

       - et les conclusions de M. Lerner, rapporteur public ;

       Considérant que la commission d'appel d'offres du syndicat intercommunal pour la collecte et le traitement des ordures ménagères (SICTOM) de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne a, par une décision en date du 29 janvier 2003, attribué le marché concernant la réalisation d'un réseau de pompage et de transport du biogaz sur l'ancienne zone d'exploitation du centre d'enfouissement technique de Nicole à la société Irrigaronne ; que, par un jugement en date du 26 février 2008, le Tribunal administratif de Bordeaux a rejeté la demande de la SARL ENPS tendant à la condamnation du SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne à lui verser une indemnité de 120 000 euros en réparation du préjudice causé par son éviction illégale de ce marché ; que la SARL ENPS relève appel de ce jugement ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 60 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable :  (...) Lorsque aucune offre ne lui paraît acceptable, la personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales peut déclarer l'appel d'offres infructueux. Elle en avise tous les candidats. Elle peut alors procéder soit à un nouvel appel d'offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, à un marché négocié conformément au I de l'article 35 (...)  ; qu'aux termes de l'article 35 du même code :  Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas définis ci-dessous. I. - Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : 1° Les marchés qui, après appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucune offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrecevables ou inacceptables au sens de l'article 53. Les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées. Si la personne responsable du marché décide de ne négocier qu'avec les candidats qui avaient été admis à présenter une offre, elle est dispensée de procéder à une nouvelle mesure de publicité (...)  ;

       Considérant que le SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne a lancé un appel d'offres ouvert pour la réalisation d'un réseau de pompage et de transport du biogaz ; que, le 23 décembre 2002, la commission d'appel d'offres a déclaré l'appel d'offres infructueux au motif que les offres remises étaient supérieures à l'estimation du coût des travaux qui était arrêtée à 275 000 euros ; que cette estimation ne figurait pas dans le règlement de consultation ; que si, comme le soutient le SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne, il existait des écarts importants entre les offres remises, elles étaient toutes nettement supérieures au coût estimatif des travaux ; que, d'ailleurs, l'offre la moins-disante lui était supérieure de plus de 47 % ; qu'en outre, si les offres remises dans le cadre de la procédure du marché négocié à laquelle le SICTOM a eu recours étaient sensiblement moins élevées, elles étaient encore toutes nettement supérieures au coût estimatif des travaux ; qu'ainsi, au terme de la négociation, l'offre la moins-disante lui était encore supérieure de plus de 21 % ; que, dès lors, en l'absence de tout document exposant les modalités de cette évaluation ou justifiant son montant, l'importance de ces écarts est de nature, en l'espèce, à établir que le coût estimé a été fixé de manière irréaliste de sorte que l'appel d'offres a été déclaré infructueux dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite ; que, par suite, le marché négocié, après que l'appel d'offres eût été déclaré infructueux, a été passé selon une procédure irrégulière ; qu'ainsi, le recours irrégulier à la procédure du marché négocié constitue une faute de nature à engager la responsabilité du SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne ;

       Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant qu'il est constant que l'offre présentée par la SARL ENPS était conforme aux exigences posées par le cahier des clauses techniques particulières ; que, tant au stade de l'appel d'offres qu'à celui du marché négocié, il s'agissait de l'offre la moins-disante ; qu'au stade de l'appel d'offres, le prix de l'offre de la société Irrigaronne lui était supérieure de plus de 35 % ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal de la commission d'appel d'offres en date du 21 janvier 2003, que seules les offres de la société Irrigaronne et de la SARL ENPS étaient susceptibles d'être retenues ; que si le recours à la procédure du marché négocié a permis de réduire significativement l'écart tarifaire entre les offres présentées par ces deux sociétés, il résulte de ce qui précède qu'au stade de l'appel d'offres la SARL ENPS avait une chance sérieuse d'obtenir le marché ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, la SARL ENPS peut prétendre à être indemnisée du manque à gagner qu'elle a subi ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL ENPS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande ;

       Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, de se prononcer sur le montant du préjudice dont la SARL ENPS demande réparation ;

       Considérant que SARL ENPS fait état, en se prévalant d'une attestation de son expert-comptable, d'une marge bénéficiaire de 120 000 euros ; que, toutefois, cette estimation, calculée par rapport au montant de son offre, fait apparaître un taux de marge bénéficiaire supérieur à 35 % ; qu'à défaut de tout autre élément permettant d'établir que ce taux correspondrait à la marge bénéficiaire habituellement pratiquée dans ce type de marché, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la SARL ENPS en l'évaluant à la somme de 35 000 euros ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SARL ENPS, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamnée à verser au SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne la somme qu'il demande sur ce fondement ;

       Considérant, d'autre part, qu'il y a lieu de faire droit aux conclusions de la SARL ENPS présentées sur le même fondement en condamnant le SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne à lui verser une somme de 1 500 euros ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Bordeaux en date du 26 février 2008 est annulé.

Article 2 : Le SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne est condamné à verser à la SARL ENPS une somme de 35 000 euros.

Article 3 : Le SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne versera à la SARL ENPS une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du SICTOM de la Basse Vallée du Lot et de la Moyenne Garonne présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 08BX01143