Vu la requête, enregistrée le 3 août 2012, présentée pour la SARL TRADING CAR, représentée par son gérant en exercice, dont le siège est 1610 boulevard Salvador Allende à Sorgues (84700), par Me Henry ;

       La SARL TRADING CAR demande au juge des référés de la Cour :

       - d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa requête enregistrée le 3 août 2012 sous le n° 12MA03319, la suspension de l'exécution du recouvrement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 et qui ont été laissés partiellement à sa charge par le jugement n° 0900299 du 5 juillet 2012 du tribunal administratif de Nîmes ;

       Vu la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu les arrêtés en date du 25 octobre 2011 et du 1er septembre 2012 par lesquels le président de la cour administrative d'appel de Marseille a, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, désigné Mme Elisabeth Lastier, président de la 3ème chambre, pour juger les référés ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour et de l'heure de l'audience ;

       Après avoir entendu, lors de l'audience publique du 31 août 2012 :

       - le rapport de Mme Lastier, juge des référés ;

- et les observations de Me Henry, avocat de la SARL TRADING CAR ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision " ;

       Considérant que le contribuable qui a saisi le juge de l'impôt de conclusions tendant à la décharge d'une imposition à laquelle il a été assujetti est recevable à demander au juge des référés, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L.521-1 du code de justice administrative, la suspension de la mise en recouvrement de l'imposition, dès lors que celle-ci est exigible ; que le prononcé de cette suspension est subordonné à la double condition, d'une part, qu'il soit fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la régularité de la procédure d'imposition ou sur le bien-fondé de l'imposition et, d'autre part, que l'urgence justifie la mesure de suspension sollicitée ;

       Considérant que la SARL TRADING CAR déclare exercer " une double activité, d'achat-revente de véhicules d'occasion d'une part, et d'intermédiaire en vente de véhicules d'occasion d'autre part " ; que, s'agissant de la période litigieuse allant du 20 juin 2002 au 30 septembre 2004, au titre de cette seconde activité d'entremise, d'une part à la vente pour le compte de commettants d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, soit principalement des sociétés espagnoles, d'autre part à l'achat pour le compte de clients, soit en l'espèce des particuliers français, elle a estimé intervenir " au nom et pour le compte d'autrui " ; qu'elle a donc appliqué le régime de la taxe sur la valeur ajoutée des intermédiaires dits " transparents ", en soumettant à cette taxe seulement les commissions qu'elle avait perçues en contrepartie de ses opérations d'entremise ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont cette société a fait l'objet au titre de la période en litige, l'administration a requalifié l'activité exercée par la SARL TRADING CAR en activité d'intermédiaire " opaque ", agissant pour le compte d'autrui mais en son nom propre, a remis en cause l'application par cette société du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge bénéficiaire et a retenu comme base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée pour chacune des opérations de l'intermédiaire le prix de vente total du véhicule d'occasion, commission comprise ; 

       Considérant que la SARL TRADING CAR demande au juge des référés de la Cour d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa requête enregistrée le 3 août 2012 sous le n° 12MA03319, la suspension de l'exécution du recouvrement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 20 juin 2002 au 30 septembre 2004, assortis de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts, de la majoration de 40 % prévu " en cas de manquement délibéré " par l'article 1729 du même code, ainsi que de l'amende au taux de 5 % prévue par l'article 1788 septies du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce, mis en recouvrement le 9 août 2006, et qui ont été laissés à sa charge par le jugement n° 0900299 du 5 juillet 2012 du tribunal administratif de Nîmes ; que ce jugement ne l'a déchargée qu'à concurrence des rappels de taxe auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2004 au titre des " ventes non facturées et non comptabilisées " des véhicules acquis par MM.   et , s'élevant globalement au montant de 14 258 euros en droits et à celui de 6 844 euros en pénalités, y compris l'amende au taux de 5 % prévue par l'article 1788 septies du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 

       Considérant, en premier lieu, que la SARL TRADING CAR soutient que les premiers juges auraient " inexactement apprécié et qualifié les faits et commis une erreur de droit " en écartant son moyen tiré de ce que l'administration aurait écarté comme fictifs et comme inspirés par aucun autre motif que celui d'éviter l'imposition correspondante, les mandats de recherche pour la vente de véhicules d'occasion qu'elle avait conclus par écrit avec les fournisseurs espagnols ainsi que les factures établies par ceux-ci et directement adressées par eux aux clients français et ainsi entaché d'irrégularité la procédure suivie par elle, en se plaçant implicitement mais nécessairement sur le terrain de l'abus de droit, sans pour autant respecter les garanties offertes aux contribuables par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, à savoir celle tenant à la faculté de demander la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit ;

       Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante soutient, par écrit et par les observations orales formulées par son conseil au cours de l'audience, que le Tribunal "a improprement qualifié les faits, commis une erreur de droit et insuffisamment motivé sa décision ", en confirmant la requalification de son activité effectuée par l'administration fiscale qui lui attribue la qualité de " mandataire opaque ", en contradiction, d'une part, avec l'avis émis le 12 mai 2006 par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du département de Vaucluse et, d'autre part, avec la position adoptée par cette même administration lors d'un nouveau contrôle fiscal concernant ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée se rapportant à la période du 1er janvier 2007 au 31 mai 2010 ; qu'elle reproche plus précisément aux premiers juges d'avoir considéré que " l'administration établit ... [ qu'elle] procédait à l'acquisition des véhicules en cause et à leur paiement avant de disposer d'un mandat de recherche pour le compte du client final ", alors que, selon la SARL TRADING CAR, elle " n'est à aucun moment devenue propriétaire des véhicules [ d'occasion dans la vente desquels elle s'entremet] et n'a donc pu les " acquérir " " et alors que les paiements de véhicules d'occasion aux fournisseurs espagnols, avant signature d'un mandat de recherche avec le particulier français client, ne concerneraient que 15 des 75 véhicules faisant l'objet des rappels de taxe contestés ; que la SARL TRADING CAR ajoute n'avoir effectué aucun paiement sans avoir obtenu préalablement l'accord verbal du client, et avoir toujours perçu sa commission d'entremise du commettant espagnol, et non du client français comme allégué par l'administration fiscale, dès lors que cette commission était directement retenue par elle sur le prix de vente transmis par elle au fournisseur étranger ; qu'elle fait valoir que l'administration fiscale ne peut, en tout état de cause, extrapoler la facture, au demeurant pro forma et par là même non définitive, concernant le véhicule acquis par M.  aux factures concernant les 74 autres véhicules litigieux, alors que celles-ci ont été adressées directement par les vendeurs espagnols aux acheteurs français ; que si elle reconnaît avoir procédé aux avances de trésorerie relevées par l'administration fiscale, son conseil a répété, au cours de l'audience, que cette circonstance ne permettait pas de distinguer un intermédiaire " transparent " d'un intermédiaire " opaque " ; que la société requérante estime que dès lors, les conditions de qualification d'intermédiaire " transparent " posées par l'instruction 3 CA-92 du 31 juillet 1992 et la doctrine administrative 3 B-1123 étaient remplies ; 

       Considérant, en troisième lieu, que la société requérante reproche aux premiers juges d'avoir considéré qu'elle ne pouvait bénéficier du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge bénéficiaire sous prétexte, d'une part, que la mention portée sur les factures de vente, au demeurant émanant d'un seul de ses fournisseurs espagnols de véhicules d'occasion, ne suffisait pas à établir l'application de ce régime par ce vendeur, d'autre part, qu'elle ne pouvait ignorer, eu égard aux mentions figurant sur les cartes grises, que ses fournisseurs espagnols avaient acquis les véhicules auprès de professionnels de l'automobile allemands ou belges, dont de nombreux loueurs de véhicules, autorisés à facturer la taxe sur la valeur ajoutée sur les véhicules qu'ils cédaient et bénéficiant ainsi d'un droit à déduction de la taxe ayant grevé le premier achat, qui ne pratiquaient donc pas ce régime ; 

       Considérant en quatrième lieu, que devant la Cour, par écrit et par les observations orales formulées par son conseil au cours de l'audience, pour la première fois, la société requérante entend se prévaloir directement des articles 73 et 80 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée, au demeurant en vigueur seulement depuis le 1er janvier 2007, interprétés par l'arrêt de la 2ème chambre de la Cour de justice de l'Union Européenne du 26 avril 2012 aff. C-621/10 et C-129/11, en faisant valoir que les rappels de taxe litigieux sont supérieurs aux recettes TTC générées par son activité d'entremise en cause et reposent ainsi sur des dispositions du droit interne incompatibles avec les objectifs de cette directive ; que dans son mémoire en défense enregistré le 17 août 2012, le ministre de l'économie et des finances demande au juge des référés de la Cour d'écarter ce moyen comme inopérant ;  

       Considérant, en cinquième lieu, que la société requérante ne reprend pas, dans le cadre du présent référé suspension, le moyen sur le rappel de taxe concernant le véhicule acquis par M. Pastergue, que sa requête au fond invoque ; 

       Considérant, en sixième lieu, que la société requérante ne présente aucun moyen spécifique contre l'amende au taux de 5 % prévue par l'article 1788 septies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui lui est infligée au titre de la période litigieuse et dont elle demande la décharge par voie de conséquence dans sa requête au fond ;

       Considérant enfin, que la société requérante conteste la confirmation par le jugement attaqué du bien-fondé de l'application des pénalités de " mauvaise foi ", fondée sur le " caractère répétitif des agissements de la société, ... l'importance des droits éludés et ... le fait que les responsables de la société étaient des spécialistes du commerce de l'automobile " ;  

       Considérant qu'aucun de ces moyens n'est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité du recouvrement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui sont réclamés à la SARL TRADING CAR, à la suite du jugement rendu le 5 juillet 2012 par le tribunal administratif de Nîmes, au titre de la période du 20 juin 2002 au 30 septembre 2004, assortis de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts, de la majoration de 40 % prévu " en cas de manquement délibéré " par l'article 1729 du même code et de l'amende au taux de 5 % prévue par l'article 1788 septies du code général des impôts ; que dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner l'urgence de l'affaire, le référé suspension présenté par cette société sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, est rejeté ; 

O R D O N N E :

Article 1er : La requête à fin de suspension présentée par la SARL TRADING CAR est rejetée. 

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL TRADING CAR et au ministre de l'économie et des finances.

       Une copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est-SCAD.

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N° 12MA03320