Vu la requête, enregistrée le 14 février 2006, sous le n° 06MA00478, présentée pour la SA GROUPE NORD, dont le siège social est 127 rue Amelot à Paris (75011), par Me Sicsic, avocat de la D.m.m.s. et associés, société d'avocats ; 

       La SA GROUPE NORD demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0005245 en date du 15 décembre 2005 du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant au remboursement de la créance sur le Trésor d'un montant de 240 743,37 euros (1 579 173 F) détenue au titre de 1996 ; 

       2°) d'ordonner le remboursement, à son profit, de la créance sur le Trésor d'un montant de 246 743,37 euros (1 579 173 F) détenue au titre de 1996 ; 

       3°) de condamner l'administration fiscale aux entiers dépens ;

       4°) de condamner l'administration fiscale à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

      ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le Livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 septembre 2008:

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

       Sur l'application du régime de report en arrière et la créance sur le Trésor en résultant :

       Considérant qu'aux termes des troisième et quatrième alinéas de l'article 209 du code général des impôts, relatifs à la détermination des bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés, dans sa rédaction applicable au présent litige : « Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants jusqu'au cinquième exercice qui suit l'exercice déficitaire (...) La limitation du délai de report prévue à l'alinéa précédent n'est pas applicable à la fraction du déficit qui correspond aux amortissements régulièrement comptabilisés mais réputés différés en période déficitaire. Toutefois cette faculté de report cesse de s'appliquer si l'entreprise reprend tout ou partie des activités d'une autre entreprise ou lui transfère tout ou partie de ses propres activités lorsque ces opérations de reprise ou de transfert concernent, au cours d'un exercice donné, pour l'une ou l'autre de ces entreprises, des activités représentant au moins 5 % soit du montant brut des éléments de l'actif immobilisé, soit du chiffre d'affaires, soit de l'effectif des salariés.» ; qu'il résulte de ces dispositions que la mise en oeuvre du droit au report déficitaire offerte par celles-ci est subordonnée à la condition que la personne de l'exploitant et l'objet de l'entreprise soient restés les mêmes et que cette condition fait défaut lorsqu'une société a subi dans sa composition et son activité, des transformations telles que, tout en ayant conservé sa personnalité juridique, elle n'est plus, en réalité, la même ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 220 quinquies du code général des impôts : « I. Par dérogation aux dispositions des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209, le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent (...) Cette option porte, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 1985, sur les déficits reportables à la clôture d'un exercice en application des troisième et quatrième alinéas du paragraphe I de l'article 209. Le déficit imputé dans les conditions prévues au premier alinéa cesse d'être reportable sur les résultats des exercices suivant celui au titre duquel il a été constaté.  L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance égale au produit du déficit imputé dans les conditions prévues au même alinéa par le taux de l'impôt sur les sociétés applicable à l'exercice déficitaire » ; qu'il résulte des dispositions précitées du I de l'article 220 quinquies du code général des impôts que les déficits sur lesquels peut porter l'option de report en arrière des déficits prévue par ce texte sont ceux qui sont reportables en application des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209 du même code ; que les déficits reportables en arrière, à la clôture d'un exercice, au titre de l'article 220 quinquies, dans sa version applicable au présent litige, comprennent non seulement le déficit de l'exercice au titre duquel l'option est exercée mais aussi les déficits des exercices antérieurs dans la mesure où ils sont reportables en vertu des troisième et quatrième alinéas de l'article 209-1 du code général des impôts ; qu'aux termes de l'article 171 A du livre des procédures fiscales : « Pour l'application de l'article 220 quinquies du code général des impôts, l'administration est fondée à vérifier l'existence et la quotité de la créance et à en rectifier le montant... » ; qu'aux termes de l'article 46 quater-0 W de l'annexe III au code général des impôts : « I. l'entreprise qui exerce l'option prévue au premier alinéa du I de l'article 220 quinquies du code général des impôts doit joindre à la déclaration de résultat de l'exercice au titre duquel cette option a été exercée une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration. ... » ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA GROUPE NORD a constaté dans ses écritures de l'exercice 1996 un déficit de 4 678 270 F et a déposé le 2 décembre 1996 une demande de report en arrière des déficits pour ce montant générant une créance sur le trésor public de 240 743,37 euros (1 579 173 F) ; que cette créance a été générée à partir des seuls bénéfices réalisés au titre des exercices 1992 et 1993 par la société S.m.d., laquelle a été absorbée par la SA GROUPE NORD en 1994 ; que, pour refuser cette demande de report en arrière des déficits, le service a opposé le fait que l'impôt sur les sociétés sur les bénéfices de la S.m.d. pour les exercices 1992 et 1993 n'avait pas été acquitté, que lorsqu'une société absorbante opte pour le report en arrière des déficits réalisés au cours de l'exercice suivant celui au cours duquel est intervenue une opération de fusion, elle n'a pas la possibilité de calculer la créance liée au report en arrière des déficits à partir des bénéfices antérieurs des sociétés absorbées et enfin, qu'en vertu de l'article 46 quater OW de l'annexe III au code général des impôts, les entreprises qui exercent l'option pour le report en arrière des déficits doivent joindre à la déclaration de résultats de l'exercice dont le déficit est reporté en arrière, une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration pour cette demande de report en arrière des déficits et qu'en l'espèce, la déclaration de résultats concernant l'exercice 1995 a été déposée le 6 mai 1996 auprès du centre des impôts alors que la déclaration de report en arrière des déficits n'a été déposée que le 2 décembre 1996 ;

       Considérant que la mise en oeuvre du droit au report déficitaire en arrière prévu par les dispositions précitées du I de l'article 220 quinquies du code général des impôts, combinées aux dispositions des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209 du même code, est subordonnée à la condition de l'identité d'entreprise ; que par suite, alors qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne l'y autorisait, la SA GROUPE NORD ne saurait prétendre qu'elle était en droit d'imputer sur les bénéfices antérieurs réalisés par la société S.m.d. qu'elle a absorbée en 1994, société juridiquement distincte, le déficit qu'elle a subi au cours de l'exercice 1996, postérieurement à la fusion ; que dans ces conditions, s'il n'avait retenu que ce seul motif, c'est à bon droit que le service aurait pu remettre en cause l'imputation du déficit constaté au cours de l'exercice clos en 1996 sur les bénéfices antérieurs de la société S.m.d. absorbée ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA GROUPE NORD, qui, au surplus, ne conteste pas le bien fondé du premier motif retenu par le service pour justifier cette remise en cause, n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions accessoires :

       En ce qui concerne les conclusions relatives aux dépens :

       Considérant que les conclusions de la SA GROUPE NORD tendant au remboursement des dépens sont irrecevables à défaut de tout dépens en l'instance ;

       En ce qui concerne les conclusions tendant à l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite les conclusions susmentionnées de la SA GROUPE NORD doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SA GROUPE NORD est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA GROUPE NORD et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

N° 06MA00478	2