Vu la requête, enregistrée le 4 septembre 2006, présentée pour la SCI LE CROS REYNIER, dont le siège est 190 rue Breteuil à Marseille (13006), représentée par son gérant, par Me Laure ;

      La SCI LE CROS REYNIER demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 0205343 du 3 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, après l'avoir, par l'article 1er, déchargée des rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre des participations financières facturées à ses clients et des pénalités y afférentes, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et d'imposition forfaitaire annuelle auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1992 et 1994 et des pénalités y afférentes, à l'annulation des avis à tiers détenteur qui ont été émis et à la condamnation de l'Etat à lui allouer des dommages-intérêts égaux aux montants des pénalités réclamées ;

      2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ; 

      3°) de condamner l'Etat à lui allouer des dommages intérêts égaux aux montants des pénalités réclamées ;

      4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 décembre 2008 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller,

      - les observations de M. Raphaël, représentant la SCI LE CROS REYNIER ;

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos de 1992 à 1994, l'administration fiscale a qualifié de commerciale l'activité à laquelle s'était livrée la SCI LE CROS REYNIER au cours des années en cause ; que la société interjette appel de l'article 2 du jugement, en date du 3 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille après l'avoir, par l'article 1er, déchargée des rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre des participations financières facturées à ses clients et des pénalités y afférentes, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et d'imposition forfaitaire annuelle auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1992 et 1994 et des pénalités y afférentes ;

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le ministre :

      Considérant que si la société requérante indique qu'elle réitère les moyens présentés dans ses précédentes écritures auprès du tribunal administratif ou de l'administration, sans produire des copies desdits documents, une telle mention ne saurait valablement saisir la Cour des moyens en cause ;

      Sur le principe de l'assujettissement de la société requérante à l'impôt sur les sociétés :

      Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées 

ci-après : (...) 3° Personnes qui procèdent à la cession d'un terrain divisé en lots destinés à être construits lorsque le terrain a été acquis à cet effet  ; qu'aux termes du II de l'article 206 du même code, relatif au champ d'application de l'impôt sur les sociétés, dans sa rédaction alors applicable :  Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt, même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35  ; que pour déterminer l'assujettissement d'un contribuable à une imposition donnée, le juge de l'impôt se détermine au vu des résultats de l'instruction ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la réponse du 31 mai 1996 de la SCI LE CROS REYNIER à la notification de redressement que celle-ci prévoyait, dans le cadre d'une ZAC, de revendre par lots la moitié du terrain acquis sur le territoire de la commune de Cuges-les-Pins et de construire dans un second temps la moitié restante avant revente de manière à  générer un superprofit  ; qu'ainsi, dès l'origine, le but de la société était de revendre après aménagement, une partie des lots sans les bâtir et de réaliser un bénéfice ; que, de ce point de vue, l'opération ne peut être regardée comme relevant de la simple valorisation d'un patrimoine privé par les particuliers qui ont vendu le terrain à la SCI, au demeurant composée en majorité d'autres associés sans lien de parenté ; que la circonstance qu'aucune autorisation de lotir n'ait été délivrée n'est pas de nature à ôter à l'opération son caractère commercial ; qu'ainsi, en procédant à une opération de lotissement dans l'unique intention de revendre les terrains nus, indépendamment de la circonstance que l'aménagement soit une activité de service public et sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle se livrait habituellement à de telles opérations, la société appelante doit être regardée comme ayant exercé une activité commerciale au sens de l'article 35 du code général des impôts et était, dès lors, redevable de l'impôt sur les sociétés ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      En ce qui concerne l'avis de vérification :

      Considérant que la circonstance que l'avis de vérification soit libellé au nom de la SCI requérante, sans indication de son représentant légal est sans incidence sur sa régularité dès lors que le pli litigieux est parvenu à l'adresse exacte du siège social et qu'il n'est pas contesté qu'il a été dûment réceptionné ; que, par ailleurs, l'absence de mention sur cet avis du texte sur lequel l'administration se fonde pour effectuer la vérification n'est pas de nature à vicier la procédure de contrôle dans la mesure où aucune disposition législative ou réglementaire n'édicte une telle obligation de la part de l'administration ; qu'au surplus, cet avis mentionne l'article L.13 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, les moyens tirés de l'irrégularité de l'avis de vérification ne peuvent qu'être écartés ;

      En ce qui concerne la vérification de comptabilité :

      Considérant qu'aux termes de l'article L.10 du livre des procédures fiscales :  L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, droits, taxes et redevances. Elle contrôle, également les documents déposés en vue d'obtenir des déductions, restitutions ou remboursements. A cette fin, elle peut demander aux contribuables tous renseignements, justifications ou éclaircissements relatifs aux déclarations souscrites ou aux actes déposés  ; qu'aux termes de l'article L.13 du même livre :  Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables  ; 

      Considérant que la nature même de l'activité exercée par SCI requérante, qui, bien que s'étant qualifiée de SCI de construction-vente, n'avait procédé à aucune construction et avait vendu exclusivement des lots de terrains aménagés, tel que cela apparaissait à l'étude de son dossier et à l'occasion de la consultation des actes publiés à la Conservation des hypothèques à laquelle s'est livrée l'administration, constituait un indice suffisant pour permettre à celle-ci d'estimer, avant l'engagement de la vérification de comptabilité, que la société se livrait à l'exercice d'une activité susceptible d'entraîner son imposition dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et d'exiger de sa part la tenue d'une comptabilité ; que, par suite, comme l'a jugé à bon droit le tribunal administratif, l'administration fiscale était en droit de diligenter une vérification de la comptabilité de la société, en application des dispositions de l'article L.13 du livre des procédures fiscales ;

      En ce qui concerne la régularité de la mise en oeuvre de la taxation d'office :

      Considérant qu'aux termes du 1° de l'article 223 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  Les personnes morales et associations passibles de l'impôt sur les sociétés sont tenues de souscrire les déclarations prévues pour l'assiette de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux  ; qu'aux termes du 1 de l'article 170 de ce code :  En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, toute personne imposable audit impôt est tenue de souscrire et de faire parvenir à l'administration une déclaration détaillée de ses revenus et bénéfices (...)  ; qu'aux termes de l'article 42 de l'annexe III au même livre :  La déclaration prévue à l'article 170-1 du code général des impôts est rédigée sur des imprimés établis par l'administration conformément aux modèles arrêtés par le ministre de l'économie et des finances  ;

      Considérant que, si la SCI LE CROS REYNIER a déposé la déclaration  modèle n°2031 , exigée notamment des entreprises passibles de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, elle n'a pas souscrit les déclarations de résultats prévues par l'article 223 précité du code général des impôts, qui correspondaient à la nature exacte de ses activités, la rendant redevable de l'impôt sur les sociétés en vertu du 2 de l'article 206 du même code ; que l'administration a pu légalement et sans être tenue d'engager au préalable avec la société requérante un débat contradictoire au sujet de son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, l'assujettir par voie de taxation d'office, à l'impôt sur les sociétés en application des dispositions du 2 de l'article L.66 du livre des procédures fiscales, dans leur rédaction alors applicable, nonobstant la circonstance alléguée que les informations portées à la connaissance de l'administration lui auraient permis de déterminer les bases d'imposition ; qu'au surplus, par les mises en demeure adressées le 10 novembre 1995, l'administration demandait à la société de produire les déclaration  modèle n°2065 , correspondant précisément à son activité ; que par suite, la procédure d'imposition n'est entachée de ce fait d'aucun vice ou irrégularité substantielle au sens de l'article L.80 CA du livre des procédures fiscales de nature à justifier la décharge des impositions contestées ;

      En ce qui concerne la motivation des notifications de redressement :

      Considérant que les notifications de redressement du 20 décembre 1995 et du 30 avril 1996 indiquent que la taxation d'office a été mise en oeuvre à défaut de dépôt des déclarations demandées dans les trente jours suivant les mises en demeure ; que, par ailleurs, le visa de l'article 35 du code général des impôts au lieu du troisième alinéa du I de cet article n'a pas été de nature à induire en erreur la société sur le fondement des redressements dès lors que les explications figurant dans ce document précisaient sans ambiguïté les motifs des redressements notifiés et permettaient à la société de présenter utilement ses observations ; qu'enfin, si la société soutient que les notifications de redressement en cause ne sont pas motivées quant au refus de lui appliquer le bénéfice des dispositions de l'article 239 ter du code général des impôts applicable aux sociétés ayant pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, elles indiquent que la SCI LE CROS REYNIER n'a procédé à aucune construction et la mettaient ainsi à même de présenter utilement des observations, sur ce point également ; que, par suite, les moyens tirés de ce que les notifications seraient insuffisamment motivées s'agissant de la procédure employée, de l'absence de visa du troisième alinéa du I de l'article 35 du code général des impôts et de l'application de l'article 239 ter du code général des impôts doivent être écartés ;

      En ce qui concerne le rejet de la réclamation préalable :

      Considérant que la circonstance que la décision par laquelle le directeur des services fiscaux a statué sur la réclamation préalable de la SCI LE CROS REYNIER serait insuffisamment motivée, aurait été tardive et prise au-delà d'un délai raisonnable au sens de l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales est sans incidence sur la régularité des impositions contestées ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne le bénéfice de l'article 239 ter du code général des impôts :

      Considérant qu'aux termes de l'article 239 ter du même code, dans sa rédaction alors applicable :  I. Les dispositions du 2 de l'article 206 ne sont pas applicables aux sociétés civiles créées après l'entrée en vigueur de la loi n° 64-1278 du 23 décembre 1964 et qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente (...)  ;

      Considérant que les statuts de la SCI LE CROS REYNIER, produits à l'instance par les requérants indiquent à l'article 2 :  La société a pour objet l'acquisition d'un terrain (...), son aménagement, et la vente de constructions y édifiées ou de lots de terrains, voire même la gestion, la location, directement ou par personnes interposées  ; que les dispositions de l'article 239 ter précité du code général des impôts ont limité l'exemption d'impôts sur les sociétés qu'elles instituent aux sociétés qui réalisent uniquement des opérations de construction en vue de la vente ; que l'énoncé des statuts indique que la société requérante n'a pas limité son activité à cette catégorie d'opération ; qu'au surplus, il est constant qu'elle n'a procédé à aucune construction ; qu'elle ne peut ainsi prétendre aux dispositions à caractère dérogatoire de l'article 239 ter précité du code général des impôts ; que la société n'est pas fondée à demander la décharge de l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie ni, par voie de conséquence, de l'imposition forfaitaire annuelle ;

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, la société n'a pas produit les déclarations  modèle n°2065  dans les trente jours suivant les mises en demeure du 10 novembre 1995 ; qu'elle n'est ainsi pas fondée à demander la décharge des pénalités pour dépôt tardif des déclarations nonobstant la circonstance qu'elle a déposé des déclarations non sollicitées par le service ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SCI LE CROS REYNIER n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence de rejeter ses conclusions tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser des dommages et intérêts et la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE

Article 1er : La requête de la SCI LE CROS REYNIER est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI LE CROS REYNIER et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

      Copie en sera adressée à Me Laure et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°06MA02666