Vu la décision n°320205 du 30 décembre 2011 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux, après avoir annulé l'arrêt n° 06BX02252 du 30 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a réformé le jugement n° 0100382 du tribunal administratif de Basse-Terre du 20 juillet 2006 en tant qu'il statue sur la déduction pratiquée sur le fondement de l'article 238 bis HA du code général des impôts à raison de l'acquisition d'une licence et sur les amortissements correspondant à cet investissement, a renvoyé l'affaire devant la cour dans cette mesure et a rejeté le surplus des conclusions du pourvoi du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; 

       Vu la requête, enregistrée par télécopie le 27 octobre 2006 et régularisée par courrier le 30 octobre 2006, présentée pour la Société de participation  dont le siège social est boulevard Marquisat de Houelbourg, Galeries de Houelbourg à Baie-Mahault (97122), représentée par son gérant en exercice, par Me de Crevoisier ;

       La Société de participation , anciennement dénommée SA  Auto, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement, en date du 20 juillet 2006, par lequel le tribunal administratif de Basse-Terre a rejeté sa demande en décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur les sociétés auxquels la SA  Auto a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 1993, 1994 et 1995, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des droits et pénalités litigieux ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais exposés en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       1. Considérant que, par un arrêt du 30 juin 2008, la présente cour a réformé le jugement du 20 juillet 2006 du tribunal administratif de Basse-Terre et accordé à la Société de participation  la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1993, 1994 et 1995 en tant qu'elles procèdent de la réintégration, en premier lieu, dans le résultat de l'exercice clos en 1993, de la déduction pratiquée au titre de l'article 238 bis HA du code général des impôts à raison de l'acquisition d'une licence, en deuxième lieu dans les résultats des exercices clos en 1994 et 1995, des amortissements correspondant à cet investissement et, en troisième lieu, de la dette constatée au profit de M. X au passif du bilan clos en 1994 ; que, sur le pourvoi du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, le Conseil d'Etat a, par une décision du 30 décembre 2011, annulé cet arrêt en tant qu'il statue sur la déduction pratiquée au titre de l'article 238 bis HA du code général des impôts à raison de l'acquisition d'une licence et sur les amortissements correspondant à cet investissement et a renvoyé, dans cette mesure, l'affaire devant la cour ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : a. Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; b. Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; c. Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. Si elle s'est abstenue de prendre l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit ou ne s'est pas rangée à l'avis de ce comité, il lui appartient d'apporter la preuve du bien-fondé du redressement " ;

       3. Considérant que l'administration ne s'est pas fondée sur le caractère fictif de la cession de licence de fabrication exclusive de véhicules passée entre la société requérante et la SA GPM mais s'est bornée, comme elle était en droit de le faire, à vérifier dans quelle mesure les conditions auxquelles est subordonné le bénéfice des dispositions de l'article 238 bis HA du code général des impôts étaient remplies ; que la Société de participation  n'est ainsi pas fondée à soutenir que l'administration aurait mis en oeuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales sans la faire bénéficier des garanties offertes par cette procédure ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       4. Considérant que la SA  Auto, dont le siège est en Guadeloupe, a, par un contrat en date du 29 septembre 1993, acquis de la société GPM la concession du droit d'exploitation exclusive d'une licence pour la fabrication et la commercialisation du véhicule "Eole" ainsi que le savoir-faire correspondant sur les territoires de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane et des îles Caraïbes et a pratiqué la déduction fiscale de cet investissement au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1993, et la dotation aux amortissements de valeur immobilisée, au titre des deux exercices clos les 30 septembre 1994 et 1995 ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis HA du code général des impôts, applicable aux années d'imposition en litige : " I. Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés ou assujetties à un régime réel d'imposition peuvent déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant total des investissements productifs réalisés dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion à l'occasion de la création ou de l'extension d'exploitations appartenant aux secteurs d'activité de l'industrie, de la pêche, de l'hôtellerie, du tourisme, des énergies nouvelles, de l'agriculture, du bâtiment et des travaux publics, des transports et de l'artisanat. La déduction est opérée sur le résultat de l'exercice au cours duquel l'investissement est réalisé, le déficit éventuel de l'exercice étant reporté dans les conditions prévues au I des articles 156 et 209. (...) " ;

       6. Considérant, d'une part, que le droit à déduction du montant des investissements incorporels que peut exercer l'entreprise naît à la date de sa mise en oeuvre effective au sein du processus de production ; que la licence en cause ayant pour objet la production et la commercialisation d'un véhicule de la gamme " Eole ", le droit à déduction ne pouvait naître qu'à compter de l'exercice au cours duquel le véhicule était produit et vendu ; qu'au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1993, la société, qui venait d'acquérir la licence, ne disposait pas des éléments matériels et techniques nécessaires au lancement du projet ; que, par suite, en l'absence de mise en oeuvre effective, le montant des investissements incorporels effectués ne pouvait être déduit du résultat imposable de cet exercice sur le fondement de l'article 238 bis HA précité ;

       7. Considérant, d'autre part, qu'un investissement ne peut donner lieu à amortissement qu'à compter de sa date de mise en service ; que la licence litigieuse n'était, ainsi, amortissable qu'à partir de son utilisation effective ; qu'en dépit du planning prévisionnel établi par la société à la fin de l'année 1993 relatif au processus de fabrication, aux essais sur le véhicule test et à la prospection pour la commercialisation des premiers modèles, qui prévoyait la fabrication de dix véhicules " Eole " en mars 1994, aucun élément du dossier ne permet d'établir qu'un véhicule a été commercialisé ni même produit en 1994 ou en 1995 ; que, d'ailleurs, compte tenu des difficultés rencontrées par la société, l'exécution du programme a été suspendue le 9 août 1994 et la licence a été transférée dans le patrimoine de M. X la même année ; qu'il suit de là que la licence n'ayant pas fait l'objet d'une utilisation effective en 1994 et n'étant plus dans le patrimoine de la société requérante en 1995, le montant des amortissements pratiqués ne pouvait venir en déduction des résultats imposables de ces deux années ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Société de participation  n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Basse-Terre a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la Société de participation  la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

Article 1er : La requête de la Société de participation  est rejetée.

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N° 12BX00064