Vu le recours, enregistré le 22 novembre 2011, présentée par le préfet des Bouches-du-Rhône, qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1106849 du 28 octobre 2011 par lequel le magistrat désigné du tribunal administratif de Marseille, sur la demande de M.A..., a annulé la décision du 26 octobre 2011 plaçant l'intéressé en rétention administrative à la suite d'un arrêté de reconduite à la frontière du 2 février 2011 ;

       2°) de rejeter la demande de première instance présentée par M.A... ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord franco-tunisien en matière de séjour et de travail du 17 mars 1988 modifié ;

       Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 1er octobre 2013, le rapport de M. Chanon, premier conseiller ; 

       1. Considérant que, par jugement du 28 octobre 2011, le magistrat désigné du tribunal administratif de Marseille, sur la demande de M.A..., de nationalité tunisienne, a annulé la décision du 26 octobre 2011 plaçant l'intéressé en rétention administrative à la suite d'un arrêté de reconduite à la frontière du 2 février 2011 ; que le préfet des Bouches-du-Rhône relève appel de ce jugement ;

       2. Considérant que, pour annuler, la décision en litige, le premier juge a retenu l'exception d'illégalité de la décision du 2 février 2011 ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier que cette décision à caractère individuel, accompagnée d'un courrier comportant l'indication des voies et délais de recours, a été notifiée à M. A...le 2 février  2011 ; qu'il n'est pas allégué qu'elle aurait fait l'objet d'un recours contentieux ; qu'elle était ainsi devenue définitive à la date de la décision contestée ; que, par suite, le préfet des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que le premier juge a accueilli le moyen tiré de l'exception d'illégalité alors que celui-ci était irrecevable ;

       3. Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés en première instance par M.A... ;

       4. Considérant qu'aux termes du seizième considérant de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 : " Le recours à la rétention aux fins d'éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n'est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l'éloignement et si l'application de mesures moins coercitives ne suffirait pas " ; qu'aux termes de l'article 15 de cette directive, intitulé " rétention " : " 1. À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement, en particulier lorsque : a) il existe un risque de fuite, ou  b) le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement. Toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours, lorsque cet étranger : (...) 5° Fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière (...) ; 6° Fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise moins d'un an auparavant et pour laquelle le délai pour quitter le territoire est expiré ou n'a pas été accordé (...) " ; qu'aux termes de l'article L ; 561-2 du même code : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation " ;

       5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions rappelées ci-dessus de la directive du 16 décembre 2008 que le placement en rétention d'un étranger faisant l'objet d'une procédure d'éloignement n'est possible, en l'absence de départ volontaire, que si son assignation à résidence n'est pas suffisante pour éviter le risque qu'il se soustraie à l'exécution de la décision de retour dont il fait l'objet ; que l'autorité administrative est tenue d'effectuer, sous le contrôle du juge de la légalité, un examen de la situation de chaque étranger afin de vérifier, notamment, si les conditions légales permettant son placement en rétention sont réunies et si l'étranger bénéficie de garanties de représentation effectives ; qu'il s'ensuit, contrairement à ce que soutient M.A..., que les dispositions précitées des articles L. 551-1 et L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne méconnaissent pas les objectifs de la directive du 16 décembre 2008 ; 

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne ressort pas de la lecture de la décision en litige que le préfet se serait, à tort, estimé tenu de placer M. A...en rétention sans examiner sa situation particulière au regard de la possibilité d'assignation en résidence ;

       7. Considérant, en troisième et dernier lieu, que M. A...s'est soustrait une première fois à l'exécution de la décision d'éloignement du 2 février 2011 ; qu'il a donné un faux nom lors de son interpellation par les services de police ; qu'il n'apporte aucune pièce à l'appui de l'allégation selon laquelle il vivrait depuis six mois avec une ressortissante française ; que s'il invoque une adresse permanente à Aix-en-Provence, détenue depuis le 1er juillet 2011, il a donné une adresse différente à la police, sa fiche de paie de septembre 2011 comportant une troisième adresse ; que, dans ces conditions, le préfet n'a pas entaché sa décision de placement en rétention d'une erreur d'appréciation ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le préfet des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 25 octobre 2011 ; que, par suite, le jugement doit être annulé ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du magistrat désigné du tribunal administratif de Marseille du 28 octobre 2011 est annulé.

Article 2 : La demande présentée en première instance par M. A...est rejetée.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et à M. B...A....

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 11MA04247	3

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