Vu la requête, enregistrée le 22 mars 2007, présentée pour la SOCIETE ESCALOTEL, dont le siège est 1 rue du Vivier à Saint Quentin (02100) élisant domicile chez Me BENEMACHER 24 rue de Prony Paris Cedex 17 (75809), par Me Benemacher ; la SOCIETE ESCALOTEL demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0308723 du 29 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de exercices clos en 1999 et 2000, et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 2000 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

      3°) de décider que ces sommes seront assorties des intérêts moratoires ;

      4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 2010 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

      Considérant que la SA ESCALOTEL, qui exploite quatre hôtels restaurants à Avignon et dans ses environs a conclu, le 15 janvier 1994, un contrat de gestion avec la société GSH SNC, qui appartient au même groupe, aux termes duquel, en contrepartie de prestations de conseil pour la gestion et l'exploitation des hôtels, cette dernière percevrait des honoraires fixés à 1 % du chiffre d'affaires de chaque établissement pour la tenue de la comptabilité, 3 % du chiffre d'affaires par établissement pour la gestion, et 6 %, puis, à compter du 1er avril 1999, 8 % du résultat brut d'exploitation ; que l'administration fiscale n'a cependant admis la déduction des charges comptabilisées à ce titre par la société SA ESCALOTEL qu'à hauteur de la part des honoraires calculée par référence au chiffre d'affaires de la société, et a réintégré dans ses bénéfices imposables la part des honoraires calculés par référence au résultat brut d'exploitation ; qu'elle a également refusé la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ces honoraires, et notifié à la société des redressements au titre de produits financiers non comptabilisés ; que la SA ESCALOTEL relève appel du jugement du 29 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de exercices clos en 1999 et 2000, et de droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 2000 ;

      Sur l'étendue du litige :

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que, tant en première instance qu'en appel, les conclusions de la société requérante relatives aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt portaient sur les seuls redressements afférents aux exercices clos en 1999 et 2000, et que les avis d'imposition joints à sa requête portaient sur ces seules impositions ; qu'il ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction qu'un avis d'imposition ait été émis en vue du recouvrement des redressements portant sur des produits financiers non comptabilisés au titre de l'exercice clos le 31 mars 1997 ; qu'il en résulte que les moyens articulés par la société pour contester ce chef de redressement sont inopérants, à l'appui de conclusions qui tendent à la décharge d'impositions afférentes à des exercices postérieurs à celui au titre duquel ces redressements ont été prononcés ; qu'il n'y a, dès lors, pas lieu de donner acte du désistement partiel de la société, qui a déclaré se désister purement et simplement de ses conclusions portant sur le solde des redressements relatifs à des produits financiers non comptabilisés, dès lors qu'aucune de ses conclusions ne portait sur ce chef de redressement, ni lieu de constater un non-lieu partiel à hauteur des dégrèvements annoncés en cours d'instance, dont, en l'absence de toute production des certificats de dégrèvement pourtant annoncés par l'administration fiscale, il ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction qu'ils aient effectivement été prononcés, et qui, en tout état de cause, porteraient sur des sommes qui ne sont pas en litige ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      S'agissant de l'impôt sur les sociétés et de la contribution à cet impôt :

      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

      Considérant que l'administration n'a entendu remettre en cause ni l'existence des prestations facturées à la société vérifiée, ni le principe de la déductibilité de ces charges et s'est bornée à contester les montants déduits, regardés comme excessifs, et non exposés dans l'intérêt direct de la société au motif que les pièces produites par la société pour justifier la réalité et la valeur des prestations acquises correspondraient à un contrôle interne propre au groupe et effectué dans son intérêt, et non à des justificatifs de prestations effectuées par la société GSH, et qu'aucune liste précise des intervenants et de la nature exacte des travaux n'avait été fournie, les factures ne comportant aucune indication sur ce point ; qu'une telle argumentation, alors que l'administration n'entend pas remettre en cause la réalité des prestations fournies, ne comporte aucun élément de critique du chiffrage exposé par la société de nature à démontrer que la rémunération de la contrepartie obtenue était excessive ; 

      Considérant en outre que pour justifier le montant des honoraires versés à la société GSH en rémunération des prestations que celle-ci lui fournissait, que l'administration jugeait excessif, la SA ESCALOTEL fait état d'une triple mission d'assistance commerciale, en gestion, et technique, et indique que ces prestations ont contribué à l'amélioration de sa rentabilité ; qu'elle fait également valoir, sans être contredite, qu'elle ne disposait pas, au cours de la période vérifiée, de personnel administratif, et qu'aucun de ses salariés n'était à même d'effectuer les prestations de direction, administratives, commerciales, comptables ou financière fournies par la société GSH ; qu'elle produit également des éléments de comparaison entre les tarifs facturés et le montant des honoraires qui auraient résulté d'une facturation établie par une société concurrente, appartenant au groupe ACCOR ; qu'elle indique également, sans être contredite, que les modalités de calcul de la rémunération qu'elle verse à la société qui assure désormais les prestations assurées par la société GSH au cours de la période vérifiée ont été admises par l'administration à l'occasion d'une récente vérification de comptabilité, alors même que les honoraires de la société GSH auraient été, s'ils avaient été calculés selon la même méthode, supérieurs aux honoraires réellement facturés ; que l'administration ne répliquant pas aux éléments ainsi fournis, et se bornant à estimer qu'il n'est pas suffisamment justifié des prestations effectuées, alors qu'elle admet le principe de la déduction de ces charges, ne peut être regardée comme apportant la preuve de ce que la rémunération versée par la SA ESCALOTEL à la société GSH, en contrepartie des prestations d'assistance que celle-ci réalisait à son profit, était excessive ; que c'est donc à tort qu'elle a réintégré, dans les bases imposables de la société, la fraction en litige ; 

      S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée :

      Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts :  I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...)  ; qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II au CGI dans sa rédaction alors applicable :  La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens ou services sont nécessaires à l'exploitation  ; que lorsque l'administration, sur le fondement de ces dispositions, met en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé l'acquisition d'un bien ou d'un service, il lui appartient, lorsqu'elle a mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire et que le contribuable n'a pas accepté le redressement qui en découle, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour soutenir que le bien ou le service acquis n'était pas nécessaire à l'exploitation ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit ci-dessus que l'administration n'établit pas que la fraction en litige des sommes versées par la SA ESCALOTEL à la société GSH ne constituait pas un service nécessaire à l'exploitation au sens des dispositions précitées de l'article 230 de l'annexe II au code général des impôts ; qu'ainsi la société était en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable à raison de ses propres opérations la taxe dont ces honoraires ont été grevés ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA ESCALOTEL est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande, et à demander la décharge des impositions résultant de la remise en cause de la déductibilité des sommes versées à la société GSH et de la taxe sur la valeur ajoutée qui les a grevées ;

      Sur les conclusions tendant au versement par l'Etat d'intérêts moratoires :

      Considérant que les intérêts dus au contribuable en vertu de l'article L.208 du livre des procédures fiscales, en cas de remboursements effectués en raison de dégrèvements d'impôt prononcés par un tribunal ou par l'administration des impôts à la suite d'une réclamation sont, en application de l'article R.208-1 du même livre,  payés d'office en même temps que les sommes remboursées au contribuable par le comptable chargé du recouvrement des impôts  ; qu'il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable et la requérante concernant lesdits intérêts ; que, dès lors, les conclusions susanalysées ne sont pas recevables ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SA ESCALOTEL et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 29 janvier 2007 est annulé.

Article 2 : Les bases de l'impôt sur les sociétés et de la contribution à cet impôt assignées à SA ESCALOTEL sont réduites d'une somme de 64 963,86 euros (426 135 francs) au titre de l'exercice clos en 1999, et d'une somme de 67 141,29 euros (440 418 francs) au titre de l'exercice clos en 2000.

Article 3 : La SA ESCALOTEL est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er ci-dessus.

Article 4 : La SA ESCALOTEL est déchargée des droits de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er avril 1996 au 31 mars 2000, à concurrence de 47 579,80 euros (312 103 francs), et des pénalités y afférentes.

Article 5 : L'Etat versera à la SA ESCALOTEL une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SA ESCALOTEL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

       Copie en sera adressée à Me Benemacher et au directeur de contrôle fiscal du Sud Est.

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N° 07MA00972