Vu la requête, enregistrée le 10 juin 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SA CAFOM, dont le siège social se trouve 3, avenue Hoche à Paris (75008), par Me Menu , avocat à la Cour ; la SA CAFOM demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0912818 du 7 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La SA CAFOM soutient que :

       - les premiers juges ont fait une inexacte application des dispositions du septième alinéa de l'article 223 B du code général des impôts, lesquelles visent à sanctionner des situations abusives et des montages purement artificiels alors qu'en l'espèce, d'une part, l'opération d'acquisition litigieuse se justifie économiquement et réglementairement par son introduction en bourse et ne se caractérise pas par un but exclusivement fiscal, d'autre part, elle n'a généré aucun intérêt déductible, dans la mesure où elle a été financée par l'ouverture d'un compte courant d'associé avec une renonciation des associés à percevoir un quelconque intérêt et qu'enfin, l'application de ces dispositions a un effet disproportionné sur son développement, eu égard au poids de la société Music et Son ;

       - que les circonstances de fait ne permettent pas de considérer que MM. Giaoui et Wormser auraient exercé un quelconque contrôle sur elle pour lui faire acquérir les titres de la société Music et Son au sens de ces dispositions alors que l'exercice d'un contrôle ne se présume pas ; qu'en l'espèce, dans la mesure où les autorités de marché ont obligé MM. Giaoui et Wormser à lui céder les titres de la société Music et Son, ils n'avaient pas de contrôle sur cette décision alors que la circonstance que la vente des actions de l'un et de l'autre se soit faite à des conditions financières identiques résulte seulement de la valeur de marché de ces titres à la date de l'opération ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Tar, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SA CAFOM fait appel du jugement du 7 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande aux fins de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006, à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet et de la réintégration, dans son résultat imposable, au titre de ces années, sur le fondement des dispositions de l'article 223 B du code général des impôts, des sommes afférentes à des frais financiers exposés pour l'acquisition des titres de la société Music et Son ;

       2. Considérant qu'aux termes du septième alinéa de l'article 223 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui résulte de la loi de finances rectificative pour 1988 : " Lorsqu'une société a acheté, après le 1er janvier 1988, les titres d'une société qui devient membre du même groupe aux personnes qui la contrôlent, directement ou indirectement, les charges financières déduites par les sociétés membres du groupe sont rapportées au résultat d'ensemble pour une fraction égale au rapport du prix d'acquisition de ces titres à la somme du montant moyen des dettes, de chaque exercice, des entreprises membres du groupe. Le prix d'acquisition à retenir est réduit du montant des fonds apportés à la société cessionnaire lors d'une augmentation du capital réalisée simultanément à l'acquisition des titres à condition que ces fonds soient apportés à la société cessionnaire par une personne autre qu'une société membre du groupe ou, s'ils sont apportés par une société du groupe, qu'ils ne proviennent pas de crédits consentis par une personne non membre de ce groupe. La réintégration s'applique pendant l'exercice d'acquisition des titres et les quatorze exercices suivants " ; qu'aux termes du huitième alinéa du même article, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Les dispositions du septième alinéa ne s'appliquent pas : a. Si la cession est opérée entre sociétés membres du même groupe ; b. Au titre des exercices au cours desquels la société rachetée n'est plus membre du groupe ; c. Si les titres cédés à la société membre du groupe ont été acquis immédiatement auparavant, auprès de personnes autres que celles mentionnées au septième alinéa, et en vue de rétrocession. " ; 

       3. Considérant que la notion de contrôle figurant au septième alinéa précité de l'article 223 B du code général des impôts doit être regardée comme résultant des dispositions législatives régissant les sociétés commerciales dans leur rédaction en vigueur à la date de chaque opération ; qu'il résulte des dispositions du code du commerce, applicable à la date de l'opération d'acquisition en cause, que la notion de contrôle d'une société doit, pour l'application des dispositions du septième alinéa de l'article 223 B du code général des impôts, s'entendre de l'exercice, direct ou indirect, individuel ou de concert, en application de dispositions légales ou conventionnelles, des droits de vote en assemblée des actionnaires, soit majoritaire, soit permettant de déterminer les décisions ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que MM. Giaoui et Wormser, qui détenaient respectivement 47,23 % et 38,47 % du capital social de la SA CAFOM et exerçaient, en outre, les fonctions de président directeur général et directeur général délégué, ont cédé à cette dernière, le 19 novembre 2004, à des conditions financières identiques, 97,20 % des titres de la société Music et Son qu'ils possédaient ; qu'à compter du 1er avril 2005, ces deux sociétés ont formé un groupe fiscalement intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts, la société requérante devenant seule redevable de l'impôt en qualité de mère de ce groupe ; que, si la SA CAFOM soutient, mais sans produire la moindre pièce justificative, que la cession litigieuse faisait partie d'une restructuration dont MM. Giaoui et Wormser n'auraient pas eu l'initiative, mais qui aurait été exigée par les opérateurs de marché, il résulte toutefois des circonstances précitées que MM. Giaoui et Wormser, alors même qu'il n'existait pas de liens familiaux entre eux, doivent être regardés comme ayant conduit, en commun et de manière concertée, la SA CAFOM à réaliser l'opération d'achat de titres qu'ils possédaient dans la société Music et Son en vue de son intégration dans le groupe Cafom ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a procédé au cumul des titres détenus par MM. Giaoui et Wormser dans le capital de la SA CAFOM et a regardé ces deux associés comme les personnes qui contrôlaient directement cette société, notamment au sens des dispositions de l'article  L. 233-3 du code de commerce, et, par suite, au sens des dispositions précitées de l'article 223 B du code général des impôts ;

       5. Considérant que les circonstances, à les supposer avérées, que l'acquisition litigieuse se justifiait pour des raisons économiques et réglementaires et n'était pas caractérisée par un but exclusivement fiscal ni par la volonté d'intégrer la société Music et Son au groupe Cafom, que l'application des dispositions précitées aurait limité le développement économique de la requérante, ou encore que celle-ci n'aurait pas recouru à l'emprunt pour financer cette acquisition, sont sans influence sur le bien fondé des impositions litigieuses dès lors qu'il résulte de ce qui précède que cette acquisition répondait aux conditions des dispositions précitées du septième alinéa de l'article 223 B du code général des impôts ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA CAFOM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse une somme au titre des frais exposés par la SA CAFOM et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : La requête de la SA CAFOM est rejetée.

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N° 11VE02115