Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 23 juin 2010, présentée pour la SARL Investissements 2000, dont le siège est chez M. Gérald , 7 route départementale 959 à Beneuvre (21290) ; 

       La SARL Investissements 2000 demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0800529, en date du 30 mars 2010, du Tribunal administratif de Dijon en tant qu'il n'a pas fait entièrement droit à sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er mars 2001 au 28 février 2004, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 1999 au 28 février 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

       3) de mettre à la charge de l'Etat, à son profit, une somme de 2 990 euros pour la première instance et de 1 000 euros pour l'appel, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - qu'elle n'a pas été suffisamment informée de l'origine, de la nature et de la teneur des renseignements obtenus des tiers pour être en mesure de les contester ;

       - que le vérificateur s'est déplacé auprès de l'autorité judiciaire et de la police judiciaire pour exploiter des documents comptables, sans informer son représentant de la possibilité d'assister à ces interventions ; que les pièces consultées ne lui ont pas été remises ; 

       - que la charge de la preuve pour les rappels de taxe sur la valeur ajoutée repose sur l'administration ; 

       - que l'essentiel des crédits bancaires figurant sur ses relevés de compte ne constitue pas des recettes professionnelles ; que l'essentiel de ces crédits correspond à des avances consenties à la société par diverses personnes pour lui permettre de financer des opérations d'achats d'or en Afrique pour le revendre en Europe ;

       - que l'amende de l'article 1763 A du code général des impôts n'est pas fondée dès lors qu'il n'y a pas eu de revenus distribués ; 

       - que les sommes que l'administration a assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée sont des avances ; qu'il appartient à l'administration d'apporter la preuve que la nature des sommes qu'elle réintègre les rend passibles de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - qu'elle peut se prévaloir de la doctrine 13 O 1221 en date du 30 avril 1996 et de la note administrative du 4 août 1976 ; 

       - que les conditions ne sont pas remplies pour l'application des pénalités de mauvaise foi ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 novembre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que, pour les impositions établies au titre de l'exercice clos en 2001, le droit de communication n'a pas été exercé ;

       - que, la procédure de taxation d'office ayant été mise en oeuvre, les irrégularités qui auraient entaché la vérification sont sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition ; qu'en tout état de cause, la société a été informée dans la proposition de rectification qui lui a été adressée le 28 février 2005 de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans le cadre du droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et de la police judiciaire ; que lesdits documents ont été joints en annexe à la réponse aux observations du contribuable adressée à la société le 29 août 2005, soit avant la mise en recouvrement des impositions du 5 octobre 2006 ; que l'administration n'était pas tenue d'ouvrir un débat contradictoire sur les documents consultés auprès des tiers dans le cadre de la procédure de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales ;

       - qu'en ce qui concerne la procédure de rectification contradictoire mise en oeuvre pour la taxe sur la valeur ajoutée, le débat oral et contradictoire s'est déroulé au siège de la société ; que le compte rendu d'entretien du 9 février 2005 a été remis en mains propres à M.  ;

       - que la société requérante n'ayant pas présenté de comptabilité et la commission départementale des  impôts ayant été saisie, la société supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions mises à sa charge en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       - que, n'ayant pas souscrit de déclaration de résultats pour les exercices clos en 2002, 2003 et 2004, la société supporte la charge de prouver l'exagération de ses bénéfices taxés d'office ; qu'elle ne produit aucun contrat de prêt ; qu'elle n'apporte pas la preuve qu'elle a pour activité réelle la négociation de crédits exonérés de taxe sur la valeur ajoutée ;

       - qu'elle n'apporte pas la preuve qu'elle aurait exercé cette activité dans les conditions prévues par les articles L. 432-6 à L. 432-11 et L. 432-12 à L. 432-19 du code monétaire et financier comme l'exige l'article 261-C-1° du code général des impôts ;

       - que l'amende de l'article 1763 A du code général des impôts lui est applicable dès lors qu'elle n'a pas désigné le ou les bénéficiaires des distributions correspondantes ;

       - que l'application de la pénalité de l'article 1729 du code général des impôts était justifiée ;

       Vu le mémoire, enregistré le 27 septembre 2011, présenté pour la SARL Investissements 2000 ; elle conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ; 

       1. Considérant que la SARL Investissements 2000 a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur ses déclarations de taxe sur le chiffre d'affaires et d'impôt sur les sociétés pour les exercices du 1er octobre 1999 au 28 février 2001, du 1er mars 2001 au 28 février 2002, du 1er mars 2002 au 28 février 2003 et du 1er mars 2003 au 29 février 2004 ; qu'à la suite de cette vérification de comptabilité, des rehaussements ont été notifiés en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour les trois derniers exercices et en matière d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble des exercices contrôlés ; qu'au titre des trois derniers exercices, l'administration fiscale ayant constaté que les obligations comptables n'étaient pas remplies par la société, le vérificateur a dressé procès-verbal en date du 2 février 2005, pour défaut de présentation de comptabilité ; que l'administration a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société, selon la procédure contradictoire pour la taxe sur la valeur ajoutée et selon la procédure de taxation d'office pour l'impôt sur les sociétés ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de Côte d'Or, dans son avis en date du 1er juin 2006, a validé la méthode de reconstitution et proposé de réduire certaines recettes afin de tenir compte de remboursements effectués par la société ; que l'administration s'est conformée à son avis ; que la SARL Investissements 2000 fait appel du jugement du Tribunal administratif de Dijon en tant qu'il n'a pas fait entièrement droit à sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er mars 2001 au 28 février 2004, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions à l'impôt sur les sociétés  auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002, 2003 et 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, que la société requérante fait valoir qu'elle n'a pas été suffisamment informée de l'origine, de la nature et de la teneur des renseignements obtenus, pour être en mesure de les contester ; qu'il est constant que le droit de communication, au titre de l'exercice clos le 28 février 2001, n'a pas été exercé et qu'ainsi ce moyen est inopérant s'agissant des impositions concernant cet exercice ; que, pour les exercices pour lesquels le droit de communication a été exercé, la proposition de rectification en date du 28 février 2005 mentionne les articles L. 101 et L. 135 du livre des procédures fiscales, fondant le droit de communication de l'administration, relatifs respectivement à l'autorité judiciaire et à la police judiciaire, et précise expressément que les recettes ont été reconstituées à partir de sommes retrouvées sur les comptes bancaires de la société et du versement en espèces de deux sommes par M. Ratié en juin 2003 ; qu'ainsi, l'administration a indiqué à la société requérante, avec une suffisante précision, la teneur et l'origine des documents sur lesquels elle s'est fondée ; 

       3. Considérant, en deuxième lieu, qu'aucune disposition législative ou règlementaire n'impose à l'administration de joindre une pièce dans la proposition de rectification pour justifier de la régularité de l'exercice du droit de communication auprès des tiers ;

       4. Considérant, en troisième lieu, qu'aucune disposition législative ou règlementaire n'impose à l'administration d'informer préalablement le contribuable de l'exercice du droit de communication ;

       5. Considérant, en quatrième lieu, que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte, au cours du contrôle, tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire, il en va différemment lorsque les documents qui lui sont communiqués ne présentent pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ; qu'il résulte de l'instruction que les pièces obtenues par l'administration auprès de l'autorité judiciaire le 13 octobre 2004 et auprès de l'hôtel de police le 20 janvier 2005 sont des relevés de comptes et n'avaient pas ainsi le caractère de pièces comptables ; que, par suite, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de l'absence de débat oral et contradictoire pour démontrer que la procédure d'imposition suivie à son encontre aurait été irrégulière ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; qu'aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193, le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré " ; qu'aux termes de l'article L. 192 du même livre: " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe en tout état de cause à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. (...) " ; qu'il appartient à la société requérante d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'impositions qui ont régulièrement fait l'objet d'une évaluation et d'une taxation d'office pour les rehaussements concernés ; que pour les rehaussements de taxe sur la valeur ajoutée établis selon la procédure contradictoire, il résulte de l'instruction et la société Investissements 2000 ne conteste pas que ces impositions ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et que sa comptabilité des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 présentait de graves anomalies remettant en cause son caractère probant et régulier ; qu'ainsi, en vertu de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales précité, la société requérante supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions ; 

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes de la société : 

       7. Considérant que la SARL Investissements 2000 fait valoir que les sommes taxées par l'administration  sont des avances financières que lui ont consenties diverses personnes pour lui permettre de financer notamment des opérations d'achat d'or en Afrique pour le revendre en Europe ; qu'aucun contrat n'a été produit par la société afin de corroborer ses allégations ; 

       8. Considérant, qu'en ce qui concerne l'exercice clos en 2002, il résulte de l'instruction que M.  a versé à la société requérante la somme de 60 000 francs par chèque en date du 17 mai 2001; que la société produit une attestation de ce dernier, en date du 22 mars 2005, dans laquelle il explique que, si les actions CNC appartenant à la SARL Investissements 2000 avaient été introduites en bourse, son apport aurait bénéficié d'une plus-value de 50 % et que la société a commencé à lui rembourser la somme prêtée ; que, si la SARL Investissements 2000 justifie lui avoir versé la somme globale de 2 500 euros, en trois versements en 2002, les pièces ainsi produites par la société ne justifient pas de la réalité de la nature de simple avance de cette somme de 60 000 euros que M.  a versée à la société ; que la somme de 200 000 francs versée par M. , le 21 juillet 2001, ne peut davantage être regardée comme une avance, dès lors que les montants cités dans la lettre d'un notaire de Dijon, adressée le 7 février 2005 à M. , en tant que gérant de la société Auxon, lui indiquant que M.  avait été remboursé d'une somme de 15 000 euros le 4 mai 2004 et qu'une somme de 33 038,81 euros a été versée à la SCP Droin et Vuillaume concernant la créance , ne correspondent pas à ladite somme ; que l'attestation produite, des époux , en date du 6 octobre 2005, dans laquelle ils reconnaissent que la société requérante les a remboursés, ne fait pas elle-même  référence à une somme précise ; 

       9. Considérant qu'en ce qui concerne l'exercice clos en 2003, pour M. , qui a remis un chèque de 4 000 euros à la SARL Investissements 2000 le 2 mars 2002 et a procédé à un virement de 3 250 euros au profit de la société le même jour, il est produit une lettre de ce dernier qui fait référence à un virement du 11 juillet 2003 d'une partie des 9 600 euros qui lui sont dus depuis avril dans le cadre d'un partenariat ; qu'il n'y a donc pas de concordance sur les sommes évoquées, versées et remboursées et d'explications précises pour justifier de ce que cette somme serait un prêt ; que, sur le versement de la somme de 8 000 euros à la société, par M. , le 2 mars 2002, l'administration a accepté, suite à l'avis de la commission départementale des impôts, de considérer que seulement 4 500 euros constitueraient une recette ; que la société se borne à établir qu'un virement de 1 000 euros a été consenti pour M.  le 29 novembre 2002 et d'autres sommes par M. et Mme  ; que ces éléments ne suffisent pas à corroborer les allégations de la requérante quant aux avances consenties par M.  ; que la société fait valoir que les virements de 5 476 euros en sa faveur, en date du 7 juin 2002, et de 2 996,36 euros, en date du 11 juillet 2002, seraient des remboursements de sommes versées par la société à M. , gérant de la SARL CGCI Conakry, et à M.  ; que, cependant, les montants des sommes versées et reçues ne correspondent pas et les versements ont été effectués au profit de M.  et non de la SARL Investissements 2000 ; que les statuts de la société CGCI n'apportent pas d'informations supplémentaires ; que, dès lors, les documents produits ne permettent pas d'attester de la réalité d'un prêt ; qu'en se bornant à produire une photocopie du chèque de 45 000 euros et une lettre de M. Giroux précisant " suite à notre accord, je t'adresse pour ton compte courant un chèque de 45 000 euros à l'ordre de la société ", la SARL Investissements 2000 n'établit pas la nature d'avance de ladite somme ;

       10. Considérant qu'en ce qui concerne l'exercice clos en 2004, s'agissant du virement de 35 000 euros de M. , l'attestation de ce dernier indiquant qu'il s'agit d'une avance de trésorerie rémunérée à 5 % et précisant d'ailleurs que la somme n'a pas été remboursée ne suffit pas à justifier de ce que ce versement avait le caractère d'une avance ; que, pour M. Ratié, la seule attestation en date de mars 2005, dans laquelle il soutient que les sommes de 25 200 francs et 11 300 francs versées par lui en espèces correspondent à des avances pour des importations d'or, ne permet pas de caractériser une avance qu'il aurait consentie à la société ; 

       11. Considérant que, si la société se prévaut de la doctrine 13 O 1221 du 30 avril 1996, il ne s'agit aucunement de l'interprétation formelle d'un texte fiscal qui s'imposerait à l'administration mais d'une simple recommandation ; qu'enfin, si la société invoque la doctrine contenue dans la note administrative du 4 août 1976 (Bulletin officiel de la direction générale des impôts, 13 juin 1976) précisant qu'en cas de reconstitution des recettes les bases d'imposition doivent être fixées dans les limites des présomptions susceptibles d'être tirées de renseignements en possession du service, cette note ne contient aucune interprétation formelle d'un texte fiscal qui s'imposerait à l'administration et au juge de l'impôt sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

       12. Considérant que, si la SARL Investissements 2000 fait valoir que l'administration n'établit pas que les revenus en litige seraient assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée, il lui incombe de justifier de l'absence d'assujettissement pour ces diverses activités ; qu'elle ne démontre pas, en l'espèce, que les recettes soumises par l'administration à la taxe sur la valeur ajoutée auraient pu bénéficier d'une exonération ; 

       Sur l'amende de l'article 1763 du code général des impôts : 

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 p. 100 (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A " ; 

       14. Considérant que la SARL Investissements 2000, bien qu'invitée à le faire en application de l'article 117 du code général des impôts, n'ayant pas désigné l'identité des bénéficiaires des distributions correspondant aux bénéfices taxés d'office et aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents aux omissions de recettes, la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts lui a été appliquée à bon droit ;

       Sur les pénalités de mauvaise foi :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       16. Considérant qu'en se fondant sur le défaut de présentation de la comptabilité par la société pour les exercices clos en 2002, 2003 et 2004 et sur l'existence de minorations répétées et importantes des recettes, l'administration a apporté la preuve qui lui incombe de l'intention de la société contribuable d'éluder l'impôt ; que, par suite, la SARL Investissements 2000 n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités exclusives de bonne foi auxquelles elle a été assujettie ;

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Investissements 2000 n'est pas fondée à soutenir que le Tribunal administratif de Dijon aurait à tort rejeté le surplus de sa demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter la demande de la société tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Investissements 2000 est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Investissements 2000 et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 15 novembre 2012 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 6 décembre 2012.

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N° 10LY01637