Vu I°), la requête, enregistrée le 30 mars 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 4 avril 2011 sous le n° 11BX00779, présentée pour la Société Conceptica, société à responsabilité limitée, représentée par son représentant légal en exercice, ayant son siège ZA de l'Espèche à Fontenilles (31470), par Me Berl ; 

       La Société Conceptica demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0603704 du 1er février 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1998 et 1999 ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ------------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu II°), la requête, enregistrée le 24 juin 2011 sous le n° 11BX01519, présentée pour la Société Conceptica, représentée par son représentant légal en exercice, ayant son siège ZA de l'Espèche à Fontenilles (31470), par Me Berl ; 

       La Société Conceptica demande à la cour de prononcer le sursis à exécution du jugement n° 0603704 du 1er février 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1998 et 1999 ; 

       ------------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2012 :

       - le rapport de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       1. Considérant que la Société Conceptica relève appel du jugement du 1er février 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1998 et 1999 ; 

       Sur la jonction : 

       2. Considérant que les requêtes n° 11BX00779 et 11BX01519, introduites par la Société Conceptica, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt ;

       Sur la requête n° 11BX00779 :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 238-A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Les intérêts, arrérages et autres produits des obligations, créances, dépôts et cautionnements, les redevances de cession ou concession de licences d'exploitation, de brevets d'invention, de marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication et autres droits analogues ou les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. Pour l'application de l'alinéa qui précède, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu'en France. Les dispositions du premier alinéa s'appliquent également à tout versement effectué sur un compte tenu dans un organisme financier établi dans un des Etats ou territoires visés au même alinéa. " ; 

       4. Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la Société Conceptica, qui a pour activité la vente de concepts innovants pour les commerces de bouche, portant sur les années 1998 et 1999, l'administration, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 238 A du code général des impôts, a exclu des charges déductibles et réintégré dans les bénéfices imposables des commissions versées à la société Gepia International, établie en principauté d'Andorre, et à M. Jean-Michel Piccino, lui aussi domicilié en Andorre, au motif que la réalité et le caractère normal des opérations rémunérées par ces commissions n'étaient pas établis ; qu'il appartient à la Société Conceptica, qui ne conteste pas que les bénéficiaires des commissions en litige sont soumis à un régime fiscal privilégié au sens de l'article 238-A du code général des impôts, d'apporter la preuve de la réalité des opérations que ces commissions auraient eu pour objet de rémunérer et de leur caractère non exagéré ; 

       5. Considérant, en premier lieu, que la circonstance que lors d'un contrôle portant, en matière de taxe sur la valeur ajoutée sur des années ultérieures, l'administration n'a pas remis en cause la réalité des opérations rémunérées par les commissions litigieuses est sans influence sur la charge de la preuve, dès lors que, comme il vient d'être rappelé, l'article 238-A institue en matière d'impôts sur les bénéfices un régime de preuve particulier pour la déduction des commissions versées à des personnes soumises hors de France à un régime fiscal privilégié ;  

       6. Considérant, en second lieu, que pour établir la réalité des opérations rémunérées par les commissions versées à la société Gepia International, à concurrence de 187 800 francs (28 507,97 euros) au titre de l'année 1998 et de 348 000 francs (53 052,26 euros) au titre de l'année 1999, et à M. Piccino, à concurrence de 88 259 francs (13 455 euros) au titre de l'année 1998, la Société Conceptica soutient qu'elle a développé la commercialisation en France, à partir de 1997, d'un concept de sandwicherie dénommé " La brochetterie ", inventé par la société Gepia International, comportant une rôtissoire, une étuve permettant le maintien au chaud du produit et une vitrine réfrigérée et ventilée ainsi que des accessoires publicitaires, et produit un contrat de partenariat commercial conclu le 2 janvier 1997 ; qu'aux termes de ce contrat, la société Gepia International, en contrepartie d'une commission mensuelle égale à 1% sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé sur la vente d'appareils au titre de royalties sur le concept de sandwicherie, et 10 % sur la marge hors taxe réalisée par la Société Conceptica sur la vente d'appareils, s'engage à communiquer à la Société Conceptica la méthode de vente, former les commerciaux à cette méthode, assurer un suivi et un encadrement périodique des commerciaux, négocier au meilleur prix l'achat des appareils à brochettes et assurer leur transport jusqu'au siège de la Société Conceptica ; que, toutefois, en se bornant à produire douze factures d'achats de réfrigérateurs auprès d'une société italienne, dont trois seulement mentionnent la société Gepia International en qualité de transporteur, et qui sont toutes postérieures aux années en cause, un document dactylographié d'à peine neuf pages intitulé " méthode de vente d'une concession de sandwicherie à la française ", un courrier daté du 1er juin 1997 adressé à M. Piccino relatif à la mission d'encadrement des commerciaux et prévoyant une rémunération différente de celle du contrat de partenariat commercial conclu cinq mois plus tôt, des attestations peu circonstanciées de six de ses employés, et une attestation de la gérante de la société chargée du montage de la " brochetterie " qui affirme que c'est M. Piccino qui lui en a fourni les plans, datée du 20 mai 2005, la Société Conceptica n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de la réalité des opérations rémunérées par les commissions en litige et du caractère non exagéré de ces dernières ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Société Conceptica n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande ;

       Sur la requête n° 11BX01519 :

       8. Considérant que dès lors qu'il est statué par le présent arrêt sur la requête de Société Conceptica tendant à l'annulation du jugement du 1er février 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande, les conclusions de la requête n° 11BX01519 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du même jugement sont devenues sans objet ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la Société Conceptica la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 11BX01519.

Article 2 : La requête n° 11BX00779 de la Société Conceptica est rejetée.

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N° 11BX00779,11BX01519