Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2012, présentée pour M. E...A...demeurant..., par Me Derrien Lalanne, avocat ; 

       M. A...demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1009055 en date du 4 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions correspondantes ;

       3°) de prononcer le remboursement de tous les frais liés à la procédure ;

       Il soutient que :

       - la SARL Albi Goudronnage qui n'a pas repris le matériel, les locaux, le stock, le personnel, n'a pas eu d'avantages d'une entreprise existante, ni de reprise de contrats ou de réalisation du chiffre d'affaires avec une société préexistante, avait une activité nouvelle et devait dès lors bénéficier du régime de l'exonération ;

       - il était le gérant de la SARL Albi Goudronnage et associé à 50 %, il exerce un contrôle permanent sur l'activité de la société, de sorte que les factures de téléphone correspondent à des charges déductibles ; il en est de même des frais d'avocat dans la mesure où il était dans l'intérêt de l'entreprise qu'il puisse continuer à exercer ses fonctions ; 

       - les sommes inscrites au compte courant de Mme C...correspondent à des dépenses engagées pour le compte de la société ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 janvier 2014 :

       - le rapport de Mme Van Muylder, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ; 

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité pour la période du 9 mars 2004 au 30 septembre 2006 de la SARL Albi Goudronnage, ayant opté pour le régime des sociétés de personnes, M.A..., gérant puis associé de cette société, a été mis en demeure par l'administration de déposer une déclaration de revenus pour les années 2005 et 2006 ; que, dans le cadre d'une procédure de rectification contradictoire, l'administration a rehaussé le montant des bénéfices industriels et commerciaux imposables entre les mains de M. A... ; que M. A...relève appel du jugement en date du 4 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant qu'il ressort de l'examen du jugement attaqué que les premiers juges, qui n'avaient pas à répondre à tous les arguments du requérant, ont répondu au moyen tiré de ce que la SARL Albi Goudronnage ne pouvait bénéficier de l'exonération prévue en faveur des entreprises nouvelles par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ; qu'ils ont notamment retenu l'existence d'une identité d'activité et d'une communauté d'intérêts entre la SARL Albi Goudronnage, dont M. A...est associé, et la SARL MHM Goudronnage, dont le mari de sa soeur était associé et gérant et qui a été mise en liquidation judiciaire trois mois après la constitution de la SARL Albi Goudronnage ; que le moyen tiré de ce que les premiers juges n'ont pas répondu au moyen manque en fait et doit, par suite, être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, applicable au litige : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I " ; que, pour l'application de ces dernières dispositions, la reprise d'activités préexistantes se caractérise à la fois par une identité des activités des deux entreprises en cause et par une communauté d'intérêts se traduisant notamment par des transferts de moyens d'exploitation et de clientèle ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Albi Goudronnage , qui a pour activité le goudronnage et la pose de tous revêtements de sols extérieurs, a été constituée le     24 janvier 2004, soit trois mois après la mise en liquidation judiciaire, le 18 novembre 2003, de la société MHM Goudronnage dont il est constant qu'elle exerçait la même activité de goudronnage sur le même secteur géographique et dont 50 % du capital était possédé par M. D... C... ; que le capital de la SARL Albi Goudronnage a été réparti en deux parts égales entre Mme B...C..., épouse de M. D...C...et soeur de M.A..., et ce dernier ; que M. D... C...s'est porté caution solidaire sur le bail des locaux de son siège social, signé le 29 janvier 2004, situé au lieu-dit La Borie Neuve à Puygouzon (Tarn) ; que dès le 29 juin 2004, M. D...C...a été engagé comme conducteur de travaux salarié et, à partir de 2005, figure sur des factures comme donneur d'ordres ; qu'en 2005, trois des cinq salariés de l'entreprise étaient d'anciens salariés de la société MHM Goudronnage ; que dès le 4 février 2005, Mme B... C...est devenue gérante de droit de la société non salariée ; que si M. A...fait valoir que la société Albi Goudronnage n'a repris ni la clientèle, ni le matériel de la société MHM Goudronnage, il n'est pas contesté que les biens de cette dernière avaient été saisis dans le cadre de la procédure judiciaire de liquidation et que la société Albi Goudronnage est implantée à quelques kilomètres de la société MHM Goudronnage, s'adressant ainsi à la même clientèle, constituée essentiellement de particuliers ; que dans ces conditions, l'activité de la SARL Albi Goudronnage doit être regardée comme la reprise d'une activité préexistante au sens des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ; que, par suite, M. A... n'est pas fondé à se prévaloir du bénéfice de l'exonération prévue par lesdites dispositions ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 3° Des membres des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues par l'article 239 bis AA " ; qu'aux termes du 1 de l'article 39 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service a rejeté les factures de téléphone portable de M.A..., établies au nom de l'entreprise, pour la période postérieure à sa gérance ; que si M. A...produit une facture sur la période du 9 juillet 2005 au 8 août 2005, il ne résulte pas de l'instruction qu'alors que M. A...n'était plus le gérant, les factures de téléphone rejetées par le service aient été engagées dans l'intérêt de l'entreprise ; que les sommes correspondantes ont, dès lors, pu être réintégrées aux résultats imposables de la société ;

       7. Considérant que les honoraires d'avocat supportés par M.A..., qui ne produit, en outre, aucune pièce justificative, ont été exposés dans le cadre d'une demande de titre de séjour qu'il a présentée ; qu'ils ont ainsi eu pour objet de défendre les intérêts personnels de M. A...et non ceux de la société ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a procédé à la réintégration des sommes litigieuses dans les résultats imposables de la société ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; 

       9. Considérant que M. A...fait valoir que les deux versements de 1 500 euros et de 154,71 euros sur le compte courant d'associé de Mme C...correspondent au paiement de deux factures pour le compte de la société ; que toutefois, les factures produites au dossier, au nom de la société, ne permettent pas d'établir qu'elles ont été acquittées par MmeC... ; 

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter les conclusions relatives aux dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

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N° 12VE00048