Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 25 mars 2011, présentée pour M. et Mme Gérard A, demeurant ..., par Me Cosich, avocat ;  M. et Mme A demandent à la cour :

       1°) à titre principal, de surseoir à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale ;

       2°) à titre subsidiaire, d'ordonner la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 d'un montant de 4 367 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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	Vu les autres pièces du dossier ; 

	Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Antoine Durup de Baleine, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public ;

	Sur les conclusions aux fins de sursis à statuer : 

	Considérant que M. et Mme A demandent à la cour de surseoir à statuer sur les conclusions de sa requête dans l'attente d'une procédure pénale en cours ; qu'il y a toutefois lieu d'écarter cette demande par adoption des motifs sur ce point du jugement attaqué ; 

	Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'une proposition de rectification est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique clairement la nature des redressements envisagés, le montant de ces redressements distinctement par catégorie de revenus et par chefs de redressements, l'impôt et l'année d'imposition, et que ces motifs sont suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ; 

       Considérant que le supplément d'impôt sur le revenu dont M. et Mme A demandent la décharge procède de la remise en cause par l'administration du bénéfice d'une réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts et portée par les intéressés sur la déclaration d'ensemble de leurs revenus de l'année 2004 ; qu'il ne porte pas sur l'imposition entre leurs mains d'une quote-part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans les sociétés en participation Magnolia 1, 2, 3 et 5 au sens des dispositions de l'article 8 du code général des impôts ; qu'en conséquence, les vices susceptibles d'avoir entaché la régularité des procédures de rectification suivies à l'égard de ces sociétés sont sans influence sur la régularité de la procédure suivie à l'égard de M. et Mme A ; qu'il en résulte que le moyen tiré de ce que les propositions de rectification adressées à ces sociétés n'auraient pas été régulièrement motivées est inopérant ;

       Sur le bien fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. / (...) / (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu. Le revenu global de cette même année est alors majoré du montant des déficits indûment imputés en application du I bis. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions et de celles de l'article 199 undecies B précité que le fait générateur de l'avantage fiscal institué par cette loi est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction dont le litige qui lui est soumis a fait l'objet, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de se prévaloir de l'avantage fiscal institué par l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       Considérant, en premier lieu, que les requérants soutiennent que la société en participation Magnolia 1 a effectivement réalisé en 2004 un investissement productif neuf en procédant à l'acquisition auprès de la société Clima Run d'un laboratoire et de chambres froides ensuite donnés en location à M. B en vue de l'exploitation d'une boulangerie industrielle à la Réunion ; qu'ils se prévalent à cet égard de déclarations de ce dernier à l'occasion de son audition le 7 octobre 2008 par des inspecteurs des douanes agissant en exécution d'une commission rogatoire délivrée par un juge d'instruction du tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion et selon lesquelles il a reçu tout le matériel mentionné sur les factures de la société Clima Run ; que toutefois, il résulte de l'instruction que l'EURL SGI, gérante de la société en participation Magnolia 1, n'a pu présenter, lors de la vérification de comptabilité dont cette dernière a fait l'objet, aucun élément permettant d'établir l'existence matérielle des biens, la réalité de leur livraison et du prix demandé et, dans ses observations du 5 juin 2007 sur la proposition de rectification du 31 mai 2007 qui lui a été adressée, a indiqué n'être pas en mesure de contester l'inexistence de l'investissement ; qu'un contrôle sur place de la société Clima Run a démontré l'inexistence des matériels facturés, qui n'ont fait l'objet d'aucune commande, achat, importation ou fabrication préalable par cette société, qui a reconnu le caractère fictif des factures émises en juillet 2004, le prix facturé n'ayant été réglé qu'à hauteur d'une fraction de 30 % correspondant aux avances consenties par les associés de la société en participation mais, pour le solde, n'ayant jamais été acquitté, aucune dette à ce titre n'ayant été comptabilisée ; qu'en outre, il est établi que la " boulangerie industrielle " de M. B n'avait aucune existence matérielle en 2004, l'intéressé n'ayant d'ailleurs acquitté aucun loyer pour ces matériels, loyer qui n'a été ni facturé ni réclamé, pas davantage qu'un dépôt de garantie ; qu'ainsi, ce laboratoire et ces chambres froides n'ayant fait l'objet en 2004 d'aucune création ni d'aucune livraison dans le département de la Réunion, c'est par une exacte application de l'article 199 undecies B du code général des impôts que l'administration a remis en cause le bénéfice de la réduction d'impôt déclarée par M. et Mme A ; 

       Considérant, en second lieu, que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance d'un principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement du 30 décembre 2010, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Gérard A et au ministre de l'économie et des finances. 

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA00484