Vu le recours, enregistré au Greffe de la Cour le 29 janvier 2007, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ;

       Le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1 du jugement n° 0402928, en date du 3 octobre 2006, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a déchargé les époux A de la fraction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondant, pour 1998, à une base de 134 071 francs, soit 20 439 euros, pour 1999, à une base de 311 653 francs, soit 47 511 euros, et, pour 2000, à une base de 188 674 francs, soit 28 763 euros ; 

       2°) de rétablir M. et Mme A au rôle de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales à raison des droits et pénalités correspondant à une base de 114 119 francs au titre de 1998, de 277 075 francs au titre de 1999 et de 172 537 francs au titre de 2000 ;

       Il soutient que la requête présentée au Tribunal administratif de Lyon était partiellement irrecevable, dès lors que les demandes présentées au Tribunal administratif de Lyon dépassaient les sommes objet de la réclamation au directeur des services fiscaux et que celles des conclusions qui étaient appuyées d'un détail des réintégrations de dépenses contestées excédaient les montants déchargés par les premiers juges ; que le Tribunal administratif de Lyon a commis une erreur sur la matérialité des faits entraînant une erreur de droit ; que les sommes en cause, qui consistaient en dépenses non justifiées exposées au profit de M. A par la société Funrise Toys Europe, dont il est le gérant, ne figuraient pas sur les relevés prévus aux articles 54 bis et 54 quater du code général des impôts, n'avaient pas été comptabilisées explicitement comme avantages en nature par cette société, et, par suite, pouvaient être imposées comme avantages occultes sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts ; qu'à tout le moins les premiers juges auraient dû accepter la substitution de base légale au profit de la catégorie des traitements et salaires proposée par l'administration ; que le caractère de frais professionnels utiles à la société Funrise Toys Europe des frais engagés en faveur d'une certaine Mme B et en faveur de clients et de commerciaux, des cadeaux et achats divers, des frais engagés en faveur de M. C, président-directeur général de la société Funrise Inc., des dépenses d'établissement de nuit, des frais engagés au profit d'autres personnes encore et des autres frais de déplacements et d'hôtel ou de restaurant n'est pas établi ; que ces frais ont été réglés par M. A à l'aide des cartes de paiement de la société Funrise Toys Europe dont il était le seul utilisateur ; que M. A dirigeait cette société dont il détenait 99 % du capital depuis le 1er juillet 1999 ; qu'il disposait seul de la signature sur les comptes bancaires de la société ; qu'en conséquence, en ayant utilisé les cartes de paiement de la société pour acquitter des dépenses qui n'ont pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, M. A, maître de l'affaire, a effectivement bénéficié à titre personnel de ces dépenses ; que la majoration pour mauvaise foi a été appliqué à bon droit, eu égard à la nature et au caractère répétitif des rehaussements ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu, le mémoire en défense, enregistré le 20 septembre 2007, présenté pour M. et Mme Alexandre A, domiciliés ..., qui concluent au rejet du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à la décharge des impositions et majorations et pénalités mises à la charge de M. A ; 

       Ils font valoir que le Tribunal administratif de Lyon n'a pas commis d'erreur sur la matérialité des faits et que par conséquent sa décision n'a pas entraîné d'erreur de droit ; qu'il a rejeté à bon droit la qualification de revenus de capitaux mobiliers donnée aux dépenses litigieuses par le service des impôts et la qualification de traitements et salaires proposée en substitution ; que les premiers juges n'ont pas commis d'erreur de droit au regard des dispositions combinées des articles 54 bis et 111 (c) du code général des impôts ; que l'entreprise a voulu employer Mme B pour avoir des débouchés dans les pays de l'Est ; que les frais engagés en faveur de clients doivent être réputés utiles à l'entreprise, qui n'a pas à justifier d'un contrat conclu pour chaque prospection ; que les frais engagés en faveur de commerciaux et les autres frais, tels que les cadeaux et les dépenses de night-club, ont été justifiés ; qu'il en va de même des frais d'hôtel ; que les dépenses concernant M. C doivent être admises ; que, s'agissant des pénalités de mauvaise foi, l'ensemble des pénalités et majorations est contesté ; qu'il est demandé à la Cour d'en prononcer le dégrèvement ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 décembre 2009 :

       - le rapport de M. Bernault, président ;

       - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

        Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société  Funrise Toys Europe  qui commercialise en Europe les jouets de la marque Funrise, et dont M. A est le gérant et l'un des associés, et après un examen de situation fiscale personnelle des époux A, ceux-ci se sont vu notifier des rehaussements dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des années 1998, 1999 et 2000, sur le fondement de l'article 111c du code général des impôts, à raison de dépenses de voyages hôtels, restaurant, night-club, location de voitures et cadeaux réglées par carte de paiement de la société, et dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, au titre de l'année 2000, à raison de crédits bancaires inexpliqués ou insuffisamment expliqués ; que les rehaussements notifiés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ont été réduits conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts sur les redressements infligés à la société ; que, saisi du litige né du rejet, intervenu le 2 février 2004, de la réclamation élevée par les époux A contre les suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales engendrés par les rehaussements maintenus et mis en recouvrement le 31 octobre 2003, le Tribunal administratif de Lyon, par le jugement dont le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE fait appel, ayant estimé que les dépenses restant en litige avaient bien été comptabilisées par la société, et n'étaient donc pas des avantages occultes, a déchargé les époux A de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales correspondant, pour 1998, à une base de 134 071 francs, pour 1999, à une base de 311 653 francs, et, pour 2000, à une base de 188 674 francs ; 

        Sur la recevabilité des demandes présentées par les époux A devant le Tribunal administratif de Lyon et sur la régularité du jugement :

        Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort pas de l'instruction que les montants déchargés par les premiers juges aient dépassé ceux objet de la réclamation élevée devant le directeur des services fiscaux ;

        Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment des propres indications données par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE dans son mémoire introductif, que le montant des dépenses ayant donné lieu à mise en recouvrement s'élevait bien à une somme de 134 071 francs au titre de l'année 1998, à une somme de 349 408 francs au titre de l'année 1999 et à une somme de 219 019 francs au titre de l'année 2000, soit des sommes égales ou supérieures à celles dont les premiers juges ont prononcé la décharge ; que les requérants ont, devant les premiers juges, contesté des montants de rehaussements de 146 354 francs, 311 653 francs et 188 674 francs, en faisant valoir notamment un moyen tiré d'une erreur de catégorie de revenu ; que si le ministre soutient que le total des dépenses  contestées de manière détaillée  devant les premiers juges et ayant donné lieu à mise en recouvrement ne s'élevait respectivement qu'à 86 719 francs, 277 721 francs et 179 622 francs, il ne résulte pas des mémoires de première instance que les requérant bornaient leur contestation à ces seuls montants ; qu'ainsi les premiers juges n'ont pas statué au-delà des conclusions dont ils étaient saisis ; 

        Sur les conclusions d'appel principal du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE :

        Considérant qu'aux termes de l'article 54 bis du code général des impôts :  Les contribuables visés à l'article 53 A (...) doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel  ; qu'aux termes de l'article 111 du même code :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) les rémunérations et avantages occultes  ; que, pour échapper à la taxation au titre de revenus distribués, les rémunérations et avantages en nature alloués par une société doivent être inscrits explicitement comme tels dans sa comptabilité ; qu'il résulte de l'instruction que tel n'était pas le cas des dépenses en litige, qui ont été portées par la société Funrise Toys Europe dans des comptes de frais professionnels généraux sans être identifiés comme des avantages en nature, conformément à l'article 54 bis du code général des impôts, ni inscrits sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code ; 

        Considérant, par ailleurs, qu'il ne résulte pas de l'instruction que les dépenses effectuées par M. A et prises en charge ou remboursées par la société et consistant en frais, s'élevant à 89 819 francs en 1999 et à 27 234 francs en 2000 ayant profité à une certaine Mme B, dont le ministre affirme sans contredit que rien n'atteste qu'elle ait eu une activité au service ou en faveur de la société Funrise Toys Europe, en dépenses engagées en faveur de  commerciaux , qui ne sont pas réellement, selon le ministre, qui n'est pas contredit de manière formelle et précise sur ce point, employés dans le secteur commercial de l'entreprise, et qui s'élèvent à 5 982 francs en 1998 , 37 999 francs en 1999 et 16 142 francs en 2000, en cadeaux se montant à 21 892 francs en 1998, 2 552 francs en 1999 et à 2 114 francs en 2000, en  autres frais  non justifiés, s'élevant à 95 055 francs en 2000, et, enfin, en dépenses de night-club pour 13 010 francs en 1998, 46 595 francs en 1999 et 5 540 francs en 2000 auraient été engagées dans l'intérêt de la gestion de l'entreprise ; 

        Considérant que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, est, par suite, fondé, en ce qui regarde les sommes susmentionnées, à soutenir que c'est à tort que, pour prononcer les décharges reprochées, le Tribunal administratif de Lyon s'est fondé sur le double motif que les sommes en cause avaient été explicitement inscrites en comptabilité et que l'administration n'avait pas établi que ces dépenses n'avaient pas été exposées dans l'intérêt de l'entreprise ; 

        Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés par les parties :

        Considérant, en premier lieu, que les sommes susmentionnées, qui, ainsi qu'il vient d'être dit, n'ont pas été exposées dans l'intérêt de l'entreprise et ont constitué pour M. A, qui les a réglées en utilisant des moyens de paiement appartenant à la société Funrise Toys Europe, des avantages que la société n'a pas comptabilisés comme tels, ont pu à bon droit être imposées entre les mains des époux A dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à titre de rémunérations ou d'avantages occultes, sur le fondement du c de l'article 111 précité du code général des impôts ; que le moyen tiré par les requérants de ce que ces sommes auraient dû être imposées dans la catégorie des traitements et salaires doit donc être écarté ; 

        Considérant, en deuxième lieu, que les frais engagés par M. A en faveur de M. C, président de la société Funrise, soit 6 327 francs en 1998 et en 1999, et 3 993 francs en 2000, les dépenses faites au profit de clients identifiés, soit 21 483 francs en 1998, 48 333 francs en 1999 et 12 172 francs en 2000, ainsi que les dépenses effectuées au profit d'autres personnes qui étaient en rapport professionnel avec l'entreprise, soit 11 605 francs en 1999 et 1235 francs en 2000 doivent être regardés, au vu des explications fournies par les requérants, comme exposés dans l'intérêt de l'entreprise, comme l'a jugé le tribunal administratif ; que ces sommes n'avaient donc pas à être inscrites en comptabilité au titre d'avantages en nature ; qu'elles ne pouvaient non plus s'analyser en suppléments de salaires ; que les moyens tirés par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE de ce que ces sommes seraient taxables sur le fondement de l'article 111, ou, subsidiairement, sur celui de l'article 82 du code général des impôts doivent par suite être écartés ;

        Considérant, en troisième lieu, que le ministre ne saurait invoquer l'autorité du jugement correctionnel rendu le 1er décembre 2005 à l'encontre de M. A par le Tribunal de grande instance de Lyon, qui est, ainsi qu'il l'indique lui-même, frappé d'appel ; que ce jugement ne prend d'ailleurs formellement position, en ce qui concerne les faits, qu'à propos des dépenses intéressant Mme B ; 

        Considérant, en quatrième lieu, que le ministre n'établit pas, en se référant à l'existence de rehaussements antérieurs de même nature, et alors que certaines des dépenses exposées pour M. A doivent être regardées comme utiles à la société Funrise Toys Europe, que la mauvaise foi de l'intéressé doit être reconnue à raison de la fraction des cotisations litigieuses fondées sur la notion de distribution rétablie par le présent arrêt ; 

        Sur les conclusions d'appel incident des époux VERON : 

        Considérant que M. et Mme A demandent à la Cour, en conclusion de leur mémoire en défense  de prononcer la décharge des impositions et majorations et pénalités mises à la charge de M. A  ; que, toutefois, ces conclusions, en tant qu'elles vont au-delà de leur demande tendant au rejet des conclusions du ministre, et sont susceptibles de concerner l'article 3 du jugement, qui maintenait à la charge des intéressés la fraction des cotisations d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux procédant de la taxation de revenus d'origine indéterminée, ainsi que la majoration pour mauvaise foi et les intérêts de retard dont elle était assortie, ne sont appuyées d'aucun moyen, et ne sont assorties d'aucune critique visant la décision des premiers juges ; qu'ainsi elles ne peuvent qu'être rejetées ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est seulement fondé à soutenir que c'est à tort qu'à raison des sommes en base de 40 884 francs, 176 865 francs et 146 085 francs le Tribunal administratif de Lyon a déchargé les époux A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux établies à leur nom au titre des années 1998, 1999 et 2000, et que les époux A ne sont pas fondés à demander la décharge de la fraction des cotisations d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux en litige qui procède de la taxation de revenus d'origine indéterminée, ni la décharge de la majoration pour mauvaise foi et des intérêts de retard dont elle était assortie ; 

DECIDE :

Article 1er : les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux mises au nom de M. et Mme A au titre des années 1998, 1999 et 2000 sont rétablies dans la mesure de la prise en considération au titre de distributions faites par la société Funrise Toys Europe à M. A des sommes de, respectivement, 40 884 francs, 176 865 francs et 146 085 francs. Ce rétablissement ne donnera lieu qu'à l'application des intérêts de retard. 

Article 2 : Le jugement n° 0402928 du 3 octobre 2006 du Tribunal administratif de Lyon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et les conclusions d'appel incident de M. et Mme A sont rejetés.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Alexandre A et au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT.

Délibéré après l'audience du 10 décembre 2009 à laquelle siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Montsec, président-assesseur,

Mme Besson-Ledey, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 17 décembre 2009.

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N° 07LY00230