Vu la requête, enregistrée le 15 janvier 2007, présentée pour M. et Mme Francis X, demeurant ..., par Me Charaudeau ; M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0401536 du 9 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2000 ainsi que des pénalités dont il a été assorti ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 avril 2008 :

- le rapport de M. Lerner, premier conseiller ;

- les observations de Me Charaudeau, pour M. et Mme X ; 

- et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement ;

       Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 163 octodecies A applicables aux impositions contestées : « I. Lorsqu'une société constituée à compter du 1er janvier 1994 se trouve en cessation de paiement dans les huit ans qui suivent sa constitution, les personnes physiques qui ont souscrit en numéraire à son capital peuvent déduire de leur revenu net global une somme égale au montant de leur souscription, après déduction éventuelle des sommes récupérées ... II. Les souscriptions en numéraire doivent avoir été effectuées directement au profit de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés qui remplissent les conditions mentionnées à l'article 44 sexies ... II bis. Le régime fiscal défini au I s'applique, dans les mêmes limites, aux souscriptions en numéraire par des personnes physiques à une augmentation de capital réalisée, à compter du 1er janvier 1994, par une société dans le cadre d'un plan de redressement organisant la continuation de l'entreprise et arrêté conformément aux dispositions de l'article 61 modifié de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 ... » ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a adressé, le 5 décembre 2002, une notification de redressements à M. et Mme X concernant leur imposition à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2000 par laquelle elle envisageait de remettre en cause la perte en capital déduite par les contribuables au motif que M. X ne justifiait pas que l'augmentation de capital de la société COFRATIR à laquelle il avait souscrit en 1997 avait été réalisée, dans le cadre d'un plan de redressement organisant la continuation de l'entreprise, conformément aux dispositions du II bis de l'article 163 octodecies A du code général des impôts ; que M. et Mme X ont fait part de leurs observations à l'administration le 14 janvier 2003 ; que, suite aux observations formulées par les contribuables, l'administration a répondu, le 22 janvier 2003, qu'elle abandonnait les redressements concernant les pertes en capital déduites au titre de 2000 et a, le même jour, adressé une nouvelle notification de redressements aux requérants par laquelle elle leur précisait que la société COFRATIR ne remplissait pas les conditions mentionnées à l'article 44 sexies du code général des impôts et que, par suite, les souscriptions en numéraire à son capital n'entraient pas dans le champ des dispositions du II de l'article 163 octodecies A du même code ; qu'enfin, le 25 mai 2004, le directeur des services fiscaux des Landes a rejeté la réclamation présentée par les contribuables et leur a précisé que l'administration entendait substituer au motif initial fondé sur les paragraphes I et II de l'article 163 octodecies A, les dispositions du II bis dudit article ; 

       Considérant, en premier lieu, que l'administration est en droit d'invoquer, à un moment quelconque de la procédure contentieuse, et sans être tenue de reprendre la procédure de redressement prévue par les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée devant le juge de l'impôt, sous réserve de ne pas priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi ; que, par suite, l'administration pouvait légalement, à l'occasion du rejet de la réclamation formulée par M. et Mme X, substituer, comme fondement du rehaussement en litige, le paragraphe II bis de l'article 163 octodecies A du code général des impôts aux paragraphes I et II du même article ; 

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : « Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration », et qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre : « La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ... » ; que M. et Mme X entendent se prévaloir sur le fondement de ces dispositions de la position prise par l'administration dans la réponse aux observations du contribuable du 22 janvier 2003 par laquelle elle abandonnait la notification de redressements concernant les pertes en capital déduites au titre de l'année 2000 ; qu'eu égard aux règles qui régissent l'invocabilité des interprétations ou des appréciations de l'administration en vertu de ces articles, les contribuables ne peuvent se prévaloir, sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 80 A et de l'article L. 80 B, lorsque l'administration procède à un redressement, que des interprétations et appréciations antérieures à l'imposition primitive ; que, par suite, la réponse qui a été adressée au contribuable au cours de la procédure de rehaussement de l'imposition de l'année 2000, à la suite de ses observations, ne peut pas être invoquée, sur le fondement de ces articles, dès lors qu'elle est postérieure à l'imposition primitive de l'année 2000 ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.

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N° 07BX00108