Vu la requête, enregistrée le 23 septembre 2011, présentée pour  M. et Mme C...A..., demeurant au..., par la SELARL Avocats Jurisconseil, agissant par Me B...Fornet ; 

       M. et Mme  A... demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803961 du 5 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004,  et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2014 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ; 

       - et les observations de MeE..., substituant Me Fornet, avocat de M. et Mme A... ;

       1. Considérant que la SARLA..., exerçant l'activité de maçonnerie, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur l'ensemble des déclarations fiscales pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 ; qu'en l'absence de comptabilité, le service a reconstitué le chiffre d'affaires à partir des recoupements obtenus auprès des clients de la SARL et a notifié à Me D..., nommé mandataire ad hoc de la société par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, compte tenu de la disparition de la personne morale le 24 mai 2004, ainsi qu'à M. A...qui était gérant puis liquidateur amiable après ladite radiation de la personne morale du registre du commerce le 24 mai 2004, une proposition de rectification n° 3924 du 19 décembre 2006 portant redressements en matière d'impôt sur les sociétés et taxe sur la valeur ajoutée pour les exercices 2003 et 2004 ; que le service ayant considéré les recettes omises comme des revenus distribués entre les mains du gérant à hauteur des sommes prélevées sur les bénéfices soit 512 034 euros pour 2003 et 159 897 euros pour 2004, M. A...a été informé par suite des conséquences de ces distributions sur son revenu imposable par proposition de rectification n° 2120 du 19 décembre 2006 ; que le service constatant l'absence de réponse a estimé lesdits redressements comme tacitement acceptés et mis en recouvrement, le 31 mai 2007, les impositions en résultant ; que les requérants relèvent régulièrement appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la procédure d'imposition engagée à l'encontre de la SARLA... :

       2. Considérant qu'en vertu du principe de l'indépendance des procédures concernant une société de capitaux et ses associés, l'éventuelle irrégularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de la SARL A...demeure sans incidence sur les conséquences tirées par l'administration du contrôle de la société sur les sommes soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom de M.A... ; qu'il s'ensuit que le moyen exposé par les requérants tiré de ce que la société n'aurait pas été destinataire des actes et documents de l'ensemble de la procédure, notamment l'avis de vérification du 17 octobre 2006, les courriers fixant les rendez-vous d'intervention du vérificateur, la proposition de rectification du 19 décembre 2006, doit être écarté comme inopérant ;

       En ce qui concerne la procédure d'imposition engagée à l'encontre de M. et MmeA... :

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les services fiscaux, chargés de l'assiette et du contrôle de l'impôt sur le revenu, ont notifié à M. et MmeA..., le 19 décembre 2006, une proposition de rectification de leurs revenus personnels des années 2003 et 2004 portant réintégration des revenus distribués par la personne morale à la dernière adresse connue du service dans le dossier fiscal personnel des époux A...figurant sur les déclarations 2042 des revenus de l'année 2005 et mentionnant une adresse au 1er janvier  2006 " bâtiment 3 résidence Florida parc, Marignane " ; que le pli contenant ladite proposition de rectification, présenté le 22 décembre 2006, est revenu avec la mention " non réclamé retour expéditeur " ; qu'au vu de l'envoi de la proposition de rectification à la dernière adresse connue par le service et des mentions sur le pli recommandé, l'administration fiscale a pu a bon droit estimer que la proposition de rectification devait être regardée comme ayant été régulièrement notifiée à la date de présentation du pli la contenant à l'adresse indiquée, qui était la dernière adresse connue de l'administration fiscale ; que si M. et Mme A...font valoir que la proposition de rectification a été envoyée à une adresse qui n'était plus la leur, alors qu'ils étaient domiciliés à cette date  " bâtiment E5 " et non " bâtiment 3 " résidence Florida parc avenue Lacanau, à Marignane,et versent à cet effet notamment deux notifications d'avis à tiers détenteur émanant du Trésor public de Marignane en date du 1er juin 2007 concernant des créances au titre de l'impôt sur le revenu 2003 et 2004 mentionnant l'adresse du destinataire " A...Mikayil BT E Res Florida Parc 13700 Marignane ", ils n'établissent pas avoir signalé ni au service d'assiette ni au comptable du Trésor de Marignane leur éventuel changement d'adresse postérieurement au dépôt de leurs déclaration et avant l'envoi de cette notification, alors que cette notification, adressée " bâtiment 3 résidence Florida parc, Marignane ", n'a pas été retournée à l'administration avec la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée " mais avec celle " non réclamé " ; qu'il résulte de ce qui précède que la notification de la proposition de rectification ne saurait être regardée, au sens des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, comme ayant été irrégulièrement délivrée à M. et MmeA... ; 

       Sur le bien fondé des impositions :

       En ce qui concerne le respect des règles de prescription :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification (...) " ; qu'il résulte de l'instruction, comme il a été dit au point n°3, que la proposition de rectification relative aux rehaussements en litige réclamés au titre des années 2003 et 2004 et mis en recouvrement le 31 mai 2007 a été régulièrement adressée à M. ou Mme A...le 22 décembre 2006, avant la fin de la troisième année suivant chacune de celles au titre desquelles les impositions étaient dues ; que, dès lors, les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir d'une méconnaissance des règles de prescription ;

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou  produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ..." ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application de  l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus  pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ;

       6. Considérant qu'il est constant que des rectifications ont été apportées aux bénéfices de la société à responsabilité limitée A...imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des années 2003 et 2004 ; que le montant de ces redressements a été regardé comme ayant été appréhendé par M. A..., gérant associé et seul maître de l'affaire ; que les rectifications que l'administration fiscale se proposait d'apporter par voie de conséquence à l'imposition de ce dernier à l'impôt sur le revenu au titre des mêmes années ont été régulièrement notifiées le 22 décembre 2006 à M. A... ; que le contribuable n'a formulé aucune observation dans le délai de 30 jours prévu par l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales, à compter de la réception dudit pli ; que, dans ces conditions, M. A...est réputé avoir accepté les redressements litigieux et ne peut obtenir, par la voie juridictionnelle, la décharge ou la réduction qu'il sollicite qu'en apportant la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par  l'administration ; qu'il lui appartient d'apporter la preuve tant de l'absence d'appréhension par ses soins des sommes réputées distribuées par la personne morale que de l'absence de réalité ou du montant exact de la distribution ; que les requérants ne peuvent utilement invoquer, en se fondant sur l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la doctrine administrative référencée 4 J-1212 N° 97 du 1er novembre 1995 qui, traitant de questions touchant à la procédure d'imposition, ne peuvent pas être regardées comme comportant une interprétation de la loi fiscale au sens de cet article ;

       En ce qui concerne l'existence et le montant des distributions :

       7. Considérant qu'au cours de la vérification de comptabilité, le vérificateur a relevé que M. A..., gérant et associé, seul et véritable maître de l'affaire assurant la direction effective de la SARL A...ne pouvait ignorer les manquements réalisés à son profit se traduisant par une omission volontaire et répétée d'une partie significative des produits imposables de la SARLA..., des factures non comptabilisées dans la déclaration 2065 d'impôt sur les sociétés déposée et des encaissements d'une partie de recettes de la SARL A...sur des comptes bancaires non déclarés ; que le vérificateur a constaté l'absence de présentation de comptabilité pour les exercices 2003 et 2004, par procès-verbal le 13 décembre 2006, et a également relevé l'absence de présentation de la totalité des factures de recettes, de charges, la nette insuffisance des produits déclarés en 2003, et l'absence d'élément sur l'importance réelle des prestations de service de la société vérifiée ; que, par suite, le vérificateur a déterminé les chiffres d'affaires de la SARL, les charges déductibles et le résultat imposable compte tenu des recoupements établis auprès de ses clients connus du service, des conditions de fonctionnement de la société et des divers éléments en possession du service ; 

       8. Considérant que pour contester ces rehaussements M. et Mme A...se bornent à soutenir que l'administration fiscale n'apporte pas la preuve de l'appréhension effective des sommes considérées par elle comme distribuées, sans fournir le moindre élément de nature à établir que M. A... n'en aurait pas été le bénéficiaire réel ; que, par ailleurs, si M. et Mme A... allèguent que l'administration fiscale n'aurait pas tenu compte des charges de sous-traitance et des bénéfices effectivement réalisés tirés de la comptabilité, ils ne mettent pas à même la Cour d'apprécier la pertinence de cette allégation, faute de préciser la nature et le montant des charges qu'ils estiment déductibles, ni assortir les justificatifs de ces charges, produits devant les premiers juges, de chefs de contestation précis et chiffrés ; qu'en tout état de cause, l'administration fiscale fait valoir, sans être sérieusement contredite que le service a pris en compte au titre de l'année 2003 pour la détermination du bénéfice imposable les charges figurant sur la déclaration de résultats et pour l'année 2004, a déterminé le bénéfice, faute de déclaration de résultats, en appliquant au chiffre d'affaires le pourcentage de charges ressortant de la déclaration déposée pour 2003 ; que par suite, soit qu'ils aient entendu soutenir que certaines dépenses de sous-traitance auraient dû être rajoutées aux charges d'exploitation de la SARL A...évaluées par le service ou soit qu'ils aient entendu soutenir qu'elles auraient dû être déduites du montant des revenus distribués imposés entre les mains de M.A..., les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe de l'exagération des impositions en litige,  ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande de décharge des suppléments d'impôt sur le revenu, de contributions sociales ainsi que des pénalités qui leur sont réclamés au titre des années 2003 et 2004 ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La  requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA03726