Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 4 septembre et 4 décembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Additek, dont le siège est ZI route de Thennes, BP 40057 à Moreuil (80110) ; la société Additek demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 10DA01510 du 5 juillet 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 0802867 du 30 septembre 2010 du tribunal administratif d'Amiens rejetant sa demande en tant qu'elle concernait la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Marie-Gabrielle Merloz, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Haas, avocat de la société Additek ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Additek, dont le capital social était, au cours des années 2003 à 2005, détenu pour moitié par la société de droit luxembourgeois Chemtech, laquelle détenait également la moitié du capital de la société MSG Europe, actionnaire à concurrence de 49 % du capital de la société Additek, a déduit en charges, de juin 2003 à décembre 2005, des dépenses réellement supportées conformément à des factures mensuelles régulières d'un montant unitaire de 13 674 euros, émises par la société Chemtech, en règlement de " frais de représentation " ; que l'administration n'a cependant admis la déduction des charges comptabilisées à ce titre par la société Additek que dans la limite de 5 % de son chiffre d'affaires à l'exportation, conformément au contrat d'agence commerciale qu'elle avait conclu avec la société Chemtech le 30 octobre 2002, qui prévoyait que cette dernière exercerait à son bénéfice une activité de promotion des ventes de ses produits sur les territoires autres que français ; que la société Additek se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 juillet 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté sa requête dirigée contre le jugement du 30 septembre 2010 du tribunal administratif d'Amiens rejetant sa demande en tant qu'elle concernait la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 en conséquence des rectifications ainsi opérées par l'administration ; 

              2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

              3. Considérant qu'après avoir jugé, d'une part que la société Additek ne justifiait pas par la seule production des factures émises par la société Chemtech du principe même de la déductibilité des charges relatives aux " frais de représentation " de cette société, compte tenu de l'étroite communauté d'intérêts existant entre les deux sociétés, et d'autre part, que, contrairement à ce que soutenait la société requérante, ces sommes forfaitaires mensuelles n'avaient été versées à la société Chemtech ni en exécution du contrat d'agence commerciale de 2002, ni en exécution de l'avenant à ce contrat datant de 2003, la cour administrative d'appel de Douai a écarté comme non probants les autres éléments fournis par la société pour justifier le montant des sommes destinées selon elle à rémunérer les opérations de prospection commerciale à l'exportation réalisées par la société Chemtech ; qu'en s'abstenant toutefois de tenir compte de ce que l'administration ne remettait pas en cause la réalité de l'intervention de la société Chemtech au bénéfice de la société Additek, et de rechercher si elle apportait des éléments de critique, notamment du mode de calcul de ces prestations exposé par la société, de nature à démontrer que la rémunération de la contrepartie obtenue était excessive ou dépourvue d'intérêt pour le contribuable, la cour a fait une inexacte application des règles gouvernant la charge de la preuve rappelées ci-dessus ; que la société Additek est dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; 

              4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Additek au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 5 juillet 2012 de la cour administrative d'appel de Douai est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Douai.

Article 3 : L'Etat versera à la société Additek une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Additek et au ministre de l'économie et des finances.