Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

             La société Axima Concept a demandé au tribunal administratif de Dijon :

	 - à titre principal, de dire que son projet de décompte final du 27 novembre 2008 pour un montant global de 1 297 122,05 euros TTC vaut décompte général définitif ;

      - de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser au titre du solde du lot T1 " plomberie sanitaire " du marché portant sur la restructuration et l'extension du centre hospitalier Philippe Lebon la somme de 1 101 777,86 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires au taux principal de 11,07 % par an et au taux subsidiaire de 5,99% par an, à compter du 27 novembre 2008, et de la capitalisation des intérêts à compter du 21 décembre 2009 ;

      - à titre subsidiaire, de fixer le décompte général définitif à la somme globale de 463 668,68 euros TTC ;

      - de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser la somme de 223 766,29 euros HT, soit 267 624,48 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires à compter de novembre 2008 au taux principal de 11,07 % par an, et au taux subsidiaire de 5,99 % par an et de la capitalisation des intérêts à compter du 21 décembre 2009 ;

      - de condamner solidairement ou in solidum les Hospices civils de Beaune, 

la SAS Groupe 6, la société OTRA et la société Ingedia à lui verser la somme de 1 101 777,86 euros TTC, augmentée des intérêts à compter du 27 novembre 2008 au taux principal de 11,07 % par an, et au taux subsidiaire de 5,99 % par an et de la capitalisation des intérêts à compter du 21 décembre 2009 ;

       - en tout état de cause, de mettre à la charge des Hospices civils de Beaune la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Par un jugement n° 1702343 du 24 octobre 2019, le tribunal administratif de Dijon a notamment condamné les Hospices civils de Beaune à verser à la société Axima Concept la somme de 21 173,88 euros, augmentée des intérêts moratoires à compter du 3 mars 2009 et avec capitalisation de ces intérêts à la date du 28 septembre 2017 puis à chaque échéance annuelle et a rejeté le surplus de la demande de ladite société.

Procédure devant la cour

        Par une requête, enregistrée le 24 décembre 2019, et des mémoires enregistrés les 5 octobre 2020 et 6 novembre 2020, la société Axima Concept exerçant sous l'enseigne Engie Axima, représentée par Me Grau, demande à la cour :

        1°) de réformer le jugement du 24 octobre 2019 du tribunal administratif de Dijon en ce qu'il n'a pas fait droit à une partie de sa demande d'indemnisation de ses travaux supplémentaires et à sa demande de rémunération au titre du marché de travaux au titre du bouleversement du chantier ;

        2°) à titre principal :

        - de dire que son projet de décompte final du 27 novembre 2008 faisant apparaitre un montant 1 297 122,05 euros TTC vaut décompte général définitif ;

        - de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser au titre du solde du lot T1 " plomberie sanitaire " du marché portant sur la restructuration et l'extension du centre hospitalier Philippe Lebon la somme de 1 101 777,86 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires au taux principal de 11,07 % par an, et au taux subsidiaire de 5,99% par an, à compter du 27 novembre 2008 et de la capitalisation des intérêts à compter du 21 décembre 2009 ;

      3°) à titre subsidiaire :

      - de fixer le solde du décompte général définitif du marché à la somme globale de 463 668,68 euros TTC ;

      - de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser la somme de 463 668,68 euros TTC au titre du solde de son marché (lot T1 précité), augmentée des intérêts à compter du 27 novembre 2008 au taux principal de 11,07 % par an, et au taux subsidiaire de 5,99 % par an et de la capitalisation des intérêts à compter du 21 décembre 2009 ;

      4°) de rejeter l'appel principal des Hospices civils de Beaune ;

      5°) en toute hypothèse, de mettre à la charge des Hospices civils de Beaune la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

      - l'appel principal des Hospices civils de Beaune contre le jugement contesté en tant qu'il a déclaré recevable son action en reddition de comptes et déclaré en partie bien fondée celle-ci est irrecevable pour tardiveté ;

      - sa demande de première instance était recevable ;

      - le décompte final qu'elle a notifié dès le 27 novembre 2008 a un caractère définitif dès lors que les Hospices civils de Beaune sont tardifs et donc irrecevables à invoquer sa responsabilité contractuelle pour s'opposer à ses prétentions financières, et à élever la moindre objection et opérer la moindre réfaction ;

      - les marchés des lots T1 et T2 étant distincts, indépendants et autonomes, il ne peut lui être reproché, dans le cadre de l'exécution du marché du lot T1, les conditions de réalisation du lot T2, dont la reddition des comptes est définitive ;

      - c'est à bon droit que le tribunal a retenu le bien-fondé de la demande de paiement de la FTM 032 à titre de travaux supplémentaires d'un montant de 4 500,81 euros HT pour une intervention de remplacement des résines de l'adoucisseur et désinfection des réseaux utilisés depuis un an et demi par le maître d'ouvrage ;

      - en ce qui concerne le reliquat des travaux supplémentaires :

      . elle est en droit, quel que le soit le fondement juridique envisagé (obligations contractuelles, responsabilité contractuelle du maître d'ouvrage ou quasi-délictuelle du maître d'œuvre) d'obtenir le paiement de l'ensemble des prestations prises en considération dans l'ordre de service n° 1 du 23 juillet 2003 de la maîtrise d'œuvre correspondant à des travaux exécutés et dont cet ordre, qui n'a pas fait l'objet d'une objection du maître d'ouvrage pendant plus d'un an et demi, reconnait le bien fondé ;

      .  le montant de ces travaux s'élève à 47 249,65 euros TTC, à augmenter des intérêts moratoires dus et leur capitalisation;

      - en ce qui concerne le bouleversement du chantier :

      . les conditions d'exécution et la résiliation du marché relatif au lot T2 " CVC " n'ont pas d'incidence sur les conditions d'appréciation du bouleversement du marché relatif au lot T1 ;

      . le maître d'ouvrage a bouleversé le chantier en décidant, malgré ses réserves, de procéder à des réceptions partielles de certains ouvrages, alors qu'une seule réception était contractuellement prévue et qu'était exclue la mise à disposition de certains ouvrages ou parties d'ouvrages, ce qui a nécessité la multiplication de ses interventions additionnelles ;

      . les délais supplémentaires de chantier ont été allongés dans des conditions particulièrement substantielles en raison des tergiversations du maître d'ouvrage concernant la prise de possession et la levée des réserves au titre de la première réception du 6 octobre 2003 et la réception n° 2, contresignée le 2 mai 2006 puis rapportée le 16 mai 2006 ;

      . six mois sont imputables aux Hospices civils de Beaune concernant l'attribution du marché du lot T2 à la société Cegelec ;

      . le maître d'ouvrage s'est immiscé dans les obligations, les choix et prérogatives de la maîtrise d'œuvre en matière d'organisation du chantier, notamment en repoussant les travaux de désamiantage, en étant notamment attentiste concernant l'établissement des ordres de services et avenants ; l'analyse de la maîtrise d'œuvre révèle les fautes du maître d'ouvrage dans le déroulement du chantier ;

      . elle a supporté des coûts supplémentaires en raison de l'allongement de la durée de la mission du chargé d'affaires et celle du directeur régional (242 150 euros HT) et celle du chargé d'études (25 862 euros HT), l'encadrement par le chef de chantier et pertes de productivité (46 448 euros HT), la location d'un bungalow et de deux containers (6 734 euros HT), et l'immobilisation des outillages (388 euros HT) ;

      . elle a dû supporter des coûts juridiques en raison du caractère conflictuel de l'opération (constats d'huissiers, interventions du laboratoire d'hydrologie et service juridique) pour un montant total de 188 663,93 euros HT ;

      . elle a exécuté des travaux partiellement régularisés pour un montant de 43 959,11 euros HT ;

      . elle a exécuté des travaux non régularisés pour un montant de 9 566,61 euros HT ;

      . elle a subi une perte d'exploitation au titre de la sous-activité constatée dans le cadre du délai contractuel d'un montant de 6 141,91 euros HT  ;

      . elle a droit, du fait du glissement du délai contractuel, à des intérêts de retard sur les situations d'avancement des travaux, d'un montant de 20 445,70 euros HT ;

      . elle a droit à des intérêts de retard générés par les travaux supplémentaires minorés par le maître d'ouvrage d'un montant de 11 678,90 euros HT ; (cf fiches modificatives énumérées au chapitre VII-3) ;

      .  elle a droit à des intérêts de retard générés par les travaux supplémentaires réalisés non régularisés d'un montant de 2 915,85 euros HT (cf fiches modificatives énumérées au chapitre VII-4) ;

      . elle a droit à la compensation du manque à gagner au titre de la révision du marché  liée aux précédentes réclamations compte tenu de la durée de son exécution, soit la somme de 302 476,85 euros HT ; si l'article 3.3.1 du CCAP prévoit que les marchés sont fermes, non révisables mais actualisables, un tel engagement, qui portait sur la durée contractuelle du marché, soit 15 mois pour les travaux, ne peut être invoqué ;

      . la maîtrise d'œuvre retient, dans l'analyse de son projet de décompte, les travaux supplémentaires, l'actualisation, les chefs de prestations additionnelles mises en place dans le cadre de l'exécution des travaux et le suivi y afférent ;

      - les déductions pratiquées au titre des pénalités de retard et d'absence de réunion ne sont pas justifiées et ainsi les réfactions de 4 400 euros et 1 700 ne peuvent être acceptées, ces pénalités n'étant pas fondées et n'ayant pas été précédées d'une mise en demeure ;

      - la retenue de garantie sur les modificatifs de 686,82 euros est infondée ;

      - à titre subsidiaire, le décompte général définitif sera d'un montant global de 223 766,29 euros HT soit 267 624,48 euros en excluant la retenue de garantie pour travaux modifications de 686,92 euros, et retenant pour la demande de postes supplémentaires : 216 663,20 euros HT au lieu de 907 430,56 euros et en procédant aux retenues pour pénalités de retard et absence de réunion de 6 100 euros HT ;

      - au regard de la date de notification du projet de décompte en novembre 2008, elle entend solliciter que soit pris en considération pour le calcul des intérêts moratoires, le taux marginal de la BCE majoré, soit 11,7 % l'an, et à titre subsidiaire, le taux d'intérêt légal majoré, soit 5,99 % l'an à compter du 27 novembre 2008 avec capitalisation des intérêts à compter de sa demande de réitération du 21 décembre 2009.

      Par des mémoires enregistrés les 14 septembre 2020 et 22 octobre 2020, les Hospices civils de Beaune, représentés par Me Corneloup, demandent à la cour :

      1°) à titre principal, de réformer le jugement contesté en ce qu'il a déclaré recevable la demande de la société Axima Concept ;

      2°) à titre subsidiaire :

      - de confirmer ce jugement en ce qu'il a rejeté les réclamations formulées par la société Axima Concept ;

      - d'infirmer le jugement en ce qu'il a comptabilisé la somme de 4 500,81 euros HT résultant de la fiche FTM n° 32 au titre des travaux supplémentaires (points 24 et 30), écarté toute pénalité venant en déduction (point 28) et établi le solde qui lui est dû à la somme de 17 703,91 euros HT (points 29 et 30) en lieu et place de 11 230,66 euros HT ;

      3°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner solidairement les sociétés Groupe 6, Otra et Ingedia à garantir intégralement l'établissement de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ;

      4°) en tout état de cause, de mettre à la charge solidaire des sociétés Axima Concept, Groupe 6, Otra et Ingedia la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Ils font valoir que :

      - leurs conclusions ne constituent ni un appel principal, ni un appel incident mais relève de l'effet dévolutif de l'appel ; en tout état de cause, un appel incident peut être formé sans condition de délai et leurs conclusions incidentes ne sont pas distinctes du litige résultant de l'appel principal puisqu'elles portent également sur l'établissement du décompte général et définitif du lot T1 ;

      - leurs conclusions ne constituent pas une action en responsabilité contractuelle à l'encontre de la société Axima Concept mais le litige a pour unique objet d'établir le décompte général et définitif ;

      - les graves manquements commis par la société Axima Concept au titre du lot T2 et la désorganisation du chantier en résultant, ont eu des conséquences sur la bonne exécution du lot T1 ;

      - à titre principal, la requête de première instance de la société Axima Concept était tardive et donc irrecevable dès lors qu'elle a été introduite au-delà du délai de six mois prévu par l'article 50.32 CCAG-Travaux ;

      - à titre subsidiaire :

      . concernant l'allongement du délai d'exécution :

      . c'est à bon droit que le tribunal a rejeté les demandes indemnitaires de la société Axima Concept au titre de l'allongement du délai d'exécution en l'absence de faute démontrée du maître d'ouvrage au titre du contrôle et de la direction du marché, et, en tout état de cause, de sujétions imprévues ayant bouleversé l'économie du marché ;

      . les graves manquements commis par la société Axima Concept dans la réalisation du lot T2, ont eu, comme l'a relevé l'expert judiciaire, des conséquences regrettables sur l'ensemble du chantier, y compris le lot T1 en litige ; cette société est à l'origine du retard dans l'exécution des travaux dans le cadre des lots T1 et T2 ;

      . le délai de sept mois reproché au maître d'ouvrage pour lever les réserves afférentes à la réception de la 1ère phase sont en réalité du fait de la société Axima concept ;

      . le maître d'ouvrage ne saurait être tenu des carences du maître d'œuvre ;

      . il n'existe aucun lien de causalité entre les fautes invoquées et les préjudices allégués ;

      . concernant les travaux supplémentaires :

      . c'est à bon droit que le tribunal a rejeté l'essentiel des demandes de la société Axima Concept au titre des travaux supplémentaires, à l'exception des travaux réalisés en vertu de la FTM n° 032 qui ont été retenus à tort par le tribunal ;

      . les travaux supplémentaires relevant du lot T2 ne peuvent faire l'objet d'un paiement au titre du décompte du lot T1, en particulier la somme de 658 euros résultant de la FTM CVC 012 ;

      . la société Axima Concept n'est pas fondée à solliciter le paiement des autres fiches modificatives de l'ordre de service n° 1 pour lesquelles le maître d'ouvrage n'a pas donné son accord ;

      . la société Axima Concept n'est pas fondée à solliciter le paiement des fiches TF CVC 020 et 022, lesquelles étaient comprises dans la décision de poursuivre n° 1 ;

      . seuls peuvent être intégrés au décompte général définitif le coût des travaux exécutés en vertu des décisions de poursuivre n° 1, 2, 3 et 4 pour un montant total de 13 738,46 euros HT, comme l'a jugé le tribunal ; sur cette somme, seule reste due celle de 1 213,33 euros HT ;

      . c'est à bon droit que le tribunal a jugé que la société Axima Concept ne démontrait pas que les prix retenus pour ces travaux supplémentaires et notamment ceux engagés en vertu de la décision de poursuivre n° 1 et des FTM CVC 002,007, 017, 013, 014 et 031, seraient insuffisants ;

      . les travaux supplémentaires réalisés sans l'accord du maître d'ouvrage ne peuvent donner lieu à paiement au titre des travaux supplémentaires ;

      . c'est à tort que les travaux réalisés en vertu de la FTM n° 32 pour un montant de 4 500,81 euros HT ont été retenus par le tribunal dès lors que le maître d'ouvrage n'a pas donné son accord pour la réalisation de ces travaux et que si la société Axima Concept avait suivi  les recommandations du maître d'ouvrage, ces prestations n'auraient eu aucun surcoût  ;

      . c'est à juste titre que le tribunal a estimé que ne pouvaient donner lieu à paiement les fiches FTM n° 030, 034 et 035, fondées sur les ordres de services n° 5, 6 et 7 irréguliers en l'absence d'accord du maitre d'ouvrage (point 22) et les fiches FTM n° 027, 033, 036 et 038, qui n'ont pas fait l'objet d'ordres de services réguliers, en raison de demandes non formalisées par le maître d'œuvre (point 21) ;

      . c'est à bon droit que le tribunal a jugé que les travaux résultant des ordres de services irréguliers n°5, 6 et 7, des FTM n°s 030, 034 et 035 ne peuvent être réglés, en l'absence d'accord du maître d'ouvrage tel que prévu par l'article 2.3 du CCAP et dès lors qu'en tout état de cause, ces travaux n'étaient pas indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ;

      . les travaux réalisés conformément aux fiches techniques FTM n° 027, 033, 036 et 038 ne sauraient être réglés dès lors qu'ils n'ont fait l'objet d'aucune demande formalisée de la part du maître d'œuvre et d'un accord du maître d'ouvrage ; c'est à bon droit que le tribunal a écarté ces travaux en l'absence d'ordres de services réguliers ;

      . la société Axima Concept ne peut réclamer le paiement des travaux qui lui sont imputables, en particulier ceux exécutés conformément aux FTM 027 et 033 ;

      . les travaux engagés au titre de la FTM n° 036 n'étaient pas indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ;

      - concernant la révision des prix :

      . c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de révision de prix en application de l'article 3.3.1 du CCAP, alors que la société Axima Concept est majoritairement responsable de l'allongement de la durée de chantier ;

      - concernant le solde du marché :

      . le solde du marché dû à la société Axima Concept ne saurait être supérieur à 11 230,66 euros HT correspondant au montant initial du marché de 162 500 euros HT, à la somme de 13 738,46 euros HT au titre des travaux supplémentaires, à la somme de 881,19 euros au titre de l'actualisation et déduisant la somme de 1 962,63 euros au titre de la moins-value liée aux kitchenettes, la somme déjà versée à la société appelante de 163 916,55 euros HT et l'actualisation déjà réglée à hauteur de 854,94 euros HT ;

      - concernant les pénalités :

      . l'établissement est fondé à appliquer des pénalités de retard d'un montant de 24 000 euros correspondant à 120 jours de retard dans l'exécution des travaux confiés à la société Axima Concept dans le cadre du lot T1, dont 22 jours au titre de la phase 1 et 98 jours au titre de la phase 2, au regard des pénalités concernant les absences de la société Axima Concept à 17 réunions de chantier d'un montant de 1 700 euros ;

      - concernant les préjudices :

      . à titre subsidiaire, les préjudices résultant du délai d'allongement d'exécution du chantier ne sont pas fondés, alors que le retard fautif est imputable à la société Axima Concept ;

      - concernant les intérêts de retard :

      . la société Axima Concept n'est pas fondée à solliciter les intérêts de retard sur les travaux supplémentaires injustifiés ;

      - concernant les appels en garantie :

      . l'établissement est fondé, dans le cas où sa responsabilité serait retenue, à appeler en garantie la société Groupe 6 et le bureau d'études Otra en leur qualité de membre du groupement de maîtrise d'œuvre, et également la société Ingedia au titre de sa mission OPC dès lors que les préjudices subis du fait du retard et de l'allongement des délais d'exécution sont imputables à la maîtrise d'œuvre et à l'OPC et que leur marché n'est pas soldé ;

      . la société Groupe 6 a commis des fautes en manquant à son obligation d'assistance du maître d'ouvrage dans le règlement financier du marché et en étant à l'origine de l'allongement des délais d'exécution ;

      . la société Ingedia a failli à sa mission OPC en ne produisant pas un nouveau planning à la suite des bouleversements importants dans l'organisation et le déroulement du chantier induits par la résiliation du marché Axima, ce qui a entrainé une désorganisation du chantier ;

      . le lien de causalité entre les fautes commises par le maître d'œuvre dans l'exécution de ses missions et les retards d'exécution est établi.

      Par un mémoire enregistré le 25 février 2021 et un mémoire enregistré le 7 janvier 2022, la société Egis Bâtiment Rhône-Alpes, représentée par la Selarl Saint-Avit Yozgat, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

      1°) à titre principal, de confirmer le jugement contesté en tant qu'il a rejeté les conclusions d'appel en garantie présentées par les Hospices civils de Beaune et la société Groupe 6 ;

      2°) à titre subsidiaire, de condamner la société Groupe 6 à la relever et garantir intégralement de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

      3°) de mettre à la charge des Hospices civils de Beaune et de la société Groupe 6 ou qui des deux mieux le devra, la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle fait valoir que :

      - le litige opposant la société Axima aux Hospices civils de Beaune ne concerne pas la maîtrise d'œuvre, s'agissant uniquement de l'établissement d'un décompte d'un marché conclu entre l'entreprise et le maître d'ouvrage ;

      - il n'existe aucun lien de causalité entre les demandes formulées par la société Axima et le comportement de la maîtrise d'œuvre ;

      - l'éventuelle faute commise par la maîtrise d'œuvre en sous-évaluant le montant du marché n'est constitutif d'aucun préjudice pour le maître d'ouvrage qui est seulement tenu de régler les sommes qu'il doit ;

      - la maîtrise d'œuvre ne peut, pour les retards d'exécution du chantier, être condamnée que pour les fautes qu'elle a personnellement commises, ce qui exclut tout recours de la part du maître d'ouvrage contre la maîtrise d'œuvre ;

      - la société Groupe 6 est seule, du fait de ses fautes, à l'origine du préjudice subi par la maîtrise d'ouvrage.

      Par un mémoire enregistré le 7 janvier 2022, la société Groupe 6, représentée par Me Langlois, demande à la cour :

      - à titre principal, de confirmer le jugement attaqué et de rejeter les appels en garantie formés à son encontre ;

      - à titre subsidiaire, de condamner in solidum les Hospices civils de Beaune, les sociétés Ingedia et OTH Rhône Alpes Auvergne à la garantir intégralement de toute condamnation mise à sa charge ;

      - en tout état de cause, de mettre à la charge des Hospices civils de Beaune la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que :

      - il n'est pas apporté la preuve d'une faute commise dans l'accomplissement de ses missions telles que contractuellement définies dans les documents du marché et d'un lien de causalité entre l'exécution de ses missions et les retards d'exécution ;

      - elle a rempli son obligation d'assistance du maître d'ouvrage dans le règlement financier du marché ;

      - l'allongement du délai d'exécution n'est pas imputable au groupement de maîtrise d'œuvre et à l'OPC.

        Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       -  le code civil ;

       -  le code des marchés publics ;

       -  le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

       - le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Rivière ;

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Garnier pour la société Axima Concept, celles de Me Hortance pour les Hospices civils de Beaune et celles de Me Gaden pour la société Egis Bâtiments Rhône Alpes.

       Considérant ce qui suit :

      1.   Par un jugement n° 1702343 du 24 octobre 2019, le tribunal administratif de Dijon a notamment condamné les Hospices civils de Beaune à verser à la société Axima Concept la somme de 21 173,88 euros au titre du solde de son marché relatif au lot n° T1 " plomberie, sanitaire " conclu pour la réorganisation et l'agrandissement du service des urgences, du bloc opératoire et de stérilisation centrale du centre hospitalier Philippe Le Bon à Beaune. La société Axima Concept, qui réclame au titre du solde de son marché, la somme de 1 101 077,86 euros, relève appel de ce jugement. Les Hospices civils de Beaune forment un appel incident pour contester l'indemnisation par le tribunal des travaux supplémentaires résultant de la fiche technique modificative n° 32 à hauteur de 4 500,81 euros HT, l'absence de déduction des pénalités et le montant du solde précité.

      Sur la recevabilité de l'appel incident des Hospices civils de Beaune :

       2. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. La détermination des droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, intervient ainsi définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif. Seule l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à cet égard.

       3. Les conclusions des Hospices civils de Beaune relatives à l'établissement du décompte et à la détermination du solde de celui-ci constituent un appel incident qui n'est soumis à aucune condition de délai et ne soulève pas un litige distinct de celui qui fait l'objet de l'appel principal de la société Axima Concept. En outre, cette dernière ne peut se prévaloir du caractère définitif du décompte en l'absence de décompte général et définitif notifié par le maître d'ouvrage. Par suite, la société Axima Concept n'est pas fondée à soutenir que l'appel incident du maître d'ouvrage est irrecevable. 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       4. Aux termes de l'article 50.22 du CCAG-Travaux approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 et applicable au marché en litige: " Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage ". Aux termes de l'article 50.23 du même CCAG : " La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage. ". Aux termes de l'article 50. 31 du même CCAG : " Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché ". Aux termes de l'article 50.32 du même cahier : " Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable (...) ".

       5. Le point de départ du délai de six mois prévu par l'article 50-32 du cahier des clauses administratives générales est fixé à la date de la notification à l'entrepreneur de la décision expresse prise sur sa réclamation. En l'absence de notification d'une telle décision, ce délai ne court pas.

       6. Il résulte de l'instruction que la société Axima Concept, qui avait mis en demeure les Hospices civils de Beaune de lui notifier le décompte général du marché et leur avait ainsi adressé un mémoire en réclamation, n'a été destinataire d'aucun décompte. Les courriers du directeur des Hospices indiquant qu'il ne peut être procédé à l'établissement du décompte général ne sauraient être regardés comme des décisions prises sur la réclamation de ladite société et n'ont donc pas fait courir le délai de six mois prévu par l'article 50-32 du cahier des clauses administratives générales. Par suite, les Hospices civils de Beaune ne sont pas fondés à soutenir que la demande de première instance de la société Axima Concept a été introduite au-delà de ce délai et est donc tardive.

       Sur le décompte général du marché :

       En ce qui concerne les éléments du décompte :

       S'agissant du bouleversement du délai d'exécution du chantier : 

       7. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

       8. La société Axima Concept doit être regardée en l'espèce comme invoquant des fautes du maître d'ouvrage dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché.

       9. En premier lieu, si la société requérante invoque le caractère autonome du marché relatif au lot T1 par rapport au marché du lot T2, il résulte de l'instruction que la désorganisation globale du chantier en phases 1 et 2, en particulier le retard pris par certaines entreprises,  est en partie la conséquence des difficultés d'exécution  rencontrées dans  la première phase de travaux pour la réalisation du lot T2 attribué à la société Axima Concep et qui ont conduit le 18 décembre 2003 à la résiliation du marché de ce lot aux torts exclusifs de cette société, dont le bien-fondé a d'ailleurs été confirmé par une décision  n° 392227 du 23 novembre 2016 du Conseil d'Etat statuant au contentieux, et à sa réattribution à une autre entreprise le 17 septembre 2004. A cet égard, le maître d'œuvre a relevé, dans son analyse du projet de décompte final proposé par la société appelante, le retard induit par la résiliation du marché du lot T2 qui est la cause de l'interruption des travaux de nombreux lots et au-delà, pour une grande partie, du déroulement chaotique de l'opération. 

       10. En deuxième lieu, le maître d'ouvrage n'a pas commis de faute en procédant à des réceptions partielles qui étaient expressément prévues, d'une part, par le calendrier annexé au cahier des clauses administratives particulières, qui constitue une pièce contractuelle en application de l'article 4.1.2 du CCAP et, d'autre part, par l'article 0.1.2 " phasage " du CCTP commun à l'ensemble des lots. En tout état de cause, la société appelante ne démontre pas que ces réceptions partielles ont affecté sa situation et en particulier ont allongé la durée de l'exécution de ses travaux.

       11. En troisième lieu, la société appelante fait état du report pendant plus d'un mois de la prise de possession, de ce que la levée des réserves a nécessité sept mois et du retrait le 16 mai 2006 de la réception n°2, signée le 2 mai 2006 par le maître d'ouvrage. Toutefois, ces éléments ne caractérisent pas une faute du maître d'ouvrage dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, alors que les Hospices civils de Beaune font valoir qu'il a fallu quatre sessions de levées des réserves pour que la société Axima Concept réalise les prestations concernées par ces réserves et que la réception de la phase 2 a été reportée au motif que les épreuves n'ont pas été concluantes.

       12. En quatrième lieu, il ne résulte pas de l'instruction qu'une faute puisse être retenue à l'encontre du maître d'ouvrage en ce qui concerne le délai de réattribution du marché du lot T2 à la société Cegelec à la suite de la résiliation pour faute du marché de la société Axima Concept. Les Hospices civils de Beaune font à cet égard valoir qu'aucune entreprise n'ayant souhaité reprendre le marché à la suite d'une nouvelle consultation, un marché de substitution n'a pu être conclu que le 17 septembre 2004 à l'issue d'une procédure négociée avec la société Cegelec, également titulaire des lots T3 et T4. En tout état de cause, la société requérante ne démontre pas que ce délai a affecté sa propre situation concernant le lot T1.

       13. En cinquième lieu, en se bornant à citer des passages de l'analyse du maître d'œuvre sur son projet de décompte final, la société Axima Concept ne démontre pas que le maître d'ouvrage aurait commis une faute en s'immisçant dans les obligations, les choix et prérogatives de la maîtrise d'œuvre en matière d'organisation du chantier et aurait retardé l'établissement des ordres de services et avenants, l'approbation des documents d'exécution et la fourniture des visas et en particulier qu'il aurait ainsi retardé le déroulement de ses propres travaux. En tout état de cause, l'établissement des ordres de services relevait de la compétence du maître d'œuvre qui devait les remettre pour accord au maître d'ouvrage avant notification et, d'une façon générale, des dysfonctionnements dans la répartition des missions respectives des intervenants ne sont pas établis.  

       14. En sixième et dernier lieu, la société Axima Concept ne démontre pas davantage que devant les premiers juges que le retard d'exécution de 4 semaines du lot T1 ne lui est pas imputable.

       15. Il résulte de ce qui précède, et dès lors qu'il n'est pas démontré que des sujétions imprévues ont bouleversé son marché, que la société requérante n'est pas fondée à demander que le solde du décompte de son marché soit majoré pour tenir compte de la compensation des préjudices qu'elle soutient avoir subis du fait du bouleversement du chantier, lié en particulier à l'allongement de sa durée d'exécution.

       S'agissant des travaux supplémentaires :

       16. Même en l'absence d'un ordre de service, et nonobstant le caractère forfaitaire du prix, les entreprises sont fondées à demander le règlement de travaux indispensables pour l'exécution, selon les règles de l'art, des ouvrages prévus par le marché, sans qu'il soit besoin de rechercher si ces travaux supplémentaires ont bouleversé l'économie du contrat. 

       17. En premier lieu, les travaux supplémentaires d'un montant de 13 738,46 euros HT concernés par les décisions de poursuivre n°1, 2, 3 et 4 et retenus par le tribunal, ne sont pas contestés par les Hospices Civils de Beaune. Si le maître d'ouvrage fait valoir qu'une partie de cette somme a déjà été payée à la société Axima Concept lors des situations intermédiaires pour un montant de 12 525,13 euros HT et qu'ainsi sur la somme totale de 13 738,46 euros HT, seule reste due la somme de 1 213,33 euros HT, il ne l'établit pas. Si la société appelante soutient quant à elle que ce montant de 13 738,46 euros HT, qui figurait dans un projet d'avenant n° 2 qu'elle n'a pas signé, ne prend pas en compte la totalité " des montants ", elle n'apporte aucune précision permettant d'apprécier le bien-fondé de cette affirmation et ne démontre pas que ce même montant ne correspond pas à la réalité des travaux exécutés. Il y a donc lieu de maintenir la somme de 13 738,46 euros HT au décompte.

       18. En deuxième lieu, en se bornant à soutenir qu'elle est en droit, quel que le soit le fondement juridique retenu parmi tous ceux avancés, d'obtenir le paiement de l'ensemble des prestations prises en considération dans l'ordre de service (OS) n° 1 du 23 juillet 2003 correspondant à des travaux exécutés et dont le bien fondé, en l'absence d'objection du maître d'ouvrage pendant plus d'un an et demi, se déduit de cet OS, la société appelante n'apporte pas une contestation sérieuse au jugement attaqué qui a rejeté sa demande sur ce point, alors que cet OS n'a pas été notifié à la société par le maître d'ouvrage et prévoit expressément que les fiches concernées seront régularisées par avenant établi par le maître d'ouvrage après vérification des coûts. En outre, la société Axima Concept ne démontre pas que les travaux ainsi concernés étaient indispensables pour l'exécution, selon les règles de l'art, des ouvrages prévus par le marché. Elle n'est donc pas fondée à demander à être rémunérée du coût de ces travaux.

       19. En troisième lieu, si la société requérante réclame le paiement de travaux réalisés correspondant aux fiches techniques modificatives 027 du 7 octobre 2004 (3 025 euros), 033 du 1er avril 2005 (424,51 euros), 036 du 18 octobre 2005 (739,25 euros) et 038 du 18 avril 2006 (876,74 euros), elle n'apporte aucune contestation précise au jugement qui a écarté ces travaux à son point 23 en retenant des motifs pertinents qu'il y a lieu d'adopter.

       20. En quatrième lieu, les Hospices civils de Beaune  ne contestent pas sérieusement que les travaux supplémentaires exécutés au titre de la FTM 032 pour  la désinfection des adoucisseurs, le remplacement des résines et  la désinfection des réseaux sanitaires pour un montant de 4 500,81 euros HT retenu par le maître d'œuvre dans son analyse du projet de décompte final, étaient indispensables pour l'exécution, selon les règles de l'art, des ouvrages prévus par le marché, alors que la société Axima Concept fait valoir que ces travaux étaient rendus nécessaires après une utilisation de plus de 19 mois par le maître d'ouvrage alors qu'ils relevaient de la maintenance de l'équipement.

       21. Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la société Axima Concept est seulement fondée à demander le paiement de la somme de 18 239,27 euros HT (13 738,46 euros HT + 4 500,81 euros HT) au titre des travaux supplémentaires.

       S'agissant de la révision du prix :

       22. Comme l'a jugé le tribunal, il résulte de l'article 3.3.1. du CCAP  que les prix ne sont pas révisables et que par suite la société Axima Concept ne peut prétendre à une telle révision, malgré l'allongement de la durée de l'exécution des travaux, qui au demeurant, lui est en partie imputable.

       S'agissant de l'actualisation du prix :

       23. Il est constant qu'une actualisation du prix à hauteur de 881,19 euros a été retenue. Les Hospices civils de Beaune font valoir que ce montant de 881,19 euros a été payé en partie au fil des situations de travaux à hauteur de 854,94 euros HT et qu'ils ne sont donc redevables que de la somme de 16,44 euros HT au titre de l'actualisation, en produisant en appel un bon d'acompte lot plomberie sanitaire mentionnant comme situation cumulative n° 9 au 31 janvier 2007 une actualisation de 854,94 euros. Dans ces conditions, en l'absence de contestation de ce bon d'acompte, il y a lieu de ramener l'actualisation du prix à la somme de 16,44 euros HT.

       S'agissant de la moins-value liée aux kitchenettes :

       24. Il résulte de l'instruction que dans le cadre du lot T1, les kitchenettes ont été remplacées par des paillasses et qu'il en est résulté une moins-value pour un montant de 1 962,63 euros HT. La société appelante ne conteste pas cette moins-value, qu'il y a donc lieu d'inscrire au débit du décompte.

       S'agissant des pénalités :

       25. Aux termes de l'article 4.1.1 délai d'exécution des travaux du CCAP : " Le délai d'exécution de l'ensemble des lots est fixé à l'article 5 de l'acte d'engagement. Les délais   d'exécution propres   à chacun    des lots   s'insèrent dans   ce   délai   d'ensemble, conformément au calendrier détaillé d'exécution visé au 4.1.2 ", ce calendrier étant annexé à ce CCAP. Aux termes de l'article 5 de l'acte d'engagement de la société Axima Concept : " Le délai d'exécution de l'ensemble des lots est de 15 mois à partir de la date fixée par l'ordre de service prescrivant à l'entrepreneur premier intervenant de commencer l'exécution des travaux lui incombant. Les délais particuliers de chaque lot seront précisés par le planning d'exécution qui est une pièce constitutive du marché. ". L'ordre de service n° 1 du 8 août 2002 concernant le lot T1 prévoit : " Les délais contractuels du marché sont fixés comme suit : début des travaux : 16 septembre 2002, durée des travaux : 15 mois, et fin contractuelle des travaux : 16 décembre 2003 ".

       Quant aux pénalités de retard dans l'exécution de travaux :

       26. Aux termes de l'article 4.3.1 du CCAP, relatif au retard sur le délai d'exécution propre au lot considéré : " Les dispositions suivantes sont appliquées, lot par lot, en cas de retard dans l'exécution des travaux, comparativement au calendrier détaillé d'exécution. Application d'une pénalité prévisionnelle de 200 € par jour   calendaire de retard appréciée sur la base du planning contractuel de travaux et calculée, et déduite à la présentation de chaque situation mensuelle. Cette pénalité sera maintenue définitivement au terme de chaque phase d'intervention du planning contractuel, si le retard est toujours constaté à ce moment. (...) ".

       27. Il résulte de l'instruction, en particulier de rapports du 27 avril 2004 et du 25 mai 2010 de la société Ingédia, chargée de la mission d'ordonnancement pilotage coordination (OPC), que 22 jours de retard au titre de la phase 1 des travaux et 98 jours (14 semaines) au titre de la phase 2 ont été imputés à la société Axima Concept. Cette dernière n'apporte pas une contestation sérieuse à ces retards déterminés en fonction du planning initial contractuel, l'absence d'un planning recalé étant comme le font valoir les Hospices civils de Beaune sans influence, comme l'absence de mise en demeure non prévue contractuellement. Ces derniers sont donc fondés à réclamer l'intégration au décompte de pénalités de retard d'un montant de 24 000 euros correspondant à 120 jours de retard.

       Quant aux pénalités concernant les absences aux réunions de chantier :

       28. Aux termes de l'article 4.3.2 du CCAP, relatif aux retards ou absences aux réunions de chantier hebdomadaires : " Si l'entrepreneur est absent ou non représenté aux réunions de chantier auxquelles il a été convié, il subira une pénalité de 100 €. En cas de retard supérieur à 15 minutes, l'entrepreneur subira une pénalité de 50 €. ".

       29. Il résulte de l'instruction, en particulier d'un tableau produit en appel, que 17 absences à des réunions de chantier sont imputables à la société Axima Concept. Cette dernière n'apporte aucune contestation à ces absences. Les Hospices civils de Beaune sont donc fondés à réclamer l'intégration au décompte de pénalités pour un montant de 1 700 euros.

       30. Il résulte de ce qu'il précède qu'il y a lieu d'intégrer au décompte des pénalités d'un montant de 25 700 euros.

       En ce qui concerne le solde du décompte :

       31. Il résulte de tout ce qui précède que le décompte général du marché s'établit comme suit, :

Montant du marché          162 500 € HTActualisation          16,44 € HTTravaux supplémentaires           18 239,27 € HTMoins-value kitchenettes-          1 962,63 € HTAcomptes versés-       163 916, 55 € HTSous-total HT         14 876,53 € Sous-total TTC (TVA à 20 %)          17 851, 84 € Pénalités de retard-            25 700 €Solde du décompte-            7 848,16 €  

       32. Le solde du décompte général définitif du marché s'élève à la somme de 7 848,16 euros, en défaveur de la société Axima Concept, dont la demande relative aux intérêts et à leur capitalisation ne peut qu'être rejetée.

       Sur les appels en garantie :

        33. En l'absence de condamnation des Hospices civils de Beaune à l'égard de la société appelante en ce qui concerne le retard et l'allongement des délais d'exécution des travaux susceptible d'aggraver la situation du maître d'ouvrage, ses appels en garantie formés par la voie de l'appel provoqué, contre les sociétés Groupe 6, Otra et Ingedia sont dépourvus objet.

       34. En l'absence de condamnation de la société Groupe 6, ses appels en garantie formés à titre subsidiaire, par la voie de l'appel provoqué, à l'encontre des Hospices civils de Beaune et des sociétés Ingedia et OTH Rhône Alpes Auvergne sont dépourvus d'objet.

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       35. Les conclusions présentées à ce titre par la société Axima Concept, partie perdante, doivent être rejetées.

       36. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur ce même fondement par les Hospices civils de Beaune, la société Egis Bâtiment Rhône-Alpes et la société Groupe 6.

DÉCIDE :

Article 1er : Le solde du décompte général définitif du marché du lot T1 est fixé à la somme de 7 848,16 euros en défaveur de la société Axima Concept.

Article 2 : La requête de la société Axima Concept est rejetée.

Article 3 : Les conclusions d'appel provoqué des Hospices civils de Beaune et de la société Groupe 6, leurs conclusions au titre des frais du litige ainsi que celles présentées sur ce fondement par la société Egis Bâtiment Rhône-Alpes sont rejetées.

Article 4 : Le jugement n° 1702343 du 24 octobre 2019 du tribunal administratif de Dijon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Axima Concept, aux Hospices civils de Beaune, à la société Egis Bâtiment Rhône-Alpes et à la société Groupe 6.

Délibéré après l'audience du 13 janvier 2022, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Duguit-Larcher, première conseillère,

M. Rivière, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 février 2022.

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N°19LY04732