Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 3 avril, 3 juillet et 30 août 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société civile immobilière du Forum, dont le siège social est 50, route de Bischwiller à Schiltigheim (67300) ; la société du Forum demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 10NC01768 du 2 février 2012 de la cour administrative d'appel de Nancy rejetant son appel dirigé contre le jugement n° 0700946 du 30 septembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001, 2002 et 2003, et, à titre subsidiaire, à la réduction de ces impositions à concurrence de 115 099 euros au titre de l'année 2001 et de 82 323 euros au titre des années 2002 à 2003 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Fabrice Benkimoun, Maître des Requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de la SCI Du Forum ;

              1. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur à la date des redressements contestés : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés./ (...) "  ; qu'aux termes de l'article 39 du même code, dans sa rédaction en vigueur à la même date : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. / (...)/2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise, dans la limite de ceux qui sont généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation (...) " ;

              2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société civile immobilière du Forum, dont l'objet social est, d'une part, " l'achat et la revente avec possibilité d'opter pour le régime fiscal des marchands de bien " et, d'autre part, " l'administration et l'exploitation par bail, location ou autrement " d'immeubles, a acquis le 31 octobre 1996 un immeuble à usage d'hôtel sur la commune de Schiltigheim sous le régime des marchands de biens ; que la cour d'appel de Colmar a confirmé par un arrêt du 26 mai 2005 devenu définitif que l'immeuble en litige avait été acquis dans une perspective de négoce ; que, depuis son acquisition, cet immeuble a été comptabilisé parmi l'actif immobilisé de l'entreprise, a donné lieu à un amortissement comptable et a été donné à bail à une société hôtelière chargée d'en assurer l'exploitation ; que cependant l'administration, estimant que l'immeuble acquis dans une perspective de revente dans le cadre d'une activité de marchand de biens aurait dû être comptabilisé comme un élément de stock et ne pouvait, en conséquence, faire l'objet d'un amortissement, a réintégré dans le résultat imposable de la société pour les exercices 2001, 2002 et 2003 le montant des amortissements calculés sur ce bien immobilier et a intégré sur le premier exercice contrôlé non prescrit le montant de la sous-évaluation de l'actif résultant des amortissements comptabilisés entre 1996 et 2000 ; que, par l'arrêt attaqué du 2 février 2012, la cour administrative d'appel de Nancy a confirmé le rejet, par le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 30 septembre 2010, de la demande de la société du Forum tendant à la décharge des suppléments d'impôts correspondants ;

              Sur les conclusions de la société du Forum tendant à l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy pour avoir rejeté ses conclusions principales :

              3. Considérant que pour les sociétés dont l'objet social permet notamment le négoce immobilier, les immeubles affectés à ce négoce ne constituent pas des éléments de l'actif immobilisé mais des stocks ; qu'ainsi, en jugeant que la société du Forum n'avait pu procéder à l'amortissement en tant qu'actif immobilisé du bien qu'elle avait acquis au seul motif que celui-ci avait été donné à bail à une société commerciale qui assurait la poursuite de l'exploitation du fond de commerce dès lors que cet immeuble avait été acquis à l'origine dans la perspective de son activité de marchand de biens, la cour administrative d'appel de Nancy n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Sur les conclusions de la société du Forum tendant à l'annulation de l'arrêt de la cour pour avoir rejeté ses conclusions subsidiaires : 

              4. Considérant qu'après avoir constaté que la société du Forum, qui exerçait l'activité de marchand de biens, et dont l'objet social prévoyait également la possibilité d'exploiter par bail les immeubles acquis, avait acquis en 1996 un immeuble à usage d'hôtel sous le régime d'exonération des droits d'enregistrement prévu en faveur des marchands de biens, la cour administrative d'appel de Nancy a jugé que cette société ne pouvait soutenir que l'immeuble en cause devait être considéré comme une immobilisation susceptible d'amortissement au titre des années 2001, 2002, 2003 du fait de sa mise en location, faute de justifier d'une décision expresse de ses organes statutaires compétents modifiant son intention initiale relative à la destination de l'immeuble ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, la société avait manifesté son intention de changer la destination de l'immeuble initialement acquis dans une perspective de négoce comme il lui est possible de le faire, la cour administrative d'appel de Nancy a commis une erreur de droit ;

              5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que la société du Forum est seulement fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a rejeté les conclusions subsidiaires qu'elle a présentées devant la cour administrative d'appel de Nancy ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société du Forum au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions subsidiaires présentées devant elle par la société du Forum.

Article 2 : L'affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d'appel de Nancy.

Article 3 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à la société du Forum au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société civile immobilière du Forum et au ministre de l'économie et des finances.