Vu la requête, enregistrée le 28 février 2007, présentée pour la SARL P.H.P., dont le siège social est 8 place des Terreaux à Lyon (69001) ; 

       La SARL P.H.P. demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0502133 - 0502134 du 26 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 1998, 1999 et 2000,  ainsi que des pénalités y afférentes et de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, et, d'autre part, du complément de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er octobre 1997 au 30 septembre 2000 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 18 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative pour la première instance et l'appel ;

       Elle soutient que les premiers juges ont entaché leur jugement d'irrégularité en reprenant les arguments avancés par l'administration, dont la méthode de reconstitution est radicalement viciée, sans réellement critiquer la méthode de reconstitution qu'elle leur proposait à partir des conditions réelles de son exploitation et sans apprécier la contrepartie qu'elle a retirée des avances sans intérêts qu'elle a consenties ; qu'eu égard aux caractéristiques de l'établissement, aux coupons de consommations offertes insérés dans le guide  Le Petit Paumé  et à la consommation du personnel, le taux réel des pertes et offerts est supérieur au taux de 15 % retenu par l'administration et qu'il convient de retenir soixante soirées étudiantes par an pour les exercices clos en 1999 et 2000 et vingt soirées pour l'exercice clos en 1998 ; que les avances sans intérêts consenties aux sociétés La Gare et Le Beverly trouvaient une contrepartie dans les sommes très importantes laissées à sa disposition sans rémunération sur leurs comptes courants par ses associés, également associés de ces sociétés ; que pour l'application des pénalités de mauvaise foi, l'importance des recettes non déclarées n'est pas justifiée et que pour l'amende prévue par l'article 1763 A du code général des impôts, l'existence et la distribution de bénéfices non déclarés ne sont pas établies ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 8 novembre 2007 et régularisé par courrier le 9 novembre 2007, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que le jugement attaqué répond aux moyens présentés par la requérante, les conditions réelles d'exploitation ayant été analysées par les premiers juges ; que la comptabilité de la requérante comportait de graves irrégularités et que les impositions en litige ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que la requérante supporte la charge de la preuve en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ; que pour procéder à la reconstitution des recettes de l'établissement, le service s'est basé sur les achats de boissons en ce qui concerne les recettes du bar, seules contestées ; que les pertes liées au tirage de la bière et à la purge des installations sont comprises dans une décote de 15 % sur la bière, distincte de celles des pertes et offerts : que les constats d'huissier effectués ne peuvent être regardés comme significatifs des conditions réelles d'exploitation ;  que l'insertion de coupons promotionnels dans le guide  Le Petit Paumé  n'est pas établie pour 1997-1998 et qu'aucune réduction ne peut être accordée au titre de cette offre pour les autres exercices en raison de l'absence de comptabilité probante ou de présentation des coupons remis au bar ; que les déclarations annuelles des salaires souscrites par la requérante contredisent ses allégations relatives aux consommations offertes au personnel ; qu'un taux de perte de 12 % appliqué à l'ensemble du chiffre d'affaires boisson, hors pertes liées au tirage, consommation du personnel et offres promotionnelles est injustifié ; que le nombre de soirées étudiantes n'est pas établi et que le calcul proposé par la requérante pour déterminer le montant des remises consenties ne peut être retenu ; que des données statistiques ne sauraient combattre une reconstitution effectuée à partir des données réelles de l'exploitation ; que les recettes reconstituées par la SARL P.H.P. sont inférieures à celles qu'elle a elle-même déclarées ; qu'il n'est pas contesté que la SARL P.H.P. a consenti des avances sans intérêts aux sociétés La Gare et Le Beverly et que ces avances ne sauraient être justifiées par l'existence de comptes courants non rémunérés des associés communs à ces trois sociétés ; que les anomalies comptables répétées et les minorations de recettes justifient l'application de la majoration de 40 % ; qu'en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, il existe une présomption de distribution des sommes correspondant aux redressements des résultats déclarés et que la requérante n'ayant pas répondu à la demande de désignation des bénéficiaires de cette distribution, elle a été assujettie à l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ;

       Vu le mémoire, enregistré le 11 mai 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au prononcé d'un non lieu à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête ;

       Il soutient que, ayant été placée en redressement judiciaire, la SARL P.H.P. a été déchargée des intérêts de retard et de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ;

       Vu l'ordonnance en date du 6 juillet 2009 fixant la clôture d'instruction au 28 août 2009, en application des articles R. 613-1 et  R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 octobre 2009 :

       - le rapport de M. Pourny, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Gimenez, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL P.H.P., qui exploitait à l'adresse de son siège social, 8 place des Terreaux à Lyon, un bar-billard sous l'enseigne  Road 66 , a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 1997 au 30 septembre 2000 en matière de taxe sur la valeur ajoutée et sur les exercices clos les 30 septembre 1998, 1999 et 2000 en matière d'impôt sur les sociétés ; qu'à la suite de ce contrôle, elle a été déclarée redevable d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période vérifiée et assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices susmentionnés ; que l'administration fiscale lui a en outre infligée l'amende alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts pour les années 1998, 1999 et 2000 ; que la SARL P.H.P. conteste le jugement nos 0502133 - 0502134 du 26 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, suite à un jugement du tribunal de commerce de Lyon prononçant le redressement judiciaire de la SARL P.H.P., l'administration fiscale l'a dégrevée, le 11 mars 2008, des intérêts de retard afférents au rappel de taxe sur la valeur ajoutée litigieux soit 9 917 euros, et, le 14 mai 2008, des intérêts de retard afférents aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, pour des montants respectifs, d'une part de 3 158 euros, 4 950 euros, 1 639 euros, d'autre part, de 316 euros, 495 euros et 164 euros au titre des années 1998, 1999 et 2000, ainsi que de l'amende alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, soit 46 957 euros, 75 828 euros et 57 285 euros au titre de ces années ; que les conclusions de la SARL P.H.P. sont dans cette mesure devenues sans objet ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant que si la requérante soutient que les premiers juges se sont bornés à reprendre les arguments présentés par l'administration sans critiquer la méthode de reconstitution de recettes qu'elle leur avait proposée, il ressort de l'examen du jugement attaqué que les premiers juges ont répondu à l'ensemble des moyens exposés et qu'ils ont réfuté la méthode de reconstitution proposée par la contribuable, en relevant que le constat relatif au nombre de bières servies à partir d'un fût de cinquante litres n'avait qu'une valeur indicative, dès lors que le résultat de l'expérience était susceptible de varier en fonction des conditions matérielles dans lesquelles l'expérience est réalisée, et que le nombre de 1 074 litres de bière perdus par exercice ne correspondait pas au volume de perte constaté par huissier le 11 mai 2004 ; que, par suite, ce moyen doit être écarté ;

       Sur le bien fondé des impositions en litige :

       Considérant que le vérificateur a notamment reconstitué les recettes des bars de la SARL P.H.P., dont la comptabilité était dépourvue de valeur probante, et réintégré à ses résultats le montant des intérêts que cette société aurait dû percevoir à raison d'avances qu'elle avait consenties aux sociétés La Gare et Le Beverly ; que la SARL P.H.P. conteste ces deux redressements et l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts pour les impositions afférentes à la reconstitution de ses recettes ;

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes des bars :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans leur rédaction alors applicable :  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...)  ;

       Considérant qu'il est constant que la comptabilité de la SARL P.H.P. comportait de graves irrégularités ; que les impositions litigieuses ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, dès lors,   la société requérante ne peut obtenir la décharge des impositions contestées que si elle établit que la méthode de reconstitution utilisée par l'administration fiscale est excessivement sommaire ou radicalement viciée dans son principe, ou si elle propose une autre méthode plus précise que celle retenue par l'administration ;

       Considérant que pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires et des recettes de la requérante, pour son activité de bar, l'administration fiscale s'est fondée sur les achats de boissons ; qu'elle a procédé à une répartition des achats revendus entre les ventes à la bouteille et les ventes au verre, pour les boissons conditionnées en bouteille, ou, pour la bière conditionnée en fût de cinquante litres, vendue à la pression, entre les ventes au verre de vingt-cinq centilitres et les ventes au verre de cinquante centilitres, le volume de bière revendue à la pression ayant été affecté d'une réduction de 15 %, après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, pour tenir compte des spécificités des installations de la requérante ; que l'administration fiscale a ensuite valorisé les achats revendus en fonction des prix pratiqués dans l'établissement, lesquels variaient selon les périodes, et pratiqué une réduction de 15 % sur l'ensemble des recettes des bars afin de tenir compte des pertes et offerts ; 

       Considérant, en premier lieu, que la requérante fait valoir que la purge quotidienne de ses installations et le service de la bière à la pression entraînent la perte d'une partie du volume de la bière conditionnée en fût de cinquante litres ; que, toutefois, le volume de bière perdu en raison de la purge des installations ne saurait être établi par la seule indication du volume des installations de la requérante ou par un constat d'huissier indiquant qu'il a fallu tirer dix verres de vingt-cinq centilitres avant d'obtenir un verre acceptable lors de la remise en route d'une des tireuses des  bars de la requérante ; que, de même, un constat d'huissier relevant qu'une personne a tiré 156 verres de vingt-cinq centilitres d'un fût de bière de cinquante litres ne saurait suffire à établir, eu égard à l'absence de garantie sur le caractère représentatif de l'expérience, un taux de perte de 22 % lors du tirage de la bière ; que, dès lors, la requérante n'établit pas que le taux de perte de 15 % admis par l'administration fiscale après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires soit insuffisant pour couvrir le volume de ces pertes ;

       Considérant, en deuxième lieu, que l'administration fiscale a tenu compte de la consommation du personnel de la requérante et de l'existence d'offres promotionnelles publiées dans le guide étudiant  Le Petit Paumé  en portant à 15 % la réduction appliquée à l'ensemble des recettes de boissons pour tenir compte des pertes et offerts ; que si la requérante produit une copie de son registre du personnel et des encarts publicitaires insérés dans le guide  Le Petit Paumé , elle n'établit ni l'importance de la consommation de son personnel, ni l'incidence des offres publicitaires susmentionnées sur le volume des offerts ; que, dès lors, elle n'établit ni l'insuffisance de cette réduction de 15 %, ni la nécessité de la compléter par des réductions spécifiques au titre de la consommation du personnel ou des offres promotionnelles publiées dans ce guide ;

       Considérant, en troisième lieu, que si la requérante justifie de l'organisation de soirées étudiantes, au cours desquelles les boissons étaient vendues à prix réduits, elle n'apporte aucun élément probant quant au nombre de soirées organisées au cours des exercices correspondant à la période d'imposition en litige ; que, dès lors, elle n'établit pas que le nombre de vingt soirées retenu par l'administration fiscale pour chacun des exercices vérifiés est insuffisant ;

       Considérant, en dernier lieu, que si la requérante propose une méthode alternative de reconstitution de ses recettes, cette méthode repose sur la prise en compte de pertes dont l'importance n'est pas justifiée s'agissant de la purge des installations liées à la vente de bière à la pression, des pertes liées au tirage de la bière, de la consommation du personnel, de l'incidence des offres promotionnelles parues dans  Le Petit Paumé  et des soirées étudiantes avec prix réduits ; que, dès lors, faute d'être plus précise que celle retenue par l'administration fiscale, cette méthode doit être écartée ;

       En ce qui concerne les avances sans intérêts :

       Considérant que l'administration fiscale a redressé les résultats de la SARL P.H.P.  du montant des intérêts auxquels elle aurait pu prétendre à raison d'avances sans intérêts consenties aux sociétés La Gare et Le Beverly ;

       Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les abandons de créances et avances sans intérêts accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances ou d'intérêts consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

       Considérant que la SARL P.H.P soutient qu'elle avait les mêmes associés que les sociétés La Gare et Le Beverly et que ceux-ci laissaient des sommes non rémunérées sur leurs comptes courants dans ses écritures ; que, toutefois, elle ne justifie d'aucun intérêt commercial ou financier aux avances qu'elle a consenties auxdites sociétés ; que, par suite, la circonstance que ses associés auraient maintenu des sommes non rémunérées sur leurs comptes courants dans ses écritures ne saurait suffire à justifier de l'existence de contreparties aux abandons d'intérêts qu'elle a consentis auxdites sociétés ; que l'administration fiscale doit ainsi être regardée comme apportant la preuve dont elle a la charge du caractère anormal desdits abandons ;

       En ce qui concerne les pénalités restant en litige :

       Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. (...)  ;

       Considérant que pour appliquer la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts, s'agissant des redressements afférents aux recettes non déclarées, le vérificateur a retenu l'importance desdites recettes, le caractère répété des dissimulations et l'aspect non probant de la comptabilité, qui ne comportait ni justificatif des recettes, ni ventilation de celles-ci par activité et présentait des incohérences relatives aux stocks ; que si l'importance du redressement afférent aux recettes non déclarées a été réduit à la suite de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, elle reste suffisante, compte tenu des irrégularités de la comptabilité et de leur caractère répété, pour justifier l'application d'une telle majoration ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL P.H.P. n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté ses demandes tendant à la décharge des impositions restant en litige ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant qu'eu égard au motif des dégrèvements intervenus en cours d'instance, il n'apparaît pas inéquitable, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de la SARL P.H.P. les frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL P.H.P. à hauteur du montant des dégrèvements intervenus en cours d'instance, soit 9 917 euros, s'agissant des intérêts de retard afférents au rappel de taxe sur la valeur ajoutée litigieux, 3 158 euros, 316 euros et 4 950 euros d'une part, 495 euros, 1 639 euros et 164 euros, d'autre part s'agissant des intérêts de retard afférents aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1998, 1999 et 2000, et enfin 46 957 euros, 75 828 euros et 57 285 euros s'agissant de l'amende, alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, au titre de ces années ;

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL P.H.P. est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL P.H.P. et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 20 octobre 2009 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Pourny et Segado, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 10 novembre 2009 

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N° 07LY00481