Vu la requête, enregistrée le 10 septembre 2009, présentée pour M. Aldo A domicilié ..., par Me Serpentier de la SCP Alcade et associés ;

      M. Aldo A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0702320 du 24 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2000 ;

      2°) de prononcer la décharge de cette imposition ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 300 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ..........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2012 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      Considérant que M. A relève appel du jugement du 24 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti, selon une procédure de redressement contradictoire, au titre de l'année 2000 à raison de la plus-value qu'il a réalisée lors de la vente d'un fonds de commerce de chaussures-maroquinerie ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article 151 septies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " Les plus-values réalisées dans le cadre d'une activité agricole, artisanale, commerciale ou libérale par des contribuables dont les recettes n'excèdent pas le double de la limite des régimes définis aux articles 50-0 et 102 ter, appréciée toutes taxes comprises sont exonérées, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, et que le bien n'entre pas dans le champ d'application du A de l'article 1594-0 G " ; qu'aux termes de l'article 202 bis, qui était alors applicable, du même code : " En cas de cession ou de cessation de l'entreprise, les plus-values mentionnées aux premier et quatrième alinéas de l'article 151 septies du présent code ne sont exonérées que si les recettes de l'année de réalisation, ramenées le cas échéant à douze mois, et celles de l'année précédente ne dépassent pas les limites prévues à ce même alinéa " ; qu'il résulte de l'article 151 septies que l'exonération de la plus-value en cas de cession ou de cessation de l'entreprise, n'était alors offerte qu'aux contribuables exerçant une activité de prestation de services dont les recettes sur deux années, celles de l'année de réalisation de la plus-value et celles de l'année précédente, ne dépassaient pas 350 000 francs toutes taxes comprises ; qu'en application de l'article 202 bis, l'exonération de la plus-value générée par des cessions autres que celles se rapportant à une cession ou cessation de l'entreprise ayant une activité de prestation de services, était subordonnée à la condition que les recettes toutes taxes comprises de la seule et unique année de réalisation de la plus-value, ne dépassent pas ce même seuil de 350 000 francs toutes taxes comprises ;

      Considérant par ailleurs qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur: " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ; qu'aux termes de l'article R. 57 du même livre : " La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification. " ; que l'administration est en droit de retenir un autre motif que celui dont elle avait assorti une première notification de redressement à la condition d'en avoir avisé le contribuable, par une nouvelle notification, et de lui avoir ouvert un nouveau délai de trente jours, en vue d'en discuter ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A, qui exerce la profession de loueur de fonds de commerce, a déclaré au titre de l'exercice clos le 31 juillet 2000, une plus-value à long terme générée par la cession, le 23 décembre 1999, de l'un de ses fonds de commerce qu'il a considérée comme exonérée dans la mesure où le chiffre d'affaires de cet exercice n'excédait pas la limite précitée de 350 000 francs toutes taxes comprises ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause cette exonération par une notification de redressement du 13 août 2003, en prenant en compte, pour apprécier le respect du seuil de 350 000 francs, non pas le seul chiffre d'affaires de l'exercice 2000 comme l'avait fait le requérant, mais également celui de l'exercice clos le 31 juillet 1999, conformément au calcul prévu par l'article 202 bis, auquel d'ailleurs l'administration se réfère expressément, qui est applicable en cas de cession ou de cessation de l'entreprise ; que même si dans cette notification de redressement, l'administration mentionne également que la plus-value a été réalisée sur une cession de l'un des deux fonds de commerce " avec poursuite de l'activité ", elle n'a donc pas fait application, à ce stade de la procédure, de l'article 151 septies, qu'elle ne cite pas, correspondant à cette situation et qui prend en compte le chiffre d'affaires de la seule année de la cession générant la plus-value ; que pour fonder le redressement litigieux, l'administration a ainsi fait application de l'article 202 bis du code général des impôts qui régit les plus-values nées à l'occasion d'une cession ou d'une cessation d'activité, alors même qu'elle avait constaté que le requérant n'avait cédé que l'un de ses deux fonds de commerce ; que dans la réponse qu'elle a faite aux observations du requérant le 23 septembre 2003, l'administration a rectifié son erreur en admettant, comme le revendiquait M. A, dans les observations du 10 septembre 2003 qu'il a formulées sur cette notification de redressement, que la plus-value ne portait que sur la " cession d'une branche d'activité " ; que même si, dans cette réponse qu'elle a faite aux observations du contribuable, elle ne se réfère pas expressément à l'article 151 septies du code général des impôts, l'administration fonde ainsi nécessairement le redressement litigieux sur les dispositions de cet article, qui constituent une base légale distincte de celle de l'article 202 bis qu'elle avait initialement invoquée dans la notification de redressement, et qui prévoient une période et un mode de calcul différents en ce qui concerne le chiffre d'affaires à prendre en compte pour apprécier le seuil de 350 000 francs au-delà duquel la plus-value devient imposable ; que dans sa réponse aux observations, elle a ainsi modifié la base légale et le calcul qu'elle avait mentionnés dans la notification de redressement en retenant le plafond de recettes calculé sur une seule année selon la méthode prévue par l'article 151 septies en lieu et place de celui calculé sur deux ans qu'elle avait déterminé en application de l'article 202 bis ; qu'au surplus, dans la réponse qu'elle a faite aux observations de M. A, elle a opposé au contribuable un nouveau motif pour estimer que le seuil de chiffre d'affaires de 350 000 francs toutes taxes comprises avait été dépassé et ainsi maintenir l'imposition, tiré de ce qu'il " convenait de retenir les recettes de l'année de réalisation de la plus-value soit 1999, et non pas celles de l'année civile à la date de clôture de l'exercice de la réalisation de la plus-value ", soit l'année 2000 ; que dans la réponse qu'elle a faite aux observations du contribuable, l'administration a ainsi modifié la base légale du redressement et les modalités de calcul du chiffre d'affaires servant de référence à la détermination du seuil d'imposition de la plus-value en litige ; qu'en l'absence d'une nouvelle notification, ouvrant à M. A un délai de trente jours pour présenter ses observations sur ces nouveaux motifs, l'administration l'a privé de la garantie prévue par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que le requérant est à ce titre fondé à soutenir que la procédure d'imposition est irrégulière ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande à fin de décharge ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 24 juin 2009 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : M. A est déchargé, en principal et intérêts de retard, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu d'un montant de 6 633 euros qui lui a été assignée au titre de l'année 2000.

Article 3 : L'Etat versera à M. A la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. Aldo A et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 09MA03452