Vu, sous le numéro 11MA02621, la requête enregistrée le 8 juillet 2011, présentée pour la SASU Gagne, dont le siège social est sis Les Barraques, BP 62 au Puy-en-Velay (43002 Cedex), prise en la personne de son président-directeur général, par la SELARL Beal A...Sounega ; la société Gagne demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1000816 du 6 mai 2011 du tribunal administratif de Toulon en ce qu'il a rejeté une partie de ses demandes et fait droit aux demandes reconventionnelles de la commune de Sainte-Maxime ; 

       2°) de condamner la commune de Sainte-Maxime à lui payer la somme globale de 436 049,88 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts moratoires de droit, outre capitalisation desdits intérêts en application de l'article 1154 du code civil ; 

       3°) de rejeter l'ensemble des demandes de la commune de Sainte-Maxime ; 

       4°) de condamner la commune de Sainte-Maxime à lui payer la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       5°) de condamner la commune de Sainte-Maxime aux entiers dépens de l'instance ; 

       ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 janvier 2014 :

       - le rapport de M. Thiele, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - les observations de Me A...pour la société Gagne,

       - et les observations de Me B...pour la commune de Sainte-Maxime ; 

       1. Considérant que, par convention du 24 octobre 2003, la commune de Sainte-Maxime, souhaitant réaliser un centre culturel, a confié une mission de maîtrise d'ouvrage déléguée à la société d'économie mixte Var Aménagement Développement (VAD) ; que, suivant acte d'engagement n° 06/1375 du 15 novembre 2004, la maîtrise d'oeuvre de l'opération a été confiée à un groupement composé du cabinet Clément, mandataire, et des sociétés CTBI, Acoustique Tisseyre, Urbasud, Ingeco, Ducks Sceno ; que le maître d'ouvrage a confié la mission de contrôle technique à la société Véritas, la mission d'ordonnancement et de pilotage du chantier au cabinet Brace et la mission Sécurité et protection de la santé (SPS) à la société EGEM ; que, suivant acte d'engagement n° 06/1365 du 4 juillet 2006, le lot n° 1 de gros-oeuvre a été confié au groupement d'entreprise Société nouvelle Vigna Méditerranée - Cari ; que, par acte d'engagement notifié par ordre de service le 30 août 2006, le marché n° 06-1636 relatif au lot n° 2 (charpentes métalliques - couverture bac acier - bardage métallique) a été confié au groupement solidaire SMAC - Gagne, pour un prix de 1 173 962,12 euros hors taxes ; que la société Gagne a présenté une réclamation contestant le décompte général qui lui a été notifié ; que, par le jugement attaqué du 6 mai 2011, le tribunal administratif de Toulon a condamné la commune de Sainte-Maxime à payer à la société Gagne la somme de 15 956,46 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal à compter du 8 décembre 2008 avec capitalisation desdits intérêts, en réparation du préjudice résultant du retard dans le démarrage du chantier et a condamné reconventionnellement la société Gagne à payer à la commune la somme de 74 346,53 euros toutes taxes comprises, outre les dépens et les frais non compris dans les dépens ; 

       Sur le règlement financier du marché :

       En ce qui concerne les difficultés résultant du retard pris par le chantier :

       2. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique, mais pas du seul fait de fautes commises par d'autres intervenants ; 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, qu'au cours des travaux de terrassement, le cabinet Setsol, missionné par le maître d'ouvrage délégué, a établi un rapport géotechnique indiquant la nécessité de réaliser des travaux de confortement de la falaise située à l'arrière du bâtiment ; qu'en conséquence, la date de démarrage du chantier, initialement fixée au 4 septembre 2006, a été reportée au 4 octobre 2006 ; qu'en outre, le chantier n'a pu commencer partiellement que le 11 décembre 2006 et l'emprise totale du chantier n'a pu être totalement libérée que le 17 janvier 2007 ; qu'ainsi que l'a estimé l'expert, le maître d'ouvrage, qui ne pouvait ignorer que l'instabilité des falaises adjacentes pouvait rendre nécessaire des travaux de confortement, a commis une faute dans l'organisation du chantier et l'établissement du calendrier d'exécution des travaux ; qu'il résulte par ailleurs du rapport d'expertise, en page 78, que le chantier a subi une baisse probable de son rendement pendant la période d'indisponibilité partielle du terrain, entre le 4 octobre 2006 et le 15 janvier 2007 ;

       4. Considérant qu'il sera fait une juste appréciation du préjudice résultant pour la société Gagne de ce retard en l'évaluant, comme l'a fait le tribunal administratif sur la base de deux mois de frais généraux, à 15 956,46 euros hors taxes ; 

       5. Considérant, en second lieu, que la société Gagne demande par ailleurs l'indemnisation de divers préjudices résultant de l'allongement de la durée d'exécution des travaux, contractuellement fixée à 13 mois puis à 15 mois, en faisant valoir que cette durée a atteint 24 mois et 21 jours dans les faits, la réception étant prononcée à effet du 25 septembre 2008 ; que, toutefois, les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait, y compris celles résultant de l'allongement de la durée d'exécution des travaux, ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire dans le cas où celles-ci sont imputables, comme c'est le cas en l'espèce, non à une faute de la personne publique, mais à des fautes commises par d'autres intervenants ; que, par suite, la société Gagne n'a pas droit à être indemnisée des autres préjudices résultant pour elle de l'allongement du chantier ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Gagne est seulement fondée à demander à être indemnisée à hauteur de 15 956,46 euros hors taxes, soit 19 083,92 euros toutes taxes comprises, à raison des travaux supplémentaires qu'elle a effectués ; 

       En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

       7. Considérant que le cocontractant de l'administration a droit à l'indemnisation du coût des travaux supplémentaires que le maître de l'ouvrage, ou son mandataire, lui a donné l'ordre d'exécuter ; que si les travaux supplémentaires effectués par le cocontractant de l'administration n'ont pas donné lieu à l'édiction d'un ordre de service, ce dernier peut néanmoins prétendre à la prise en charge financière de ces travaux par le maître de l'ouvrage, si ceux-ci présentent un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ;

       8. Considérant, en premier lieu, que la société Gagne justifie avoir, en concertation avec le maître d'oeuvre, réalisé des travaux supplémentaires n'entrant pas dans le cadre de sa mission contractuelle, et qui, bien que n'ayant pas été effectués sur l'ordre du maître d'ouvrage, n'ont pas fait l'objet d'une opposition de leur part et étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ; qu'il en va ainsi de la réalisation, pour un montant de 10 080 euros hors taxes, d'ouvrages de charpente métalliques supplémentaires dénommés " poutres au vent " destinés à permettre la stabilisation des ouvrages de béton armé ; qu'il en va également ainsi, de l'installation, pour un montant de 6 060 euros hors taxes, d'une passerelle d'accès pompier à la demande du bureau de contrôle Véritas ; qu'il en va enfin ainsi, de la reprise en sous-oeuvre, pour un montant de 9 035 euros hors taxes, d'un ouvrage non réalisé par l'attributaire du lot gros-oeuvre ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, qu'en revanche, la société Gagne ne justifie pas avoir effectué certains autres travaux qu'elle invoque mais dont la commune de Saint-Maxime conteste expressément la réalité ; qu'il en va ainsi de la création, pour un montant de 16 650 euros hors taxes, d'une plateforme provisoire au niveau de l'avant-scène de la salle de spectacle, pour permettre la circulation des différents corps d'Etat ; qu'il en va également ainsi de la réalisation, pour un montant de 10 800 euros hors taxes, d'étaiements spécifiques des ouvrages bétons pour assurer le respect des règles de sécurité ; 

       10. Considérant, en troisième lieu, que la société Gagne ne justifie pas du caractère indispensable de la réalisation, pour un montant de 6 900 euros hors taxes, d'études destinées à revoir la conception d'une membrane d'étanchéité en raison de la réalisation d'un ouvrage non prévu par la l'attributaire du lot " gros-oeuvre ", dont la commune soutient, sans être utilement contredite, qu'il n'a finalement pas été réalisé ; 

       11. Considérant, en quatrième lieu, que certains des travaux évoqués par la société Gagne entraient dans le cadre de ses obligations contractuelles et ne pouvaient être regardés comme des travaux supplémentaires susceptibles de donner lieu à une indemnisation en sus du prix global et forfaitaire du marché ; qu'il en va ainsi de la réalisation, pour un montant de 1 800 euros hors taxes, d'études rendues nécessaires par les mises au points successives du fonctionnement structurel du bâtiment et qui étaient à la charge de la société en application de l'article 3.1 du cahier des clauses techniques particulières du marché ; qu'il en va également ainsi des frais de relevés géométriques indispensables à la reprise des ancrages prescellés, pour un montant de 2 200 euros, en raison de la non-conformité des ouvrages bétons ainsi que des frais de la réalisation de ce relevé, pour un montant de 3 655 euros hors taxes, dès lors qu'en application de l'article 2.3.3 du cahier des clauses techniques particulières du marché, il appartenait à la société de vérifier l'exactitude des repères ; 

       12. Considérant, en cinquième lieu, que les autres devis présentés par la société Gagne correspondent non pas à des travaux supplémentaires mais à des frais supplémentaires résultant de l'allongement de la durée du chantier, sur lesquels il a été statué au point 5 ci-dessus ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Gagne est seulement fondée à demander à être indemnisée à hauteur de 25 175 euros hors taxes, soit 30 109,30 euros toutes taxes comprises, à raison des travaux supplémentaires qu'elle a effectués ; 

       En ce qui concerne les pénalités :

       14. Considérant qu'en application de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché : " Le délai d'exécution des travaux du présent marché est fixé dans l'acte d'engagement. Pendant la phase de préparation du chantier l'entreprise établit un planning détaillé d'exécution. L'entreprise s'engage à réaliser la part de travaux qui lui incombe de façon à respecter le calendrier global d'exécution qui lui sera notifié " ; qu'aux termes de l'article 4.3.1 du même cahier : " l'entrepreneur titulaire ou respectivement mandataire subira par jour calendaire de retard dans l'achèvement des travaux, une pénalité de 1/500ème du montant de son marché " ; qu'aux termes de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans leur rédaction applicable : " Dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulation différente du C.C.A.P.. " ; 

       15. Considérant que la livraison des travaux dont le groupement dont la société Gagne était membre est intervenue le 10 décembre 2007, avec un retard de 100 jours sur la date de livraison fixée au 30 août 2007 par le planning d'exécution ; que la commune, qui avait accordé une prolongation du délai de 62 jours, a donc infligé au groupement, par ordre de service n° 009-001 du 16 janvier 2009, des pénalités de retard d'un montant de 89 221,12 euros hors taxes, correspondant à un retard de 38 jours avec application du taux de pénalité de 1/500ème du montant du marché, soit 1 173 962,12 euros, prévu par l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché ; que la société Gagne conteste le bien-fondé de ces pénalités ; 

       16. Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit, le délai global d'exécution des travaux a été fixé à 15 mois par l'article 3 de l'acte d'engagement ; que le début des travaux ayant été reporté au 4 octobre 2006, l'achèvement des travaux devait donc intervenir avant le 4 janvier 2008 ; 

       17. Considérant que, toutefois, il résulte des stipulations précitées de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières que le groupement SMAC-Gagne s'est engagé à réaliser la part de travaux qui lui incombait de façon à respecter le calendrier d'exécution qui lui a été notifié par ordre de service 2007.063 du 5 février 2007 sur la base des informations fournies par la société Gagne ; qu'en application de l'article 4.3.1 du même cahier, elle pouvait donc faire l'objet de pénalités de retard dès lors que la livraison des travaux était intervenue après le 30 août 2007, date fixée par le calendrier d'exécution qui, établi d'un commun accord conformément à l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières, revêtait un caractère contractuel ; 

       18. Considérant, en deuxième lieu, que, contrairement à ce que soutient la société Gagne, il lui appartient, en sa qualité de requérante et conformément aux règles générales de dévolution de la charge de la preuve applicables devant le juge administratif, de fournir, le cas échéant, des éléments permettant d'établir que le retard ayant entraîné l'application de plein droit de pénalités ne lui serait pas imputable ; 

       19. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les prestations effectuées par la société Gagne l'ont été avec retard ; que, notamment, son intervention de pose de la charpente, qui devait normalement intervenir le 30 juillet 2007, n'a commencé que le 27 août 2007 ; qu'en outre, la société Gagne a fourni tardivement à l'attributaire du lot n° 1 les plans de réservation pour le passage des poteaux maintenant les murs rideaux de la médiathèque ; que la société Gagne n'établit pas que le retard pris dans l'exécution de ces travaux, et qui a justifié plusieurs rappels à l'ordre au cours du chantier, ne lui était pas imputable ; qu'à ce titre, si la correspondance du 19 décembre 2007 au terme de laquelle le maître d'ouvrage délégué a proposé au groupement dont elle fait partie de porter le délai global d'exécution à 19 mois suggère que le maître d'ouvrage délégué estimait que le retard pris par le groupement SMAC - Gagne, dont les travaux ont duré près de deux ans, n'était pas totalement imputable à ce groupement, cet élément n'est pas de nature à établir que le retard de 38 jours pour lequel la société Gagne a été pénalisée ne lui serait pas imputable ; 

       20. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des stipulations précitées de l'article 20-7 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux que, dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il a fait l'avance jusqu'à ce qu'il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition ; qu'en cas d'inaction du mandataire commun, le maître de l'ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités et ne peut les imputer à une autre entreprise, sauf dans le cas où il serait dans l'impossibilité de recouvrer effectivement le montant des pénalités sur le mandataire ; 

       21. Considérant que, toutefois, il ressort de l'acte d'engagement signé par la société SMAC, mandataire du groupement SMAC - Gagne, que si le groupement solidaire formé par ces deux sociétés a opté, à l'article 4, pour le " paiement à chaque cotraitant selon la répartition indiquée à l'article 2.1 ", le tableau prévu à l'article 2.1, qui indique la répartition des travaux entre les entreprises, n'est pas renseigné ; que, dès lors, les deux sociétés se sont engagées solidairement vis-à-vis du maître d'ouvrage, sans spécifier les travaux qui incombaient à l'une ou l'autre des sociétés ; que les membres d'un groupement solidaire sont responsables, à l'égard du maître d'ouvrage, de l'exécution de la totalité des obligations contractuelles ; 

       22. Considérant, dès lors, que la société Gagne, qui conteste le montant des pénalités infligées au groupement solidaire dont elle fait partie, ne peut utilement se prévaloir de ce qu'en l'absence d'indication donnée par la société SMAC, mandataire du groupement sur la répartition des pénalités entre cotraitants, seule cette dernière pouvait, en sa qualité de mandataire, se voir infliger lesdites pénalités ; 

       23. Considérant, en quatrième lieu, que la société Gagne soutient que les pénalités devaient être appliquées au montant des seules prestations qu'elle a réalisées, pour un montant de 691 447,01 euros, et non au montant total des prestations du groupement, soit 1 173 962,12 euros ; que, toutefois, les pénalités ont été mises à la charge non de la seule société Gagne mais du groupement solidaire constitué de cette société et de la société SMAC ; que ce moyen ne peut dès lors qu'être écarté ; 

       24. Considérant, en cinquième lieu, que ni le maître d'ouvrage, ni le maître d'ouvrage délégué, n'ont reconnu que les reports de délai accordés à la société Gagne visaient à compenser des retards qui ne lui étaient pas imputables ; qu'au contraire, par courrier du 30 juillet 2007, la société VAD, mandataire du maître d'ouvrage, a décrit comme une " situation inacceptable " de nature à justifier l'infliction de pénalités, le retard dans l'intervention du groupement, initialement prévue le 30 juillet 2007 et reportée au 27 août 2007 ; que la société Gagne n'est donc pas fondée à soutenir que la commune est réputée avoir renoncé à lui infliger des pénalités de retard ; 

       En ce qui concerne les réfactions :

       25. Considérant que la commune de Sainte-Maxime a rendu la société Gagne débitrice d'une réfaction, d'un montant de 39 098,54 euros hors taxes, soit 46 761,85 euros toutes taxes comprises, correspondant au coût de la reprise des engravures béton dans certaines des salles du bâtiment ; 

       26. Considérant qu'aux termes de l'article 2.2 du cahier des clauses techniques particulières : " indépendamment, l'entreprise communiquera au titulaire du gros oeuvre tous les axes d'implantation avec réservations, platines, gousset, pièces à sceller dans le gros oeuvre, plans d'ancrage et toutes autres réservations nécessaires à la bonne exécution des travaux " ; 

       27. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment, des comptes-rendus de réunion de chantier, et notamment du compte-rendu de la réunion du 19 avril 2007, qu'il avait été demandé à la société Gagne de fournir ses " détails de réservation en plancher haut " pour les murs rideaux avec plancher béton ; qu'en l'absence de production, par la société Gagne, de plans cotés permettant d'identifier l'emplacement des murs rideaux, le maître d'ouvrage délégué a dû mandater le groupement Cari-Vigna pour réaliser les engravures en béton pour permettre le passage des poutres IPN des murs-rideaux, qui ont été facturées pour un montant de 39 098,54 euros hors taxes ; que si la société Gagne soutient à cet égard qu'elle avait fourni, par des envois antérieurs au 19 avril 2007, des éléments d'information sur ce point, elle ne conteste pas sérieusement que l'absence de croquis coté rendait ces informations insuffisantes ; que, par suite, et ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, c'est à bon droit que la réfaction litigieuse a été mise à la charge de la société Gagne ; 

       28. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la somme due par la commune de Sainte-Maxime au titre du règlement du marché doit être portée de 15 956,46 euros hors taxes, soit 19 083,93 euros toutes taxes comprises, à un montant de 41 131,46 euros hors taxes, soit 49 193,23 euros toutes taxes comprises ; 

       En ce qui concerne les conclusions reconventionnelles de la commune de Sainte-Maxime :

       29. Considérant, en premier lieu, que, par jugement n° 0902910 du 7 novembre 2011, devenu définitif à la suite du rejet, par cette cour, de l'appel n° 12MA03729, le tribunal administratif de Toulon a condamné la commune de Sainte-Maxime à payer au groupement composé des sociétés Vigna Méditerranée et Cari une somme de 558 196,48 euros toutes taxes comprises ; que cette indemnisation vise notamment à indemniser, en premier lieu, le préjudice, d'un montant de 30 096,68 euros toutes taxes comprises, résultant de la mise à la disposition de grues par le groupement attributaire du lot n° 1, en deuxième lieu, le préjudice, d'un montant de 26 684,42 euros toutes taxes comprises, résultant des travaux de modification de la hauteur de certains voiles rendue nécessaire par la fourniture tardive par le groupement Gagne / SMAC des cotes d'exécution, en troisième lieu, le préjudice, d'un montant de 14 134,30 euros toutes taxes comprises, résultant de l'étaiement d'un plancher-vide sanitaire et, en quatrième lieu, le préjudice, d'un montant de 3 431,03 euros toutes taxes comprises, résultant du scellement de cinq platines rendu nécessaire par une livraison hors délai desdites platines par le groupement Gagne / SMAC ; que, dès lors, et en tout état de cause, la société Gagne ne peut soutenir que le préjudice invoqué par la commune de Sainte-Maxime ne revêtirait qu'un caractère incertain en l'absence de jugement définitif ; 

       30. Considérant, en deuxième lieu, que le jugement n° 0902910 est exécutoire et les condamnations qu'il prononce doivent être versées dans les conditions prévues par la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public ; que la seule circonstance que la commune de Sainte-Maxime ne justifierait pas avoir effectivement effectué le versement des sommes au paiement desquelles elle a été condamnée n'est pas de nature à faire regarder le préjudice subi par celle-ci comme incertain ; 

       31. Considérant, en troisième lieu, qu'ainsi qu'il résulte du rapport d'expertise, en page 84, et qu'il est retenu par le jugement n° 0902910, la mise à la disposition, par le groupement attributaire du lot n° 1, de grues finalement non utilisées par le groupement SMAC - Gagne, pour un surcoût de 30 096,68 euros toutes taxes comprises, est imputable à une erreur dans l'organisation et le pilotage du chantier ; que la circonstance que la société Gagne ait alors estimé que les documents contractuels prévoyaient cette mise à disposition n'est pas de nature à la rendre responsable du surcoût résultant de la décision du maître d'oeuvre ; que, dès lors, et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Toulon, la demande de la commune de Sainte-Maxime tendant à ce que cette somme soit mise à la charge de la société Gagne ne peut être accueillie ; 

       32. Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte également du rapport d'expertise, en pages 49, 50, 84 et 88, et ainsi que le retient le jugement n° 0902910, que le maintien de l'étaiement complémentaire du plancher-vide sanitaire utilisé pendant le temps du séchage d'un dallage béton, pour un coût de 14 134,30 euros, a pour origine une défaillance du responsable de l'organisation et du pilotage du chantier ; que la circonstance que le groupement SMAC / Gagne avait, dans un premier temps, ainsi qu'il résulte d'un échange de télécopies du 4 juin 2007, répondu à l'attributaire du lot n° 1 que sa prestation interviendrait normalement pendant la semaine 24, avant la date de l'enlèvement des étaiements initialement prévue, n'est pas de nature à la rendre responsable du surcoût engendré par le maintien, au-delà de cette date, desdits étaiement, alors même qu'elle a par la suite refusé le devis présenté par le groupement Vigna-Cari et décidé une modification de sa méthodologie de pose de la charpente ne nécessitant plus la circulation sur les dallages intérieurs des salles de spectacle ; que, dès lors, et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Toulon, la demande de la commune de Sainte-Maxime tendant à ce que cette somme soit mise à la charge de la société Gagne ne peut être accueillie ;

       33. Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte du rapport d'expertise, en pages 51, 52 et 70 que le surcoût, d'un montant de 3 431,03 euros toutes taxes comprises résultant du retard dans la livraison par la société Gagne de cinq platines est imputable à une défaillance de la maîtrise d'oeuvre et du responsable de l'organisation et du pilotage du chantier, ainsi que de la cellule de synthèse ; qu'en l'absence de délai contractuel de livraison, ce surcoût n'est pas imputable à la société Gagne ; que, par suite, et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Toulon, la demande de la commune de Sainte-Maxime tendant à ce que cette somme soit mise à la charge de la société Gagne ne peut être accueillie ;

       34. Considérant, en revanche et en sixième lieu, qu'il ressort du rapport d'expertise, en page 42, et ainsi que le retient d'ailleurs le jugement n° 0902910 du tribunal administratif de Toulon, que les travaux de modification des hauteurs de certains voiles ont été rendus nécessaires par le retard dans la fourniture, par le groupement SMAC / Gagne, des cotes d'exécution à la cellule de synthèse ; que, par suite, la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort qu'elle a été condamnée à payer une somme de 26 684,42 euros toutes taxes comprises, en réparation du préjudice résultant de la réalisation de ces travaux ;

       35. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il ne peut être fait droit à la demande d'indemnisation présentée à titre reconventionnel par la commune de Sainte-Maxime qu'à hauteur de 26 684,42 euros toutes taxes comprises ; que le jugement du tribunal administratif doit être réformé en ce sens ; 

       En ce qui concerne les frais d'expertise mis à la charge de la commune de Sainte-Maxime dans l'instance n° 0902910 : 

       36. Considérant que les frais, d'un montant de 25 351,05 euros, de l'expertise de M. C..., ordonnée dans le cadre du litige opposant le groupement d'entreprises Vigna méditerranée / Cari à la commune de Sainte-Maxime, ont été mis à la charge définitive de la commune de Sainte-Maxime par le jugement n° 0902910, confirmé par l'arrêt n° 12MA03729 ; 

       37. Considérant que, dans son mémoire en défense enregistré le 6 janvier 2011, la commune de Sainte-Maxime demandait la condamnation de la société Gagne aux entiers dépens de l'instance ; que le tribunal administratif, ayant considéré les frais de l'expertise conduite par M. C...comme des dépens de l'instance n° 1000816, les a mis à la charge définitive de la société Gagne par l'article 5 du dispositif du jugement attaqué ; 

        38. Considérant, toutefois, que, si rien ne s'oppose à ce que, dans le cadre d'une action récursoire contre un cocontractant, une personne publique demande la condamnation de ce dernier à l'indemniser des dépens qui ont été mis à sa charge dans le cadre d'une autre instance, c'est à la condition que ce cocontractant ait une part de responsabilité suffisante dans la survenance des préjudices ayant justifié l'expertise ; qu'en l'espèce, et eu égard à la part, telle qu'analysée ci-dessus, de responsabilité de la société Gagne dans les préjudices ayant fait l'objet de l'expertise prononcée dans l'instance n° 0902910, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement en tant qu'il statue sur les conclusions de la commune, la société est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif l'a condamnée à indemniser la commune à hauteur de cette somme ; 

       Sur les dépens de la présente instance :

       39. Considérant, en l'absence de dépens propres à la présente instance, qu'il ne peut être fait droit à la demande de l'une et l'autre partie tendant à l'application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ;  

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       40. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la société Gagne, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime une somme de 2 000 euros à verser à la société Gagne en remboursement des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : La somme que la commune de Sainte-Maxime est condamnée à verser à la société Gagne est portée à 49 193,23 (quarante-neuf mille cent quatre-vingt-treize euros et vingt-trois centimes) toutes taxes comprises . Cette somme portera intérêts dans les conditions fixées par les articles 1er et 2 du jugement n° 1000816 du tribunal administratif de Toulon. 

Article 2 : L'article 1er du jugement n° 1000816 du tribunal administratif de Toulon est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er du présent arrêt. 

Article 3 : La somme que la société Gagne est condamnée à verser à la commune de Sainte-Maxime est ramenée à un montant de 26 684,42 euros (vingt-six mille six cent quatre-vingt-quatre euros et quarante-deux centimes) toutes taxes comprises.

Article 4 : L'article 4 du jugement n° 1000816 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 3 du présent arrêt.

Article 5 : L'article 5 du jugement n° 1000816 est annulé. 

Article 6 : La commune de Sainte-Maxime versera à la société Gagne une somme de 2 000 (deux mille) euros  en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le surplus des conclusions de la société Gagne est rejeté.

Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée à associé unique Gagne et à la commune de Sainte-Maxime.

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N° 11MA02621       3       

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