Vu le recours, enregistré le 11 décembre 2009, présenté par le ministre de la défense ; le ministre de la défense demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0503266/2 du 10 septembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Melun, d'une part, a réduit à 2 165,17 euros le montant des pénalités infligées à la SAS Asap Software au titre du marché conclu le 10 février 2003 et, d'autre part, a mis à sa charge le versement de la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter la demande de la SAS Asap Software devant le Tribunal administratif de Melun ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 octobre 2012 :

       - le rapport de M. Boissy, rapporteur,

       - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gain, pour la SAS Asap Software ;

       1. Considérant que, le 3 février 2003, le ministre de la défense a conclu avec la SAS Asap Software un marché à bons de commande ayant pour objet l'acquisition de progiciels à destination des organismes de formation de l'armée de terre et de la direction des renseignements militaires de l'Etat-major des armées ; que, par un bon de commande n° 04-125 du 10 mars 2004, notifié le 17 mars 2004, le ministre de la défense a demandé à la SAS Asap Software de lui livrer des logiciels, pour un montant de 69 844,13 euros TTC, dans un délai inférieur à trente jours ; que la commande a été reçue par les services du ministre le 15 juin 2004 ; que, le 30 août 2004, le ministre de la défense a décidé d'infliger à la SAS Asap Software, en raison du retard dans la livraison de ces logiciels, des pénalités d'un montant de 43 303,36 euros TTC ; que, le 28 septembre 2004, SAS Asap Software a contesté l'application de ces pénalités de retard ; que, le 13 mai 2005, ce différend a été soumis, sans succès, à un comité contractuel, réunissant des représentants de la SAS Asap Software et du ministre de la défense ; que, par le présent recours, le ministre de la défense fait appel du jugement du 10 septembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Melun, d'une part, a réduit à 2 165,17 euros le montant des pénalités infligées à la SAS Asap Software et, d'autre part, a mis à sa charge le versement de la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, par la voie de l'appel incident, la SA Dell, qui vient aux droits de la SAS Asap Software, demande la décharge totale des pénalités qui sont restées à sa charge ; 

       Sur les conclusions aux fins d'annulation :

       En ce qui concerne l'imputabilité du retard de livraison :

       S'agissant du retard dans la livraison du logiciel " JBuilder Enterprise VF " :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché relatif à la " prolongation du délai d'exécution " : " Le titulaire qui se trouve dans l'impossibilité d'exécuter le bon de commande pour des causes qui ne lui sont pas imputables peut, tout en le signalant, demander par lettre recommandée, une prolongation de délai, dont il précise la durée, dans les 10 jours suivant l'apparition de ces causes. Cette demande ne peut être formulée après l'expiration du délai contractuel des fournitures inférieur à trente jours " ; qu'aux termes de l'article 4.3 du même CCAP, relatif à la " contestation de l'exécution d'un bon de commande " : " En cas de contestation des mentions figurant sur un bon de commande ou de problèmes de livraison qui lui sont personnellement imputables, le titulaire dispose de 10 jours à compter de la notification du bon de commande pour signaler à l'administration par lettre recommandée le motif de la contestation ou de l'impossibilité de la livraison. A défaut d'information ou d'absence de justificatifs fondés, le titulaire se verra appliquer les pénalités prévues au marché pour retard de livraison " ; qu'aux termes de l'article 4.4 de ce CCAP : "  Les matériels seront livrés, même en période de congés annuels, dans un délai inférieur à trente jours à compter de la date de notification du bon de commande (...) " ; qu'enfin, en vertu de l'article 6 de ce CCAP, l'administration, à l'issue de premières opérations de vérification quantitative et de surface des produits livrés, prononce une décision d'admission, d'ajournement ou de rejet des progiciels ;

       3. Considérant, il est vrai, qu'il résulte de l'instruction que, par un courrier du 14 avril 2004, notifié le 29 avril suivant, la SAS Asap Software a informé l'administration qu'elle n'était pas en mesure de livrer à la Cofat les seize exemplaires du logiciel " JBuilder Enterprise VF ", figurant sur la ligne 36 du " détail de l'achat " du bon de commande n° 04-125, pour un montant de 6 767,20 euros HT, au motif que son fournisseur, la société Borland, estimait que la Cofat ne constituait pas un organisme de formation éligible au " tarif éducation ", au prix unitaire contractuel de 422,95 euros HT, libellé dans le bon de commande ; que, par le même courrier, elle a demandé à l'administration de modifier, sur ce point, son bon de commande en faisant figurer le tarif " non éducation ", au tarif unitaire contractuel HT de 3 178 euros HT ; qu'eu égard au bordereau de prix unitaire sur lesquels figuraient, pour ce produit " JBuilder Enterprise VF ", à la fois le tarif " normal " et le " tarif éducation ", et compte tenu également de l'absence de toute obligation contractuelle pesant sur le titulaire du marché, quelles que soient par ailleurs les difficultés rencontrées avec ses fournisseurs, de faire bénéficier la Cofat de ce " tarif éducation ", la SAS Asap Software doit être regardée comme s'étant trouvée dans l'impossibilité, au moins provisoirement, d'exécuter cette partie du bon de commande pour des causes qui ne lui étaient en l'espèce contractuellement pas imputables ; 

       4. Considérant, toutefois, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SAS Asap Software, alors qu'elle se trouvait pourtant dans la situation envisagée par l'article 4.2. du CCAP, ait demandé au ministre de la défense, avant l'expiration du délai de vingt-neuf jours dont elle disposait pour livrer les fournitures, de prolonger le délai d'exécution de cette partie du bon de commande ; que, dans ces conditions, le ministre de la défense est fondé à soutenir que la SAS Asap Software, en ne mettant pas en oeuvre en temps utile le dispositif contractuel prévu par l'article 4.2 du CCAP pour prolonger le délai d'exécution de ce bon de commande, est réputée avoir accepté ce bon de commande sans réserves ;

       S'agissant du retard dans la livraison des autres logiciels figurant dans le bon de commande n° 04-125 ;

       5. Considérant que rien ne faisait contractuellement obstacle, et en particulier pas les stipulations de l'article 6 du CCAP, à ce que les autres logiciels figurant sur le bon de commande, pour un montant de 51 630,90 euros HT (61 750,56 euros TTC), fussent livrés sans attendre que la difficulté relative au traitement de la ligne 36 du bon de commande ne soit réglée ; que la SAS Asap Software, qui n'a pris aucune initiative tendant à la livraison des autres logiciels dans le délai contractuel prévu et qui n'établit ni même n'allègue que l'administration l'aurait empêchée ou dissuadée de procéder à une telle livraison partielle doit être regardée, par son inertie, comme étant seule responsable du retard dans la livraison des autres logiciels figurant dans le bon de commande n° 04-125 ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le retard dans la livraison du logiciel " Jbuilder Enterprise VF " ainsi que des autres logiciels figurant sur bon de commande n° 04-125 est en l'espèce exclusivement imputable à la SAS Asap Software ; que le ministre de la défense a dès lors pu contractuellement décider de lui appliquer des pénalités de retard dès l'expiration du délai contractuel de vingt-neuf jours applicable à la commande en litige ;

       En ce qui concerne le quantum des pénalités de retard :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 11 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) : " 11.1. Lorsque le délai contractuel, éventuellement modifié comme il est dit à l'article 10 ci-dessus, est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité calculée par application de la formule suivante : P = V x R / 1000 , dans laquelle : P = le montant de la pénalité ; V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale à la valeur de règlement de la partie des prestations en retard ou de l'ensemble des prestations si le retard d'exécution d'une partie rend l'ensemble inutilisable ; R = le nombre de jours de retard. / 11.2. Lorsque le marché est divisé en plusieurs lots ou commandes, assortis de délais partiels, les dispositions du 1 ci-dessus sont applicables à chacun des délais, la valeur de règlement des prestations du lot ou de la commande tenant lieu de valeur de règlement de l'ensemble des prestations " ; qu'aux termes de l'article 7 du CCAP du marché, relatif aux " pénalités de retard de livraison " : " En cas de dépassement du délai contractuel de livraison des fournitures inférieur à trente (30) jours le titulaire encourt sans mise en demeure préalable une pénalité calculée de la façon suivante par dérogation à l'article 11.1 du CCAG-FCS : P = (V x R) / 100 où V = valeur de règlement de commande en retard, R = nombre de jours de retard et P = montant de la pénalité " ; que l'article 17 de ce CCAP précise expressément que le CCAP du marché déroge à l'article 11.1 du CCAG-FCS ;

       8. Considérant qu'il résulte sans ambiguïté des stipulations des articles 4.2., 4.4, 7 et 17 du CCAP du marché que lorsque le titulaire du marché ne livre pas les produits dans un délai qui doit être inférieur à trente jours à compter de la notification du bon de commande, il encourt des pénalités de retard calculées selon la formule définie à l'article 7 du CCAP et non selon celle définie à l'article 11.1 du CCAG-FCS ; qu'il ne résulte pas de l'instruction, et en particulier pas du courrier du 30 août 2004 et du compte-rendu du comité contractuel du 13 mai 2005, que les parties auraient, d'un commun accord, décidé d'appliquer la formule définie à l'article 11.1 du CCAG-FCS ;

       9. Considérant que, pour ne pas encourir des pénalités de retard, la SAS Asap Software devait, au plus tard le 14 avril 2004, procéder à la livraison des logiciels figurant dans le bon de commande n° 04-125, pour un montant de 69 844,13 euros TTC ; qu'il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que ces logiciels ont effectivement été livrés le 15 juin 2004 ; que, dès lors, le ministre de la défense était contractuellement fondé à infliger à la SAS Asap Software des pénalités d'un montant de 43 303,36 euros TTC (69 844,13 X 62 / 100 ) ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de la défense est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a limité à 2 165,17 euros le montant des pénalités infligées à la SAS Asap Software ;

       11. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SAS Asap Software devant le Tribunal administratif de Melun ;

       12. Considérant que si le juge administratif peut, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, décider de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard mises à la charge du cocontractant de l'administration dans le décompte général du marché lorsque ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché, il ne peut en revanche faire usage de cette faculté lorsque le cocontractant a contesté devant lui, alors que le contrat était en cours d'exécution, la validité de pénalités infligées par l'administration ;

       13. Considérant que les pénalités de retard en litige ont été contestées par la SAS Asap Software devant le juge administratif alors que le contrat était toujours en cours d'exécution ; que, dès lors, la demande de modération de ces pénalités est prématurée ; qu'il appartient seulement à la SA Dell, si elle s'y croit fondée, de demander la modération des pénalités qui lui ont été infligées par le ministre de la défense dans le décompte général du marché ;

       En ce qui concerne les frais exposés par SAS Asap Software devant le Tribunal administratif de Melun et non compris dans les dépens :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       15. Considérant que, compte tenu de la solution retenue par le présent arrêt, le tribunal administratif a en l'espèce fait une inexacte application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative en mettant à la charge du ministre de la défense, qui n'est pas la partie perdante, la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS Asap Software et non compris dans les dépens ; 

       16. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le ministre de la défense est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a déchargé la SAS Asap Software de la somme de 41 138,19 euros au titre des pénalités de retard et à mis à sa charge la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à demander l'annulation du jugement attaqué et le rejet de la demande de la SAS Asap Software ; qu'en revanche, compte tenu de ce qui vient d'être dit, l'appel incident formé par la SA Dell doit être rejeté ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du ministre de la défense, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que demande la SA Dell au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0503266/2 du 10 septembre 2009 du Tribunal administratif de Melun est annulé.

Article 2 : La demande présentée devant le Tribunal administratif de Melun et les conclusions d'appel de la SA Dell sont rejetées.

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N° 09PA06935