Vu la requête, enregistrée le 14 juin 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société FORCLUM AUVERGNE, société par actions simplifiée, dont le siège est sis 29 avenue de Paris à Riom (63200), par Me Laurent, avocat à la Cour ; la société FORCLUM AUVERGNE demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0911757 du 7 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie, respectivement au titre des années 2005 à 2007, et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient, en premier lieu, qu'elle entend se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle Blary, qui exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payées versées par les caisses ; que l'article 105 de la loi du 4 février 1995, qui n'a eu aucune incidence sur l'assiette de la participation, ne fait pas obstacle à l'invocation de cette doctrine ; en deuxième lieu, que l'obligation de motivation des rectifications prévue à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales n'a pas été satisfaite dès lors que les modalités de détermination du pourcentage retenu par l'administration n'ont pas été précisées, ne lui permettant pas de présenter utilement ses observations ; enfin, que prenant acte de la décision n° 2010-84 QPC du 13 janvier 2011 par laquelle le conseil constitutionnel a jugé que la cotisation de 2 % ne constitue pas une sanction, le bien fondé de cette cotisation doit être examiné au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu la décision n° 2010-84 QPC du Conseil constitutionnel, en date du 13 janvier 2011 ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 27 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public,

       - et les observations de Me Sedik ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 29 novembre 2012, présentée par Me Laurent pour la société EIFFAGE ENERGIE AUVERGNE, venant aux droits de la société FORCLUM AUVERGNE ;

       1. Considérant que la société FORCLUM AUVERGNE, aux droits de laquelle vient la société EIFFAGE ENERGIE AUVERGNE, fait appel du jugement du 7 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie, respectivement au titre des années 2005 à 2007, et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; 

  Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'il est de l'office du juge du plein contentieux fiscal de calculer exactement le montant des droits faisant l'objet de sa décision ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la société FORCLUM AUVERGNE était " déchargée s'il y a lieu de la différence " entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû verser en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, alors qu'il lui appartenait, le cas échéant après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché sa décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif, d'annuler le jugement attaqué ;

       3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société FORCLUM AUVERGNE devant le Tribunal administratif de Montreuil ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant que la cotisation de 2 % prévue par le 1 de l'article 235 bis du code général des impôts ne constituant pas une sanction au terme de la décision du conseil constitutionnel du 13 janvier 2011, quels que soient, à cet égard, les termes de la doctrine dont la requérante a entendu se prévaloir, le moyen tiré de la violation de l'article 6-3 a) de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est inopérant ;

       5. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 23 décembre 2008, qui indique la nature, le montant et le motif des redressements envisagés, et indique également que l'assiette retenue par la société requérante pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ne comprend pas les indemnités de congés payés versées à ses salariés et qu'elle doit, en conséquence, être majorée forfaitairement de 13,14 % pour tenir compte de ces indemnités de congés payés ; qu'elle précise que ce taux de 13,14 %, à appliquer aux sommes versées à titre de rémunérations, correspond au versement de la société à la Caisse de congés payés, sur le fondement de l'article 105 de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 qui a modifié l'assiette de la taxe d'apprentissage et à l'effort de construction à compter du 1er janvier 1996 ; que, par suite, la proposition de rectification satisfait aux exigences de motivation prévues par l'article L. 57 précité du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       7. Considérant qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il a été affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu depuis le 1er mars 2008 l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       8. Considérant que la SAS FORCLUM AUVERGNE n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; 

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       9. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       10. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la société FORCLUM AUVERGNE aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années concernées un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ;

       12. Considérant, d'une part, que, si la société FORCLUM AUVERGNE relève que les sommes ainsi déterminées par l'administration ne sont pas issues d'une reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, elle n'apporte pas, en dépit du supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 15 février 2012, les éléments permettant de procéder à cette reconstitution et qui résultent pourtant de son exploitation ; d'autre part, qu'elle n'est pas fondée à soutenir que le service aurait reporté sur le contribuable la tâche qui lui incombe de déterminer le montant du rehaussement dès lors que l'administration a procédé à cette détermination et qu'il revient à la société requérante, dans le cadre de la dialectique de la preuve, d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de cette évaluation et qu'elle seule est en mesure de produire ; qu'enfin, contrairement à ce que soutient la société FORCLUM AUVERGNE, la méthode forfaitaire retenue par l'administration ne peut être regardée comme excessivement sommaire ; qu'à cet égard, la circonstance que cette méthode ne tient pas compte de l'incidence du décalage entre la période d'acquisition des droits à congés des salariés et la période de congés n'est pas, par elle-même, de nature à établir que l'administration aurait surévalué le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, ni que lesdites taxes auraient été établies en méconnaissance du principe d'annualité de l'impôt ; 

       13. Considérant que la documentation de base 13 L-1511, n° 13 et 14, du 1er juillet 2002, qui est afférente à la procédure d'imposition, ne contient aucune interprétation d'un texte fiscal au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dont la requérante pourrait demander le bénéfice ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration établit le bien-fondé des redressements litigieux ; que, par suite, la société FORCLUM AUVERGNE n'est pas fondée à demander la décharge des impositions en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société FORCLUM AUVERGNE et non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 0911757 du 7 avril 2011 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.

       Article 2 : La demande présentée par la société FORCLUM AUVERGNE devant le Tribunal administratif de Montreuil et le surplus des conclusions de la requête sont rejetés.

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N° 11VE02095