Vu la requête, enregistrée le 17 février 2010, présentée pour la SAS TCL, dont le siège social est 5, rue Charles Duchêne Le Tertia, à Aix en Provence (13851), représentée par son dirigeant en exercice, par la SELARL " MD Avocats " agissant par Me Mathieu ;

      La SAS TCL demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0702762 du 17 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignés au titre des exercices clos en 2002 et 2003 ;

      2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 12 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      ..........................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 octobre 2012 :

      - le rapport de M. Maury, 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

      1. Considérant que la SAS TCL, qui exerce une activité de transporteur, a fait l'objet d'une vérification  de comptabilité portant sur les exercices clos en 2002 et 2003 à l'issue de laquelle des redressements en matière d'impôt sur les sociétés lui ont été notifiés notamment s'agissant de charges injustifiées et de charges non engagées dans l'intérêt de l'entreprise ; que Me RAFONI, mandataire liquidateur de la SAS TCL relève appel du jugement du 17 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de cette société tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignés au titre des exercices clos en 2002 et 2003 ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non recevoir opposée à la requête ;

      2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : "Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...)" ; 

      3. Considérant, en premier lieu, que l'administration a réintégré dans les résultats de la SAS TCL le versement de la somme de 89 300 euros à la société MDL ; que le paiement de cette somme s'est fait en raison d'une facture régulièrement comptabilisée ; que l'administration fait valoir que la convention passée en 2003 entre les deux sociétés procure à la société MDL laquelle détient, comme la société Jall, 50 % des actions de la SAS TCL, une rémunération relative à des cautionnements fournis par la société MDL, à compter de l'année 2000, pour la location, par la SAS TCL, de matériels roulants nécessaires à son exploitation ; que l'administration indique qu'il n'est produit aucun document attestant de la réalité des cautionnements allégués et que le mode de calcul de la rémunération est fixé par référence aux résultats de l'entreprise, à hauteur de 30 % de ces derniers avant impôts ; que, la SAS TCL se borne à invoquer la nécessité dans laquelle elle se serait trouvée de recourir à un tel montage financier en raison du refus des organismes financiers de s'engager à son profit, sans un cautionnement de la société mère, pour la location des matériels ; qu'elle n'a produit ni devant l'administration ni devant le juge aucun des actes de cautionnement ou d'engagement en cause, dont la réalité serait, selon elle, attestée suffisamment par des mentions qui figuraient dans les dossiers financiers ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant l'absence de contreparties à la rémunération versée à la société MDL ;

      4. Considérant, en deuxième lieu, que par convention du 6 janvier 2003, la société Jall, qui détient 50 % des actions de la SAS TCL, a mis M. Llorca à la disposition de cette dernière, pour exercer les fonctions de directeur général, moyennant une rémunération de 15 000 euros mensuels  ; que la SAS TCL a en outre versé à l'intéressé une somme de 89  300 euros au titre des trois derniers mois de l'année 2003, en application d'une clause de cette convention prévoyant un intéressement direct aux résultats en cas d'évolution des fonctions vers une représentation de la société vis-à-vis des tiers ; que contrairement à ce qui est soutenu, la rémunération mensuelle de 15 000 euros n'a pas été remise en cause par le service ; que la facture présentée par la société Jall a été régulièrement comptabilisée et acquittée par la requérante ; que cependant, il résulte de l'instruction que l'administration, pour réintégrer la somme de 89 300 euros, a relevé que le précédent président de la SAS TCL, redevenu directeur général au début de cette même période de trois mois, avait perçu en moyenne, pour les mêmes responsabilités, une rémunération mensuelle de 6 867 euros,  qu'aucun élément ne permettait d'établir la réalité de prestations supplémentaires de M. Llorca à compter de son accession aux fonctions de président  et que la convention prévoyait un calcul fondé sur les résultats dégagés par la société et non sur la réalité des tâches assumées par l'intéressé ; qu'ainsi, l'administration apporte des éléments de nature à laisser présumer l'absence de véritables contreparties, qu'il appartient dès lors à la requérante de combattre ; que la SAS TCL se borne à exciper des fonctions de représentation de M. Llorca auprès des tiers et à invoquer l'absence de preuve de l'acte anormal de gestion et du caractère fictif de la prestation, ainsi que le principe de non immixtion ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme démontrant l'absence de contreparties à la somme versée par la SAS TCL à la société Jall ;

      5. Considérant, en troisième et dernier lieu, que l'administration a réintégré dans les résultats de la SAS TCL une somme de 125 000 euros versée le 3 janvier 2003 à une filiale de la requérante, la société Softrack, au motif que la situation de cette dernière ne justifiait pas une telle subvention, qu'elle avait en outre été consentie sans clause de retour à meilleure fortune et enfin qu'elle n'avait jamais été remboursée par la suite ; que si la SAS TCL soutient que cette société avait pour mission de commercialiser un logiciel ARPE conçu par ses soins et que sa situation financière " dégradée " justifiait une aide exceptionnelle, il résulte de l'instruction que le résultat déficitaire de la filiale en cause en 2002 était de 4 772 euros et qu'elle disposait de capitaux propres d'un montant  supérieur de 5 772 euros ; que s'agissant de l'exercice 2003, le déficit constaté par la société Softrack correspond aux amortissements du logiciel ; qu'ainsi l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence d'un acte anormal de gestion de la part de la SAS TCL ;  

      6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS TCL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu de rejeter, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de Me Dominique RAFONI, mandataire liquidateur de la SAS TCL, est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à  Me Dominique RAFONI, mandataire liquidateur de la SAS TCL et au ministre de l'économie et des finances.

      Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est. 

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N° 10MA00664