Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 10 février 2011, complété par des mémoires enregistrés les 12 juillet 2011 et 29 mars 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ;

       Le ministre demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 3 du jugement n° 0901423 en date du 2 décembre 2010 par lesquels le Tribunal administratif de Besançon a déchargé M. et Mme A du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des pénalités y afférentes, en tant qu'il provenait de la remise en cause de la réduction d'impôt à laquelle ils peuvent prétendre à raison des investissements réalisés par la société en participation Cosmos 1 et accordé aux requérants une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de remettre intégralement l'imposition contestée à la charge de M. et Mme A ;

       Il soutient :

       - qu'il résulte des termes et de l'esprit des textes que les conditions qu'ils instaurent en matière d'obligation d'agrément doivent s'apprécier au regard de la totalité des biens loués par un exploitant ultra-marin alors même qu'il ne peut les inscrire à l'actif de son bilan et qu'il les prend en location auprès de plusieurs sociétés en participation ;

       - que le locataire bénéficie d'un important avantage fiscal, ce qui justifie que les conditions soient appréciées au regard de l'ensemble des opérations qu'il réalise ;

       - que le service n'a fait qu'appliquer la loi et non une doctrine postérieure aux années d'imposition ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 mai 2011, complété par des mémoires enregistrés le 28 décembre 2011, 30 avril et 15 mai 2012, présenté pour M. et 

Mme Jean-Marie A, demeurant ..., par Me Martin, avocat ; 

       M. et Mme A concluent : 

       - au rejet du recours ;

       - à la condamnation de l'Etat à leur verser une somme de 1 525 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que la loi, dont l'administration fait une interprétation erronée qui en restreint le champ d'application, ne prévoit pas de demande d'agrément de la part de la société locataire ; 

       - que l'existence de l'agrément étant sans influence sur la situation fiscale du locataire, ce dernier  n'est pas tenu de présenter une demande d'agrément ;

       - que l'administration n'a fait connaître sa doctrine qu'en 2007 ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 septembre 2012 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - les conclusions de M. Féral, rapporteur public,

       - et les observations de Me Martin, avocat de M. et Mme A ;

       1. Considérant que le ministre chargé du budget fait appel du jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 2 décembre 2010 en tant qu'il a déchargé M. et Mme A du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 à la suite de la remise en cause de la réduction d'impôt pour investissements outre-mer dont ils avaient bénéficié à raison d'investissements réalisés dans le département de La Réunion par la société en participation Cosmos 1 dont ils sont membres ;

       2. Considérant que, d'une part, aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : "I.- Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer... Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ... dont les parts sont détenues... par des contribuables domiciliés en France....  /   La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies...II.-2.1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier..." ; que, d'autre part, au nombre des conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies, dans sa rédaction alors en vigueur, figure celle que " L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction ... si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A ont bénéficié, au titre de l'année 2005, de la réduction d'impôt sur le revenu instituée par l'article 199 undecies B du code général des impôts à raison d'un investissement réalisé dans le département de La Réunion par la société en participation (SEP) Cosmos 1, dont ils sont membres ; que, pour réaliser cet investissement, la SEP Cosmos 1 a acquis le 9 novembre 2005 une pelle excavatrice neuve d'un montant hors taxes de 293 000 euros qu'elle a donnée en location à la SARL Law Yat, entreprise de travaux publics sise à la Réunion ; qu'ayant cependant constaté qu'aux cours de l'année 2005, la société Law Yat avait pris en location, auprès de plusieurs loueurs, d'autres matériels et engins correspondant, toutes locations cumulées, à un investissement supérieur à 1 000 000 euros, l'administration a remis en cause la réduction d'impôt à laquelle prétendent M. et Mme A au motif que le montant total des biens pris en location par la société Law Yat au cours de l'année 2005 correspond à un programme d'investissements excédant le seuil d'investissements prévus par le II de l'article 199 undecies B au-delà duquel le bénéfice de la réduction d'impôt est subordonné à un agrément préalable de l'opération d'investissement par le ministre chargé du budget ; 

       4. Considérant, toutefois, que, comme il est dit ci-dessus, la SEP Cosmos 1 n'a effectué et inscrit à l'actif de son bilan qu'un investissement d'une valeur de 293 000 euros correspondant à un bien qu'elle a donné en location simple à l'entreprise Law Yat ; qu'ainsi, le montant total de son propre programme d'investissement était, au titre de cet exercice, inférieur au seuil de 300 000 euros mentionné par les dispositions précitées de l'article199 undecies B, II-2.1, en deçà duquel l'agrément ministériel préalable, exigible lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation, n'était pas requis ; que, par suite, le défaut d'agrément n'est pas opposable aux membres de la SEP Cosmos 1, alors même que l'entreprise Law Yat avait, au cours de la même année, pris en location auprès de divers investisseurs des biens d'un montant total supérieur au seuil qui lui aurait été personnellement applicable si elle avait acquis l'ensemble des biens loués, dès lors que les dispositions du seizième alinéa de l'article 217 undecies du code général des impôts, auxquelles renvoie l'article 199 undecies B, qui ne concernent pas l'obligation d'agrément, n'ont pas pour effet de subordonner l'investissement réalisé par le loueur à un agrément préalable se rapportant à l'activité du locataire ; qu'en conséquence, dès lors qu'aucun agrément préalable n'était requis en l'espèce, c'est à tort que l'administration a remis en cause l'avantage fiscal obtenu par M. et Mme A au motif qu'ils n'ont pas justifié d'un agrément préalable à l'opération ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a déchargé M. et Mme A de l'imposition en litige et mis à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros à verser à M. et Mme A en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés en appel :

       6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 525 euros que demandent M. et Mme A au titre des frais exposés par eux en appel et non compris dans les dépens ;

            DECIDE :

Article 1er : Le recours du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme A une somme de 1 525 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Marie A et ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur.

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N° 11NC00231