Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société BH Nettoyage a demandé au tribunal administratif de Montreuil, à titre principal, d'annuler la décision du 9 mai 2019 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France a prononcé à son encontre une amende de vingt-huit mille euros et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de l'amende, sans qu'elle puisse excéder cinq cents euros par salarié concerné. 

       Par un jugement n° 1907396 du 19 octobre 2020, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 18 novembre 2020, la société BH Nettoyage, représentée par Me Mary, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1907396 du 19 octobre 2020 du tribunal administratif de Montreuil ; 

       2°) à titre principal, d'annuler la décision du 9 mai 2019 de la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France lui infligeant une amende administrative d'un montant de 28 000 euros ; 

       3°) à titre subsidiaire, de réduire le montant de l'amende administrative, sans qu'elle puisse excéder 500 euros par salarié concerné ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   

       Elle soutient que : 

       - elle n'était pas présente lors des contrôles sur site menés par l'inspecteur du travail et elle n'a ainsi pas pu formuler de manière utile ses observations quant aux informations délivrées par ses salariés ; 

       - elle a été privée de la possibilité de présenter des observations orales devant l'inspecteur du travail avant qu'il ne décide de lui infliger l'amende administrative en litige ;  

       - elle a procédé au décompte de la durée quotidienne de travail de ses salariés et elle a établi les documents relatifs à la durée du temps de travail exigés par les articles L. 3171-2 et D 3171-8 du code du travail ; la circonstance que certains contrats de travail mentionnent un objectif de nombre de chambres à nettoyer ne constitue pas une obligation pour les salariés et, dès lors, cet élément est sans incidence dans le décompte de la durée quotidienne de travail des employés ; l'inspecteur du travail a commis une erreur d'appréciation en retenant l'existence de manquements portant sur le décompte de la durée du travail ; 

       - l'ensemble des heures de travail effectuées par les salariés ont été rémunérées ; l'administration ne pouvait se fonder sur les seules déclarations de ses salariés pour en déduire que le temps de préparation des chariots n'était pas rémunéré ; 

       - le montant de l'amende est disproportionné dès lors qu'elle a répondu à toutes les demandes de l'inspecteur du travail et qu'elle n'a pas commis l'infraction de travail dissimulé ;  

       - l'administration ne peut pas majorer le montant de l'amende administrative en retenant la circonstance que par une décision du 7 février 2018, la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi Centre Val-de-Loire lui a également infligé une amende administrative pour des faits identiques alors que cette décision fait l'objet d'un recours pendant devant la cour administrative d'appel de Nantes ; 

       - elle n'a jamais fait preuve de mauvaise foi. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2021, la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.   

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

       - le code du travail ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Larsonnier,

- et les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique. 

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 29 septembre 2017 et les 2 et 29 mars 2018, la société BH Nettoyage, qui exerce une activité de nettoyage industriel, a fait l'objet d'un contrôle de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France sur l'un de ses sites de prestations, un hôtel de Bondy au sein duquel ses salariés intervenaient pour le nettoyage des chambres. Par un courrier du 21 août 2018, la société BH Nettoyage a été invitée à présenter ses observations après l'engagement d'une procédure de sanction administrative à son encontre par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France. Par une lettre du 26 octobre 2018, la société a formulé ses observations. Par une décision du 9 mai 2019, la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France a prononcé à son encontre une amende d'un montant de 

28 000 euros sur le fondement des articles L. 8115-1 et L. 8115-3 du code du travail pour manquement à son obligation consistant à l'établissement d'un décompte de la durée de travail de ses salariés prévue à L. 3171-2 de ce code. Par un jugement du 19 octobre 2020, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société BH Nettoyage tendant, à titre principal, à l'annulation de cette décision et, à titre subsidiaire, à la réduction du montant de l'amende administrative sans qu'elle puisse excéder 500 euros par salarié concerné. La société BH Nettoyage relève appel de ce jugement.  

       Sur la procédure suivie par l'inspecteur du travail : 

       2. Aux termes de l'article L. 8115-1 du code du travail : " L'autorité administrative compétente peut, sur rapport de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1, et sous réserve de l'absence de poursuites pénales, prononcer à l'encontre de l'employeur une amende en cas de manquement : (...) 3° A l'article L. 3171-2 relatif à l'établissement d'un décompte de la durée de travail et aux dispositions réglementaires prises pour son application ; (...) ".  L'article L. 8115-5 du même code dispose que : " Avant toute décision, l'autorité administrative informe par écrit la personne mise en cause de la sanction envisagée en portant à sa connaissance le manquement retenu à son encontre et en l'invitant à présenter, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, ses observations. A l'issue de ce délai, l'autorité administrative peut, par décision motivée, prononcer l'amende et émettre le titre de perception correspondant. (...) ". Aux termes de l'article R. 8115-10 de ce code : " Par dérogation à l'article R. 8115-2, lorsque le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi décide de prononcer une amende administrative sur le fondement des articles L. 4751-1 à L. 4754-1 et L. 8115-1 à L. 8115-8, il invite l'intéressé à présenter ses observations dans un délai d'un mois. Ce délai peut être prorogé d'un mois à la demande de l'intéressé, si les circonstances ou la complexité de la situation le justifient ". 

       3. Aucune disposition législative ou réglementaire dans le cadre du régime spécifique de l'amende administrative prévue par l'article L. 8115-1 du code du travail, ni aucune autre disposition, ni aucun principe n'exige la présence d'un représentant de l'employeur lors d'un contrôle inopiné mené par l'agent de contrôle de l'inspection du travail au sein de l'entreprise ou sur le site des prestations dont elle assure l'exécution. Il s'ensuit que lors des contrôles des 29 septembre 2017 et 2 et 29 mars 2018 dans un hôtel à Bondy au sein duquel la société BH Nettoyage intervient en tant que prestataire pour le nettoyage des chambres, l'inspecteur du travail de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France n'était pas tenu d'inviter la société BH Nettoyage à assister à ces visites de contrôles pendant lesquelles ses salariés ont été auditionnés. Par suite, ce moyen doit, en tout état de cause, être écarté. 

       4. Il résulte de l'instruction qu'à l'issue des contrôles sur site du 29 septembre 2017 et des 2 et 29 mars 2018 ainsi que du contrôle sur pièces des contrats de travail des salariés, de leurs bulletins de salaire et des tableaux mensuels retraçant le nombre total d'heures de travail effectuées par jour par les salariés communiqués par la société BH Nettoyage les 

27 octobre 2017 et 27 avril 2018, l'inspecteur du travail a constaté que les durées de travail des salariés inscrites sur ces tableaux portant sur la période de douze mois précédant le contrôle du 29 septembre 2017 et sur les mois de février et de mars 2018 étaient des multiples de 13,33 minutes ou de 13,20 minutes, ce qui correspond à la cadence théorique indiquée par les salariés lors de leurs auditions par l'inspecteur du travail lors des contrôles sur site et mentionnée dans les contrats de travail pour le nettoyage d'une chambre, soit 4,5 chambres en une heure. Il ressort du recoupement réalisé par l'inspecteur du travail entre les tableaux de décompte de la durée de travail communiqués par la société BH Nettoyage et les tableaux récapitulatifs du nombre de chambres nettoyées chaque jour par chaque employé établis par la " responsable hébergement " de la société exploitant l'hôtel pour les mois d'août 2017, février et mars 2018 que les tableaux récapitulatifs mensuels de la société requérante ne pouvaient être regardés comme un décompte des heures journalières effectivement travaillées dès lors qu'ils ne recensaient pas les durées de travail effectives des salariés, mais qu'ils mentionnaient des heures censées avoir été effectuées par chaque salarié sur une base forfaitaire et fictive de 13,33 minutes par chambre nettoyée. 

       5. Par un courrier en date du 31 mai 2018, l'inspecteur du travail a informé la société BH Nettoyage de ces constatations et des conclusions selon lesquelles la pratique de la société visait à minorer les heures de travail réalisées par ses salariés dès lors qu'elles sont payées en fonction de la cadence de travail théorique et non en fonction des heures de travail effectivement réalisées qui se révélaient être plus importantes au vu des constats opérés les 

2 et 29 mars 2018, qu'il engageait la procédure d'amende administrative prévue par l'article L. 8115-1 du code du travail et l'a invitée à présenter ses observations. La société BH Nettoyage, qui a accusé réception de ce courrier, n'a pas présenté d'observations. Par un courrier du 21 août 2018, la société a été invitée à présenter ses observations après l'engagement de la procédure d'infraction à son encontre. Elle a présenté ses observations par un courrier du 26 octobre 2018. Elle a également sollicité de l'agent de contrôle un entretien. Contactée par l'administration les 23 octobre, 29 novembre, 7 et 10 décembre 2018 pour fixer la date de cet entretien, la société n'a pas donné suite. Dans ces conditions, la société BH Nettoyage a été mise en mesure de présenter utilement ses observations, notamment ses observations orales. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance du principe du contradictoire doit être écarté. 

       Sur le bien-fondé de l'amende administrative contestée : 

       6. Aux termes de l'article L. 3171-2 du code du travail : " Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés (...) ". L'article D. 3171-8 de ce code dispose que : " Lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe, au sens de l'article D. 3171-7, ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes : 1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail accomplies ; 2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies par chaque salarié ". 

       7. Il résulte des dispositions précitées du code du travail que l'employeur est tenu de comptabiliser la durée du travail effectif de ses salariés et que ce décompte obligatoire peut être établi selon tous moyens. Comme il a déjà été dit au point 4 du présent arrêt, il ressort du recoupement réalisé par l'inspecteur du travail entre, d'une part, les tableaux de décompte de la durée de travail communiqués par la société BH Nettoyage et, d'autre part, les tableaux récapitulatifs du nombre de chambres nettoyées chaque jour par chaque employé, établis par la " responsable hébergement " de la société exploitant l'hôtel pour les mois d'août 2017, février et mars 2018, et les déclarations des salariés de la société BH Nettoyage recueillies par l'inspecteur du travail lors des contrôles sur site les 29 septembre 2017, 2 et 29 mars 2018 que les tableaux mensuels de décompte de la durée de travail de ses salariés présentés par la société requérante ne pouvaient être regardés comme un décompte des heures journalières effectivement travaillées dès lors qu'ils mentionnent des heures censées avoir été effectuées par chaque salarié sur une base forfaitaire et fictive de 13,33 minutes par chambre nettoyée. La circonstance que les contrats de travail des salariés prévoient justement au titre des " modalités d'exécution du travail ", " un objectif de 4 ou 4,5 selon le type de chambre par heures travaillées ", soit de 13,33 minutes par chambre nettoyée, n'est pas de nature à établir la durée du travail effective des salariés et par là-même le bien-fondé des tableaux de décompte de la durée de travail de la société BH Nettoyage dès lors que, comme il a été dit, la  durée de travail de 13,33 minutes par chambre nettoyée ne correspond pas aux éléments mentionnés dans les tableaux récapitulatifs du nombre de chambres nettoyées établis par la 

" responsable hébergement " de la société exploitant l'hôtel, ni aux déclarations des salariés qui passent en moyenne entre 16 et 20 minutes par chambre et qui, en outre, doivent préparer leur chariot d'entretien et parfois également plier du linge sans que ce temps de travail ne soit comptabilisé dans le temps passé à nettoyer les chambres. En outre, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que les tableaux de décompte de la durée de travail auraient été établis à partir des données transmises par une " gouvernante employée par le donneur d'ordre " dès lors que ces données portent, comme il a été dit, sur le nombre de chambre à nettoyer et les tâches à effectuer. La circonstance que les sept salariés de la société BH Nettoyage n'ont pas dénoncé à l'inspecteur du travail lors des contrôles sur site le fait de ne pas recevoir une rémunération correspondant au nombre d'heures réellement travaillées et qu'ils n'ont jamais saisi les conseils de prud'hommes n'est également pas de nature à remettre en cause les constatations de l'inspecteur du travail, ni à établir que la société requérante rémunèrerait l'intégralité des heures de travail de ses salariés. Dans ces conditions, la société BH Nettoyage, qui ne peut utilement invoquer les contraintes liées à son activité de prestation de services et à l'éloignement géographie des sites de prestations, ne peut être regardée comme ayant rempli son obligation d'élaboration des documents nécessaires au décompte de la durée de travail de ses salariés prévue aux articles L. 3171-2 et D. 3171-8 du code du travail. Par suite, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France n'a pas commis d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation en infligeant à la société une amende administrative sur le fondement du 3° de l'article L. 8115-1 du code du travail. 

       Sur le montant de l'amende :

       8. Aux termes de l'article L. 8115-3 du code du travail dans sa version applicable à la date des manquements commis par la société BH Nettoyage : " Le montant maximal de l'amende est de 2 000 euros et peut être appliqué autant de fois qu'il y a de travailleurs concernés par le manquement. Le plafond de l'amende est porté au double en cas de nouveau manquement constaté dans un délai d'un an à compter du jour de la notification de l'amende concernant un précédent manquement ". Aux termes de l'article L. 8115-4 du même code dans sa version issue de la loi du 10 août 2018, applicable au présent litige en vertu du principe d'application de la loi pénale nouvelle plus douce découlant des principes de nécessité, de proportionnalité et d'individualisation des peines contenus de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " Pour déterminer si elle prononce un avertissement ou une amende et, le cas échéant, pour fixer le montant de cette dernière, l'autorité administrative prend en compte les circonstances et la gravité du manquement, le comportement de son auteur, notamment sa bonne foi, ainsi que ses ressources et ses charges ".

       9. La société BH Nettoyage soutient que le montant de l'amende administrative prononcée à son encontre est disproportionné dès lors qu'elle est de bonne foi et qu'elle a notamment toujours répondu aux demandes de l'administration dans le cadre du contrôle. Cependant, comme il a été dit au point 7 du présent arrêt, les manquements de la société BH Nettoyage à ses obligations en matière de décompte individuel du temps de travail des salariés prévues par les dispositions de l'article L. 3171-2 du code du travail sont matériellement établis pour sept salariés pour la période de février et de mars 2018. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que des manquements identiques ont déjà été constatés au sein de la société BH Nettoyage et ont donné lieu à une décision du 7 février 2018 du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi Centre-Val de Loire prononçant à son encontre une amende d'un montant de 14 000 euros. Il s'ensuit que la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France pouvait légalement se fonder sur le caractère réitéré des manquements de la société requérante commis dans un délai d'un an à compter de la notification de l'amende infligée le 7 février 2018, pour décider de porter à 28 000 euros le montant de l'amende sans que celle-ci puisse utilement soutenir que son recours contre la décision du 7 février 2018 était toujours pendant devant la Cour administrative d'appel de Nantes laquelle, en tout état de cause, a rejeté ce recours par un arrêt du 1er décembre 2020. Par suite, eu égard à la gravité des manquements, de leur caractère répété et du nombre de salariés en cause, et alors que la société BH Nettoyage n'établit pas ni n'allègue connaître de difficultés financières, la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France n'a pas prononcé une sanction disproportionnée en fixant l'amende à la somme de 28 000 euros correspond au double du montant maximal prévu par l'article L. 8115-3 du code du travail. Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'en réduire le montant. Par suite, les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société requérante tendant à la réduction du montant de l'amende en litige doivent être rejetées. 

       10. Il résulte de tout ce qui précède que la société BH Nettoyage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. 

       Sur les frais liés à l'instance :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société BH Nettoyage demande au titre des frais liés à l'instance. 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société BH Nettoyage est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société BH Nettoyage et à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion. 

Délibéré après l'audience du 14 octobre 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Le Goff, président,

- M. Ho Si Fat, président assesseur,  

- Mme Larsonnier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 novembre 2021. 

La rapporteure,

V. LARSONNIER Le président,

R. LE GOFF 

La greffière,

E. VERGNOL

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 20PA03476		2