Vu la requête, enregistrée le 4 novembre 2011, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA04063, présentée pour M. Mohamed B, demeurant chez Mme Flore C ..., par Me Kouevi ;

       M. B demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1104327 du 22 septembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 1er février 2011 par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé son admission au séjour et l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai d'un mois ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite décision ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de procéder à un réexamen de sa situation et de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans l'attente de la délivrance d'une carte de séjour " vie privée et familiale " dans un délai de trois mois à compter de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle, du 6 décembre 2011, constatant la caducité de la demande d'aide juridictionnelle présentée par M. B ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention de New York du 26 janvier 1990 sur les droits de l'enfant ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 novembre 2012 le rapport de Mme Carotenuto, premier conseiller ;

       1. Considérant que M. B, de nationalité comorienne, relève appel du jugement du 22 septembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 1er février 2011 par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé son admission au séjour et l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai d'un mois ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ;

       3. Considérant qu'il ressort des pièces versées au dossier que M. B, entré en France en 2005, est père de deux enfants de nationalité française, nés le 22 mai 2004 et le 6 juillet 2006 ; qu'aux termes du jugement de divorce du 17 décembre 2009, il exerce l'autorité parentale conjointe avec la mère de l'enfant et dispose d'un droit de visite et d'hébergement ; que ce même jugement met à sa charge une contribution mensuelle pour l'entretien et l'éducation des enfants ; que s'il est vrai qu'il ne justifie pas avoir contribué régulièrement à l'entretien de ses enfants depuis décembre 2009, il établit toutefois y avoir participé dans la mesure de ses moyens ; que le centre de sa vie familiale, qui résulte notamment des obligations mises à sa charge par le jugement de divorce, est donc établi en France ; qu'il est, dans ces conditions, fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le préfet des Bouches-du-Rhône avait pu, sans méconnaître les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, lui refuser tout titre de séjour et lui ordonner de quitter le territoire français ; que la décision du 1er février 2011, de même que le jugement attaqué, doivent être annulés ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       4. Considérant que le présent arrêt, eu égard au motif d'annulation retenu, implique nécessairement que soit délivré à M. B un titre de séjour mention " vie privée et familiale " ; qu'il y a donc lieu d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône, en application de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, de procéder à cette délivrance dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant qu'il convient, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. B et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 22 septembre 2011 et la décision du préfet des Bouches-du-Rhône du 1er février 2011 sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de délivrer à M. B un titre de séjour " vie privée et familiale " dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à M. B la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Mohamed B et au ministre de l'intérieur.

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N° 11MA04063