Vu la requête, enregistrée le 8 juin 2012, complétée par un mémoire enregistré le 22 février 2013, présentée pour M. et Mme A... B..., demeurant..., par Me Brancaleoni, avocat ; 

      M. et Mme B...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1001201 du 10 avril 2012 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007 ainsi qu'à la décharge des pénalités correspondantes ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que :

      - la proposition de rectification en date du 22 mai 2009, qui n'est pas accompagnée de la copie de la proposition de rectification adressée à la société Hatton Bâtiment, n'est pas motivée au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

      - la procédure d'imposition est viciée en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dès lors que la proposition de rectification ne porte aucune mention de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus des tiers ;

      - les rehaussements portant sur des amortissements jugés excessifs ou sur des provisions injustifiées ne font apparaître aucun revenu mobilier dès lors que ces sommes n'ont pas été désinvesties ;

      - le montant de 105 000  mentionné comme " à nouveau " au 1er janvier 2007 au crédit du compte courant d'associé correspond à un apport fait par M. B...et ne peut être considéré comme revenu distribué ;

      - le rehaussement correspondant à la mise en évidence d'un compte courant débiteur n'est pas fondé dès lors que le service a retenu un solde débiteur de 102 345,12  sans tenir compte d'un montant de 105 000  inscrit au crédit au 31 décembre 2007 alors que l'avance a été remboursée en partie au 31 décembre 2008 et que la rémunération a été déclarée au titre de l'impôt sur les revenus en 2009 ;

      - le solde des comptes clients débiteurs d'un montant de 63 674  ne correspond pas à une distribution et le désinvestissement est limité à un montant de 50 129  s'agissant du chiffre d'affaires ;

      - le montant du bénéfice ressortant de la liasse fiscale ainsi que le montant de l'impôt sur les sociétés inscrit au passif de la société n'ont pas été désinvestis par la société et ne peuvent par suite correspondre à une distribution ;

      - l'administration ne peut présumer qu'une charge non assortie du justificatif nécessaire est fictive et que son montant a été appréhendé par le gérant de la société ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 octobre 2012, présenté par le ministre délégué chargé du budget ; 

      Le ministre conclut au rejet de la requête ;

      Il soutient que :

      - les requérants ont été placés en situation de faire valoir leurs observations après avoir été informés de l'ensemble des motifs de rehaussement dès lors que la proposition de rectification notifiée à la société a été portée à la connaissance de M. B...en sa qualité de gérant ;

      - les rehaussements correspondant au bénéfice reconstitué sont présumés distribués en application des articles 111 c et R. 191-1 du livre des procédures fiscales alors qu'il n'y avait pas à tenir compte des charges non déductibles ni des dotations aux amortissements non admises ; 

      - dans la mesure où la réalité de la dette de la société à l'égard de son associé n'a pas été démontrée, le service vérificateur a réintégré à juste titre la somme de 105 000  au résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2007 et a pu faire abstraction de cette somme pour établir le solde du compte ;

      Vu la note en délibéré, enregistrée le 16 septembre 2013, présentée pour M. et Mme A... B...par Me Brancaleoni, avocat ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 septembre 2013 :

      - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

      - les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public,

      - et les observations de Me Brancaleoni, conseil de M. et Mme B...;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " et qu'en vertu de l'article L. 76, applicable au redressement concernant l'année 2007, les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portés à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions ;

      2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification notifiée le 22 mai 2009 à M. et Mme B...indiquait les raisons pour lesquelles M. B..., en qualité de gérant de la SARL Hatton Bâtiment devait être regardé comme ayant appréhendé les bénéfices distribués, ainsi que les bases imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et qu'elle se référait à la proposition de rectification notifiée et reçue le même jour, à la SARL Hatton Bâtiment représentée par son gérant en la personne de M. B... ; que la motivation des rehaussements envisagés était suffisante dès lors qu'elle permettait aux contribuables d'engager utilement une discussion contradictoire avec l'administration ; que dans ces conditions les requérants doivent être regardés comme ayant disposé des informations auxquelles ils avaient droit, en application des dispositions des articles L. 57 et L. 76 du livre des procédure fiscales ;

      3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ;

      4. Considérant que la notification du 22 mai 2009 notifiée à la SARL Hatton Bâtiment, dont les requérants ont eu connaissance ainsi qu'il vient d'être dit, précisait la teneur et l'origine des documents obtenus par l'administration dans le cadre du droit de communication et comportait en annexe une copie de ces documents ; que les requérants ne sont dès lors pas fondés à soutenir que les dispositions de l'article L. 76 B auraient été méconnues ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      5. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré " ; qu'il est constant que les requérants n'ont pas présenté d'observations en réponse à la proposition de rectification du 22 mai 2009 dans les trente jours suivant la date à laquelle cette dernière lui a été notifiée ; que par suite, et en application des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve du caractère exagéré des rectifications litigieuses revient à M. et MmeB... ;

      6. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : ... c. Les rémunérations et avantages occultes...  " ; que les sommes réintégrées par l'administration dans le résultat imposable d'une société ayant fait l'objet d'un redressement ne peuvent être regardées comme des revenus distribués au sens de ces dispositions que dans la mesure où elles ont été effectivement appréhendées par leur bénéficiaire ;

      7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Hatton Bâtiment a fait l'objet à compter du 29 septembre 2008 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ; que la comptabilité ayant été rejetée comme étant irrégulière et dépourvue de valeur probante, le service a évalué les produits et les charges à l'aide des documents obtenus dans le cadre du droit de communication exercé auprès de l'autorité judiciaire ; 

      8. Considérant, en premier lieu, que le vérificateur a rejeté les déductions opérées en matière d'amortissements en 2006 pour un montant de 11 658  dès lors que ceux-ci n'avaient pas été enregistrés dans les documents comptables de la société Hatton Bâtiment ; que toutefois les rehaussements de bénéfices résultant de l'imputation à l'actif du bilan de la société  Hatton Bâtiment des amortissements rejetés ne peuvent être regardés comme ayant correspondu à l'appréhension par M. B...de revenus distribués à concurrence du montant de ces amortissements ; 

      9. Considérant, en deuxième lieu, que si les requérants font valoir que le solde des comptes clients débiteurs d'un montant de 63 674  n'a pas été désinvesti de l'entreprise, ils n'établissent pas que lesdites sommes mentionnées seulement dans la comptabilité occulte de la société se rapporteraient effectivement à des sommes non payées par les clients et que, par suite, ils ne correspondraient pas à des revenus distribués ;

      10. Considérant, en troisième lieu, qu'en se bornant à critiquer la remise en cause par le service de certaines charges sans produire de pièces justificatives, les requérants ne démontrent pas que l'administration aurait sous-évalué les charges en cause, ni que les sommes en causes n'auraient pas été appréhendés par le gérant de la société ;

      11. Considérant, en quatrième lieu, que si les requérants font valoir que la somme de 105 000  inscrite au crédit du compte courant d'associé de M. B...correspond à un apport réalisé par l'intéressé, ils n'apportent aucun élément de nature à justifier cette écriture comptable ; que dès lors c'est à bon droit que le service a fait abstraction de cette somme pour établir le solde débiteur de ce compte courant d'associé et regarder ce solde comme correspondant à des revenus distribués ; 

      12. Considérant, enfin, que contrairement aux allégations des requérants, il résulte de l'instruction que la société avait déclaré au titre de l'exercice 2006 un déficit d'un montant de 52 334  ;

      13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté leur demande en tant qu'elle visait à obtenir la réduction de l'imposition litigieuse en conséquence de l'exclusion de la somme de 11 658  du montant de revenus distribués ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

      15. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros que M. et Mme B...demandent au titre des frais exposées par eux et non compris dans les dépens ;

      D E C I D E :

      Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. et Mme B...au titre de l'année 2006 est réduite en conséquence de l'exclusion de la somme de 11 658  du montant des revenus distribués.

      Article 2 : M. et Mme B...sont déchargés des droits correspondants à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er ci-dessus.

      Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Nancy n° 1001201 du 10 avril 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

      Article 4 : L'Etat versera à M. et Mme B...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

      Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 12NC00994