Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société EU Business Deal's a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2009, 2010 et 2013.

       Par un jugement n° 1602195 du 28 décembre 2018, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 27 février 2019, le 3 juin 2020 et le 11 juin 2020, la société EU Business Deal's, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon du 28 décembre 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des amendes en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le délai de prescription était écoulé lorsque l'administration a fait application de l'amende ;

       - n'étant pas assujettie à l'impôt sur les sociétés en France dès lors qu'elle relève du régime des sociétés de personnes, elle ne pouvait se voir infliger l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ;

       - l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts a été appliquée à tort, dès lors qu'elle a valablement désigné le bénéficiaire des distributions ;

       - elle se prévaut de la doctrine administrative référencée DB 4 J-1212, paragraphes 88 et 90, BOI-RPPM-RCM-10-20-20-40, paragraphes 100 et 270, et de l'instruction administrative publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence 4 J-1-79.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juillet 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société EU Business Deal's ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné M. Barthez, président assesseur, pour présider la formation de jugement, en application de l'article R. 22226 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant la société EU Business Deal's.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société de droit roumain EU Business Deal's, qui a pour objet le négoce automobile, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 11 mars 2009 au 31 décembre 2013, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a estimé qu'elle était passible de l'impôt sur les sociétés en France au motif qu'elle y disposait d'un établissement stable et a notamment fait application de l'amende prévue par les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2009, 2010 et 2013. La société EU Business Deal's fait appel du jugement du 28 décembre 2018 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces amendes.

       2. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées (...) ".

       3. D'autre part, aux termes de l'article L. 188 du livre des procédures fiscales : " Le délai de prescription applicable aux amendes fiscales concernant l'assiette et le paiement des droits, taxes, redevances et autres impositions est le même que celui qui s'applique aux droits simples et majorations correspondants. / Pour les autres amendes fiscales, la prescription est atteinte à la fin de la quatrième année suivant celle au cours de laquelle les infractions ont été commises (...) ". L'article L. 189 du même livre précise que " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification, par la déclaration ou la notification d'un procès-verbal, de même que par tout acte comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous les autres actes interruptifs de droit commun. / La prescription des sanctions fiscales autres que celles visées au troisième alinéa de l'article L. 188 est interrompue par la mention portée sur la proposition de rectification qu'elles pourront être éventuellement appliquées ". Il résulte de la combinaison de ces dispositions que le délai de reprise de l'administration pour les pénalités prévues par l'article 1759 du code général des impôts court jusqu'à la fin de la quatrième année suivant celle au cours de laquelle le délai imparti à la société pour répondre à la demande de désignation adressée par l'administration sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts a expiré.

       4. A l'issue de la vérification de la comptabilité de la société EU Business Deal's, l'administration fiscale lui a adressé, le 27 avril 2015, une proposition de rectification par laquelle il lui était notamment demandé de désigner dans un délai de trente jours le ou les bénéficiaires des sommes désinvesties. A la suite de la réponse formulée par la société le 22 mai 2015, regardée comme un refus de réponse, l'administration l'a informée dans sa réponse aux observations du contribuable du 19 juin 2015 que l'amende pour distributions occultes de 100 % prévue par les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts serait mise à sa charge. Cette amende a été mise en recouvrement le 15 septembre 2015. Par suite, contrairement à ce que soutient la requérante, l'amende n'était pas atteinte par la prescription.

       5. En deuxième lieu, il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger, d'identifier d'abord, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

6. Il est constant que la société EU Business Deal's a été constituée en Roumanie sous la forme d'une société à responsabilité limitée. Il ressort des mentions de la proposition de rectification adressée le 27 avril 2015 à la société que cette dernière a été créée le 11 mars 2009, et que son capital était détenu à parts égales par deux associés. Si la société produit un document présenté comme la traduction de ses statuts, intitulé " statuts constitutifs ", sans d'ailleurs y annexer la version originale de ces statuts, et si selon cette traduction son capital est détenu par un associé unique, ce seul document, daté du 23 mai 2014, ne permet pas de démontrer que la société aurait dû être apparentée au cours des années 2009, 2010 et 2013 à une société à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle ne pouvait se voir infliger l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts au motif qu'elle aurait relevé du régime des sociétés de personnes et qu'elle ne pouvait dès lors être assujettie à l'impôt sur les sociétés en France.

       7. En troisième lieu, dans la proposition de rectification adressée à la société EU Business Deal's le 25 avril 2015, qui concernait notamment l'impôt sur les sociétés, l'administration a invité la société requérante à désigner, en application de l'article 117 du code général des impôts, le ou les bénéficiaires des distributions occultes que la vérification avait révélées. La société, en réponse à cette demande, a nommément désigné une personne physique, et indiqué qu'elle " demeurait à l'époque des faits au 786 chemin des Catalanes 83 230 Bormes-les-Mimosas ". Toutefois, l'administration fait valoir sans être contredite que l'intéressé n'est pas associé de la société, que son gérant avait indiqué au cours des opérations de visite et de saisie qui se sont déroulées à son domicile le 3 avril 2014 que cette personne avait quitté le Var, et a par ailleurs indiqué au vérificateur qu'il n'avait plus de contacts avec elle. Dans ces circonstances, la réponse faite par la société EU Business Deal's ne pouvait pas être regardée comme présentant un degré suffisant de précision et de vraisemblance quant à l'appréhension des distributions en litige par la personne ainsi désignée, alors que l'adresse du bénéficiaire mentionnée ne permettait pas une identification utile de l'intéressé. Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a considéré que la réponse de la société à la demande présentée sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts devait être regardée comme un défaut de réponse au sens de cet article. Par conséquent, l'administration était fondée à faire application de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts.

       8. En dernier lieu, aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " (...) Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales ".

       9. Les doctrines administratives référencées DB 4 J-1212, paragraphes 88 et 90, et BOI-RPPM-RCM-10-20-20-40, paragraphes 100 et 270, dont la société EU Business Deal's se prévaut, se bornent à de simples commentaires de jurisprudence et ne contiennent, par suite, aucune interprétation du texte fiscal opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       10. Si la requérante se prévaut également, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, d'une instruction publiée au bulletin officiel des impôts référencée 4 J-1-79, elle n'assortit pas ses prétentions sur ce point des précisions suffisantes pour mettre la Cour en mesure de statuer sur son moyen. Dès lors, il ne peut qu'être écarté.

       11. Il résulte de tout ce qui précède que la société EU Business Deal's n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. Par conséquent, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société EU Business Deal's est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société EU Business Deal's et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 16 juin 2020, où siégeaient :

        M. Barthez, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 22226 du code de justice administrative,

        Mme Carotenuto, premier conseiller,

        Mme A..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 30 juin 2020.

5

N° 19MA00996