Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société des Services Pétroliers (SSP) a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler l'arrêté du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n° 2018-2365/GNC du 25 septembre 2018 portant modification de l'arrêté modifié n° 2006-1339/GNC du 10 avril 2006 relatif aux modalités de calcul des tarifs applicables à la vente au détail de l'essence et du gazole et de condamner la Nouvelle-Calédonie à lui payer la somme de 300 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Par un jugement n° 1800453 du 19 février 2019, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 18 avril 2019, 17 mars et 

15 septembre 2020, la société SSP, représentée par Me Marie, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1800453 du 19 février 2019 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

       2°) d'annuler l'arrêté du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n° 2018-2365/GNC du 

25 septembre 2018 portant modification de l'arrêté modifié n° 2006-1339/GNC du 10 avril 2006 relatif aux modalités de calcul des tarifs applicables à la vente au détail de l'essence et du gazole ;

       3°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie la somme de 300 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société SSP soutient que :

       - l'arrêté attaqué a été pris par une autorité incompétente ; le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n'avait pas compétence pour créer le prélèvement obligatoire litigieux et a excédé l'habilitation du Congrès ; 

       - l'arrêté litigieux est entaché de détournement de pouvoir ; 

       - en outrepassant sa compétence en matière de création d'impôt et de prélèvement obligatoire, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a également violé les dispositions de l'article 5 de la délibération du Congrès 98/CP du 5 septembre 2018 ; 

       - l'arrêté attaqué est entaché d'illégalité pour violation de la loi au titre de l'article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ; le gouvernement de la Nouvelle Calédonie ne disposait pas du pouvoir d'attribuer les recettes d'une telle imposition à des opérateurs privés ; 

       - le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ne pouvait pas créer une taxe dont le produit était affecté à un dispositif distinct sans porter une atteinte illégale au principe de non-affectation des recettes ; 

       - le principe constitutionnel d'égalité devant la loi a été méconnu ; l'arrêté attaqué, en créant un nouveau prélèvement visant à compenser les investissements des opérateurs pétroliers, aura un impact très différent sur les trois opérateurs pétroliers présents en Nouvelle-Calédonie ; 

       - l'arrêté attaqué doit être annulé pour rupture d'égalité sans proportion avec le but recherché ; l'avantage fiscal consenti n'est pas proportionné avec l'effet incitatif attendu ; 

       - ce même arrêté qui prévoit un nouveau prélèvement porte atteinte au principe de non rétroactivité des règlements ; 

       - l'arrêté en litige a méconnu l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; 

       - la rétroactivité fiscale n'est pas justifiée par un motif d'intérêt général suffisant ; l'application du nouveau dispositif à des faits générateurs antérieurs ne trouve aucune justification dans un motif d'intérêt général.

       Par des mémoires enregistrés les 15 novembre 2019, 10 juin 2020 et 19 avril 2021, le gouvernement de la Nouvelle Calédonie, représenté par Me Poisson, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société SSP la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que l'ensemble des moyens soulevés par la société SSP ne sont pas fondés. 

       Par un mémoire en intervention et deux mémoires complémentaires enregistrés les 

1er mars 2021, 22 juin 2021 et 6 janvier 2022, la société Mobil International Petroleum Corporation, représentée par Me Descombes, demande à la Cour d'admettre son intervention et conclut au rejet de la requête de la société SSP.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       - la délibération n° 173 du 29 mars 2006 modifiée relative à la structure des prix de l'essence et du gazole ; 

       - la délibération n° 243 du 27 décembre 2012 portant détermination des taux de la taxe sur les produits pétroliers (TPP) et de la taxe additionnelle sur les produits pétroliers (TAPP) ; 

       - la délibération n° 98/CP du 5 septembre 2018 portant modification de la délibération modifiée n° 173 du 29 mars 2006 relative à la structure des prix de l'essence et du gazole ; 

       - l'arrêté n° 2018-2365/GNC du 25 septembre 2018 portant modification de l'arrêté modifié n° 2006-1339/GNC du 10 avril 2006 relatif aux modalités de calcul des tarifs applicables à la vente au détail de l'essence et du gazole ; 

       - le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ho Si Fat, 

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Liet-Veaux, avocat du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, et de Me Especel, avocat de la société Mobil International Petroleum Corporation.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Le marché de l'importation et de la distribution de carburants en Nouvelle-Calédonie est composé de trois pétroliers concurrents : la société Total Pacifique, la société Mobil International Petroleum Corporation et la société des services pétroliers (SSP). Le congrès de Nouvelle-Calédonie a, par une délibération n° 173 du 29 mars 2006 relative à la structure des prix de l'essence et du gazole, modifiée par une délibération n° 98/CP du 5 septembre 2018, décidé d'établir la structure du prix de l'essence et du gazole importés, de fixer les éléments qui la composent et les modalités de détermination de leur valeur. Cette délibération n° 173 modifiée du 29 mars 2006 a défini, en son article 2, les modalités de détermination du prix maximum de cession aux revendeurs en distinguant quatre éléments du prix, soit le prix " coût-assurance-fret ", les taxes, le produit d'activité grossiste et le revenu au titre des investissements. Ce dernier élément du prix maximum comporte lui-même, selon l'article 5-1 de la délibération modifiée du 29 mars 2006, trois parts distinctes liées à l'amortissement, à la rémunération financière du capital immobilisé et au niveau de stock des produits pétroliers. Cette délibération prévoit la répartition entre chacune des sociétés pétrolières du revenu global autorisé et la fixation par le gouvernement des formules nécessaires à la répartition du revenu global autorisé entre les sociétés pétrolières, ainsi que des modalités et les échéances de paiement. A la suite de cette délibération qui modifiait la délibération précédente du 29 mars 2006, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a pris un arrêté n° 2018-2365/GNC du 

25 septembre 2018, qui a modifié l'arrêté modifié n° 2006-1339/GNC du 10 avril 2006 relatif aux modalités de calcul des tarifs applicables à la vente au détail de l'essence et du gazole. Cet arrêté définit notamment, à son article 6, qui ajoute un article 3-2 à l'arrêté modifié du 10 avril 2006, le flux de péréquation au titre des investissements réalisés par les grossistes, dont il fixe les modalités de calcul. Il prévoit, conformément à l'article 5-1 de la délibération modifiée n° 173 du 29 mars 2006, la répartition entre opérateurs pétroliers du revenu octroyé à la profession pétrolière au travers de flux de péréquation et fixe les modes de calcul de ce flux selon une formule déterminant les trois parts prévues à l'article 5-1 de la délibération n° 98/CP du 5 septembre 2018. La société SSP a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler l'arrêté n° 2018-2365/GNC du 25 septembre 2018. Elle relève appel du jugement du 19 février 2019 qui a rejeté sa demande.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       Sur la légalité externe :  

       2. Aux termes de l'article 22 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie : " La Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes : " (...) 20° Réglementation des prix et organisation des marchés, sous réserve de la compétence des provinces en matière d'urbanisme commercial (...) ". En vertu des dispositions de l'article 126 de la loi organique modifiée n° 99-209 du 19 mars 1999, le gouvernement prépare et exécute les délibérations du congrès et de sa commission permanente. Il prend, sur habilitation du congrès ou de sa commission permanente, les arrêtés réglementaires ou non réglementaires nécessaires à la mise en œuvre de leurs actes. En vertu des dispositions de l'article 127 (point 7) de la même loi organique, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie fixe les prix et les tarifs règlementés. 

       3. Aux termes de l'article 4 de la délibération n° 98/CP du 5 septembre 2018 portant modification de la délibération modifiée n° 173 du 29 mars 2006 relative à la structure des prix de l'essence et du gazole, par lequel a été remplacé l'article 5 de cette délibération modifiée, " L'élément " produit d'activité grossiste ", exprimé en franc CFP par litre, rémunère les activités d'importation et de stockage d'essence et de gazole. Il se compose d'un revenu au titre des investissements et d'un revenu forfaitaire au titre de l'exploitation déterminés conformément aux principes définis respectivement aux articles 5-1 et 5-2 de la présente délibération ". Aux termes de l'article 5-1 de la même délibération modifiée, issu de l'article 5 de la délibération du 5 septembre 2018 : " (...) Le revenu au titre des investissements est fixé en fonction du montant global des investissements réalisés par les opérateurs pétroliers importateurs au titre de l'activité d'importation et de stockage en dépôt et en station-service de l'essence et du gazole et des volumes d'essence et de gazole sortis des dépôts principaux de stockage. (...) Le revenu global autorisé se répartit entre chacune des sociétés pétrolières en fonction des investissements respectifs réalisés sur chaque exercice et des niveaux de stocks respectifs constatés. Le gouvernement fixe par arrêté les formules nécessaires à la répartition du revenu global autorisé entre les sociétés pétrolières, ainsi que les modalités et les échéances de paiement ".  

       4. L'article 6 de l'arrêté n° 2018-2365/GNC du 25 septembre 2018 (ci-après, l'arrêté du 25 septembre 2018) portant modification de l'arrêté modifié n° 2006-1339/GNC du 10 avril 2006 relatif aux modalités de calcul des tarifs applicables à la vente au détail de l'essence et du gazole dispose que : " Après l'article 3-1 ci-dessus de l'arrêté modifié n° 2006-1339/GNC du 10 avril 2006 susvisé, il est inséré un article 3-2 rédigé comme suit : / " Article 3-2 : Flux de péréquation au titre des investissements. / Conformément à l'article 5-1 de la délibération modifiée n° 173 du 

29 mars 2006 susvisée, le revenu octroyé à la profession pétrolière est réparti entre opérateur pétrolier au travers de flux de péréquation calculés comme suit pour chaque opérateur pétrolier i : (...) ". Si le flux est positif, l'opérateur pétrolier i verse tout ou partie de ce montant à un ou aux autres opérateurs pétroliers dont le flux est négatif. Les flux financiers à opérer au titre de l'année écoulée sont publiés au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie et sont opérés dans un délai d'un mois après leur publication ". 

       5. La société SSP soutient que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n'avait pas compétence pour créer une nouvelle taxe ou un nouveau prélèvement obligatoire sur les opérateurs pétroliers ayant réalisé le moins d'investissements au cours de l'année fiscale et que sa compétence est limitée, en vertu des dispositions de l'article 127 de la loi organique, à la fixation des prix et des tarifs réglementés.

       6. Il résulte de l'instruction que l'arrêté du 25 septembre 2018 précise dans son article 6 la structure du revenu au titre de l'investissement fixé en fonction du montant global des investissements réalisés par les opérateurs pétroliers et prévoit les modalités de calcul du flux de péréquation au titre des investissements prévus par l'article 5-1 de la délibération n° 98/CP du 5 septembre 2018. Ainsi, cet arrêté qui se borne, en application de l'article 127 de la loi organique du 19 mars 1999, à fixer une composante du prix applicable à la vente au détail de l'essence et du gazole n'a pas étendu, ainsi que l'ont estimé à juste titre les premiers juges, le champ d'application de la délibération n° 98/CP du 5 septembre 2018 modifiant la délibération n° 173-2006/APN du 26 mars 2006. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du gouvernement de la Nouvelle Calédonie doit être écarté.

       Sur la légalité interne :

       7. La société SSP soutient que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie aurait méconnu son habilitation et commis un détournement de pouvoir dès lors que l'arrêté contesté du 25 septembre 2018 n'aurait eu que pour finalité de sanctionner les opérateurs pétroliers n'ayant pas mis aux normes réglementaires leurs installations.

       8. Il résulte de l'instruction que le revenu octroyé à la profession pétrolière réparti entre opérateurs pétroliers au travers de flux de péréquation calculés pour chaque opérateur pétrolier selon les modalités précisées par l'article 6 de l'arrêté du 25 septembre 2018 n'a, ainsi que l'ont estimé à juste titre les premiers juges, ni le caractère d'une taxe ou d'un prélèvement obligatoire, ni la nature d'une sanction pécuniaire sur les investissements pétroliers. Par suite, le moyen tiré de ce que le gouvernement de la Nouvelle Calédonie aurait commis un détournement de pouvoir en précisant les modalités de calcul du revenu lié aux investissements, doit être écarté. 

       9. Il résulte également de l'instruction que l'arrêté en litige prend en compte, pour le calcul du flux de péréquation de l'année N, les investissements réalisés par les sociétés pétrolières au titre du dernier exercice fiscal. Or, un tel mécanisme n'a, ainsi que l'ont relevé à juste titre les premiers juges, ni pour objet ni pour effet de conférer aux dispositions de cet arrêté, qui prévoient les modalités de répartition d'un revenu entre chacune des sociétés pétrolières en fonction des investissements respectifs réalisés sur chaque exercice et des niveaux de stocks respectifs constatés, la nature de sanctions à caractère répressif. 

       10. En outre, si la société SSP soutient que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a transformé l'élargissement de la base de calcul du revenu en dispositif incitatif, l'objectif de ce flux de péréquation est de permettre un ajustement des revenus des opérateurs pétroliers en fonction des investissements réalisés en évitant un surcoût pour les consommateurs et de s'assurer que chaque entreprise percevra une somme qui correspond aux investissements réalisés. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'arrêté du 25 septembre 2018 se borne à préciser les modalités de calcul du revenu au titre des investissements des sociétés pétrolières et n'a dès lors pas violé les dispositions de la délibération n° 98/CP du 5 septembre 2018. Par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit doit être écarté.

       11. Enfin, si la société SSP soutient que l'arrêté du 25 septembre 2018 est entaché d'illégalité pour violation de la loi au titre de l'article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 et que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ne disposait pas du pouvoir d'attribuer les recettes d'une telle imposition à une personne privée et ne pouvait pas créer une telle taxe sans porter atteinte au principe de non-affectation des recettes, au principe d'égalité et au principe de proportionnalité, au principe de non-rétroactivité d'une mesure réglementaire, à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et au principe de non-rétroactivité de la loi fiscale, il y a lieu, dès lors que la mesure contestée n'a ni le caractère d'une taxe ni le caractère d'un prélèvement obligatoire, par adoption des motifs des premiers juges, d'écarter l'ensemble de ces moyens comme inopérants.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que la société SSP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle Calédonie a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 25 septembre 2018 portant modification de l'arrêté modifié n° 2006-1339/GNC du 10 avril 2006 relatif aux modalités de calcul des tarifs applicables à la vente au détail de l'essence et du gazole. Par suite, il y a lieu de rejeter les conclusions aux fins d'annulation présentées par la société SSP.

       Sur les frais liés à l'instance :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du gouvernement de la Nouvelle Calédonie qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société SSP. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SSP le paiement au gouvernement de la Nouvelle Calédonie de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

DÉCIDE :

Article 1er : L'intervention de la société Mobil International Petroleum Corporation est admise.

Article 2 : La requête de la société des services pétroliers est rejetée.

Article 3 : La société des services pétroliers est condamnée à verser au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société des services pétroliers, au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et à la société Mobil International Petroleum Corporation.

Délibéré après l'audience du 17 février 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Le Goff, président,

- M. Ho Si Fat, président assesseur,

- Mme Collet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2022.

Le rapporteur,

F. HO SI FAT

Le président,

R. LE GOFF

La greffière,

E. VERGNOL

La République mande et ordonne au ministre des Outre-mer en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA01354