Vu le recours, renvoyé par ordonnance du président de la section du contentieux du Conseil d'Etat en date du 28 janvier 2008, enregistrée à la Cour administrative d'appel de Marseille le 4 février 2008, présenté par le MINISTRE DE L'EDUCATION NATIONALE ; le MINISTRE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0402962 en date du 25 octobre 2007 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision du 23 avril 2004 du recteur de l'académie de Montpellier refusant à M. A le bénéfice du congé de fin d'activité ; 

       2°) de rejeter les conclusions présentées par M. A ; 

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       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que le premier protocole additionnel à cette convention ; 

       Vu la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'Etat ;

       Vu la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites ;

       Vu le décret n° 2003-1305 du 26 décembre 2003 pris pour application de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

       Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

       Vu la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 ; 

       Vu le décret n° 2003-1305 du 26 décembre 2003 ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat, en date du 27 janvier 2009, fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 janvier 2010 :

       - le rapport de Mme Massé-Degois, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Brossier, rapporteur public ;

       Considérant que par une décision en date du 23 avril 2004, le recteur de l'académie de Montpellier a refusé d'admettre M. A, professeur certifié de sciences physiques et de physiques appliquées, au bénéfice du congé de fin d'activité à compter du 1er septembre 2004 au motif qu'il ne justifiait pas de 40 années de cotisations alors que l'intéressé se prévalait dans sa demande du 2 mars 2004 de la réduction d'ancienneté prévue à l'article 12 b) du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que, par requête enregistrée au greffe du tribunal administratif de Montpellier, M. A a demandé l'annulation de la décision du 23 avril 2004 ; que le MINISTRE DE L'EDUCATION NATIONALE relève appel du jugement du 25 octobre 2007 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision du 23 avril 2004 ; 

       Sur la fin de non recevoir opposée par M. A tirée de l'irrecevabilité du recours du MINISTRE :

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative :  Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 et R. 751-4 (...)  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance et notamment de l'avis de réception postal que le jugement entrepris a été notifié au recteur de l'académie de Montpellier le 3 décembre 2007 ; que, par suite, le recours du MINISTRE enregistré au greffe du Conseil d'Etat le 17 janvier 2008, renvoyé par une ordonnance du président de la section du contentieux du Conseil d'Etat à la Cour administrative d'appel de Marseille et enregistré le 4 février 2008 au greffe de la Cour a été formé dans le délai de deux mois prévu à 

l'article R. 811-2 précité ; que, par suite, la fin de non recevoir opposée par M. A tirée de la tardiveté du recours doit être écartée ; 

       Sur le recours du MINISTRE :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans sa rédaction applicable au litige issue de loi n° 2003-775 du 21 août 2003 susvisée :  Aux services effectifs s'ajoutent, dans les conditions déterminées par un décret en Conseil d'Etat, les bonifications ci-après : (...) b) Pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés antérieurement au 1er janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l'adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu'ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au II de l'article L. 18 dont la prise en charge a débuté antérieurement au 1er janvier 2004, les fonctionnaires et militaires bénéficient d'une bonification fixée à un an, qui s'ajoute aux services effectifs, à condition qu'ils aient interrompu leur activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat (...)  ; qu'aux termes de l'article R. 13 du même code dans sa rédaction applicable au litige issue du décret n° 2003-1305 du 26 décembre 2003 susvisé :  Le bénéfice des dispositions du b de l'article 12 est subordonné à une interruption d'activité d'une durée continue au moins égale à deux mois dans le cadre d'un congé pour maternité, d'un congé pour adoption, d'un congé parental ou d'un congé de présence parentale, prévus par les articles 34 (5°), 54 et 54 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat et les articles 53 (2°), 65-1 et 65-3 de la loi n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires, ou d'une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans prévue par l'article 47 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions.  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Sarzy a présenté le 2 mars 2004 une demande tendant à ce que le congé de fin d'activité qu'il sollicitait intègre la bonification pour enfant, soit postérieurement à la date de la publication au journal officiel de la loi susmentionnée du 21 août 2003 et du décret également susmentionné du 26 décembre 2003 ; que dès lors, ainsi que le fait valoir le MINISTRE, le tribunal ne pouvait pas annuler le refus opposé le 4 avril 2004 à la demande de M. A formée le 2 mars précédent en se fondant sur le caractère incompatible des anciennes dispositions de l'article L. 12 b) du code des pensions civiles et militaire de retraite avec le principe de l'égalité des rémunérations tel qu'affirmé par le traité instituant Communauté européenne et par l'accord annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale joint au traité sur l'Union européenne ;

       Considérant que les nouvelles dispositions du b) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaire de retraite telles qu'elles résultent de la loi du 21 août 2003 ouvrent aux fonctionnaires une bonification d'un an par enfant afin de compenser les inconvénients causés à leur carrière par l'interruption de leur service à l'occasion d'une naissance, d'une adoption ou de périodes consacrées à l'éducation des enfants ; que, dès lors que cet avantage est ouvert tant aux hommes qu'aux femmes sous les mêmes conditions, ces dispositions ne sont pas incompatibles avec le principe d'égalité des rémunérations entre hommes et femmes tel qu'il est affirmé par l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne et par l'accord annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale joint au traité sur l'Union européenne ; qu'eu égard à l'objet de la bonification ainsi instaurée par la loi, ce principe n'interdisait pas que le décret pris pour l'application de ces dispositions le 26 décembre 2003 fixe une durée minimale de deux mois à cette interruption et prévoie, parmi les positions statutaires donnant droit à son bénéfice, le congé de maternité, alors même que de ce fait et en raison du caractère facultatif des autres congés, pour la plupart non rémunérés et dont certains n'étaient pas encore ouvert aux hommes à la date à laquelle leurs enfants sont nés, le dispositif nouveau bénéficiera principalement aux fonctionnaires de sexe féminin ; que, dans ces conditions, M. A n'est pas fondé à soutenir que les dispositions nouvelles du b) de l'article L. 12 et de l'article R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite ne seraient pas compatibles avec l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne ni avec ni avec celles de l'accord annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale joint au traité sur l'Union européenne ni même avec celle de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 au demeurant postérieure à la date de la décision en litige ; 

       Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué que M. A ait interrompu son activité, dans les conditions fixées par les dispositions nouvelles de l'article R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite, afin de se consacrer à l'éducation de ses deux enfants ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DE L'EDUCATION NATIONALE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision du 23 avril 2004 par laquelle le recteur de l'académie de Montpellier a refusé à M. A le bénéfice du congé de fin d'activité ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que M. A demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er	:	Le jugement n° 0402962 en date du 25 octobre 2007 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2	:	La demande et les conclusions présentées en appel par M. A sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3	:	Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'EDUCATION NATIONALE et à M. Francis A.

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N° 08MA005042