Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 4 février 2013, présentée pour M. et MmeB..., demeurant..., par Me Martin avocat au barreau de Paris ; 

       M. et Mme B...demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0905769 en date du 6 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée d'un montant de 14 931 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que la procédure de vérification est irrégulière, dès lors que sous couvert de vérification de comptabilité de la société SGI qui les gérait, l'administration, qui a exercé un contrôle actif et critique des pièces comptables et des pièces justificatives des SEP Violette 1, 2 et 5 et a analysé leurs écritures comptables et leurs flux financiers, et a ainsi procédé à une vérification irrégulière de la comptabilité des SEP sans leur adresser au préalable un avis de vérification ainsi que le prévoit l'article L. 47 du livre des procédures fiscales et sans conduire les opérations de vérification avec les SEP ainsi que le prévoit l'article L. 53 du même livre ; 

       - qu'en ce qui concerne la SEP Violette 4, pour laquelle le seul motif de rejet de la réduction d'impôt a été l'absence d'agrément préalable, ainsi que pour les SEP Violette 1 et 2, aucun agrément préalable ne pouvait être exigé, en application de l'alinéa 2 du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dès lors que le financement apporté par chaque SEP ne dépassait pas 300 000 euros, ce seuil ne pouvant s'apprécier que chez le locataire tant que l'option d'achat n'était pas levée, ni le seuil de 1 000.000 euros retenu par le tribunal administratif  ;

       - qu'en ce qui concerne le défaut de livraison en 2005 du matériel acquis pour la SEP Violette 1, il résulte des déclarations douanières que les matériels, dont l'administration prétend qu'ils n'ont jamais été livrés, l'ont été en 2006 ; que, toutefois, il ne résulte pas de façon certaine de ces déclarations, qui mentionnent une ligne de fabrication de pâtes d'une valeur de 2 392 000 euros, que cette ligne corresponde à l'investissement réalisé par la SEP Violette 1 qui s'élevait à un coût 292 000 euros ; 

       - qu'en ce qui concerne la surfacturation des matériels acquis par les SEP Violette 1 et 5, l'administration fiscale ne peut retenir comme éléments de preuve de la surfacturation, des éléments dont la valeur a été entérinée par l'administration des douanes, qui n'a pas remis en cause les valeurs déclarées et a perçu les droits de douane correspondants ;  

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 mai 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - qu'il n'y a pas eu vérification de comptabilité des SEP Violette à l'occasion de la vérification de comptabilité de la société SGI, qui a eu pour seul but de s'assurer que les demandes de remboursement de crédits déposées en son nom étaient justifiées ; qu'ainsi, les SEP n'ont pas été privées de garanties ;

       - qu'en ce qui concerne les SEP Violette 1, 2 et 4, un agrément préalable était nécessaire en vertu des deux seuils, non exclusifs l'un de l'autre, prévus par les textes applicables afin d'éviter des différences de traitement qui résulteraient de la multiplication de SEP inscrivant à leur actif des biens d'un montant inférieur au seuil de 300 000 euros en présence d'un programme de l'exploitant d'un montant annuel supérieur à 1 000 000 euros ; 

       - qu'il n'est pas contestable, au vu de la déclaration d'importation, que les biens achetés par la SEP Violette 1 ne sont parvenus à la Réunion qu'en 2006 ;

       - que la surfacturation des investissements de la SEP Violette 1 et 5 est démontrée par les factures des fournisseurs concernant les prix habituels des mêmes biens et est corroborée par l'absence de règlement des prix à hauteur de 70% et par l'absence de règlement des loyers ;

       Vu la lettre du 3 décembre 2013 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 16 janvier 2014 et que l'instruction pourrait être close à partir du 18 décembre 2013 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 20 décembre 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 janvier 2014 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) SGI, qui a son siège à La Réunion et a pour objet de permettre à des particuliers de bénéficier des avantages fiscaux instaurés par le code général des impôts en faveur des investissements réalisés Outre-mer, a créé de nombreuses sociétés en participation (SEP) dont elle assurait la gestion ; que chaque SEP était chargée de la réalisation d'une opération et devait acheter à un fournisseur un matériel ou plusieurs matériels qu'elle devait ensuite louer à un artisan ou entrepreneur dans des conditions ouvrant droit aux avantages instaurés par l'articles 199 undecies B du code général des impôts ; que M. et MmeB..., qui ont apporté des fonds aux SEP Violette 1, 2, 4 et 5, dont ils sont devenus associés, ont bénéficié des avantages fiscaux correspondant à leurs investissements dans ces SEP ; que, toutefois, l'administration a remis en cause ces avantages fiscaux au motif que les opérations réalisées par chacune de ces SEP ne remplissaient pas, en réalité, les conditions exigées par les dispositions du code général des impôts ; 

       Sur l'investissement effectué par M. et Mme B...dans la SEP Violette 4 et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : "I.- Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer.../ Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ... dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société... /   La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies...II.1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier..." ; qu'au nombre des conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies, dans sa rédaction alors en vigueur, figure celle que " L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction ... si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SEP Violette 4 n'a effectué et inscrit à l'actif de son bilan au titre de l'année 2005 qu'un investissement d'une valeur de 287 570 euros correspondant à un semi-remorque qu'elle avait donné en location simple à l'entreprise Law Yat ; qu'ainsi, le montant total du programme d'investissement de la SEP Violette 4 était, au titre de l'exercice 2005, inférieur au seuil de 300 000 euros mentionné par les dispositions précitées du II.1 de l'article 199 undecies B, en deçà duquel l'agrément ministériel préalable, exigible lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation, n'était pas requis ; que les dispositions du seizième alinéa de l'article 217 undecies du code général des impôts auxquelles renvoie l'article 199 undecies B ne concernent pas l'obligation d'agrément et n'ont en conséquence pas pour effet de subordonner l'investissement réalisé par le loueur à un agrément préalable se rapportant à l'activité du locataire ; que, par suite, le défaut d'agrément n'est pas opposable aux membres de la SEP Violette 4, alors même que l'entreprise Law Yat avait, au cours de la même année, pris en location auprès de divers investisseurs des biens d'un montant total supérieur au seuil qui lui aurait été personnellement applicable si elle avait acquis l'ensemble des matériels loués ; que c'est en conséquence à tort que l'administration a remis en cause l'avantage fiscal obtenu par M. et Mme B...en raison de l'absence d'agrément préalable à l'opération ; 

       Sur les investissements réalisés par M. et Mme B...dans les autres SEP :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : "Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification..." ; que l'administration procède à la vérification de comptabilité d'une entreprise lorsqu'en vue d'assurer l'établissement d'impôts ou de taxes partiellement ou totalement éludés, elle contrôle sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par cette entreprise en les comparant avec les pièces justificatives dont elle prend alors connaissance ;

       5. Considérant qu'il est constant que l'EURL SGI, en tant que gérante des SEP qu'elle créait, était destinataire des factures des matériels entrant dans l'actif des différentes SEP, souscrivait les emprunts nécessaires à ces achats, concluait les contrats de location relatifs à ces investissements, facturait les loyers, remplissait les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée correspondantes et présentait les demandes de remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle tenait également la comptabilité des SEP et établissait et signait leurs liasses fiscales ; que si, en premier lieu, au cours de la vérification de comptabilité de l'EURL SGI, le vérificateur a, en conséquence, eu connaissance des documents concernant les investissements inscrits à l'actif des SEP Violette 1, 2 et 5 et notamment les factures d'achat des biens, documents de transports et contrats de locations et s'il a pu consulter les comptes de tiers ouverts au nom des SEP dans les écritures de l'EURL SGI, il ne résulte pas de l'instruction qu'il a contrôlé la sincérité des déclarations fiscales souscrites par les SEP en les comparant à leurs écritures comptables ; qu'en second lieu, la circonstance que le service chargé du contrôle sur pièces des SEP a utilisé, outre les éléments présents dans les dossiers fiscaux des SEP, des documents recueillis par l'administration lors de la vérification de comptabilité de l'EURL SGI, pour en tirer des conséquences fiscales au niveau des SEP, ne suffit pas davantage à démontrer qu'il aurait comparé les déclarations des SEP à leurs écritures comptables et procédé à une vérification de comptabilité ; qu'ainsi, M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que les redressements d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis procéderaient de vérifications de comptabilité irrégulières des SEP Violette 1, 2 et 5 au regard de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, faute d'avoir été précédées de l'envoi d'un avis de vérification à la SEP ; 

       6. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales : "En ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société elle-même" ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les contrôles sur pièces des SEP Violette 1, 2 et 5 ont été suivis par le service territorialement compétent avec les sociétés elles-mêmes ; qu'ainsi, le moyen tiré par M. et Mme B...de la méconnaissance de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales ne peut qu'être rejeté ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

       S'agissant de l'investissement effectué dans les SEP Violette 1 et 2 : 

       8. Considérant que l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit que la réduction d'impôt qu'il instaure est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au même code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions spécifiques, et sans que puisse utilement être invoqué l'article 1606 du code civil, que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans le département ou territoire d'outre-mer concerné ;

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la déclaration d'importation de l'unité de production de pâtes achetée par la SEP Violette 1 pour la donner en location à la société Montiferro Pasta, qui n'a d'ailleurs été facturée par son fabricant que le 31 juillet 2006,  n'est parvenue à la Réunion que le 12 octobre 2006 ; que le bien acheté par la SEP Violette 2 pour être donné en location à l'entreprise RCM n'a jamais été expédié à la Réunion ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration s'est fondée sur ces motifs pour estimer que les investissements n'avaient pas été réalisés en 2005 et n'ouvraient pas droit à réduction d'impôt au titre de cette année ; que, dans ces conditions, les circonstances que les matériels n'auraient pas été surfacturés, contrairement à ce qu'a estimé le service, et que l'administration s'est fondée à tort sur l'absence d'agrément préalable, sont sans incidence sur la solution ; 

       S'agissant de l'investissement réalisé dans la SEP Violette 5 :

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la facture adressée par la société IPC à la société SGI, gérante de la société SEP Violette 5, pour l'achat de la poinçonneuse-cisaille destinée à être donnée en location à la société Profer Sud, s'élevait à un montant de 287 000 euros, alors que la société SGI n'a en réalité payé qu'une somme de 80 160 euros et que le bien n'avait été acheté à son fabricant par la société IPC que pour un montant de 16 240 euros correspondant à son prix normal ; qu'il est ainsi établi que ce bien a été surévalué ; que la circonstance que le service des douanes n'aurait pas fait d'observations sur la valeur du bien lors de son acheminement à la Réunion est sans incidence sur le litige ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a établi un rappel d'impôt au titre de cette surfacturation ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que M. et Mme B...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leurs conclusions en tant qu'elles concernaient l'investissement réalisé dans la SEP Violette 4 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'il n'y pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat, qui n'est pas pour l'essentiel la partie perdante dans la présente instance, à payer à M. et Mme B... la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : M. et Mme B...sont déchargés du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 en tant qu'il provient de l'investissement réalisé par eux dans la SEP Violette 4.

       Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Strasbourg en date du 6 décembre 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er ci-dessus.

       Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

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