Vu le recours, enregistré le 23 août 2011, du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ;  le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat demande à la cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 du jugement n°0804843 du 23 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a partiellement fait droit à la demande de la SCI JM5 SAR en lui accordant, d'une part, le remboursement de la somme de 44 100 euros correspondant au crédit de taxe sur la valeur ajoutée déductible au titre du troisième trimestre de l'année 2007 et, d'autre part, en condamnant l'Etat à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       2°) de rejeter la demande présentée par la SCI JM3 FOR devant le Tribunal administratif de Strasbourg ;

       3°) d'ordonner le reversement des sommes en litige ; 

       Le ministre soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal a accordé le remboursement de TVA demandé dès lors que la dispense de TVA n'était pas applicable dans la mesure où la SCI JM5 SAR, crédit preneur a cédé immédiatement l'immeuble dès la levée de l'option, destinant ainsi l'immeuble à la vente et non pas à une activité de location durable ; les conditions d'application de l'article 257 bis du code général des impôts ne pouvant être regardées comme remplies, la régularisation de l'article 210 de l'annexe II opérée par le service était justifiée ;

       - les redevables n'ont pas fait part de leur intention de se placer sous le régime de faveur de la transmission d'une universalité totale ou partielle de biens ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2011, présenté pour la SCI JM5 SAR, dont le siège est 53 route de Thionville à Vitry sur Orne (57185), par Me Foussadier, avocat, qui conclut au rejet du recours du ministre et à ce que la somme de 2 000  soit mise à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - en application de l'article 257 bis du code général des impôts, de l'instruction du 20 mars 2006 et de la décision de rescrit du 12 septembre 2006,  les transferts de biens d'investissement réalisés dans le cadre de la transmission d'une universalité totale ou partielle de biens ne donnent pas lieu, chez le cédant, aux régularisations prévues par l'article 210 de l'annexe II au code général des impôts ; il s'ensuit que l'administration ne pouvait légalement lui réclamer le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée déduite lors de la revente des agencements acquis auprès de la SCI Weigerding dès lors que l'immeuble est demeuré affecté à une activité de location durable soumise à la TVA par la société propriétaire de l'immeuble ; 

       Vu la lettre du 19 septembre 2013 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 31 octobre 2013 et que l'instruction pourrait être close à partir du 7 octobre 2013 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 14 octobre 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 octobre 2013 :

       - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI JM5 SAR, qui a pour objet la propriété et la gestion à titre civil de biens mobiliers et immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, à l'issue de laquelle l'administration a notamment estimé, sur le fondement de l'article 210 de l'annexe II au code général des impôts,  que la société était redevable d'une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée initialement déduite à raison d'agencements divers réalisés au titre du troisième trimestre 2007 ; que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a partiellement fait droit à la demande de la société en accordant à la SCI JM5 SAR le remboursement de la somme de 41 100 euros correspondant au crédit de taxe sur la valeur ajoutée déductible dont elle disposait, à raison de la cession d'agencements divers ; 

       Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité du jugement ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts : "  Sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 6° sous réserve du 7° : a) Les opérations qui portent sur des immeubles, des fonds de commerce (...) dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux (...) 7° (...) 2. Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables : Aux opérations portant sur des immeubles (...) qui sont achevés depuis plus de cinq ans ou qui, dans les cinq ans de cet achèvement, ont déjà fait l'objet d'une cession à titre onéreux à une personne n'intervenant pas en qualité de marchand de biens ( ...) " ; qu'aux termes du I de l'article 271 du même code : " La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération " ; 

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 5, paragraphe 8, de la sixième directive susvisée : " Les États membres peuvent considérer que, à l'occasion de la transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens, aucune livraison de biens n'est intervenue et que le bénéficiaire continue la personne du cédant. Les États membres peuvent prendre, le cas échéant, les dispositions nécessaires pour éviter des distorsions de concurrence dans le cas où le bénéficiaire n'est pas un assujetti total. " et que l'article 257 bis du code général des impôts , dans sa rédaction issue de l'article 89 de la loi 2005-1720 du 30 décembre 2005 dispose: " Les livraisons de biens, les prestations de services et les opérations mentionnées aux 6° et 7° de l'article 257, réalisées entre redevables de la taxe sur la valeur ajoutée, sont dispensées de celle-ci lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens (...) Le bénéficiaire est réputé continuer la personne du cédant, notamment à raison des régularisations de la taxe déduite par ce dernier, ainsi que, s'il y a lieu, pour l'application des dispositions du e du 1 de l'article 266, de l 'article 268 ou de l'article 297 A " ; qu'enfin, aux termes de l'article 210 de l'annexe II audit code : " I. Lorsque des immeubles sont cédés ou apportés avant le commencement de la dix-neuvième année qui suit celle de leur acquisition ou de leur achèvement et que la cession ou l'apport ne sont pas soumis à la taxe sur le prix total ou la valeur totale de l'immeuble, l'assujetti est redevable d'une fraction de la taxe antérieurement déduite. Cette fraction est égale au montant de la déduction diminuée d'un vingtième par année civile ou fraction d'année civile écoulée depuis la date à laquelle l'immeuble a été acquis ou achevé. Sont assimilés à une cession ou un apport la cessation de l'activité ou la cessation des opérations ouvrant droit à déduction ainsi que le transfert entre différents secteurs d'activités d'un assujetti prévus à l'article 213  (...). " ; 

       4. Considérant que, par un arrêt du 27 novembre 2003 Zita Modes  SARL 

C-497/01, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit, en premier lieu, que la notion de "transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens" telle que prévue par l'article 5, paragraphe 8 de la sixième directive 77/388/CEE, doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, à l'exclusion de la simple cession de biens, et, en second lieu,  que le bénéficiaire doit avoir pour intention d'exploiter ladite universalité et non simplement de la liquider immédiatement ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI JM5 SAR a conclu le 3 mai 2004 avec la société Batical un contrat de crédit-bail immobilier portant sur un immeuble sis 4 rue Nationale à Imling (Moselle) ; que cet immeuble a été sous-loué à la société Weigerding, qui exploitait dans ces locaux un fonds de commerce de menuiserie et bricolage ; que, le 31 décembre 2006, la société Weigerding a cédé à la société SCI JM5 SAR des " agencements immobiliers divers " pour une somme de 299 000 euros toutes taxes comprises ; que, le 19 avril 2007, la SCI JM5 SAR a acquis l'immeuble au prix de 560 000 euros et l'a revendu le même jour à la SARL Alpha AK au prix de 850 000 euros ; qu'il est constant que les agencements immobiliers susmentionnés ont été cédés en même temps que l'immeuble avant le commencement de la dix-neuvième année qui a suivi celle de leur acquisition et que la cession de l'immeuble n'a pas été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée sur le prix total ainsi qu'il ressort de l'acte de vente conclu le 19 avril 2007 entre la société SCI JM5 SAR, vendeur, et la SARL Alpha AK, acquéreur  ; que dès lors, en application de l'article 210 de l'annexe II au code général des impôts la SCI JM5 SAR était redevable du reversement d'une fraction de la taxe antérieurement déduite, en l'espèce 19/20ème de son montant ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a fait partiellement droit à la demande de la SCI JM5 SAR ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SCI JM5 SAR la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du  jugement en date du 23 juin 2011 du Tribunal administratif de Strasbourg sont annulés.

Article 2 : Les droits de taxe sur la valeur ajoutée dont la restitution a été accordée à la société SCI JM5 SAR par le tribunal administratif de Strasbourg, au titre du troisième trimestre de l'année 2007, sont remis à sa charge.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société SCI JM5 SAR sur le fondement de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au  ministre de l'économie et des finances et à la SCI JM5 SAR.

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N° 11NC01362