Vu la requête, enregistrée le 17 janvier 2005, présentée pour la SOCIETE LE REAL CLUB, dont le siège est 1 Rue des Catalans à Marseille (13007), par Me Minassian ; 

      La SOCIETE LE REAL CLUB demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0003583, 0003584 du 15 novembre 2004 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant :

      - à la décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1993, 1995 et 1996, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ; 

      - à la décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé pour la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995 par avis de mise en recouvrement du  25 juin 1997, ainsi que des pénalités dont il a été assorti  ;

      - à la décharge des pénalités pour mauvaise foi et de l'amende fiscale de l'article 1763-A du code général des impôts qui lui ont été infligées ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

      ..........................................................................................................

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 1er juillet 2005, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  qui conclut au rejet de la requête ; elle fait valoir que la comptabilité a été rejetée à bon droit ; que ni les sanctions fiscales exclusives de bonne foi ni la pénalité de l'article 1763 A ne sont incompatibles avec les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 avril 2008 :

      - le rapport de M. Bachoffer, premier conseiller ;

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant que la SARL REAL CLUB, qui exploite une discothèque à MARSEILLE a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995, à la suite de laquelle le vérificateur, après avoir reconstitué son chiffre d'affaires compte tenu des graves insuffisances dont était entachée sa comptabilité, lui a notifié des redressements d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; que la SARL REAL CLUB interjette régulièrement appel du jugement le 15 novembre 2004 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : « Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge [...] » ; 

      Considérant que si la SARL REAL Club soutient que le rejet de sa comptabilité « bar » ne serait pas fondée pour 1995 dès lors que les irrégularités et insuffisances, défaut de présentation de rouleaux de caisse pour la période du 28 mars au 18 octobre 1993, absence de factures en 1994 pour 11 950 francs, n'auraient été constatées que pour 1993 et 1994 ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que les stocks d'entrée de 1995 étaient incomplets, que certains achats n'ont pas été comptabilisés pour cette même année représentant 8% des achats comptabilisés, que le coefficient de marge relevé sur place à partir des éléments propres à l'exploitation pour 1995 était très supérieur à celui de la comptabilité présentée après dépouillement exhaustif des achats de cette année et qu'enfin l'inventaire de cigarettes n'a pu être présenté pour l'ensemble des années vérifiées ;  qu'ainsi l'administration apporte pas la preuve, qui lui incombe, des irrégularités dont la gravité permet de conclure au caractère non probant de la comptabilité tenue par la  SARL REAL CLUB ; que, dès lors, la requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que sa comptabilité de l'année 1995 a été écartée comme dépourvue de valeur probante et que le service a procédé à la reconstitution des recettes ;

      Considérant que, dès lors que la comptabilité présente de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires, comme c'est le cas en l'espèce, il appartient au requérant, pour obtenir la décharge ou la réduction des droits et cotisations supplémentaires contestés, soit d'établir que la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires, suivie par l'administration, est sommaire ou radicalement viciée dans son principe, soit de proposer une méthode de reconstitution plus précise que celle retenue par l'administration, soit encore de démontrer que les bases retenues seraient exagérées ;

      Considérant, cependant, que la SARL REAL CLUB, ni ne critique la méthode de reconstitution employée par l'administration, ni n'en propose une autre plus précise, ni enfin ne démontre ou même tente de démontrer que les bases retenues par le service seraient exagérées ;

      Sur l'application des pénalités :

      En ce qui concerne les sanctions fiscales exclusives de bonne foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p.100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L.64 du Livre des procédures fiscales. ;

      Considérant que ces dispositions précitées qui proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable, prévoient des taux de majoration différents selon la  qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ; que le juge de  l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et  la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas,  selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la  majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir  moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par  le contribuable, soit, s'il estime que l'administration n'établit, ni que  celui-ci se serait rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, ni qu'il  aurait agi de mauvaise foi, de ne laisser à sa charge que des intérêts de  retard ; que les stipulations du 1 de l'article 6 de la convention européenne  de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne  l'obligent pas à procéder différemment ; que par suite, la  SARL REAL CLUB  n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que les dispositions de l'article 1729-I du Code général des impôts n'étaient pas incompatibles avec les stipulations de l'article 6-1 de  la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      En ce qui concerne les pénalités de l'article 1763 A du code général des impôts :

      Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : « Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans le délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A » ; qu'aux termes de l'article 1763 A alors en vigueur : « Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité fiscale égale à 100 % des sommes versées ou distribuées ...  » ;

      Considérant que la société requérante demande à être déchargée des pénalités, restant à sa charge, qui lui ont été infligées au taux de 100 % sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts, dont les dispositions sont reprises à l'actuel article 1759 du même code, au motif que ces dispositions seraient incompatibles avec  les stipulations de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors qu'elles feraient obstacle à la prise en considération par le juge du comportement du contribuable qui n'a pas en l'espèce refusé de fournir le nom du bénéficiaire de l'excédant de distribution mais ne l'a fourni à l'administration qu'au-delà du délai qui lui avait été imparti ; 

      Considérant toutefois d'une part, que l'article 1763 A prévoit deux taux différents selon le comportement du contribuable et que d'autre part, il est constant en l'espèce que la SARL REAL CLUB a communiqué le nom du bénéficiaire des excédents de distribution sans avoir respecté le délai qui lui était imparti, rentrant ainsi dans les prévisions des articles 117 et 1763A précités le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués par l'administration pour justifier l'application de la pénalité, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir la pénalité effectivement encourue à l'un ou l'autre des taux fixés par la loi, soit, s'il estime que l'administration n'établit pas que les conditions légales d'application de ladite pénalité sont réunies, d'en décharger le contribuable ; qu'ainsi, les dispositions de l'article 1763 A du code général des impôts instaurent, nonobstant l'interdiction faite au juge de moduler la sanction pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, un contrôle suffisant au regard de l'article 6-1 de la convention susvisée ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE LE REAL CLUB n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE LE REAL CLUB est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE LE REAL CLUB et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 

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N°05MA00076