Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La SA D... François Frères a demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 avril 2008, pour un montant de 299 570 euros en droits et pénalités et de condamner l'Etat à lui rembourser ces impositions. 

       Par un jugement n° 1802423 du 20 septembre 2019, le tribunal administratif de Dijon a déchargé la SA D... François Frères des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 avril 2008, et des pénalités correspondantes, à concurrence d'un montant de 299 570 euros en droits et pénalités et a rejeté le surplus des conclusions de la demande de la société. 

Procédure devant la cour 

       Par une requête, enregistrée le 10 janvier 2020, et un mémoire complémentaire, enregistré le 18 août 2020, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour : 

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement ; 

       2°) de rejeter la demande présentée par la SA D... François Frères ; 

       3°) de remettre à sa charge ces impositions et les pénalités correspondantes à concurrence de 299 570 euros. 

       Il soutient que : 

       - le contrat de licence de marque conclu en 2008 avec M. A... B... satisfait aux critères définissant un élément incorporel de l'actif immobilisé, à savoir être une source de profits futurs, présenter une pérennité suffisante et permettre sa cessibilité de sorte que le rehaussement de 750 000 euros est justifié ; en particulier, selon les termes de ce contrat, les droits peuvent être cédés à des sociétés appartenant au même groupe, à un sous-traitant ou à un successeur reprenant tout ou partie des activités du groupe sans accord préalable du concédant de sorte que le critère de cessibilité est rempli ; 

- ce contrat  constitue une source de profit régulière ; 

       - aucun amortissement de cet actif incorporel ne peut être retenu dès lors que la durée du contrat n'est pas fixée précisément et dépend de la capacité de production et du rythme choisi de cette production ou de l'état du marché de sorte qu'il reste à durée indéterminée.

       Par un mémoire, enregistré le 17 mars 2020, la SA D... François Frères, représentée par Me Chatelain, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'Etat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la requête est insuffisamment motivée ;

- les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       - à titre subsidiaire, elle était en droit d'amortir les droits conférés à la société au titre du contrat de licence exclusive ; lorsque la qualification d'immobilisation incorporelle est retenue s'agissant de droit de propriété industrielle, ceux-ci peuvent donner lieu à la constatation d'amortissements compte tenu de la durée du contrat ; la société ne bénéficie d'aucune garantie contractuelle quant à la poursuite du contrat de licence exclusive à l'expiration du terme qui y est fixé ; il résulte de la doctrine BOI-BIC-AMT-10-50-30 que si l'erreur ou l'omission trouve son origine dans un exercice non prescrit lors de la vérification, les dispositions de l'article 39 B du code général des impôts ne seront pas opposables au contribuable.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Caraës, première conseillère, 

       - et les conclusions de Mme Camille Vinet, rapporteure publique ; 

       Considérant ce qui suit :

       1. La SASU Brive Tonneliers, membre du groupe fiscalement intégré ayant pour société mère la SA D... François Frères, qui a pour activité la fabrication d'emballages en bois, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à la suite de laquelle l'administration a réintégré dans son résultat de l'exercice clos en 2008 la redevance de 750 000 euros versée en contrepartie d'un contrat de licence exclusive de fabrication et de distribution de fûts à vins et à whisky emportant le droit d'utiliser et d'exploiter les marques Alain B... French Cooperage et Alain B... que la société avait déduite en charge exceptionnelle. Le ministre de l'action et des comptes publics relève appel du jugement du 20 septembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Dijon a déchargé la SA D... François Frères des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008 du chef de ce redressement et des pénalités correspondantes. 

Sur la recevabilité de la requête : 

       2. Aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La requête (...) contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. (...) ".

       3. La requête du ministre de l'action et des comptes publics répond aux exigences de l'article R. 411-1 du code de justice administrative. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la société D... François Frères doit être écartée. 

Sur le bien-fondé des impositions litigieuses : 

       4. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ". S'agissant des droits tirés d'un contrat de licence de marque, ne doivent suivre le régime fiscal des éléments incorporels de l'actif immobilisé de l'entreprise que les droits constituant une source régulière de profits, dotés d'une pérennité suffisante et susceptibles de faire l'objet d'une cession.

       5. L'administration a remis en cause l'inscription d'une charge exceptionnelle de 750 000 euros au compte " redevance de brevet " au titre de l'exercice clos le 30 avril 2008 de la SASU Brive Tonneliers correspondant à la redevance versée au titre du droit d'accès exclusif et d'utilisation de la marque Alain B... French Cooperage et de la marque Alain B... et a estimé que la redevance en cause devait être comptabilisée comme une immobilisation dès lors qu'elle permettait à l'entreprise d'acquérir des droits, constituait une source régulière de profit, était dotée d'une pérennité suffisante et présentait un caractère cessible.

       6. Il résulte des termes du contrat de licence exclusive de fabrication et de distribution de fûts signé le 27 janvier 2008 entre la société Treuil et Fils E... D... C... située à Brive-la-Gaillarde, M. A... B... et la société Alain B... et Associates inc., que l'objet de la licence concédée est le droit exclusif de fabriquer et de distribuer sous les marques " Alain B... French Cooperage " et " Alain B... " des fûts, des barriques et divers produits en bois liés à la fabrication et à la conservation du vin sur un territoire délimité prévu en annexe. L'article 3 de ce contrat stipule : " Incessibilité - Transmissibilité : le présent contrat est consenti à la D... à titre strictement personnel et en considération de son savoir-faire propre. En conséquence, la D... ne peut transmettre hors cas de cession totale ou partielle du groupe le présent contrat et ses obligations contractuelles en tout ou partie, à aucun tiers, sans l'accord exprès de M. A... B.... Ne seront pas considérés comme des tiers au contrat les filiales et sous-traitants de La D... ".

       7. Il en résulte que la SASU Brive Tonneliers peut céder sans accord préalable du concédant les droits et obligations découlant du contrat, outre à un repreneur et à ses filiales, à ses sous-traitants. Il s'ensuit qu'en incluant les sous-traitants, que la société peut librement choisir sans restriction, dans le groupe de personnes non soumise à l'accord préalable du concédant, les droits que tient la SASU Brive Tonneliers du contrat de licence doivent être regardés comme présentant un caractère cessible. Par suite, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Dijon a estimé que, du fait de la restriction portée par la clause d'agrément prévue à l'article 3 du contrat de licence exclusive, purement discrétionnaire à la liberté de disposer du concessionnaire, les droits détenus par la SASU Brive Tonneliers ne pouvaient être regardés comme cessibles. 

       8. Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la société D... François Frères tant devant le tribunal administratif de Dijon que devant elle.

       9. La société D... François Frères fait valoir que les droits d'utilisation et d'exploitation des marques concédés n'étaient pas dotés d'une pérennité suffisante de nature à répondre au critère de l'utilisation durable. 

       10. Selon les termes de l'article 4 du contrat de licence exclusive " Durée du contrat : le présent contrat prend effet le 1er janvier 2008 et est conclu pour une durée correspondant à la vente de dix-neuf mille fûts. A titre purement indicatif, les parties estiment que cet objectif devrait être atteint en cinq ans. Dès la réalisation de cet objectif, les parties se rencontreront pour convenir de la suite à donner ou non à la présente convention ". Il s'ensuit que, si ce contrat, qui ne prévoit pas de clause de résiliation autre que pour un motif tiré d'un manquement grave aux obligations contractuelles, n'a pas de date d'échéance certaine compte tenu de ce qu'il est conclu pour une durée correspondant à la vente de dix-neuf mille fûts, les droits qui découlaient de ce contrat étaient d'une durée suffisante en l'absence de clause de résiliation anticipée autre que celle résultant du droit commun. La circonstance que le contrat ne contienne pas de clause de renouvellement ne saurait suffire à faire obstacle au caractère pérenne des droits concédés.

       11. Dans ces conditions, les droits ainsi acquis doivent être regardés comme ayant généré l'entrée dans le patrimoine de la SA Brive Tonneliers d'un nouvel élément d'actif immobilisé et non une charge déductible.

       12. La SA D... François Frères fait valoir que les droits conférés au titre du contrat de licence sont amortissables. 

       13. Dès lors que les droits sont inscrits à l'actif, la déduction des dépenses afférentes au contrat de licence de marque n'est éventuellement possible que par voie d'amortissement, à condition qu'il soit possible de déterminer la durée prévisible pendant laquelle ce contrat produira des effets bénéfiques sur l'exploitation.

       14. Ainsi qu'il a été dit au point 10, le contrat de licence de marque n'est pas constitutif d'un contrat à durée déterminée compte tenu de ce qu'il est établi pour une durée correspondant à la vente d'une certaine quantité de fûts. S'il stipule que cet objectif devrait être atteint en cinq ans, il ne s'agit que d'un objectif purement indicatif. Il s'ensuit que les droits attachés à ce contrat de licence de marque ne sont pas amortissables.

       15. La société ne saurait utilement se prévaloir de la doctrine administrative référencée BOI-BIC-AMT-10-50-30 ni des réponses ministérielles Chamant, AN 14-6-1961 p. 1047 n° 8757 et Sergheraert, AN 26-4-1982 p. 170 n°8121, qui prévoit les conditions dans lesquelles une entreprise peut retrouver son droit à pratiquer un amortissement en cas de défaut d'inscription à l'actif, dès lors qu'elle ne comporte pas d'interprétation formelle de la loi fiscale différente de celle dont il a été fait application.

       16. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a fait droit à la demande de la SA D... François Frères et à demander la remise à sa charge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 avril 2008, et des pénalités correspondantes, à concurrence d'un montant total de 299 570 euros.

Sur les frais liés au litige : 

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SA D... François Frères la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement du 20 septembre 2019 du tribunal administratif de Dijon est annulé.

Article 2 : Les compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés assignés à la SA D... François Frères au titre de l'exercice clos le 30 avril 2008 et les majorations correspondantes sont remis à la charge de la SA D... François Frères à hauteur de la somme de 299 570 euros.

Article 3 : La demande présentée par la SA D... François Frères devant le tribunal administratif de Dijon ainsi que ses conclusions d'appel sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SA D... François Frères et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Délibéré après l'audience du 27 janvier 2022, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme Evrard, présidente-assesseure,

Mme Caraës, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 28 février 2022.

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N° 20LY00094