Vu le pourvoi et le mémoire complémentaire, enregistrés les 12 et 25 septembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par le ministre de l'économie et des finances ; le ministre demande au Conseil d'Etat d'annuler les articles 2 et 3 de l'arrêt n° 11NT01341 de la cour administrative d'appel de Nantes du 26 juillet 2012, en ce que, statuant sur la requête de la SARL Société Nouvelle Les Chandelles tendant à l'annulation du jugement n° 0805758 du 10 mars 2011 du tribunal administratif de Rennes rejetant sa demande de décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2006 et des pénalités dont ils ont été assortis, d'autre part, de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts, ils déchargent la SARL Société Nouvelle Les Chandelles, en premier lieu, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 et des pénalités dont ils ont été assortis, correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er du dispositif et, en second lieu, d'une partie des pénalités prévues à l'article 1759 du code général des impôts ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Esther de Moustier, Auditeur,  

              - les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de la SARL Société nouvelle les chandelles ;

              1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL Société Nouvelle Les Chandelles, qui exploite une discothèque à Trébeurden (Côtes d'Armor), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 30 septembre 2004, 2005 et 2006, à l'issue de laquelle l'administration, après avoir écarté sa comptabilité, a reconstitué ses recettes, à partir d'un cahier retraçant le détail des encaissements de l'établissement pour la période du 1er octobre 2004 au 25 février 2006 ; que l'administration lui a notifié les redressements correspondants en matière d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de taxe sur la valeur ajoutée et lui a infligé l'amende prévue par  l'article 1759 du code général des impôts en cas de défaut de désignation des bénéficiaires d'un excédent de distribution de revenus ; qu'après avoir constaté qu'une partie des recettes non déclarées par la société avait permis de rémunérer le personnel de la discothèque, la cour administrative d'appel de Nantes a réduit les recettes réintégrées dans les résultats de la SARL Société Nouvelle Les Chandelles au titre des exercices clos en 2005 et 2006 des sommes correspondant à ces charges de personnel ; qu'elle a, en conséquence, déchargé la société d'une partie des impositions supplémentaires et amendes mises à sa charge ; que le ministre se pourvoit en cassation contre les articles 2 et 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes en tant, d'une part, qu'ils déchargent la société des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 et des pénalités dont ils ont été assortis, en conséquence de la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er du même arrêt, et en tant, d'autre part, qu'ils la déchargent de l'amende prévue par  l'article 1759 du code général des impôts, qui lui a été infligée à raison de revenus distribués au titre de l'exercice clos en 2006, ainsi que de la fraction de cette amende ayant pour base des recettes réintégrées dans ses résultats de l'exercice clos en 2005 excédant celles qui sont définies à l'article 1er du même arrêt ; 

              Sur les conclusions du ministre dirigées contre l'article 2 de l'arrêt attaqué : 

              2. Considérant que l'article 266 du code général des impôts dispose que la base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée est constituée, pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ; 

              3. Considérant qu'il en résulte que la taxe sur la valeur ajoutée est assise sur le chiffre d'affaires réalisé par un fournisseur ou un prestataire ; que, dès lors, la cour a commis une erreur de droit en déchargeant partiellement la SARL Société Nouvelle Les Chandelles des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au motif que les recettes réintégrées dans ses résultats devaient être réduites à concurrence des charges correspondant au versement en espèces de rémunérations non déclarées au personnel ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens présentés au soutien de ces conclusions du pourvoi, l'article 2 de l'arrêt attaqué doit être annulé en tant qu'il décharge la SARL Société Nouvelle Les Chandelles des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 en conséquence de la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er du même arrêt et des pénalités dont ils ont été assortis ; 

              Sur les conclusions du ministre dirigées contre l'article 3 de l'arrêt attaqué : 

              4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...)" ; qu'aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ; que son article 1759 dispose que : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions  que doit être pris en compte, pour l'assiette de la pénalité fiscale qu'elles prévoient, le montant des sommes effectivement versées ou distribuées, sans qu'il y ait lieu d'imputer une taxe sur la valeur ajoutée relative à ces sommes ; 

              5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'il n'était pas contesté par la société que les sommes versées au cours des exercices clos en 2005 et 2006 correspondaient à des recettes occultes qu'elle avait nécessairement perçues toutes taxes comprises ; qu'en conséquence, la cour a méconnu les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts en calculant la base de l'amende sur le montant des recettes occultes, déduction faite des dépenses admises comme des charges de personnel telles que précisées à l'article 1er de l'arrêt, sans prendre en compte dans cette base la taxe sur la valeur ajoutée collectée sur l'ensemble des recettes non déclarées ; que l'article 3 de son arrêt doit, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi sur ce point, être annulé ; 

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              6. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

              		D E C I D E :

              		--------------

 Article 1er : L'article 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel du 26 juillet 2012, en tant qu'il décharge la SARL Société Nouvelle Les Chandelles des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 et des pénalités dont ils ont été assortis correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er de cet arrêt et l'article 3 du même arrêt sont annulés. 

 Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Nantes. 

 Article 3 : Les conclusions de la SARL Société Nouvelle Les Chandelles présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

 Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à la SARL Société Nouvelle Les Chandelles.