Vu la requête, enregistrée par télécopie le 26 mai 2009 et régularisée par courrier le 28 mai 2009, présentée pour M. et Mme André A, demeurant ... par Me Lefort ; M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0605889 en date du 26 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2001 ; 

       2°) de prononcer la décharge ou, à titre subsidiaire, la réduction de l'imposition contestée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article                  L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 3 500 euros, outre le remboursement des droits de plaidoirie ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mai 2012,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Jacquemart, du cabinet LLC et associés, pour M. et Mme A ;

       Considérant que M. et Mme A, associés minoritaires dans la société civile immobilière (SCI) Royale Marine à hauteur de 10/120ème de son capital, ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces de leur déclaration d'ensemble des revenus au titre de l'année 2001 ; qu'à l'issue de ce contrôle, ils ont été assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'ils relèvent appel du jugement du Tribunal administratif de Toulon en date du 26 mars 2009 rejetant leur demande tendant à la décharge de ladite cotisation ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       En ce qui concerne la motivation de la proposition de rectification : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ;

       Considérant que les requérants font grief à la proposition de rectification du 30 novembre 2004 de ne pas être suffisamment motivée ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction que ladite proposition de rectification mentionne les considérations de droit et de fait sur lesquelles elle repose, et notamment la catégorie de revenus, l'année d'imposition, le montant et le motif du redressement envisagé ; qu'elle énonce, également, que la SCI Royale Marine a déclaré en 2001 un bénéfice de 2 397 332 euros et que la part des bénéfices revenant à M. et Mme A qui aurait dû concourir à la formation de leur revenu imposable au titre de l'année 2001, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, s'élevait à 199 777 euros (soit 2 397 332 euros x 10/120) ; que, par suite, le moyen des requérants doit être écarté ; 

       En ce qui concerne l'avis de vérification de la SCI Royale Marine : 

       Considérant que, compte tenu de la nature commerciale de l'activité de la SCI Royale Marine, M. et Mme A ne peuvent, en vertu du principe d'indépendance des procédures, utilement se prévaloir de ce que la procédure d'imposition suivie à l'encontre de cette société serait irrégulière du fait que l'administration n'aurait pas justifié de l'envoi d'un avis de vérification régulier à la SCI ; qu'en outre, les associés d'une société de personnes n'ayant pas à être avisés personnellement de la vérification de comptabilité de cette société, les requérants ne sauraient soutenir utilement qu'aucune copie de l'avis de vérification de comptabilité ne leur a été adressée et qu'ils n'ont pu faire valoir valablement leur position et contester tant la nature que les effets de la vérification de comptabilité opérée ; qu'au demeurant, il résulte de l'instruction que la procédure de vérification de comptabilité de la SCI Royale Marine s'est achevée par l'envoi d'un avis d'absence de rehaussement ;

       En ce qui concerne le débat oral et contradictoire : 

       Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles L. 55 et L. 57 du livre des procédures fiscales, l'administration peut, lorsqu'elle constate une inexactitude dans les éléments servant de base au calcul des impôts, effectuer les redressements correspondant à cette inexactitude et adresser au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que ces dispositions n'obligent pas l'administration, lorsqu'elle relève une inexactitude dans la déclaration d'un contribuable, à engager avec ce dernier un débat oral et contradictoire préalablement à l'envoi d'une notification de redressement ; qu'il suit de là que le moyen des requérants tiré de ce que la procédure de redressement serait irrégulière à défaut pour l'administration d'avoir répondu avant l'envoi de la proposition de rectification au courrier explicatif en date du 25 avril 2002 qu'ils avaient joint à leur déclaration d'impôt sur le revenu doit être rejeté ; 

       En ce qui concerne le droit de communication de l'administration : 

       Considérant que si M. et Mme A soutiennent que l'administration ne démontre pas qu'elle leur a communiqué les renseignements obtenus dans le cadre du contrôle de la SCI Royale Marine ayant servi à fonder le redressement litigieux, il résulte toutefois de l'instruction que le vérificateur n'a nullement utilisé le droit de communication qu'il tient de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales mais s'est borné à tirer les conséquences de l'absence de déclaration par M. A de sa part de bénéfice lui revenant au titre de l'exercice 2001 en qualité d'associé de la SCI Royale Marine ; que le moyen soulevé manque donc en fait et doit, par suite, être écarté ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne le bénéfice de l'interprétation de la loi fiscale donnée par l'administration : 

       Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal. " ;

       Considérant que si les requérants invoquent, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, l'acceptation tacite par le service du caractère non imposable de l'indemnité perçue par la SCI Royale Marine, faute de réponse à la correspondance explicative jointe à leur déclaration de revenus au titre de l'année 2001, la circonstance que le service n'ait pas répondu à ce courrier et n'ait pas remis immédiatement en cause la déclaration fiscale souscrite par M. et Mme A ne peut être regardée comme une prise de position formelle sur une situation de fait au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que, par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la décision de l'administration en date du 13 septembre 2006 constitue le rejet de leur réclamation contentieuse du 8 mars 2006 et non un rescrit fiscal (réponse de l'administration à une question sur l'interprétation d'une situation de fait au regard du droit fiscal) ; qu'au demeurant, la procédure du rescrit fiscal dont se prévalent M. et Mme A a été mise en oeuvre à compter du 1er juillet 2009, soit postérieurement à la réclamation préalable des contribuables ; 

       En ce qui concerne le caractère imposable de l'indemnité : 

       Considérant que les indemnités versées à un contribuable pour réparer une diminution de ses valeurs d'actifs qu'il a subie, une dépense qu'il a exposée ou une perte de recette, dès lors que leur versement a été effectué non pour concourir à l'équilibre de l'exploitation, mais en vertu d'une obligation de réparation incombant à la partie versante, ne constituent des recettes concourant à la formation du bénéfice imposable que si la perte ou la charge qu'elles ont pour objet de compenser est elle-même de la nature de celles qui sont déductibles pour la détermination des bénéfices imposables ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par acte de vente en date du 17 mars 1993, la SCI Royale Marine a acquis de la Société d'Economie Mixte de la Ville de Fréjus (SEMAF) l'îlot 11 de la ZAC de Port Fréjus en vue de la réalisation d'une opération immobilière d'importance ; qu'en vertu des dispositions de cet acte, la SEMAF était tenue de régler le différend qu'elle avait avec la SCI Azul Résidence portant sur une partie de l'îlot 11, de telle sorte que la SCI Royale Marine ne soit nullement inquiétée dans la propriété et la jouissance de l'immeuble qu'elle comptait y édifier ; que tel n'a cependant pas été le cas ; qu'à l'issue de diverses actions engagées, la ville de Fréjus, garante des engagements de la SEMAF, a été condamnée à verser une indemnité d'un montant de 16 500 000 francs à la SCI Royale Marine ; que M. et Mme A soutiennent que cette indemnité n'était pas destinée à compenser un éventuel manque à gagner ainsi que des pertes et charges subies par la SCI mais avait pour véritable objet l'exécution légale de garantie pesant sur le vendeur qui se serait traduite, en l'espèce, par la réduction du prix de vente du terrain ; que les requérants ajoutent que le montant de l'indemnité due a été fixé, à l'issue d'une médiation, à la somme de 16 500 000 francs afin de permettre à la SCI Royale Marine de céder sa créance à sa banque et de solder les emprunts qui avaient été souscrits ; 

       Considérant, toutefois, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le Tribunal de commerce de Fréjus a, par jugement en date du 20 avril 1998, condamné la SEMAF et la ville de Fréjus à payer à la SCI Royale Marine " les préjudices par elle subis (...) du fait de la dépréciation des immeubles, de l'impossibilité temporaire de les vendre, de la présence de charges de copropriétés, assurances, impôts et autres, des agios bancaires, des coûts judiciaires et des conséquences financières du manque à gagner " et a mandaté un collège d'experts aux fins de déterminer le montant des préjudices ; que, par jugement en date du 24 septembre 2001, ledit Tribunal a ramené la somme de 30 563 743 francs calculée par le collège d'experts à la somme de 16 500 000 francs dont le montant résultait d'une transaction globale intervenue entre les parties ; que cette somme était destinée à compenser les frais engagés par la SCI Royale Marine, lesquels sont déductibles, et un manque à gagner, lequel entre dans la détermination du bénéfice imposable ; que, dès lors la somme perçue, qu'il était loisible à la société de reverser à sa banque pour solder les emprunts souscrits au début des opérations, a constitué un produit à enregistrer au titre de l'exercice au titre duquel il a été acquis, portant le bénéfice industriel et commercial de la SCI Royale Marine à 2 397 332 euros ; que cette somme perçue, incluse comptablement dans le bénéfice réparti entre les associés, était imposable entre les mains de ceux-ci, sans que puisse faire obstacle la circonstance que la SCI Royale Marine n'ait pas soumis la somme en cause à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il est d'ailleurs constant que les indemnités perçues qui correspondent à la réparation d'un préjudice ou d'un dommage ne constituent pas la contrepartie d'une prestation de service et ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ; que cet état de fait ne conditionne en rien le régime d'imposition desdites indemnités au niveau des associés au titre de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; 

       Considérant, par ailleurs, que, comme il a été dit, les intérêts d'emprunt versés par la SCI Royale Marine ne constituaient nullement les seules charges déductibles de la SCI ; que les requérants ne sont donc pas fondés à demander, à titre subsidiaire, que, s'agissant de la part des bénéfices leur revenant, seule la partie de l'indemnité versée se rapportant auxdits intérêts soit soumise à imposition ; qu'ils ne sont pas non plus fondés à demander, en se fondant sur le rapport du collège d'experts dont il a été dit qu'il avait donné lieu ultérieurement à pourparlers et à une médiation entre les parties, la décharge des impositions déterminées sur la base d'une somme de 7 682 911 francs qui n'aurait pas été déduite des résultats de la société ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative qui incluent le remboursement des frais de plaidoirie ; 

DÉCIDE : 

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme André A et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. 

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N° 09MA01842