Vu la requête, enregistrée le 9 novembre 2012, présentée pour Mme B...D..., demeurant..., par MeC... ; 

       Mme D... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1006389 du 18 septembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 10 août 2010 par laquelle le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique a confirmé la décision de l'inspecteur du travail des Bouches-du-Rhône du 24 février 2010 ayant autorisé son licenciement ;

       2°) d'annuler la décision du ministre du 10 août 2010 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Association de Gestion des Actions en Faveur des Personnes Agées (AGAFPA) une somme en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 décembre 2013 :

       - le rapport de M.A...'hôte, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       1.  Considérant que, par un courrier en date du 22 décembre 2009, l'Association de Gestion des Actions en Faveur des Personnes Agées (AGAFPA)  a demandé l'autorisation de licencier pour motif disciplinaire Mme D..., exerçant les fonctions d'aide soignante dans son établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes et par ailleurs déléguée du personnel suppléante, membre suppléante du comité d'entreprise et déléguée syndicale ; que l'inspecteur du travail des Bouches-du-Rhône a autorisé le licenciement le 24 février 2010 et, saisi sur recours hiérarchique, le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique a confirmé cette décision le 10 août 2010 ; que Mme D... défère à la Cour le jugement du 18 septembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du ministre du 10 août 2010 ;

Sur la régularité du jugement :

       2.  Considérant qu'en matière d'autorisation de licenciement des salariés protégés, les décisions prises sur recours hiérarchique par le ministre ne se substituent pas aux décisions de l'inspecteur du travail, dès lors que ce recours ne présente pas un caractère obligatoire ; que, par suite, la demande, présentée par Mme D... devant le tribunal contre la décision confirmative du ministre du 10 août 2010 devait être regardée comme tendant aussi à l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail du 24 février 2010 ayant autorisé son licenciement ; qu'en omettant de statuer également sur la légalité de cette dernière décision, les premiers juges ont entaché d'irrégularité leur jugement ; que, dès lors, celui-ci doit être annulé dans cette mesure ; 

       3.  Considérant qu'il y a lieu pour la Cour de se prononcer par la voie de l'évocation sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail du 24 février 2010 et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les autres conclusions de Mme D... ;

Sur la légalité des décisions de l'inspecteur du travail et du ministre :

       4.  Considérant qu'aux termes de l'article L. 2411-1 du code du travail : " Bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, y compris lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l'un des mandats suivants : 1° Délégué syndical ; 2° Délégué du personnel ; 3° Membre élu du comité d'entreprise (...) " ; qu'en vertu des dispositions des articles L. 2411-3, L. 2411-5 et L. 2411-8 du même code, le licenciement des salariés légalement investis des fonctions de délégué syndical, de délégué du personnel et de membre élu au comité d'entreprise, qui bénéficient d'une protection exceptionnelle dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils assistent, ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail ; que, lorsque leur licenciement est envisagé, celui-ci ne doit pas être en rapport avec leurs fonctions représentatives normalement exercées ou leur appartenance syndicale ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail, et le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exercice des fonctions dont il est investi ;

       5.  Considérant que l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement de Mme D... au motif, d'une part, de l'absence de la salariée à son poste de travail dans la nuit du 25 novembre 2009, d'autre part, de la rédaction par l'intéressée d'une note dont la teneur serait incompatible avec le comportement attendu d'une aide soignante envers les résidents, enfin, de la méconnaissance par la requérante de ses obligations en matière de transmission des informations relatives aux évènements survenus durant son service par l'intermédiaire du logiciel informatique prévu à cet effet ; que le ministre a confirmé cette décision en ne retenant que les deux premiers motifs ;

       6.  Considérant, en premier lieu, que l'article L. 3133-7 du code du travail prévoit que la journée de solidarité instituée en vue d'assurer le financement des actions en faveur de l'autonomie des personnes âgées ou handicapées prend la forme, pour les salariés, d'une journée supplémentaire de travail non rémunérée ; que l'article L. 3133-8 du même code dispose que les modalités d'accomplissement de la journée de solidarité sont fixées par accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par accord de branche et que l'accord peut prévoir soit le travail d'un jour férié précédemment chômé autre que le 1er mai, soit le travail d'un jour de repos accordé au titre de l'accord collectif conclu en application de l'article L. 3122-2, soit toute autre modalité permettant le travail de sept heures précédemment non travaillées en application de dispositions conventionnelles ou des modalités d'organisation des entreprises ; que le même article L. 3133-8 précise qu'à défaut d'accord collectif, les modalités d'accomplissement de la journée de solidarité sont définies par l'employeur, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ;

       7.  Considérant qu'en l'espèce, l'accord conclu le 13 mai 2009 par l'AGAFPA avec les représentants des organisations syndicales dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire a prévu que la journée de solidarité serait déplacée au 11 novembre 2009 au lieu du lundi de Pentecôte ; que l'AGAFPA ne pouvait imposer à certains de ses salariés d'effectuer cette journée de solidarité à une autre date que celle du 11 novembre 2009, sans obtenir de la part des organisations syndicales une modification de l'accord survenu le 13 mai 2009 ou recueillir le consentement des intéressés ; qu'il est constant qu'aucune modification de l'accord du 13 mai 2009 n'est intervenue ; que la requérante n'a pas donné son acquiescement pour un déplacement au 25 novembre 2009 de la journée supplémentaire de travail qu'elle devait effectuer ; qu'au contraire, elle a clairement manifesté son désaccord à l'AGAFPA dès le 5 novembre 2009 ; que, par suite, ce changement dans ses conditions de travail conventionnellement définies lui a été imposé illégalement par son employeur ; qu'il n'est pas soutenu que l'absence de Mme D... à son poste de travail dans la nuit du 25 novembre 2009 aurait eu des répercussions sur l'organisation du travail et, notamment, sur la qualité des soins apportés aux résidents ; que, par suite, cette absence ne saurait justifier un licenciement ; 

       8.  Considérant, en deuxième lieu, qu'il est reproché à Mme D... d'avoir rédigé une note manuscrite relatant les évènements survenus durant son service dans la nuit du 2 au 3 décembre 2009, dans laquelle les résidents de l'établissement sont évoqués de manière peu respectueuse ; que les termes employés ne revêtent cependant aucun caractère insultant ou injurieux ; que la note était destinée uniquement au personnel de l'équipe de jour et n'a pas été diffusée en dehors des services de l'établissement ; que, dans ces circonstances, la rédaction de cette note, pour fautive qu'elle soit, n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier un licenciement ; que, si la requérante y faisait mention de la confiscation d'une télécommande de téléviseur à l'une des résidentes, ni l'inspecteur du travail ni le ministre n'ont fondé leur décision sur le comportement effectif de Mme D... à l'égard de cette résidente, mais uniquement sur les termes employés dans la note ; qu'il suit de là que la décision du ministre du 10 août 2010 est entachée d'illégalité ;

       9.  Considérant, en troisième lieu, que l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement de Mme D... également au motif, non invoqué par l'employeur dans sa demande d'autorisation, que celle-ci n'aurait pas transmis les informations sur les évènements survenus durant son service par l'intermédiaire du logiciel informatique prévu à cet effet et que l'intéressée aurait déjà fait l'objet le 23 juin 2009 d'un avertissement pour des faits de même nature ; que la requérante soutient toutefois, sans être contredite, que la retranscription ciblée des informations dans le logiciel par le personnel soignant constitue une pratique tolérée par l'employeur ; que, d'ailleurs, la note rédigée par Mme D... n'avait pas tant pour objet d'informer le personnel de l'équipe de jour des évènements survenus dans la nuit du 2 au 3 décembre 2009 que d'exprimer des commentaires personnels sur le comportement ou les demandes de tel ou tel résident ; que l'AGAFPA, qui ne fournit aucune explication sur les modalités de fonctionnement du logiciel et les instructions données au personnel quant à son utilisation, n'établit pas que de tels commentaires sont au nombre des informations devant être mentionnées dans le fichier informatique ; que, dans ces circonstances, l'absence de retranscription par Mme D... des commentaires portés sur sa note manuscrite dans le fichier informatique ne peut être qualifiée de fautive ; qu'il suit de là que la décision de l'inspecteur du travail du 24 février 2010 est également entachée d'illégalité ;

       10.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que Mme D... est fondée à demander l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail du 24 février 2010 ayant autorisé son licenciement et à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du ministre du 10 août 2010 ayant confirmé cette autorisation ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11.  Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à la demande, au demeurant non chiffrée, de Mme D... tendant à l'application de cet article ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 18 septembre 2012 est annulé.

Article 2 : Les décisions de l'inspecteur du travail du 24 février 2010 et du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique du 10 août 2010 sont annulées.

Article 3 : Le surplus des conclusions d'appel de Mme D... est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B...D..., au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social et à l'Association de Gestion des Actions en Faveur des Personnes Agées.

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N° 12MA04296	2

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