Vu le recours, enregistré le 29 octobre 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 du jugement n° 1002825 du 4 juillet 2013 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre de l'année 2005 et mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme B...les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des pénalités correspondantes à concurrence de la somme de 5 756 euros en droits et 2 878 euros au titre des pénalités ;

       Le ministre soutient que :

       - en jugeant que les sommes litigieuses représentant un montant total de 37 000 euros versées à Mme B...ne pouvaient être qualifiées d'avantages occultes dès lors que les versements avaient été portés en charges au compte 62221 " commission " et mentionnaient le nom de MmeB..., sans rechercher si ces indications pouvaient dissimuler l'octroi d'une libéralité, le Tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit ; 

       - la société n'a produit aucune pièce justificative susceptible de justifier l'existence de prestations de services réalisées en contrepartie des versements effectués au profit de Mme B... ;

       - les personnes morales qui versent à des tiers, salariés ou non de l'entreprise des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations sont tenues de les déclarer conformément aux dispositions de l'article 240 du code général des impôts ;

       - la société n'a pas déposé de déclaration DAS2 concernant les sommes versées à titre de commissions à Mme B...qui, elle-même, n'a pas mentionné ces sommes sur sa déclaration de revenus de l'année 2005 ;

       - la société n'a pas établi que les sommes versées à Mme B...l'ont été en rémunération d'un travail effectif ;

       - une telle rémunération n'a d'ailleurs pas été approuvée par l'organisme compétent de la société, à savoir l'associé unique de la société AEC ;

       - alors que Mme B...avait cessé ses fonctions de gérante à compter du mois d'octobre 2005, elle a bénéficié de versements de commissions au titre des mois d'octobre à décembre 2005 ;

       - les sommes allouées sans contrepartie à Mme B...à titre de commissions ont constitué un avantage occulte au sens de l'article 111 c du code général des impôts alors même que les versements correspondants et l'identité de leur bénéficiaire ont été portés en comptabilité dans les écritures de la société ;

       - à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour jugerait que la libéralité ne pouvait être imposée sur le fondement des dispositions du c) de l'article 111, l'administration demande à ce que les impositions soient rétablies sur le fondement de l'article 109, I-1° du même code, la substitution de base légale proposée n'ayant pour effet de priver Mme B...d'aucune des garanties de procédure attachées au nouveau fondement ;

       - dans l'hypothèse où la Cour jugerait en définitive que les sommes versées à Mme B... ont présenté le caractère d'une véritable rémunération, elles devraient être imposées dans la catégorie des traitements et salaires en application de l'article 79 du code général des impôts ;   

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 février 2014, présenté pour M. et Mme B... qui concluent au rejet du recours du ministre de l'économie et des finances et à la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. et Mme B...soutiennent que :

       - la somme en litige correspond à une rémunération versée à MmeB..., gérante de la société AEC qui ne disposait ni d'aucun personnel, ni d'aucun sous-traitant pour assurer les prestations facturées au cours de l'exercice considéré ;

       - si l'administration allègue une absence de rémunération versée au cours des années précédentes, les comptes de la société, approuvés, démontrent qu'au cours de l'exercice 2004, des rémunérations, sous le libellé " commissions " ont été également payées ;

       - si l'administration soutient que la société a continué son activité après le départ de Mme B...bien que ne disposant pas de personnel, les comptes de la société AEC pour l'exercice 2006 démontre qu'une rémunération a été allouée au nouveau gérant de la société ;

       - les sommes allouées à MmeB..., visant à rémunérer son activité de gérante de la société AEC, apparaissent régulièrement dans les comptes de la société pour 2005 ;

       - ces comptes ayant été valablement approuvés par les associés, la somme de 37 000 euros ne saurait être qualifiée de libéralité ni d'avantage occulte ;

       - la substitution de base légale par l'application de l'article 109, 1-1° du code général des impôts demandée par l'administration ne peut s'appliquer au cas d'espèce ;

       - la substitution de base légale demandée à titre subsidiaire par l'administration dans la catégorie des traitements et salaires sur le fondement de l'article 79 du code général des impôts est impropre à justifier l'imposition demandée dans la mesure où les rémunérations de gérant majoritaire ne relèvent pas des dispositions dudit article mais de celles de l'article 62 du même code ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 27 février 2014, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui maintient ses conclusions ;

       Le ministre de l'économie et des finances soutient que dans l'hypothèse où la Cour jugerait que les commissions non justifiées versées à Mme B...et non déclarées par elle, ne pouvaient être imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, l'administration demande qu'elles soient imposées dans la catégorie des revenus définis à l'article 62 du code général des impôts dans la limite d'un montant de 27 000 euros correspondant aux sommes versées à Mme B...jusqu'au 29 septembre 2005, date à laquelle elle a quitté ses fonctions de gérante de la société AEC au profit de M.B... ; que les sommes versées à Mme B...sur la période du 30 septembre 2005 au 31 décembre 2005, d'un montant de 10 000 euros devraient, en revanche, être imposées dans la catégorie des traitements et salaires conformément à l'article 79 du code général des impôts ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures  fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 mars 2014 :

       - le rapport de Mme Samson, président,

       - les conclusions de M. Levy Ben Cheton, rapporteur public,

       - les observations de MeC..., représentant M. et MmeB...,  

- et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 6 mars 2014 par Me C..., pour M. et MmeB... ;

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 de la société AEC, l'administration fiscale a procédé à un contrôle sur pièces du dossier fiscal de M. et Mme B...à l'issue duquel elle a constaté que ces derniers avaient omis de porter dans leur déclaration de revenus de l'année 2005 une somme de 37 000 euros correspondant à des versements effectués au profit de Mme B...par la société AEC et a réintégré les sommes en cause aux revenus des intéressés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du c) de l'article 111 du code général des impôts ; que le ministre de l'économie et des finances relève appel du jugement du 4 juillet 2013 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre de l'année 2005 en conséquence de ces redressements ; 

       2. Considérant que, ainsi que l'a jugé le Tribunal, l'administration ne pouvait imposer la somme litigieuse sur le fondement du c) de l'article 111 du code général des impôts aux termes duquel " Sont notamment considérés comme revenus distribués : ...c) Les rémunérations et avantages occultes ; (...) " dès lors que la société avait comptabilisé dans le compte de charges 6221 le montant de ce versement sous le libellé " commissions versées à S.B... "  permettant ainsi d'identifier l'objet de la dépense et son bénéficiaire ; 

       3. Considérant, toutefois, que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier une imposition par un nouveau fondement juridique, à la condition qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi ; 

       4. Considérant que le ministre de l'économie et des finances demande le maintien des impositions en litige sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et à titre subsidiaire sur le fondement de l'article 62 du code général des impôts dans la limite d'un montant de 27 000 euros correspondant aux sommes versées à Mme B... jusqu'au 29 septembre 2005, date à laquelle elle a quitté ses fonctions de gérante de la société AEC au profit de M. B...et sur le fondement de l'article 79 du même code en ce qui concerne les sommes d'un montant de 10 000 euros qu'elle a perçues du 30 septembre 2005 au 31 décembre 2005 ; que ce changement de base légale, invoqué en appel par le ministre, ne prive M. et Mme B...d'aucune des garanties de procédure auxquelles ils ont droit ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; que pour l'application de ces dispositions il appartient au ministre de l'économie et des finances d'établir l'appréhension de cette somme par le contribuable ;

       6. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont la société AEC a fait l'objet, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 en matière d'impôt sur les sociétés, l'administration a réintégré dans les résultats de ladite société une somme de 37 000 euros, portée par la société dans le compte de charges n° 6221 " commissions versées " et versée à sa gérante, Mme B...entre le 1er janvier et le 31 décembre 2005 ; que si la somme de 37 000 euros a été comptabilisée dans le compte " honoraires et commissions " de l'exercice 2005 de la société AEC, celle-ci n'a pas été en mesure de produire une facture d'honoraires ou de commissions justifiant ce versement ni aucun élément de nature à prouver la réalité d'un travail effectif par Mme B...correspondant notamment à des prestations d'apporteur d'affaires ou de  gestion de sociétés de construction-vente ; que, par ailleurs, la société AEC n'a pas déposé de déclaration DAS2 concernant les sommes versées à titre de commissions à sa gérante conformément aux dispositions de l'article 240 du code général des impôts ; que, dans ces conditions, l'administration établit que la somme litigieuse de 37 000 euros qui ne pouvait être qualifiée de rémunération déductible des résultats imposables de la société AEC au sens de l'article 39 du code général des impôts, doit être regardée, entre les mains de MmeB..., comme un revenu distribué imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a réduit la base d'imposition de M. et Mme B...d'un montant de 37 000 euros au titre de l'exercice 2005, et a déchargé ceux-ci des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales correspondant à cette réduction de base, ainsi que des pénalités y afférentes, et qu'il a mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Sur l'application des articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que l'Etat n'étant pas, dans la présente instance la partie perdante, les conclusions de M. et Mme B...tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1002825 du 4 juillet 2013 du Tribunal administratif de Grenoble sont annulés.

Article 2 : Les suppléments d'impôt sur le revenu et contributions sociales au titre de l'année 2005 dont la décharge a été prononcée sont remis à la charge de M. et MmeB....

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme B...sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. et Mme A...B.... 

Délibéré après l'audience du 4 mars 2014 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Samson, président-assesseur, 

Mme Terrade, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 avril 2014.

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N° 13LY02847

jb