Vu la requête, enregistrée le 28 mai 2010, présentée pour la SCS GRONCHI et CIE, dite SOGETEC, dont le siège est Impasse Mazarin à St Gilles (30800), par la SELARL PLMC Pujol Lafont Marty Cases Pugliese représentée par Me Marty; 

      La SOCIETE GRONCHI et CIE, dite SOGETEC demande à la Cour :

      1) d'annuler le jugement n° 0902376 du 15 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2004 en raison de la réintégration d'une provision pour dépréciation d'actif, à titre subsidiaire, à leur réduction à raison de la déduction partielle de cette provision pour un montant de 205 806 euros, correspondant à un amortissement pratiqué entre 1978 et 2004 ;

      2) de prononcer, à titre principal, la décharge, en droits et pénalités, de ces impositions et, à titre subsidiaire, d'admettre la déductibilité partielle de la provision dont s'agit pour un montant de 205 806 euros, correspondant à un amortissement pratiqué entre 1978 et 2004 ;

      ..........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;

      Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ; 

      Vu la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ; 

      Vu le décret du 3 mai 1979 relatif à l'aménagement et à l'aménagement de la chute de Floiras dans le Lot ; 

      Vu le décret n° 94-894 du 13 octobre 1994 relatif à la concession et à la déclaration d'utilité publique des ouvrages utilisant l'énergie hydraulique ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2012 :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1.Considérant que la société en commandite simple, SCS, GRONCHI et CIE, dite SOGETEC, détient l'intégralité du capital de la SCS Floiras énergie, qui exerce une activité de production d'électricité et qui bénéficie à ce titre d'une concession pour l'exploitation d'une source d'énergie hydroélectrique qui a débuté le 15 septembre 1978 et prend fin le 31 décembre 2017 ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, l'administration a remis en cause, dans sa proposition de rectification du 9 octobre 2006, la déduction au titre de l'exercice clos en 2004, d'une provision pour dépréciation d'élément d'actif incorporel d'un montant de 304 898 euros, résultant du risque de non renouvellement de la concession d'exploitation en 2016 ; que la société requérante interjette régulièrement appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande principale de réintégration de cette provision pour dépréciation d'actif et sa demande subsidiaire tendant à l'admission partielle de la déductibilité de cette provision pour un montant de 205 806 euros correspondant à un amortissement pratiqué entre 1978 et 2004 ;

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 38 sexies de l'annexe III au code général des impôts : " La dépréciation des immobilisations qui ne se déprécient pas de manière irréversible, notamment les terrains, les fonds de commerce, les titres de participation, donne lieu à la constitution de provisions dans les conditions prévues au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts " ; qu'aux termes de l'article 39 de ce code, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu 'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise ne peut valablement déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, qu'à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent, en outre, comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'enfin, elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ; 

      3.Considérant qu'aux termes de l'article 31 du décret du 3 mai 1979 relatif à l'aménagement et à l'exploitation de la chute de Floiras sur le Lot, dans le département du Lot : " la présente concession prendra fin le 31 décembre 2017 " ; qu'aux termes de l'article 32 du même décret : " Avant le commencement de la onzième année précédant la fin de la concession, le concessionnaire devra demander au ministre (...) si l'Etat entend user de son droit de reprendre la concession (...). Si le concessionnaire n'a pas adressé sa demande au ministre avant le commencement de la sixième année précédant la fin de la concession, celle-ci ne sera pas renouvelée et prendra fin au terme fixé par le cahier des charges. Dans tous les cas, si le ministre entend procéder à une nouvelle concession, le concessionnaire actuel aura un droit de préférence s'il accepte les conditions du cahier des charges préparé pour la nouvelle concession " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 94-894 du 13 octobre 1994 relatif à la concession et à la déclaration d'utilité publique des ouvrages utilisant l'énergie hydraulique dans sa rédaction applicable à la date des impositions litigieuses: " Les concessions d'énergie hydraulique, les autorisations de travaux et les règlements d'eau qui font l'objet du présent décret doivent respecter les règles de fond prévues par la loi du 3 janvier 1992 susvisée. Ces actes valent autorisations au titre de l'article 10 de cette loi. " ;

      4. Considérant que les droits attachés à une autorisation administrative peuvent constituer des éléments incorporels d'actif pour une entreprise ; qu'une entreprise qui constate, par suite d'évènements en cours à la clôture de l'exercice, une dépréciation non définitive d'un élément de son actif immobilisé, peut, alors même que celui-ci est amortissable, constituer une provision dont le montant ne peut excéder, à la clôture de l'exercice, la différence entre la valeur nette comptable et la valeur probable de réalisation de l'élément dont il s'agit, à la condition notamment que le mode de calcul de la provision soit propre à exprimer avec une approximation suffisante le montant probable de cette dépréciation ; qu'il résulte de l'instruction que le non renouvellement de l'autorisation d'exploitation des centrales hydroélectriques par la société requérante rend probable la dépréciation de ces biens ; que dès lors que la perte ainsi constatée n'est pas définitive, eu égard à la possibilité d'obtenir une nouvelle autorisation préfectorale, la société concessionnaire est en droit de constituer une provision pour tenir compte de cette dépréciation ; que toutefois, dans les circonstances de l'espèce, compte tenu de l'éloignement de l'événement invoqué, soit le 31 décembre 2017, par rapport à l'exercice litigieux, de l'entrée en vigueur de la procédure de mise en concurrence issue de la loi du 29 janvier 1993 à laquelle renvoie le décret du 13 octobre 1994 à compter seulement du 26 septembre 2008 et du caractère éventuel du non renouvellement de l'autorisation administrative, alors qu'au demeurant, la société requérante verse aux débats un courrier du ministère de l'écologie en date du 18 août 2009 indiquant que, compte tenu de la puissance maximale brute de la concession détenue, inférieure à 4500 kW, l'aménagement hydroélectrique de Floiras relève d'une procédure d'autorisation préfectorale unilatérale et ne donnera donc pas lieu à un renouvellement sous la forme d'une concession de forme contractuelle soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par l'article 1er du décret du 13 octobre 1994 modifié, la société ne justifie pas au titre de l'exercice 2004 d'une probabilité suffisante de devoir supporter une perte de la valeur de son actif immobilisé ; que dans ces conditions, la société requérante ne peut être regardée comme rapportant la preuve de la déductibilité de la provision pour dépréciation qu'elle a comptabilisée au titre de son exercice 2004 ;

      5. Considérant que pour les mêmes motifs, doivent être rejetées les conclusions subsidiaires de la société requérante tendant à ce que soit admise la déductibilité partielle de la provision dont s'agit pour un montant de 205 806 euros qui correspondrait à un amortissement qui aurait été pratiqué entre 1978 et 2004, ce que l'administration conteste au demeurant ;

      6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande principale à fin de décharge et sa demande subsidiaire à fin de réduction ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE GRONCHI et CIE, dite SOGETEC est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE GRONCHI et CIE, diteSOGETEC, et au ministre de l'économie et des finances. 

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 10MA02051