Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 31 mars 2006, sous le n° 06BX00691, présentée pour l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) NEW CAPITOLE, représentée par son gérant en exercice, dont le siège social est 23, rue du Capitole, à Toulouse (31000), par la société d'avocats CMS-Bureau Francis Lefebvre, avocat ;

        L'EURL NEW CAPITOLE demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0002338, en date du 17 janvier 2006, par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande de décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée, ensemble de la pénalité de 150%, qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er novembre 1996 au 31 mars 1998 ;

        2°) de la décharger des impositions et de la pénalité en litige et de condamner l'Etat à lui payer une somme de 4 500  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        ............................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 septembre 2008 :

        - le rapport de Mme Leymonerie, premier conseiller, 

        - et les conclusions de M. Vié, commissaire du gouvernement ;

        Considérant que l'EURL NEW CAPITOLE, qui exerce en franchise une activité de restauration rapide sous l'enseigne « Mc Donald's », fait appel du jugement en date du 17 janvier 2006, par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande de décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée, ensemble de la pénalité de 150%, qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er novembre 1996 au 31 mars 1998 ;

        Sur l'application de la procédure d'évaluation d'office :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 A du même livre dispose : « Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. » ; que selon l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : « Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues à l'article L. 47 A. » ;

        Considérant que l'EURL NEW CAPITOLE, qui avait opté pour un traitement informatisé de sa comptabilité, n'a pas présenté au vérificateur, lors de la vérification diligentée à son égard, les données afférentes à la période du 1er novembre 1996 au 31 mars 1998, non plus que celles relatives à 19 des 90 premiers jours de l'année 1998, relatives aux mouvements des caisses enregistreuses, alors que ces données avaient nécessairement été émises ; qu'en méconnaissant ses obligations de conservation des informations sur support informatique, l'EURL NEW CAPITOLE a empêché l'administration de mettre en oeuvre les procédures prévues à l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales pour la période du 1er novembre 1996 au 31 mars 1998 ; que l'absence de données a ainsi fait obstacle à ce que l'administration accède aux inscriptions comptables de cette période et obtienne, pour les données récupérées, l'exécution de l'ensemble des travaux informatiques nécessaires à la vérification ; qu'en fournissant différentes versions des tables de paramétrage et en omettant de fournir des informations sur la gestion des logiciels des caisses nécessaires à la compréhension du système informatique de l'enseigne, la société ne peut être regardée que comme ayant voulu égarer le vérificateur lequel, confrontés à ces difficultés, n'a pu procéder à la substitution de la procédure manuelle à la procédure informatique ni à la substitution des bases reconstituées aux bases déclarées ni à la vérification des déclarations par des recoupements ; que la société témoigne dès lors d'un comportement qui caractérise une opposition à contrôle fiscal justifiant que soit mise en oeuvre la procédure d'évaluation d'office prévue au 2ème alinéa de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que la société ne saurait utilement s'exonérer des conséquences qui s'attachent à ce comportement, en faisant valoir d'une part que le système de gestion informatique est celui préconisé par le franchiseur, d'autre part le caractère prétendument fortuit d'une défaillance informatique constatée sur toute la période vérifiée, enfin la circonstance qu'elle aurait mis un ingénieur à la disposition de l'administration et dont il n'est pas contesté que l'intervention a été à l'origine du prolongement des opérations de vérification ;

        Considérant que la circonstance que l'administration a pu exploiter quelques données au titre du second trimestre de l'année 1997, qui lui ont permis par la suite de reconstituer certains éléments du chiffre d'affaires pour la période en litige, n'est pas de nature à remettre en cause le fait d'opposition à contrôle fiscal ; que si le vérificateur a commis des erreurs dans l'enregistrement des ventes qu'il a d'ailleurs rectifiées par la suite, cette circonstance est sans incidence sur la régularité de la vérification de comptabilité ;

        Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 278 bis du code général des impôts : « La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les produits suivants... 2° Produits destinés à l'alimentation humaine à l'exception... » ;

        Considérant que les établissements qui effectuent des ventes à emporter, soumis au taux réduit, doivent être en mesure d'apporter la preuve de la réalité de ces ventes et de leur montant en justifiant la ventilation qu'il opère entre ventes à emporter et ventes à consommer sur place lesquelles sont soumises au taux normal ;

        Considérant que le vérificateur a constaté l'existence d'une discordance injustifiée entre le montant des ventes déclarées au taux réduit et celui résultant de l'exploitation des données disponibles pour tous les mois du deuxième semestre de l'année 1997 ; qu'il a considéré que cette discordance correspondait nécessairement à des ventes imposables au taux normal mais déclarées au taux réduit et a déterminé le montant du chiffre d'affaires dans chacun des deux secteurs par référence au rapport existant entre le montant total constaté par traitement informatique et celui déclaré à l'administration ; que cette méthode s'appuie sur les données appliquées à la société au second semestre 1997 et a fait l'objet d'une extrapolation non contestée à l'ensemble de la période en litige ; 

        Considérant qu'il incombe à l'EURL NEW CAPITOLE de justifier, des opérations qu'elle estime soumises au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée ; que, d'une part, la méthode qu'elle propose, fondée sur le mode différent de présentation en sachets ou sur des sets, des aliments vendus selon qu'ils seraient à emporter ou consommer sur place ne correspond pas nécessairement au mode de consommation qu'il implique normalement ; que, d'autre part, les listes de ces accessoires produits par la société, dépourvues de tout contexte comptable probant ne sauraient utilement remettre en cause les appréciations portées par l'administration sur l'importance réelle des ventes à soumettre au taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée ;

        Sur la pénalité de l'article 1730 du code général des impôts

        Considérant qu'aux termes de l'article 1730 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : « Dans le cas d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les suppléments de droits mis à la charge du contribuable sont assortis, outre l'intérêt de retard visé à l'article 1727 calculé dans les conditions définies aux articles 1727 A et 172-2, d'une majoration de 150 % » ; 

        Considérant qu'eu égard aux circonstances susrelatées, qui révèlent l'impossibilité dans laquelle s'est trouvé le vérificateur d'accéder normalement à la comptabilité informatisée du fait du comportement de la société, l'administration était fondée à appliquer la pénalité prévue par l'article 1730 précité ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL NEW CAPITOLE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse, par le jugement attaqué, a rejeté sa demande ;

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas partie perdante pour l'essentiel, soit condamné à payer à l'EURL NEW CAPITOLE la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle devant la cour et non compris dans les dépens ;

        D E C I D E :

Article 1er : La requête de l''EURL NEW CAPITOLE est rejetée.

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N° 06BX00691