Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société EU Business Deal's a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2013, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1602194 du 28 décembre 2018, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 27 février 2019 et le 2 juin 2020, la société EU Business Deal's, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon du 28 décembre 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration ne démontre pas qu'elle disposait en France d'un établissement stable, de sorte qu'elle ne peut être regardée comme exploitant une entreprise en France au sens du I de l'article 209 du code général des impôts ;

       - son gérant n'était qu'un représentant indépendant en France ;

       - elle ne réalisait en France aucun cycle commercial complet ;

       - elle n'a pas d'établissement stable en France au sens de la convention fiscale franco-roumaine ;

       - elle ne pouvait être assujettie à l'impôt sur les sociétés en France dès lors qu'elle relève du régime des sociétés de personnes ;

       - elle subit une double imposition qui doit être éliminée en application de l'article 24 de la convention fiscale franco-roumaine, dès lors qu'elle a été imposée en Roumanie à raison des opérations opérées au départ de ce pays ;

       - la marge brute de 15 % retenue pour déterminer son résultat imposable est excessive ;

       - c'est à tort que l'administration a fait application de la majoration pour activité occulte, dès lors qu'elle n'a pas d'établissement stable en France ;

       - l'application de la majoration pour activité occulte est infondée, dès lors qu'elle a commis une erreur justifiant qu'elle ne se soit acquittée d'aucune de ses obligations déclaratives en France.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juillet 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société EU Business Deal's ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention fiscale du 27 septembre 1974 conclue entre la France et la Roumanie ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné M. Barthez, président assesseur, pour présider la formation de jugement, en application de l'article R. 22226 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B...,

       - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant la société EU Business Deal's.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société de droit roumain EU Business Deal's, qui a pour objet le négoce automobile, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 11 mars 2009 au 31 décembre 2013, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a estimé qu'elle était passible de l'impôt sur les sociétés en France au motif qu'elle y disposait d'un établissement stable et l'a notamment assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2013. La société EU Business Deal's fait appel du jugement du 28 décembre 2018 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne le principe de l'imposition en France :

       2. En premier lieu, aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts, applicable au présent litige : " (...) les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ".

       3. Aux termes de l'article 5 de la convention franco-roumaine du 27 septembre 1974 : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. / 2. L'expression " établissement stable " comprend notamment : / a. Un siège de direction ; / b. Une succursale ; / c. Un bureau ; / (...) 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 5, est considérée comme " établissement stable " dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise. / 5. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat contractant a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité (...) ". Aux termes de l'article 7 de la même convention : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable (...) ".

       4. Il résulte de l'instruction que M. A..., qui réside à Bormes-les-Mimosas, était l'un des deux co-gérants de la société EU Business Deal's jusqu'en octobre 2012, puis son seul gérant à compter de cette date. A l'occasion des opérations de visite et de saisie qui se sont déroulées le 3 avril 2014 à son domicile selon la procédure prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, il a été constaté la présence de nombreux documents commerciaux et bancaires afférents à ladite société, dont, notamment, des factures de fournisseurs, des factures adressées aux clients, des courriels échangés avec les clients et des prestataires de la société, ainsi que des relevés de comptes bancaires et des ordres de virement. Le timbre humide du cachet de la société appelante ainsi que des factures vierges à son en-tête y ont également été trouvés. Il ressort de ces éléments que M. A... recherchait des véhicules d'occasion correspondant aux critères définis par ses clients, qui étaient des particuliers demeurant en France, passait les commandes auprès de fournisseurs établis en Allemagne, donnait aux clients les directives pour effectuer des virements au bénéfice de la société, leur expliquait les démarches pour obtenir les quitus et établissait les factures libellées au nom de la société. Par ailleurs, en sa qualité de gérant de la société EU Business Deal's et seul titulaire de la signature bancaire, il disposait des pouvoirs lui permettant d'engager ladite société dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de cette société. Enfin, l'administration fait valoir que l'adresse du siège de la société correspond à une domiciliation et qu'elle ne dispose d'aucun moyen en Roumanie, sans être sérieusement contredite par l'appelante, qui se borne à produire la copie d'une page internet relative à une recherche d'adresse, ainsi que des documents rédigés en langue roumaine, présentés comme un contrat de location de locaux en Roumanie, un contrat de téléphonie, des factures, et un contrat de travail, qui mentionnent des dates postérieures à la période d'imposition. Eu égard à ces éléments, les seules circonstances que M. A... est par ailleurs gérant d'une autre société qui a pour activité le négoce de véhicules et qu'il exerce également cette activité à titre individuel ne permettent pas de le regarder comme un représentant indépendant de la société EU Business Deal's. Par suite, alors que l'exercice de l'activité de négoce de véhicules automobiles d'occasion déployée par la société EU Business Deal's, qui faisait convoyer les véhicules directement chez les acheteurs, nécessite seulement l'utilisation de moyens bureautiques et informatiques, ladite société doit être regardée comme ayant disposé au cours des années concernées d'un établissement stable situé en France. Par conséquent, les résultats issus de cette activité étaient imposables en France à l'impôt sur les sociétés sur le fondement du I de l'article 209 du code général des impôts.

       5. Les éléments évoqués au point précédent permettent également de regarder la société requérante comme ayant disposé, pour l'exercice de son activité en France, d'un établissement stable au sens de l'article 5 de la convention fiscale franco-roumaine. Par suite, les stipulations de cette convention ne s'opposent pas à l'imposition en France des bénéfices que la société EU Business Deal's a tirés de l'activité de son établissement en France au cours des exercices en litige.

       6. En second lieu, il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger, d'identifier d'abord, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

       7. Il est constant que la société EU Business Deal's a été constituée en Roumanie sous la forme d'une société à responsabilité limitée. Il ressort des mentions de la proposition de rectification adressée le 27 avril 2015 à la société que cette dernière a été créée le 11 mars 2009, et que son capital était détenu à parts égales par deux associés. Si la société produit un document présenté comme la traduction de ses statuts, intitulé " statuts constitutifs ", sans d'ailleurs y annexer la version originale de ces statuts, et si selon cette traduction son capital est détenu par un associé unique, ce seul document, daté du 23 mai 2014, ne permet pas de démontrer que la société aurait dû être apparentée au cours des années 2009, 2010 et 2013 à une société à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait relevé du régime des sociétés de personnes et qu'elle ne pouvait dès lors être assujettie à l'impôt sur les sociétés en France.

       En ce qui concerne les bases imposables :

       8. Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : / (...) 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 (...) ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : / (...) 3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte (...) ". Aux termes de l'article L. 193 de ce livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". Les suppléments d'impôts mis à la charge de la société EU Business Deal's ont été régulièrement établis selon la procédure de taxation d'office prévue par l'article L. 66 du livre des procédures fiscales. Par suite, la société EU Business Deal's supporte la charge de la preuve de l'exagération de ses bases d'imposition.

       9. Il résulte de l'instruction que le vérificateur, pour déterminer le résultat imposable à l'impôt sur les sociétés de la société EU Business Deal's, a regardé le montant total des ventes de véhicules facturées comme le chiffre d'affaires toutes taxes comprises, et a fait application à ce chiffre d'affaires d'une marge brute de 15 %, en tenant compte d'un abattement forfaitaire de 20 % au titre des frais et charges. Contrairement à ce qui est soutenu, la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ces ventes, qui n'a pas été déclarée par la société, devait être comprise dans le chiffre d'affaires auquel le vérificateur a appliqué le coefficient de marge. Par suite, la société requérante ne démontre pas l'exagération de ses bases d'imposition en se bornant à soutenir que la taxe sur la valeur ajoutée sur les ventes aurait dû neutraliser ses marges.

       En ce qui concerne la double imposition :

       10. La seule production par la société EU Business Deal's de documents d'ailleurs rédigés en langue roumaine, présentés comme un avis de contrôle inopiné du 12 novembre 2015, un courrier du 23 novembre 2015 lui indiquant la liste des pièces à fournir, un avis d'inspection du 5 mai 2016 et un avis de mise en recouvrement du 29 juin 2016, ne permet pas d'établir que la société aurait été imposée en Roumanie sur la même base qu'en France. Par suite, la société requérante ne démontre pas la double imposition alléguée.

       Sur les pénalités :

       11. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte (...) ".

       12. La société EU Business Deal's, ainsi qu'il a été dit précédemment, disposait en France d'un établissement stable au cours des années en litige, et n'a pas déclaré son activité au centre de formalités des entreprises ou auprès de l'administration fiscale. Si elle fait valoir que c'est par erreur qu'elle n'a pas fait connaître son activité en France et n'y a pas souscrit ses déclarations, elle ne peut valablement se prévaloir du caractère involontaire des manquements qui lui sont reprochés, faute de produire des éléments de nature à démontrer le dépôt de déclarations auprès de l'administration fiscale roumaine portant sur les résultats et le chiffre d'affaires correspondant à l'activité de l'établissement stable dont elle disposait en France au cours de la période en litige. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a mis en oeuvre à son encontre la pénalité de 80 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que la société EU Business Deal's n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       14. Les dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société EU Business Deal's au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société EU Business Deal's est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société EU Business Deal's et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 16 juin 2020, où siégeaient :

        M. Barthez, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 22226 du code de justice administrative,

        Mme Carotenuto, premier conseiller,

        Mme B..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 30 juin 2020.

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N° 19MA00997