Vu la requête, enregistrée le 6 août 2012 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 12MA03364, présentée par le préfet de l'Hérault ;

       Le préfet de l'Hérault demande à la Cour d'annuler le jugement n° 1203102 du 16 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé l'arrêté de placement en rétention administrative du 12 juillet 2012, pris à l'encontre de M. B... en tant qu'il prévoit que " le recours juridictionnel contre la décision de placement en rétention administrative ne suspend pas l'exécution  de la mesure d'éloignement " ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle du 6 novembre 2012, admettant M. B... au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la directive n° 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 1er septembre 2013 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. A...Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 octobre 2013 le rapport de M. Marcovici, président rapporteur ;

       1. Considérant que, par un jugement du 16 juillet 2012, le magistrat désigné du tribunal administratif de Montpellier a annulé l'arrêté du 12 juillet 2012 du préfet de l'Hérault décidant le placement en rétention administrative de M. B... en tant seulement qu'il indique que " le recours juridictionnel contre la décision de placement en rétention administrative ne suspend pas l'exécution de la mesure d'éloignement " ; que le préfet de l'Hérault fait appel de ce jugement en tant qu'il a, dans cette mesure, annulé son arrêté de placement en rétention ;

       2. Considérant que pour annuler, dans cette mesure, l'arrêté critiqué, le tribunal s'est fondé sur les stipulations de l'article 5-4 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales selon lesquelles : " Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale ", en estimant que ces stipulations impliquent qu'un étranger faisant l'objet d'un placement en rétention ne puisse être éloigné avant que le juge ait statué sur le recours qu'il a, le cas échéant, introduit contre le placement en rétention ;

       3. Considérant qu'il ressort des dispositions du paragraphe III de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  que le législateur a organisé une procédure spéciale permettant au juge administratif de statuer rapidement sur la légalité des mesures relatives à l'éloignement des étrangers, hors la décision refusant le séjour, lorsque ces derniers sont placés en rétention ou assignés à résidence ainsi que sur la légalité des décisions de placement en rétention ou d'assignation à résidence elles mêmes ; que le président du tribunal administratif ou le magistrat désigné à cette fin statue alors au plus tard soixante-douze heures à compter de sa saisine ; qu'en vertu de l'article L. 512-3 du même code, lorsque le tribunal administratif est saisi d'une demande d'annulation de quitter le territoire français, cette mesure ne peut être exécutée d'office avant que le tribunal n'ait statué ; que les stipulations de l'article 5-4 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui garantissent le droit d'une personne privée de liberté de former un recours devant un tribunal qui statue rapidement sur la légalité de la détention, n'ont ni pour objet ni pour effet de conduire à reconnaître un caractère suspensif aux recours susceptibles d'être exercés contre les mesures de placement en rétention administrative prises pour assurer l'exécution des décisions, distinctes, qui ont ordonné l'éloignement des étrangers placés en rétention ; qu'il s'ensuit que les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sur lesquelles est fondé l'arrêté critiqué, ne sont pas incompatibles avec les stipulations précitées de l'article 5-4 de la convention susmentionnée ; qu'il résulte de tout ce qui précède que le jugement attaqué du tribunal administratif de Montpellier est, dans cette mesure, entaché d'erreur de droit et que le préfet de l'Hérault est fondé à demander l'annulation dudit jugement ayant annulé son arrêté du 12 juillet 2012 en tant qu'il indique que " le recours juridictionnel contre la décision de placement en rétention administrative ne suspend pas l'exécution de la mesure d'éloignement " ;

       4. Considérant que par la voie de l'appel incident, M. B... demande l'annulation totale de l'arrêté préfectoral portant placement en rétention administrative ; que le requérant soutient, à cet effet, que l'arrêté litigieux a été pris en violation de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 et de l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que ledit arrêté méconnaît en outre l'article 15 de la directive du parlement et du conseil du 16 décembre 2008 et qu'il est entaché d'erreur manifeste d'appréciation ;

       5. Considérant que M.B...  soutient que la décision de placement en rétention administrative méconnait les dispositions précitées de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 dès lors que le préfet de police ne l'a pas invité à présenter des observations avant de prendre la décision litigieuse à son encontre ; que, toutefois, par les dispositions de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le législateur a entendu déterminer l'ensemble des règles de procédure, administratives et contentieuses, auxquelles sont soumises les décisions portant obligation de quitter le territoire français ainsi que les décisions qui l'accompagnent, telle la décision décidant le placement en rétention administrative ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions sus-rappelées est inopérant et doit être écarté ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, que M. B... fait valoir qu'il appartient à l'administration d'établir qu'en application de l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le procureur de la République a bien été immédiatement informé de son placement en rétention administrative ; qu'en tout état de cause, la circonstance que cette formalité, nécessairement postérieure à la décision de placement en rétention, n'aurait pas été accomplie est sans influence sur la légalité de la mise en rétention ;

       7. Considérant, en troisième lieu, que le requérant ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, dès lors que la directive a régulièrement été transposée en droit interne par la loi du 16 juin 2011 ;

       8. Considérant que la Cour est saisie par l'effet dévolutif du moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte attaqué, invoqué en première instance ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs des premiers juges ;

       9. Considérant, en dernier lieu, qu'il n'est pas établi que l'état de santé de Mme B..., à la date de la mesure litigieuse aurait rendu indispensable la présence auprès d'elle de son époux ; qu'il en résulte que la décision de placement en rétention administrative de M. B...n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet de l'Hérault est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé l'arrêté de placement en rétention administrative du 12 juillet 2012, pris à l'encontre de M. B... en tant qu'il prévoit que " le recours juridictionnel contre la décision de placement en rétention administrative ne suspend pas l'exécution de la mesure d'éloignement " et que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté le surplus de ses conclusions ;

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de M. B... présentées au titre des frais non compris dans les dépens, dès lors que l'État n'a pas la qualité de partie perdante à la présente instance ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 2 du jugement du 16 juillet 2012 du tribunal administratif de Montpellier rendu dans l'instance n° 1203102 est annulé.

Article 2 : La demande de M. B...tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet du 12 juillet 2012 en tant qu'il indique que " le recours juridictionnel contre la décision de placement en rétention administrative ne suspend pas l'exécution de la mesure d'éloignement " est rejetée.

Article 3 : La requête incidente présentée par M. B...devant la Cour est rejetée.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et à M.B....

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N° 12MA03364