Vu la requête, enregistrée le 30 septembre 2011, présentée par le PREFET DE LA VIENNE qui demande à la cour d'annuler les articles 1 et 2 du jugement n° 1101087 du 8 septembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a, à la demande de M. Rodrigue Brejnev A, annulé son arrêté en date du 27 avril 2011 portant refus de délivrance d'un titre de séjour et obligation de quitter le territoire français et lui a enjoint de délivrer un titre de séjour ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

        Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mai 2012 :

        - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

        Considérant que le PREFET DE LA VIENNE fait appel du jugement du 8 septembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a annulé son arrêté en date du 27 avril 2011 portant refus de délivrance d'un titre de séjour et obligation de quitter le territoire français opposé à M. Rodrigue Brejnev A et lui a enjoint de délivrer à ce dernier un titre de séjour mention " vie privée et familiale ", motif pris de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; 

        Considérant que M. A se maintient en France depuis son entrée sur le territoire en décembre 2005 ; que s'il s'est marié le 20 juin 2009 avec une Française dont il a eu un enfant né le 12 août 2010, décédé le même jour, il ressort toutefois des pièces du dossier qu'il n'est pas dépourvu d'attaches familiales dans son pays d'origine où résident notamment ses deux enfants nés d'une précédente union et où il a vécu jusqu'à l'âge de 25 ans ; que, compte tenu du caractère récent du mariage, en prenant la décision contestée, le préfet n'a pas porté au droit de M. A au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé pour annuler le refus de séjour et, par voie de conséquence, l'obligation de quitter le territoire français sur le motif tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Considérant qu'il y a lieu pour la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A tant devant le tribunal administratif de Poitiers que devant elle ;  

        Considérant que M. A fait valoir que le PREFET DE LA VIENNE devait, préalablement à sa décision, saisir la commission du titre de séjour dès lors qu'il remplit les conditions de délivrance de plein droit d'un titre de séjour prévues par l'article L. 313-11-4° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 4º A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français " ; qu'aux termes de l'article L. 312-2 du même code : " La commission est saisie par l'autorité administrative lorsque celle-ci envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire à un étranger mentionné à l'article L. 313-11 ou de délivrer une carte de résident à un étranger mentionné aux articles L. 314-11 et L. 314-12, ainsi que dans le cas prévu à l'article L. 431-3 (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 311-7 du même code : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour " compétences et talents " sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois. " ;

        Considérant qu'il résulte de ces dispositions combinées qu'un ressortissant étranger peut être au nombre des étrangers qui remplissent effectivement les conditions pour prétendre à la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire alors même qu'il ne justifie pas de l'obtention d'un visa de long séjour lors de l'entrée sur le territoire national, dans les cas où un tel visa est exigé ; que si le préfet peut légalement rejeter la demande d'admission au séjour en raison de l'absence de production d'un visa de long séjour, il est toutefois tenu, préalablement à l'édiction de ce refus de titre de séjour, de consulter la commission du titre de séjour ;

        Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A a épousé le 20 juin 2009 une ressortissante française ; qu'il n'est pas allégué par le PREFET DE LA VIENNE que la communauté de vie entre les époux aurait cessé depuis le mariage ; que M. A remplissant ainsi les conditions prévues au 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile précité, le PREFET DE LA VIENNE était dès lors tenu de soumettre sa situation à la commission du titre de séjour avant de refuser le titre sollicité en raison de l'absence de production d'un visa de long séjour ; que, dans ces conditions, en s'abstenant de solliciter l'avis de la commission du titre de séjour, le PREFET DE LA VIENNE s'est prononcé sur la demande de titre de séjour de M. A en suivant une procédure irrégulière ;

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le PREFET DE LA VIENNE n'est pas fondé à se plaindre de ce que le tribunal administratif de Poitiers a annulé son arrêté du 27 avril 2011 refusant l'admission au séjour de M. A et l'obligeant à quitter le territoire français ; 

        Sur les conclusions à fin d'injonction :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. " ; 

        Considérant que compte tenu du nouveau motif d'annulation de la décision attaquée, il n'y a plus lieu d'enjoindre au PREFET DE LA VIENNE de délivrer un titre de séjour à M. A ; que l'article 2 du jugement attaqué doit dès lors être annulé ; qu'en revanche, ce motif implique que le préfet réexamine la situation de M. A dans le délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

        Sur les conclusions fondées sur les articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

        Considérant que M. A a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que Me Hay, avocat de M. A, renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros à verser à Me Hay ;

DECIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement attaqué qui enjoint de délivrer à M. A un titre de séjour " vie privée et familiale " est annulé.

Article 2 : Il est enjoint au PREFET DE LA VIENNE de réexaminer la situation de M. A dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions à fin d'injonction présenté par M. A est rejeté. 

Article 4 : L'Etat versera à Me Hay, avocat de M. A, une somme de 1 000 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve qu'elle renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat.

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N° 11BX02723