Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 13 février 2012, présentée pour M. et Mme Esdras , domiciliés au 3478 Route de Montauban à Saint Cergues (74140) ;

        M. et Mme  demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0705925 du 13 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000 à 2002 ;

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        M. et Mme  soutiennent que :

        - les indemnités versées par les conseils généraux correspondent à la rémunération de leur travail de famille d'accueil et de permanent du lieu de vie et relèvent ainsi du régime fiscal des assistants maternels et assistants familiaux prévu à l'article 80 sexies du code général des impôts ; 

        - l'ordonnance du 15 décembre 2009 du juge au Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains, juge-commissaire de la liquidation judiciaire de l'association " Lieu d'Accueil du Chablais ", confirme qu'ils avaient conclu personnellement des conventions avec les conseils généraux ;

        - si l'association devait être regardée comme ayant dû percevoir directement ces indemnités, les sommes qu'ils ont perçues devraient alors être regardées comme constituant la rémunération par l'association de leur travail de permanent et de famille d'accueil et le remboursement de divers frais engagés pour le compte des familles accueillies, ces sommes relevant également du régime de l'article 80 sexies du code général des impôts, comme cela résulte notamment de l'ordonnance du juge commissaire de la liquidation ; 

        - les pénalités de mauvaise foi ne sont pas justifiées dès lors qu'ils n'ont pas dissimulé les sommes qui leur étaient dues à titre personnel en leur qualité de famille d'accueil et de permanent du lieu de vie, qu'ils n'ont pas eu l'intention d'éluder l'impôt compte tenu notamment du contenu de la convention de séjour émanant du ministère de la justice, que la mauvaise foi n'a pas été retenue pour les autres familles d'accueil ayant perçu lesdites indemnités ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ; 

        Il soutient que :

        - Mme  ne peut être regardée comme ayant agi à titre personnel en qualité de famille d'accueil en l'absence de contrat établi en son nom propre conformément aux dispositions de l'article L. 442-1 du code de l'action sociale et de la famille, et compte tenu de ce que les enfants ont été pris en charge par l'association ;

        - un jugement rendu en matière civile n'a pas l'autorité de la chose jugée à l'égard de l'administration qui n'était pas partie à l'instance ;

        - les époux  n'ont pas agi en tant que famille d'accueil ; 

        - le jugement du Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains du 8 octobre 2008 confirme le fait qu'ils ont agi non pas en tant que famille d'accueil mais en tant que responsables de la structure, n'apporte aucune précision quant à la nature et au montant de la rémunération et l'autorité de la chose jugée de ce jugement qui s'attache aux constatations de fait opérées par les juridictions pénales ne s'étend pas à l'appréciation de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale ;

        - les époux  ont encaissé délibérément et à leur profit les indemnités qui auraient dû être versées à l'association, ces sommes constituant des revenus distribués au sens du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; 

        - ces indemnités ne sauraient rémunérer des prestations de services rendues par les époux  à l'association, ceux-ci n'ayant pas facturé de telles prestations et ne sauraient être regardées comme des rémunérations versées par l'association ;

        - le caractère intentionnel des omissions et la mauvaise foi sont établies dès lors que les intéressés ont reconnu avoir perçu des indemnités afin de rémunérer les prestations qu'ils avaient rendues à l'association sans les déclarer, que le montant des sommes non déclarées pendant plusieurs années est important, qu'ils ont entretenu la confusion concernant la nature exacte de leurs activités, leur patrimoine propre et celui de l'association ; 

        Vu le mémoire, enregistré le 26 juin 2012, présenté pour M. et Mme , qui concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures, par les mêmes moyens ; 

        Ils soutiennent en outre que le jugement du Tribunal correctionnel de Thonon-les-Bains du 8 octobre 2008 reconnaît qu'ils assumaient les fonctions de responsables du lieu de placement, que ces fonctions impliquaient une rémunération, qu'une partie de cette rémunération était utilisée pour la prise en charge des mineurs laquelle n'a pas été contestée par les conseils généraux, ces faits constatés par le juge pénal ayant motivé leur relaxe du chef d'abus de confiance sur le fondement des sommes forfaitaires ainsi versées ;

        Vu l'ordonnance en date du 9 juillet 2012 fixant la clôture d'instruction au 10 août 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 novembre 2012 :

        - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. et Mme , qui étaient respectivement trésorier et présidente de l'association " Lieu de vie Montauban ", devenue l'association " Lieu d'Accueil du Chablais " (LAC), qui avait pour objet l'accueil d'enfants en difficultés sociales placés par les départements et les services de la protection judiciaire de la jeunesse, ont fait l'objet de deux examens de leur situation fiscale personnelle portant respectivement sur la période relative à l'année 2000 et sur celle du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 ; qu'à la suite de ces deux contrôles, l'administration a réintégré dans leurs bases de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales, les sommes versées par les conseils généraux sur leurs comptes bancaires personnels pour des montants s'élevant à 85 804 euros en 2000, 194 172 euros en 2001 et 425 925 euros en 2002 au motif que ces sommes avaient été perçues en lieu et place de l'association qui était passible à l'impôt sur les sociétés et qu'elles constituaient ainsi des revenus distribués imposables entre leurs mains dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que M. et Mme Esdras  relèvent appel du jugement du 13 décembre 2011 en ce que le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ainsi que des pénalités correspondantes ; 

        Sur le bien-fondé des impositions :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1. (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices. " ; que ces dispositions ne peuvent s'appliquer à un membre d'une association que dans la mesure où celle-ci exerce une activité lucrative la rendant passible à l'impôt sur les sociétés en application de l'article 206 du code général des impôts, et où il existe une confusion du patrimoine entre ledit membre et l'association permettant d'admettre que ce dernier a fait des apports et participe aux résultats de sorte qu'il peut être regardé comme un associé au sens des dispositions précitées ;

        3. Considérant que, pour contester la nature de revenus distribués retenue par l'administration fiscale, les requérants soutiennent que les sommes ainsi versées sur les comptes bancaires par les conseils généraux correspondaient à la rémunération de leur travail de famille d'accueil et de permanent du lieu de vie exercé pour le compte de ces collectivités et relevaient ainsi du régime fiscal des assistants maternels et assistants familiaux prévu à l'article 80 sexies du code général des impôts, ou bien devaient être regardées comme constituant la rémunération par l'association de ce travail de permanent et de famille d'accueil et le remboursement de divers frais engagés, sommes relevant également du régime des traitements et salaires prévu à cet article 80 sexies ;

        4. Considérant qu'à l'appui de leurs allégations, les requérants se prévalent du jugement du Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains du 8 octobre 2008 prononçant la relaxe des époux  du chef d'abus de confiance sur le fondement des sommes forfaitaires versées par les conseils généraux aux motifs que ces derniers " plaçaient les mineurs en difficulté chez M. et Mme  sur la base financière d'un forfait de 160 euros par jour et par enfant ; que le principe même du fonctionnement au forfait est d'englober l'ensemble des coûts de prise en charge des mineurs ; que ce coût ne peut pas ignorer la nécessaire rémunération des responsables du lieu de placement ; que sur le coût de 160 euros, la rétribution financière des époux  représentait une part, qui n'a pas à être particulièrement remise en cause, puisque la prise en charge des mineurs (vêture, nourriture, loisirs) n'a par ailleurs jamais été contestée ; que la véritable question qui aurait dû se poser est celle de la dissimulation de ces revenus, non déclarés à l'administration fiscale et non imposées au long de ces années " ; que si l'autorité de la chose jugée, qui appartient aux décisions des juges répressifs devenues définitives, s'attache à la constatation des faits mentionnés dans ce jugement, support nécessaire du dispositif, et à leur qualification au regard de la loi pénale, elle ne s'attache pas, en revanche, à l'appréciation par le juge de l'impôt de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale, notamment en ce qui concerne l'évaluation des bases d'imposition ainsi que la qualification fiscale des sommes ainsi versées sur les comptes bancaires des époux  ; 

        5. Considérant qu'il est constant qu'au cours des années litigieuses, l'association était passible de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 206 du code général des impôts ; que, comme le soutient l'administration, les sommes versées par les départements du Loiret et de Saône-et-Loire, s'élevant à 85 084 euros en 2000, à 194 172 euros en 2001 et 425 905 euros en 2002, sur le compte bancaire de M. et Mme , constituaient des indemnités journalières versées par ces collectivités pour la prise en charge de mineurs ; qu'il résulte notamment des conventions produites que les conventions concernant le placement de ces mineurs ont été conclues entre les départements et l'association, Mme  ayant signé lesdites conventions en sa qualité de responsable du lieu de vie dont la gestion était assurée par l'association et non en son nom propre ; que les requérants n'ont pas produit une convention concernant le placement de mineurs qui aurait été conclue en leur nom personnel pour les périodes d'imposition litigieuses ; que M. et Mme , qui étaient, comme il a été dit précédemment, respectivement trésorier et présidente de l'association, tous deux ayant été en outre à l'origine de ce projet de création d'un lieu de vie pour jeunes en difficultés, ont entretenu la confusion dans la gestion de leur patrimoine personnel et de celui de l'association, notamment par les versements litigieux effectués par les conseils généraux sur leur compte bancaire correspondant à des indemnités de séjour relatives à des conventions de placement conclues entre les départements et l'association ; que ce même jugement du Tribunal de Thonon-les-Bains a d'ailleurs relevé le fait que les époux  avaient entretenu une telle confusion et a en outre constaté qu'ils avaient " sciemment fait verser sur leur compte personnel les sommes destinées à l'association " ; qu'aucun des documents produits ne permet de regarder les époux  comme ayant assuré, à titre personnel et en contrepartie de la perception de ces sommes, des missions d'assistant maternel, de famille d'accueil et de prise en charge de ces enfants pour le compte des conseils généraux et de regarder ainsi ces sommes comme correspondant à la rémunération d'une telle activité, ni, au demeurant ne permet de déterminer l'importance et la nature des missions qu'ils prétendent avoir réalisées pour le compte des conseils généraux ; 

        6. Considérant que, par ailleurs, et comme le fait valoir l'administration, les requérants ne produisent ni contrat de travail ni document concernant l'exécution d'un travail par les époux  et pour le compte de l'association, relatif à la prise en charge des jeunes confiés par les conseils généraux et qui aurait eu pour contrepartie le versement des sommes litigieuses ; qu'aucun élément n'a été produit concernant l'existence d'un lien de subordination juridique entre les époux  et l'association qu'ils avaient créée en vue de la réalisation d'un tel travail salarié pour le compte de cette dernière, ou encore permettant d'appréhender les conditions dans lesquelles ils auraient accompli ce travail salarié, comme les missions précises qui leur auraient été dévolues dans ce cadre, les relations avec l'association, les horaires, les rémunérations ; que, de même, aucun élément n'a été produit, comme des factures, permettant de constater l'exécution d'un service rendu par les époux  à l'association au titre d'une activité personnelle du couple d'accueil et de prise en charge de ces enfants en contrepartie des sommes ainsi versées, ni de l'importance des services qui auraient été ainsi rendus ; qu'ainsi, les sommes en litige ne peuvent être regardées comme correspondant à des salaires versés par l'association dans le cadre de l'exécution de contrats de travail ou de conventions d'assistants maternels, ni comme constituant la rémunération de prestations réalisées par ces derniers pour le bénéfice de l'association ; 

        7. Considérant que, par suite, et compte tenu de cette confusion du patrimoine, c'est à bon droit que l'administration a regardé les sommes ainsi mises à la disposition des époux  comme étant des revenus distribués, au sens des dispositions du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts, imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sans que soient méconnues les constatations de fait opérées par le Tribunal correctionnel de Thonon-les-Bains et dont il a été notamment fait état, et sans qu'y fasse obstacle l'ordonnance du 15 décembre 2009 du juge au Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains, juge-commissaire de la liquidation judiciaire de l'association " Lieu d'Accueil du Chablais ", qui n'a pas l'autorité de la chose jugée à l'égard de l'administration fiscale, non partie à l'instance ; 

        Sur les pénalités pour mauvaise foi :

        8. Considérant qu'en se prévalant de l'importance de sommes qui n'ont pas été ainsi déclarées par les contribuables pendant plusieurs années, de la confusion de leur patrimoine propre avec celui de l'association, de ce qu'ils ont ainsi perçu ces sommes sur leurs comptes personnels et ont participé directement à la dissimulation de ces sommes, et alors que les intéressés ne peuvent être regardés, contrairement à ce qu'ils prétendent, comme ignorant que les sommes ainsi mises à disposition par l'association étaient imposables entre leurs mains en se prévalant d'un modèle vierge de convention de séjour du ministère de la justice concernant le placement familial de jeunes par décision du juge des enfants mentionnant que l'indemnité forfaitaire d'hébergement extérieur n'était pas un salaire imposable alors que les sommes litigieuses ne constituent pas des indemnités versées par le ministère de la justice à leur bénéfice mais sont des revenus distribués par l'association, le ministre établit la volonté délibérée, de la part du contribuable, d'éluder l'impôt ; que l'administration doit, dès lors, être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'absence de bonne foi des requérants et est donc fondée 

à leur appliquer des pénalités de 40 % pour mauvaise foi sur le fondement des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable ;

        9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme  ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande en décharge de ces impositions et pénalités ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme  est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Esdras  et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 13 novembre 2012 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 4 décembre 2012.

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N° 12LY00529