Vu la requête, enregistrée le 17 février 2011, présentée pour M. et Mme A...D..., demeurant..., par Me C...Ramognino, dans le cabinet duquel ils élisent domicile ;

      M. et Mme D...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler l'ordonnance n° 0909213 du 22 décembre 2010 par laquelle le président de la sixième chambre du tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ......................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 novembre 2013 :

      - le rapport de M. Pourny,

      - les conclusions de M. Maury, rapporteur public, 

      - et les observations de MeB..., substituant Me Ramognino, avocat de M. et MmeD... ;

      1. Considérant que M. et Mme D...ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2003 et 2004 ; qu'ils ont présenté une réclamation à l'encontre de ces impositions ; que leur réclamation a fait l'objet d'une décision d'admission partielle, le 18 février 2008, dont M. et Mme D...n'ont eu notification qu'en cours d'instance d'appel, par la communication de cette décision accompagnée des photocopies de l'enveloppe et de l'accusé de réception du pli la contenant ; que M. et Mme D...ont saisi le tribunal administratif d'une demande tendant à la décharge de ces impositions, en soutenant que leur réclamation avait fait l'objet d'une décision implicite de rejet ; qu'ils contestent l'ordonnance du 22 décembre 2010 par laquelle le président de la sixième chambre du tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande comme tardive et par suite entachée d'une irrecevabilité manifeste ;

      Sur l'étendue du litige :

      2. Considérant qu'en recevant communication de la décision du 18 février 2008 portant admission partielle de leur réclamation, M. et Mme D...ont eu notification de dégrèvements, prononcés au titre de l'année 2003, pour des montants en droits et pénalités de 8 992 euros en matière d'impôt sur le revenu et 2 481 euros en matière de contributions sociales ; que les conclusions de leur requête tendant à la décharge des impositions supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

      Sur la régularité de l'ordonnance contestée :

      3. Considérant que l'administration fiscale a expédié le pli contenant la décision du 18 février 2008, portant admission partielle de la réclamation préalable présentée pour M. et MmeD..., à l'adresse mentionnée dans cette réclamation du 14 novembre 2007 ; que si ce pli a bien été présenté à cette adresse, le 21 février 2008, il n'est pas établi que M.  et Mme D..., qui avaient transféré leur domicile à une nouvelle adresse dans la même commune, à compter du 11 octobre 2007, ont été avisés que ce pli était à leur disposition, alors que les requérants établissent, par la production d'un contrat de réexpédition définitive nationale du courrier conclu avec l'administration postale, pour une durée de six mois à compter du 11 octobre 2007, qu'ils avaient pris les précautions nécessaires pour que leur courrier leur soit présenté à leur nouvelle adresse et ne puisse donc leur être régulièrement notifié qu'à celle-ci ; que, par suite, la décision d'admission partielle de leur réclamation ne leur ayant pas été régulièrement notifiée, les requérants sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le président de la sixième chambre du tribunal administratif de Marseille a regardé leur demande comme tardive et par suite manifestement irrecevable ; qu'ainsi l'ordonnance du 22 décembre 2010 attaquée doit être annulée en tant qu'elle a rejeté la demande en décharge des impositions restant en litige ;

      4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée pour M. et Mme D...devant le tribunal administratif de Marseille en tant qu'elle tend à la décharge des impositions restant en litige ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, l'administration peut demander au contribuable des éclaircissements. (...) / Elle peut également lui demander des justifications lorsqu'elle a réuni des éléments permettant d'établir que le contribuable peut avoir des revenus plus importants que ceux qu'il a déclarés. (...) " ; que l'article L. 16 A du même livre prévoit que " Les demandes d'éclaircissements et de justifications fixent au contribuable un délai de réponse qui ne peut être inférieur à deux mois. / Lorsque le contribuable a répondu de façon insuffisante aux demandes d'éclaircissements ou de justifications, l'administration lui adresse une mise en demeure d'avoir à compléter sa réponse dans un délai de trente jours en précisant les compléments de réponse qu'elle souhaite. " et qu'aux termes de l'article L. 69 de ce livre : " Sous réserve des dispositions particulières au mode de détermination des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles et des bénéfices non commerciaux, sont taxés d'office à l'impôt sur le revenu les contribuables qui se sont abstenus de répondre aux demandes d'éclaircissements ou de justifications prévues à l'article L. 16 " ;

      6. Considérant, en premier lieu, que si M. et Mme D...soutiennent que l'administration n'était pas fondée à faire application de ces dispositions pour taxer d'office des bénéfices industriels et commerciaux provenant de l'activité de maçonnerie générale exercée par M.D..., il résulte de l'instruction que les sommes rattachées à l'exercice de l'activité de maçonnerie générale exercée par M. D...en 2003 ont été prises en compte pour l'évaluation d'office des bénéfices de cette activité, par application des dispositions du 1° bis de l'article L. 73 du code général des impôts, sans être retenues parmi les crédits bancaires taxés d'office en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales ; que l'administration n'a utilisé cette procédure que pour la taxation de crédits bancaires dont l'origine restait indéterminée ; que ce moyen doit par suite être écarté ;

      7. Considérant, en second lieu, que trois entretiens ont été proposés aux requérants, à l'issue desquels ils n'ont pas justifié de la nature et de l'origine des sommes non identifiées créditées sur leurs comptes bancaires ; que l'administration fiscale leur a alors adressé une demande de justifications à laquelle ils n'ont pas répondu ; que le moyen tiré de ce que l'administration n'aurait pas procédé à un examen contradictoire des mouvements constatés sur les comptes bancaires de M. et Mme D...ne peut ainsi être retenu ;

      Sur le bien-fondé des impositions restant en litige :

      8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ;

      9. Considérant que M. et Mme D...soutiennent que deux chèques, d'un montant total de 7 123 euros, encaissés en 2003, et cinq chèques, d'un montant total de 9 360,80 euros, encaissés en 2004, correspondent au règlement de prestations effectuées par M. D...dans le cadre de son activité de maçonnerie générale ; que si la photocopie des chèques encaissés permet d'en identifier les émetteurs, elle ne saurait suffire à justifier que ces encaissements correspondent au paiement de prestations de maçonnerie effectuées par M.D... ; que les allégations des requérants ne sont dès lors pas assorties d'éléments suffisamment probants ; que ce moyen ne peut par suite être retenu ;

      10. Considérant qu'eu égard aux dégrèvements prononcés par la décision d'admission partielle de la réclamation, restent en litige parmi les crédits taxés d'office contestés par les requérants une somme de 3 896 euros présentée comme correspondant à une indemnité de licenciement perçue par Mme D...au titre de l'année 2003 et une somme de 12 900 euros d'encaissements sur le compte chèques postal de Mme D...au titre de l'année 2004 ; qu'en produisant une lettre d'un mandataire judiciaire faisant état du versement à Mme D...d'un chèque de 4 057,29 euros, les requérants n'apportent pas la preuve dont ils ont la charge de ce que la somme de 3 896 euros taxée d'office correspondrait au versement d'une indemnité de licenciement non imposable ; que, de même, l'existence de virements de compte à compte allégués au titre de l'année 2004 pour expliquer le montant de 12 900 euros d'encaissements sur le compte chèques postal de Mme D...n'est pas établie ; que le moyen tiré de ce que l'administration aurait taxé d'office des crédits correspondant à des sommes non imposables doit ainsi être écarté ;

      Sur l'application de la pénalité prévue à l'article 1729 du code général des impôts :

      11. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 1729 du code général des impôts : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

      12. Considérant que l'administration fiscale justifie les pénalités de mauvaise foi dont sont assorties les rectifications litigieuses par l'importance et la nature des rehaussements liés à l'existence d'importantes dissimulations de revenus imposables organisées par les requérants sur plusieurs années au regard du montant des revenus qu'ils avaient déclarés et par l'absence de toute explication susceptible d'expliquer de telles discordances ; que les manquements ainsi constatés, pour les deux années vérifiées, qui révèlent, par leur caractère grave et répété, l'intention des contribuables d'éluder l'impôt, justifient le bien-fondé des pénalités dont les rectifications contestées ont été assorties ;

      13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la demande de M. et Mme D...tendant à la décharge des impositions restant en litige doivent être rejetées ;

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      14. Considérant que l'Etat ne peut être regardé comme la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance ; qu'il a donc lieu de rejeter les conclusions accessoires de M. et Mme D... tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer, à hauteur des montants, en droits et pénalités, de 8 992 euros en matière d'impôt sur le revenu et 2 481 euros en matière de contributions sociales, sur les conclusions de M. et Mme D...tendant à la décharge des impositions en litige au titre de l'année 2003. 

Article 2 : L'ordonnance du 22 décembre 2010 du président de la sixième chambre du tribunal administratif de Marseille est annulée en tant qu'elle statue sur le surplus des conclusions de la demande de M. et MmeD....

Article 3 : Le surplus des conclusions de la demande et de la requête de M. et Mme D...est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...D...et au ministre de l'économie et des finances.

      Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA00675