Vu la requête, enregistrée le 22 juin 2007, présentée pour la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT dont le siège est parc technologique Lavaur la Béchade à Issoire (63500) ;

              La S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0600856 du 29 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande de condamnation de la commune de Varennes-sur-Morge à lui verser une somme de 15 000 euros ou, subsidiairement, de 12 000 euros en indemnisation du préjudice né de son éviction du marché de travaux négocié passé pour le lot 2  décors peints et fresques  passé pour la rénovation de l'église ; 

       2°) de condamner la commune de Varennes-sur-Morge à lui verser les sommes de 15 000 euros ou, subsidiairement, de 12 000 euros en indemnisation de son manque à gagner et des frais de présentation de l'offre et de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mai 2009 :

       - le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Besle, rapporteur public ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       Considérant, en premier lieu, qu'à supposer que la formulation  d'entreprise  portée dans le mémoire introductif de première instance ait été insuffisamment précise pour permettre son identification et celle de son représentant légal, la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT a, dans son mémoire en réplique enregistré le 16 octobre 2006, communiqué les références concernant sa personnalité morale et la qualité de son dirigeant ;

       Considérant, en second lieu, que l'expiration du délai de recours contentieux ouvert contre la décision d'attribuer le marché négocié à la société Arcoa n'a pas eu pour effet de rendre irrecevable la demande de la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT tendant à obtenir réparation des conséquences de cette décision dont l'illégalité est excipée ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées par la commune de Varennes-sur-Morge à la demande de première instance doivent être écartées ;

       Sur le fond du litige :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 33 du code des marchés publics :  L'appel d'offres est la procédure par laquelle la personne publique choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociations, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats (...)  ; qu'aux termes de l'article 34 du même code :  Une procédure négociée est une procédure par laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché après consultation de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux (...)  ; qu'aux termes de l'article 35 :  Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas définis ci-dessous : I - Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : 1°) Les marchés qui, après appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucun offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrecevables ou inacceptables (...)  ; qu'enfin, aux termes de l'article 53 du code relatif à l'attribution des marchés sur appel d'offres :  (...) II - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché (...) / Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés (...)  ;

       Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que la personne publique ne peut recourir à la passation de marchés négociés que si la procédure d'appel d'offres, régulièrement conduite, s'est avérée infructueuse en raison de l'irrecevabilité des candidatures ou de l'absence de conformité des offres ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'article 4.2 du règlement particulier de l'appel d'offres organisé pour le lot 2  décors peints et fresques  disposait que l'offre économiquement la plus avantageuse serait appréciée  après analyse multicritères intégrant notamment : - la valeur technique de l'offre notamment l'adéquation entre le programme et les moyens, ainsi que les méthodes et moyens destinés à réaliser ou justifier l'offre financière, - le prix, - le plan de charge du concurrent  ; qu'en énonçant de manière non exhaustive des critères d'appréciation des offres qui n'étaient ni pondérés ni hiérarchisés, ledit règlement de la consultation a méconnu les dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics ; que l'irrégularité de la consultation faisait, en tout état de cause, obstacle à ce que la commune de Varennes-sur-Morge constatât l'impossibilité de recruter le titulaire du lot n° 2 par appel d'offres et devait la conduire, non pas à négocier l'attribution du marché mais à organiser un nouvel appel d'offres ; que, par suite, l'attribution d'un marché négocié à l'un des concurrents de la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT constitue une illégalité fautive dont la requérante est fondée à demander réparation ;

       Considérant, en second lieu, que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, de plus, dans le cas où elle a des chances sérieuses d'obtenir le marché, l'entreprise a droit à être indemnisée du manque à gagner calculé à partir du montant du marché attribué à son concurrent, et incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       Considérant que la commune de Varennes-sur-Morge n'invoque aucune circonstance qui eût été de nature à remettre en cause l'appréciation de la valeur technique de l'offre présentée par la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT au regard du prix qu'elle proposait, valeur qui aurait pu conduire la commission à classer son offre parmi les meilleures, si une nouvelle procédure d'appel d'offres avait été organisée ; que ne sauraient être utilement invoqués ni le rabais finalement consenti par la société Arcoa, lequel n'aurait pu être négocié au cours de l'appel d'offres, ni l'absence de présentation de dossier de références et de note méthodologique d'intervention qui n'étaient pas au nombre des renseignements rendus obligatoires par le règlement de l'appel d'offres irrégulier et que la requérante aurait pu produire si une nouvelle consultation régulièrement organisée les avait exigés ; que la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT disposant d'une chance sérieuse d'emporter le marché, est fondée à demander l'indemnisation du manque à gagner qu'elle aurait pu retirer de l'exécution du marché ;

       Considérant que la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT est fondée à demander le versement d'une somme représentative des bénéfices dont elle a été privée, calculée à partir du montant hors taxes (HT) du marché attribué à la société Arcoa, soit 193 375,61 euros, auquel doit être appliqué le taux de marge bénéficiaire de 6,88 pour-cent dégagé par la requérante au cours de la période d'exécution du marché ; que le montant de la condamnation de la commune de Varennes-sur-Morge, doit être fixé, en conséquence, à la somme de 13 304,24 euros ;

       Sur les conclusions tendant au paiement des frais exposés non compris dans les dépens :

       Considérant que, d'une part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la commune de Varennes-sur-Morge à verser à la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, d'autre part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la commune de Varennes-sur-Morge doivent être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0600856 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand en date du 29 mars 2007 est annulé.

Article 2 : La commune de Varennes-sur-Morge est condamnée à verser à la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT la somme de 13 304,24 euros.

Article 3 : La commune de Varennes-sur-Morge versera à la S.A.R.L. ARTS ET BATIMENT la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

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N° 07LY01317