Vu le recours, enregistré le 15 janvier 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la Cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 0501791 du 20 septembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a déchargé M. et Mme Jacky A des suppléments d'impôt sur le revenu et des pénalités qui leur ont été assignés au titre des années 2001 et 2002 ;

        2°) de remettre à la charge de M. et Mme A le complément d'impôt sur le revenu contesté ;

        Le ministre soutient que :

        - la réévaluation des biens inscrits à l'actif de la SCI du Moulin de Vereux qui est irrégulière ne peut servir de base au calcul des amortissements pratiqués ultérieurement ;

        - la limitation des amortissements prévue par l'article 39 C du code général des impôts était applicable ; 

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire enregistré le 2 avril 2008, complété par un mémoire enregistré le 14 mai 2009, présenté pour M. et Mme Jacky A, demeurant ... par Me Giron et Martin, avocats qui concluent au rejet du recours au motif qu'il a été formé par une personne incompétente pour le faire, qu'il est tardif et que les moyens invoqués ne sont pas fondés et demande que la somme de 3 500  soit mise à la charge de l'Etat en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Vu le mémoire enregistré le 4 juin 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et soutient en outre que les fins de non recevoir doivent être écartées, le signataire du recours ayant reçu régulièrement délégation de signature et le recours ayant été formé dans le délai de quatre mois ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts ;

        Vu le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 octobre 2009 :

        - le rapport de Mme Richer, président,

        - les conclusions de M. Wallerich, rapporteur public,

        - et les observations de Me Martin, avocat de M. et Mme Jacky A ;

        Sur les fins de non recevoir opposées par M. et Mme A :

        Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 1er du décret du 6 mars 1961 modifié : Sous l'autorité du ministre, le directeur général des impôts a, en toutes matières entrant dans ses attributions, délégation permanente de signature du ministre intéressé pour la présentation (...) des recours formés par l'administration devant le Conseil d'Etat et les cours administratives d'appel (...). Il peut déléguer cette signature à un ou plusieurs fonctionnaires de ses services ayant au moins le grade d'administrateur civil de seconde classe ou de grade équivalent ; que, par un arrêté du 21 novembre 2007 du directeur général des impôts publié au journal officiel le 24 novembre 2007, M. Paul B, directeur départemental des impôts a reçu délégation de signature pour la présentation des recours présentés devant la Cour ; qu'il s'en suit que la fin de non-recevoir tirée de ce que le recours du ministre aurait été présenté par une personne qui n'avait pas compétence pour le faire doit être écartée ;

        Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales :  A compter de la notification du jugement du tribunal administratif qui a été faite au directeur du service de l'administration des impôts ou de l'administration des douanes et des droits indirects qui a suivi l'affaire, celui-ci dispose d'un délai de deux mois pour transmettre, s'il y a lieu, le jugement et le dossier au ministre chargé du budget./ Le délai imparti pour saisir la cour administrative d'appel court, pour le ministre, de la date à laquelle expire le délai de transmission prévu à l'alinéa précédent ou de la date de la signification faite au ministre.  ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que le recours susvisé, introduit par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE a été enregistré dans le délai d'appel de deux mois courant à compter de l'expiration du délai de deux mois imparti au service local pour lui transmettre le jugement attaqué et le dossier de l'affaire, en vertu des dispositions susrappelées ; que, dès lors, la fin de non recevoir tirée de la tardiveté du recours ne peut qu'être écartée ;

        Sur la base de calcul des amortissements :

        Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis K du code général des impôts :  I. Lorsque des droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8, 239 quater, 239 quater B ou 239 quater C sont inscrits à l'actif d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ... la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l'entreprise qui détient ces droits ...  ; qu'aux termes de l'article 38 du même code :  1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises ... 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt ... L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances de tiers, les amortissements et les provisions justifiés...  ;

        Considérant que la SCI le Moulin de Vereux, qui avait pour activité la location de terrains et de bâtiments à usage agricole, et dont les bénéfices étaient imposables entre les mains de ses associés personnes physiques dans la catégorie des revenus fonciers, en vertu de l'article 8 du code général des impôts, a procédé, au 31 décembre 1998, à une réévaluation libre des éléments d'actif de son bilan ; que le 19 janvier 1999, ses associés ont cédé leurs parts sociales à une SARL Holding A et Fils, qu'ils venaient de créer, laquelle a opté pour le régime fiscal des SARL de famille, rendant ses associés personnellement imposables sur leur part de bénéfice dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'enfin, la SAS A a absorbé la SCI Moulin de Vereux à compter du 30 juin 2002 ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que même si elle n'en avait pas l'obligation, la SCI Moulin de Vereux tenait une comptabilité ; qu'elle a fait application de l'article 12 du code de commerce et des règles du plan comptable général pour réévaluer ses éléments d'actif ; que le seul fait que la société civile immobilière n'ait pas eu l'obligation de respecter l'article 12 du code de commerce ne saurait entacher les écritures comptables d'irrégularité ; que l'administration ne peut utilement faire valoir qu'une plus-value de réévaluation aurait dû être constatée au compte 146  provision pour réévaluation libre  en se fondant sur l'article 238 bis J du code général des impôts qui n'est applicable qu'aux réévaluations auxquelles il a été procédé soit dans les écritures du premier exercice clos à compter du 31 décembre 1976, soit dans celles des trois exercices suivants ; que, par suite, l'administration qui n'établit pas que la SCI Moulin de Vereux aurait pris une décision de gestion irrégulière, n'est pas fondée à soutenir que les amortissements ont été à tort pratiqués sur la base des prix de revient réactualisés au 31 décembre 1998 ;

        Considérant, en outre, que le fait que les parts de la SCI du Moulin de Vereux ont été cédées pour un prix identique à leur valeur d'origine est sans incidence sur la régularité des amortissements pratiqués ;

        Sur la déductibilité des amortissements :

        Considérant qu'aux termes de l'article 39 C du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions contestées :  (...) En cas de location (...) de biens (...) par une personne physique, par une société soumise au régime prévu à l'article 8 (...) le montant de l'amortissement des biens (...) admis en déduction de la base imposable ne peut excéder, au titre d'un même exercice, celui du loyer acquis (...) diminué du montant des autres charges afférentes à ces biens ou parts. (...) Les dispositions du deuxième alinéa ne s'appliquant pas pour déterminer la part du résultat imposable selon les modalités prévues à l'article 238 bis K au nom des associés (...) lorsque les contrats de location ont été conclus (...) antérieurement au 25 février 1998(...) sauf en cas de location directe ou indirecte par une personne physique.  ;

        Considérant qu'il est constant que les biens de la SCI Moulin de Vereux ont été loués antérieurement au 25 février 1998 ; que, toutefois, au titre des exercices clos en 2000 et 2001, les locations ont été consenties indirectement par les associés de cette SCI qui étaient des personnes physiques ; que par suite, le service était en droit d'appliquer aux amortissements la règle de déductibilité limitée prévue par les dispositions sus-reproduites de l'article 39 C ; que, dès lors, c'est à tort que le jugement attaqué à accordé aux requérants la décharge de l'imposition supplémentaire résultant de la limitation de la déductibilité des amortissements des biens donnés en location ; 

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a accordé la décharge des impositions litigieuses correspondant à la limitation du montant des amortissements ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme à verser à M. et Mme A au titre des frais qu'ils ont exposés et non compris dans les dépens ; 

DECIDE

        Article 1er : La base imposable en bénéfice industriel et commercial de la SARL Holding A au titre des exercices 2000 et 2001 est déterminée compte tenu du plafonnement des amortissements déductibles.

        Article 2 : La cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu au titre des années 2001 et 2002, calculée conformément aux bases définies à l'article 1er est remise à la charge de M. et Mme Jacky A, ainsi que les pénalités correspondantes.

        Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 20 septembre 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

        Article 4 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté.

        Article 5 : Les conclusions de M. et Mme A présentées au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

        Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à M. et Mme Jacky A.

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