Vu la requête, enregistrée le 26 décembre 2011, présentée par le préfet de la Moselle, qui demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement nos 1108089/9, 1108090/9 du 4 novembre 2011 par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun a annulé ses arrêtés du 1er novembre 2011 décidant le placement en rétention de M. et Mme A pour une durée de cinq jours et a mis à la charge de l'Etat le versement aux intéressés de la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) de rejeter les demandes présentées par M. et Mme A devant le Tribunal administratif de Melun ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ensemble le décret du 3 mai 1974 portant publication de la convention ;

       Vu la convention internationale signée à New York le 26 janvier 1990, relative aux droits de l'enfant, publiée par décret du 8 octobre 1990 ;

       Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       Vu la loi organique du 29 mars 2011 relative au défenseur des droits ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et son décret d'application n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 septembre 2012 : 

       - le rapport de Mme Tandonnet-Turot, président-rapporteur,

       - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

       - et les observations de Me Stambouli, pour M. et Mme A ;

       1. Considérant que, par arrêtés du 29 juin 2011, le préfet de la Moselle a rejeté les demandes de titre de séjour présentées par M. et Mme A, a assorti ces décisions de refus d'une obligation pour les intéressés de quitter le territoire français et a fixé leur pays de destination ; que, la légalité de ces arrêtés ayant été confirmée le 19 octobre 2011 par le Tribunal administratif de Strasbourg, le préfet de la Moselle a, par arrêtés du 1er novembre 2011, décidé le placement en rétention administrative de M. et Mme A pour une durée de cinq jours ; que le préfet de la Moselle fait appel du jugement nos 1108089/9, 1108090/9 du 4 novembre 2011 par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun a annulé ses arrêtés du 1er novembre 2011 et a mis à la charge de l'Etat le versement aux intéressés de la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours, lorsque cet étranger : (...) 6° Fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise moins d'un an auparavant et pour laquelle le délai pour quitter le territoire est expiré ou n'a pas été accordé " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " La décision de placement est prise par l'autorité administrative, après l'interpellation de l'étranger et, le cas échéant, à l'expiration de sa garde à vue, ou à l'issue de sa période d'incarcération en cas de détention. Elle est écrite et motivée. Un double en est remis à l'intéressé. Le procureur de la République en est informé immédiatement. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 561-2 de ce même code : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation. " ; qu'enfin, l'article L. 562-1 du même code dispose que " Dans les cas prévus à l'article L. 555-1, lorsque l'étranger est père ou mère d'un enfant mineur résidant en France dont il contribue effectivement à l'entretien et à l'éducation dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans et lorsque cet étranger ne peut pas être assigné à résidence en application de l'article L. 561-2 du présent code, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence sous surveillance électronique, après l'accord de l'étranger. La décision d'assignation à résidence avec surveillance électronique est prise par l'autorité administrative pour une durée de cinq jours. La prolongation de la mesure par le juge des libertés et de la détention s'effectue dans les mêmes conditions que la prolongation de la rétention administrative prévue au chapitre II du livre V du présent code " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions, intervenues pour transposer la directive communautaire du 16 décembre 2008 susvisée et éclairées par les travaux parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi du 16 juin 2011, qu'il appartient à l'autorité administrative, lorsqu'elle entend mettre à exécution une des décisions d'éloignement visées à l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, prise à l'égard d'un étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français, d'apprécier, au regard des circonstances propres à l'intéressé, notamment au regard du risque que celui-ci tente de se soustraire à la mesure d'éloignement et aux garanties de représentation effectives dont il dispose, s'il peut le laisser en liberté, l'assigner à résidence, ou le placer en rétention administrative ; que, s'agissant des étrangers parents d'enfants mineurs ne présentant pas de garanties suffisantes de représentation, visés à l'article L. 562-1 du même code, le recours au placement en rétention ne doit constituer qu'une mesure d'exception réservée au cas où l'étranger ne disposerait pas, à la date à laquelle l'autorité préfectorale prend les mesures nécessaires à la préparation de l'éloignement, d'un lieu de résidence stable ; 

       4. Considérant qu'à la date des arrêtés en litige, M. et Mme A n'avaient pas donné suite à l'obligation de quitter le territoire français dans un délai d'un mois qui leur avait été faite par les arrêtés du 29 juin 2011 du préfet de la Moselle ; qu'en outre, lors de leur audition par les services de police, le 12 octobre 2011, ils ont précisé qu'ils entendaient rester en France et refuseraient de retourner au Kosovo quoiqu'il arrive ; que, dans ces conditions, et dans la mesure où ils n'établissaient pas avoir une résidence habituelle en France, dès lors qu'ils ne demeuraient que depuis le 18 octobre 2011 à l'adresse à laquelle ils ont été interpellés, située dans un hôtel du dispositif d'accueil des étrangers en attente d'asile, et qu'il ressort des documents qu'ils ont eux-mêmes produits qu'ils envisageaient de quitter ce logement, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun ne pouvait estimer que M. et Mme A présentaient des garanties suffisantes de représentation effective propres à prévenir le risque qu'ils se soustraient à l'obligation de quitter le territoire français à laquelle ils n'avaient pas déféré plus de quatre mois après qu'elle leur ait été notifiée et à laquelle, selon leurs propres déclarations, ils n'avaient aucunement l'intention de se conformer ; que, par suite, c'est à tort que le premier juge s'est fondé, pour annuler les arrêtés en litige, sur le motif qu'en décidant de placer les intéressés en rétention administrative le 1er novembre 2011, dans l'attente de leur départ fixé au 2 novembre 2011, et non de les assigner à résidence, le préfet de la Moselle aurait fait une appréciation manifestement erronée des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque qu'ils se soustraient à l'obligation de quitter le territoire français dont ils avaient fait l'objet ;

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme A devant le Tribunal administratif de Melun et devant elle ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que les arrêtés du 1er novembre 2011 portant placement en rétention administrative de M. et Mme A ont été signés par B, secrétaire général de la préfecture de la Moselle, qui dispose d'une délégation de signature du préfet de la Moselle en date du 14 juin 2011, à l'effet de signer notamment " tous arrêtés, décisions, circulaires, rapports et correspondances relevant des attributions de l'Etat dans le département de la Moselle à l'exception des déclinatoires de compétence et arrêtés de conflit et des réquisitions de la force armée " ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que C n'aurait pas reçu délégation pour signer les arrêtés attaqués manque en fait ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, que, pour décider, par ses arrêtés du 1er novembre 2011, le placement de M. et Mme A dans un local non pénitentiaire durant le temps strictement nécessaire à leur départ de France, le préfet de la Moselle, après avoir visé la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et notamment ses articles 3 et 8, ainsi que le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, a rappelé que les requêtes présentées par les intéressés devant le Tribunal administratif de Strasbourg à l'encontre des décisions portant refus de délivrance d'un titre de séjour et obligation de quitter le territoire français dont ils avaient fait l'objet, le 29 juin 2011, avaient été rejetées par un jugement du 5 octobre 2011, a pris en considération l'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement dans l'immédiat, " en raison notamment des contraintes matérielles liées à l'organisation même de (leur) départ " et a indiqué que les intéressés ne présentaient pas de garanties suffisantes effectives de représentation justifiant qu'ils se tiendraient " avec certitude à la disposition des autorités, sans aucune mesure de surveillance, dans l'attente de leur départ forcé de France " ; qu'une telle formulation, qui renvoie expressément aux motifs énoncés par l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, satisfait à l'exigence de motivation prévue par l'article L. 551-2 du même code ; que cette motivation ne révèle par ailleurs aucun défaut d'examen particulier de la situation des intéressés, notamment au regard des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile issues de la loi susvisée du 16 juin 2011 ;

       8. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 15 de la directive du 16 décembre 2008 : " À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement, en particulier lorsque : a) il existe un risque de fuite, ou b) le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement. Toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise. " ; qu'il résulte de ces dispositions que le placement en rétention d'un étranger faisant l'objet d'une procédure de retour n'est possible, en l'absence de départ volontaire, que si son assignation à résidence n'est pas suffisante pour éviter le risque qu'il se soustraie à l'exécution de la décision de retour dont il fait l'objet ; que l'autorité administrative est tenue d'effectuer, sous le contrôle du juge de la légalité, un examen de la situation de chaque étranger afin de vérifier, notamment, si les conditions légales permettant son placement en rétention sont réunies et si l'étranger bénéficie de garanties de représentation effectives ; qu'il s'ensuit que, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A, les dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne méconnaissent pas les objectifs de la directive du 16 décembre 2008 susvisée ; qu'en l'espèce, eu égard à la faiblesse des garanties de représentation des intéressés et aux circonstances de fait sus décrites, le préfet a pu, sans méconnaître les dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ayant régulièrement transposé la directive du 16 décembre 2008, placer M. et Mme A en rétention administrative par les arrêtés en litige du 1er novembre 2011 ; 

       9. Considérant, en quatrième lieu, que, si M. et Mme A entendent se prévaloir des dispositions des articles 5 et 16 de la directive, aux termes desquelles les Etats membres doivent tenir compte " de l'état de santé des ressortissants concernés d'un pays tiers et assurer les soins médicaux d'urgence et le traitement indispensable des maladies ", ils n'apportent aucun élément de nature à établir qu'ils n'auraient pas reçu les soins nécessaires à leur état de santé au cours de la période de rétention en cause, alors que les arrêtés en litige précisent que les intéressés pouvaient demander l'assistance d'un médecin, ce qu'ils ne soutiennent pas avoir fait ;

       10. Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'eu égard à la durée de leurs effets, les arrêtés contestés plaçant M. et Mme A en rétention administrative accompagnés de leurs enfants pour une durée de cinq jours aient, dans les circonstances de l'espèce, porté atteinte à l'intérêt supérieur de ces derniers, âgés de neuf et treize ans à la date de ces décisions, en mettant en échec leur scolarité et que ces décisions auraient méconnu ainsi les stipulations précitées de la convention de New York ; que, pour les motifs rappelés plus haut, et alors que les intimés ne contestent pas qu'ainsi que l'a fait valoir le préfet de la Moselle en première instance, si leurs enfants étaient à leurs côtés dans l'enceinte du centre de rétention du Mesnil-Amelot, ils n'ont fait en aucun cas l'objet d'une mesure de placement en rétention et que la famille A se trouvait dans un local spécialement adapté à l'hébergement d'une famille, les arrêtés en litige n'ont pas davantage méconnu les dispositions de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile tels qu'interprétés à la lumière des dispositions des articles 5 et 17 de la directive 2008/115/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 susvisée, qui indiquent que les Etats membres doivent tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, ainsi que de la vie familiale, et que le placement en rétention des mineurs ne doit avoir lieu qu'en dernier ressort et pour la période appropriée la plus brève possible ; 

       11. Considérant, en sixième lieu, que la mesure de rétention ne constitue pas une mesure privative de liberté à l'encontre des familles des personnes placées en rétention, les enfants de ces dernières étant seulement accueillis dans les centres de rétention afin de permettre leur maintien auprès de leurs parents qui y sont retenus ; qu'il ne ressort d'aucune des pièces du dossier que les enfants de M. et Mme A aient été non pas seulement accueillis dans un local spécialement adapté aux familles auprès de leurs parents dans le centre de rétention dans le lequel ceux-ci étaient placés, mais eux-mêmes soumis à des mesures contraignantes de privation de liberté ; que, dès lors, les arrêtés en litige n'ont pas méconnu les stipulations de l'article 37 de la convention relative aux droits de l'enfant, aux termes desquelles " Nul enfant ne doit être privé de liberté de façon illégale ou arbitraire. L'arrestation, la détention ou l'emprisonnement d'un enfant doit être en conformité avec la loi, n'être qu'une mesure de dernier ressort et être d'une durée aussi brève que possible " ; que, pour les mêmes motifs, ces arrêtés n'ont pas méconnu, en ce qui concerne les enfants mineurs de M. et Mme A, les stipulations du paragraphe 1 de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, aux termes duquel " Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté " ;

       12. Considérant, en septième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; que, si M. et Mme A soutiennent que les arrêtés par lesquels le préfet de la Moselle a décidé leur placement en rétention méconnaîtraient les stipulations précitées au motif qu'ils ont eu pour effet de les séparer de leurs enfants mineurs, ils n'établissent pas la réalité de cette allégation, dès lors qu'elle se trouve en totale contradiction avec leurs propres déclarations selon lesquelles leurs enfants se trouvaient avec eux dans le centre de rétention ; 

       13. Considérant, enfin, que M. et Mme A ne sauraient utilement se prévaloir des énonciations contenues dans la circulaire ministérielle du 6 juillet 2012 concernant les conditions de mise en oeuvre de l'assignation à résidence en alternative au placement des familles en rétention, qui est, en tout état de cause, postérieure aux arrêtés en litige ; 

       14. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le préfet de la Moselle est fondé à demander l'annulation du jugement nos 1108089/9, 1108090/9 du 4 novembre 2011 par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Melun a annulé ses arrêtés du 1er novembre 2011 décidant le placement en rétention de M. et Mme A et a mis à la charge de l'Etat le versement aux intéressés de la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, par voie de conséquence, les conclusions de M. et Mme A tendant à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat le versement à leur avocat d'une somme au titre des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 doivent être rejetées ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement nos 1108089/9, 1108090/9 du 4 novembre 2011 du Tribunal administratif de Melun est annulé.

Article 2 : Les demandes présentées devant le Tribunal administratif de Melun par M. et Mme A ainsi que leurs conclusions présentées devant la Cour sont rejetées.

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N° 08PA04258

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N° 11PA05370