Vu le recours, enregistré le 16 novembre 2007, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0204687 du 2 octobre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Paris a, d'une part, décidé que la société Alliance, aux droits de laquelle est venue la Compagnie française immobilière Francim, est titulaire d'une créance sur le Trésor fixée à la somme de 303 971,30 euros au titre du report en arrière des déficits afférents à l'exercice clos en 1995, d'autre part, mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

........................................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la loi n° 2001 du 28 décembre 2001 portant loi de finances pour 2002 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 et l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 octobre 2009 :

      - le rapport de Mme Brin, rapporteur,

- et les conclusions de Mme Larere, rapporteur public ;

      Considérant que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE fait appel du jugement du 2 octobre 2007, par lequel le Tribunal administratif de Paris a décidé que la créance sur le Trésor, dont est titulaire la société Alliance, aux droits de laquelle est venue la Compagnie française immobilière Francim, est fixée à la somme de 303 971,30 euros au titre du report en arrière des déficits afférents à l'exercice clos en 1995 ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      Considérant que par sa requête introductive d'instance devant le Tribunal administratif de Paris,  enregistrée le  3 avril 2002, la société Alliance a contesté le rejet par l'administration fiscale de sa réclamation constituée par sa demande d'option, exercée le 6 mai 1997, en faveur du report en arrière du déficit cumulé qu'elle avait constaté au titre de l'exercice clos en 1995 et a demandé le remboursement de la créance sur le Trésor née de cette imputation fixée à 1 993 921 F, soit 303 971,30 euros ;

      Considérant qu'il résulte du dossier de première instance que, par un mémoire enregistré au greffe du tribunal administratif le 17 janvier 2006, le directeur des services fiscaux de Paris Centre, en faisant état de la dissolution le 17 décembre 2003 de la société Alliance et de sa radiation du registre du commerce et des sociétés le 20 janvier 2004 à la suite de la transmission universelle de son patrimoine, intervenue le 29 décembre 2003, à son associé unique, la société Lyonnaise d'investissement et de participation, sans qu'il y ait lieu à liquidation, a soutenu que la créance sur le Trésor que détenait la société Alliance n'était pas transmissible ; que la société Compagnie française immobilière Francim, qui vient aux droits de la société Lyonnaise d'investissement et de participation, a présenté un mémoire, enregistré le 5 juillet 2007 devant le tribunal, où elle invoquait les nouvelles règles issues de la loi de finances pour 2002 dont il résultait, selon elle, que le transfert de créance était, désormais, de plein droit ; que, par un mémoire du 17 juillet suivant, le directeur des services fiscaux s'est opposé à cette interprétation ; que, par son jugement du 2 octobre 2007, le Tribunal administratif de Paris a omis d'examiner cette fin de non-recevoir avant de statuer sur les conclusions présentées par la société Compagnie française immobilière Francim tendant au remboursement à son profit de la créance d'origine fiscale dont disposait la société Alliance ; que ce jugement est donc, ainsi que le soutient le ministre, entaché d'irrégularité et doit être annulé ; 

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Alliance devant le Tribunal administratif de Paris ;

      Sur le bien-fondé de la demande :

      Considérant qu'aux termes du troisième alinéa du I de l'article 209 du code général des impôts relatif à la détermination des bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés :  Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants jusqu'au cinquième exercice qui suit l'exercice déficitaire (...)  et qu'aux termes de l'article 220 quinquies du même code, dans sa rédaction applicable en 1997 :  I. Par dérogation aux dispositions des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209, le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible du bénéfice de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent, dans la limite de la fraction non distribuée de ces bénéfices (...). Cette option porte, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 1985, sur les déficits reportables à la clôture d'un exercice en application des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209. Le déficit imputé dans les conditions prévues au premier alinéa cesse d'être reportable sur les résultats des exercices suivant celui au titre duquel il a été constaté. L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance égale au produit du déficit imputé dans les conditions prévues au même alinéa par le taux de l'impôt sur les sociétés applicable à l'exercice déficitaire (...). La créance est remboursée au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au premier alinéa a été exercée. Toutefois, l'entreprise peut utiliser la créance pour le paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos au cours des cinq années (...) La créance est inaliénable et incessible, sauf dans les conditions prévues par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 modifiée, ou dans les conditions fixées par décret [ Ann III, art. 46 quater - O S à 46 quater - O YC ]  ;

      Considérant que la société Alliance a souscrit une déclaration d'option reçue par le service le 6 mai 1997 tendant au report en arrière d'un déficit constaté au titre de l'exercice clos en 1995 ; que cette demande, qui constitue une réclamation en vertu de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, a été rejetée au motif qu'une telle option devait être exercée à la clôture de l'exercice au titre duquel elle est sollicitée ; qu'ultérieurement, devant le juge de l'impôt, l'administration n'invoque plus un tel motif et, en raison des rehaussements qui ont été notifiés à la société le 23 janvier 1996 au titre des exercices clos en 1993 et 1994, admet que la réclamation est recevable en vertu de l'article R.* 196-1 c) du livre des procédures fiscales et  permet l'imputation du déficit sur l'exercice clos en 1993, rectifié en 1996 ; que la société Alliance, dans son mémoire du 3 avril 2002 devant le Tribunal administratif de Paris, demande que soit constatée une créance d'un montant non contesté de 1 993 921 F (303 971,30 euros) ; 

      Considérant qu'en l'espèce, en application des dispositions précitées de l'article 220 quinquies, la société Alliance était titulaire à la date de son option, d'une créance sur le Trésor et, ne l'ayant pas utilisée pour le paiement de l'impôt sur les sociétés, pouvait en obtenir le remboursement au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel son option a été exercée, soit au 1er janvier 2001 ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Alliance a été dissoute le 17 décembre 2003, puis radiée du registre du commerce et des sociétés le 20 avril 2004 à la suite de la transmission universelle de son patrimoine réalisée le 29 décembre 2003 à son associé unique la société Lyonnaise d'investissement et de participation, sans qu'il y ait lieu à liquidation , par application de l'article 1844 -5 du code civil ; qu'ensuite, en cours d'instance, la société Compagnie française immobilière Francim, qui est venue aux droits de la société Alliance, a demandé le remboursement de la créance d'origine fiscale dont disposait cette dernière ;

      Considérant que le ministre, tout en admettant que l'opération dont s'agit est, en vertu de l'article nouveau 210 OA du code général des impôts issu de l'article 85 de la loi de finances pour 2002, éligible aux régimes de faveur des fusions et scissions, se prévaut du caractère incessible de la créance détenue par la société Alliance ainsi que des dispositions du 2ème alinéa du II de l'article 220 quinquies du code général des impôts issues de l'article 85 I J de cette même loi aux termes desquelles :  En cas de fusion, de scission ou d'opération assimilée intervenant au cours des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au I a été exercée, la créance de la société absorbée, scindée ou apporteuse peut être transférée à la ou les sociétés bénéficiaires des apports...  ; que ces dispositions sont applicables aux opérations réalisées à compter du 1er janvier 2002 ;

      Considérant que ni  le caractère incessible de la créance sur le Trésor née du report en arrière des déficits, ni les dispositions précitées relatives à la faculté de son transfert en cas d'opération assimilée à une fusion dans les cinq années suivant celles de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option a été exercée, ne font obstacle à ce que la société bénéficiaire des apports dans le cadre d'une telle opération intervenue au-delà de ces cinq années, comportant transmission universelle du patrimoine, reprenne l'instance engagée par la société absorbée afin de se voir reconnaître le droit au remboursement de cette créance; que, dès lors , contrairement à ce que soutient le   ministre, la société Compagnie française immobilière Francim est recevable et , le droit à remboursement n'étant par ailleurs en lui-même pas contesté, fondée à soutenir que la créance sur le Trésor détenue par la société Alliance lui a été transférée et qu'elle est, par suite, titulaire d'une créance pour un montant de 303 971,30 euros ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, par application de ces dispositions, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société Compagnie française immobilière Francim de la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés, tant en première instance qu'en appel, et non compris dans les dépens  ;

      DECIDE

Article 1er : Le jugement n° 0204687 en date du 2 octobre 2007 du Tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 2 : La créance sur le Trésor dont est titulaire la société Compagnie française immobilière Francim, qui est venue aux droits de la société Alliance, est fixée à 303 971,30 euros au titre du report en arrière des déficits afférents à l'exercice clos en 1995.

Article 3 : L'État versera à la société Compagnie française immobilière Francim la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté.

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N° 07PA04370