Vu le recours, enregistré le 25 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n°1005124 du 19 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. et Mme B...de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme B...la cotisation d'impôt sur le revenu de l'année 2005 ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mai 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme B...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au cours duquel l'administration, ayant constaté que M. B... n'avait déposé aucune déclaration d'ensemble de leur revenu et qu'il avait exercé en 2005 une activité occulte de maçonnerie, a rectifié leur revenu imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux pour l'année 2005 ; qu'en conséquence, l'administration les a assujettis, en suivant la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66, 1° du livre des procédures fiscales, à des cotisations d'impôt sur le revenu au titre des années 2005 et 2006 et une cotisation de contributions sociales au titre de l'année 2006 qui ont été assorties des majorations de 40 et 80 p. cent prévues à l'article 1728 du code général des impôts ; que le ministre chargé du budget relève appel de l'article 1er du jugement en date du 19 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. et Mme B...de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise en recouvrement au titre de l'année 2005 procédant de la rectification du bénéfice industriel et commercial au titre de l'activité occulte de maçonnerie de M.B... ; 

       	Sur la régularité du jugement : 

       2. Considérant, que pour décharger M. B...de la cotisation d'impôt sur le revenu mise en recouvrement au titre de l'année 2005 procédant de la rectification du bénéfice industriel et commercial, les premiers juges ont fait droit au moyen tiré de ce que l'administration n'avait pas notifié régulièrement les divers actes de la procédure relatifs à son activité de maçonnerie ; que le ministre soutient que le jugement du 19 juin 2012 a été rendu sur procédure irrégulière dès lors que les premiers juges ont soulevé d'office ce moyen qui n'est pas d'ordre public ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...s'est borné, devant les premiers juges, à contester sa qualité d'entrepreneur en maçonnerie, la méthode de détermination du chiffre d'affaires et le caractère insuffisamment motivé de la proposition de rectification du 10 mars 2009, ainsi que les pénalités ; que si M. B...a fait valoir, à titre liminaire, qu'il était incarcéré pendant le déroulement de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, il n'a toutefois tiré de cette constatation aucun moyen de droit et s'est borné à expliquer ainsi l'absence de réponse aux divers courriers recommandés expédiés à son adresse et retournés avec la mention "non réclamé" ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la notification des actes relatifs à l'activité de maçonnerie exercée par M.B..., qui n'est pas d'ordre public, n'avait pas été invoqué par M. B... ; qu'ainsi, les premiers juges, en soulevant d'office un tel moyen, qu'au demeurant ils n'ont pas communiqué aux parties, ont entaché leur jugement sur ce point d'une irrégularité ; qu'il s'ensuit que l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 19 juin 2012 doit être annulé ;

       4. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de la demande de M. et Mme B...présentée devant le tribunal administratif de Marseille tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire établie au titre de l'année 2005 ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant, en ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de maçonnerie, que la proposition de rectification du 24 décembre 2008 mentionnait que, malgré l'absence de toute justification de charges par M.B..., le service acceptait d'admettre en déduction, par réalisme économique, un pourcentage moyen de charges par rapport aux recettes ; que, pour déterminer ce pourcentage moyen de charges, le service s'est fondé sur les déclarations professionnelles de quatre maçons établis dans la commune de Gignac-La-Nerthe ou à proximité qui faisaient ressortir un montant moyen de charges de 74 p. cent des recettes ; que le nom et la commune d'installation de ces quatre maçons étaient indiqués dans la proposition de rectification ; que cette motivation était suffisante pour permettre à M. B...de contester notamment les termes de référence choisis par l'administration ; qu'en tout état de cause, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification doit être écarté dès lors que M. et Mme B...ont été imposés sur le fondement de la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66, 1° du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'il résulte de ce qui précède que la charge de la preuve incombe à M. et MmeB..., ces derniers ayant été taxés d'office en application de l'article L. 66, 1° du livre des procédures fiscales ;

       7. Considérant, en premier lieu, que M. B...conteste sa qualité d'entrepreneur en maçonnerie et fait valoir, à cet égard, qu'il était un salarié de la société CDM ; que, toutefois, il se borne à de simples allégations sur ce point ; qu'en particulier il ne produit ni fiche de paye ni contrat de travail alors que l'administration fait valoir que la société CDM avait son siège à l'adresse personnelle de M.B..., qu'elle n'était pas enregistrée au registre du commerce et des sociétés et n'avait déposé aucune déclaration fiscale mais avait usurpé un numéro Siret utilisé par un autre entrepreneur individuel pour émettre des factures de complaisance avec des références bancaires correspondant au compte bancaire ouvert au nom de M.B... ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       8. Considérant, en second lieu, que le requérant conteste la méthode de détermination du chiffre d'affaires et soutient que les entrepreneurs en maçonnerie choisis par l'administration ne sont pas des termes de comparaison pertinents pour la détermination des charges admises en déduction ; qu'en l'espèce, en l'absence de toute justification par M. B...de ses charges, l'administration a admis, par réalisme économique, la prise en compte de charges évaluées à 74 p. cent du chiffre d'affaires, pourcentage obtenu par référence aux déclarations professionnelles de quatre maçons exerçant à titre individuel dans des localités proches du lieu d'activité de M.B... qui ont fait ressortir une moyenne de charges égale à 74 p. cent du chiffre d'affaires ; que, dès lors, M.B..., qui se borne sur ce point à de simples allégations alors que la charge de la preuve lui incombe, ne justifie pas de charges d'un montant supérieur à celui déjà admis par l'administration ; que par suite, le moyen ne peut qu'être écarté ;

       Sur les pénalités : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10%. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : (...) 80% en cas de découverte d'une activité occulte. " ;

       10. Considérant que, pour demander la décharge de la majoration, M. B...reprend le moyen tiré de sa qualité de salarié de la société CDM ; qu'il y a lieu toutefois d'écarter ce moyen pour les mêmes motifs que ceux déjà exposés au point n°8 ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à demander la décharge du supplément d'imposition litigieux résultant de la reconstitution des bénéfices industriels et commerciaux issus de l'activité de maçonnerie de M. B... ; qu'ainsi la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 doit être remise à la charge de M. et MmeB..., en droits et pénalités ;

       DÉCIDE :

Article 1er :	L'article 1er du jugement du 19 juin 2012 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 :	Les conclusions de la demande présentée par M. et Mme B...devant le tribunal administratif de Marseille tendant à la décharge du supplément d'imposition résultant de la reconstitution des bénéfices industriels et commerciaux tirés par M. B...de son activité occulte de maçon en 2005 sont rejetées.

Article 3 :	La cotisation d'impôt sur le revenu mise en recouvrement au titre de l'année 2005 résultant de cette reconstitution des bénéfices industriels et commerciaux à laquelle M. et Mme B... ont été assujettis, est remise à leur charge, en droits et pénalités.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à M. et Mme A...B....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA04154