Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 16 mars 2007, sous le numéro 07MA00902, présentée pour M. Marc A, demeurant ..., par Me Mondini ;

       M. A demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0306840 -0602712 en date du 15 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999 ;

       2°) de le décharger desdites impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le jugement attaqué,

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 2009 :

       - le rapport de Mme Bader-Koza, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SCI Repos Plombières, les redressements notifiés à la société en matière de bénéfices non commerciaux ont été imposés à l'impôt sur le revenu des associés en proportion de leurs parts dans le capital social ; qu'à ce titre, une notification de redressement a été adressée, le 17 décembre 2001, à M. Marc A, gérant et associé à hauteur de 50 % des parts sociales ; que l'intéressé a saisi le Tribunal administratif de Marseille par deux requêtes, contestant le rejet, par l'administration fiscale, de ses deux réclamations ; que joignant les deux requêtes, le tribunal a rejeté les demandes de M. A par un jugement en date du 15 janvier 2007 dont il relève appel ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

	En ce qui concerne l'origine des redressements opérés sur les recettes :

	Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour opérer les redressements relatifs à des recettes omises correspondant à deux sommes de 163 025 francs, l'administration a disposé, lors de la vérification de comptabilité de la SCI Repos Plombières, de deux photocopies de chèques à l'ordre de MM. Marc et Georges A accompagnées de courriers émanant de la société Slibail et  indiquant les références des factures ainsi acquittées ; que les factures lui ont été présentées ultérieurement par la société ; qu'ainsi, M. A, qui ne conteste pas que la société a émis et détenu ces factures dans sa comptabilité, ni les photocopies des chèques précitées, ne peut utilement soutenir que l'administration n'aurait pas informé la société de la teneur et de la nature d'informations obtenues dans l'exercice d'un prétendu droit de communication ; qu'il ne peut, de la même manière, utilement faire valoir que la société a été privée d'un débat oral et contradictoire quant à ses factures dès lors, qu'en tout état de cause, la vérification  de comptabilité s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise et qu'il lui appartient ainsi de justifier que le vérificateur se serait refusé à un tel débat ;

	En ce qui concerne la motivation de la notification de redressement adressée à la SCI Repos Plombières :

	Considérant que la notification de redressement adressée le 17 décembre 2001 à la SCI Repos Plombières indiquait la désignation de l'impôt, la catégorie de revenu redressée et la base légale des redressements ; qu'elle précisait que le vérificateur prenait en compte les recettes encaissées et les dépenses payées au cours de chacune des années vérifiées ; que, s'agissant des dépenses, la notification présentait la liste complète des dépenses admises en déduction avec leur objet et leur montant ; que la société se trouvait ainsi en mesure d'identifier les dépenses que le vérificateur avait rejetées ; qu'ainsi, contrairement aux affirmations de M. A, la notification précitée était suffisamment motivée ;

       En ce qui concerne la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires :

	Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales :  La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 257 (6° et 7°-1) du code général des impôts ; 2° Lorsqu'il s'agit de différends portant sur l'application des articles 39 1 (1°) et 111 (d) du code général des impôts relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du bénéfice des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code précité.  ;

	Considérant qu'en réponse à la notification de redressements du 17 décembre 2001, la SCI Repos Plombières a présenté des observations par lettre du 16 janvier 2002 ; que dans la lettre de réponse aux observations du contribuable en date du 5 mars 2002, l'administration a rayé la mention relative à la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, estimant qu'aucun désaccord n'était susceptible d'être soumis à l'avis de ladite commission ; qu'il résulte de l'instruction, que dans ses observations en date du 16 janvier 2002, la SCI Repos Plombières a contesté, notamment, la détermination du bénéfice non commercial ; que, toutefois, s'agissant de la somme de 200 000 francs relatives à des loyers versés par la société Aldi, le redressement a été abandonné à la suite desdites observations ; qu'il en est de même s'agissant du montant de l'impôt foncier pris en compte par le service à hauteur de la demande de la société, soit 80 018 francs ; que s'agissant des deux facturations de 163 025 francs, la SCI n'a pas contesté l'existence des factures et des règlements pour les montants indiqués, mais a seulement indiqué qu'il ne s'agissait pas de recettes imposables pour la société dès lors que les sommes avaient été encaissées par des associés sur un compte courant ; qu'ainsi, le désaccord subsistant portait sur la qualification juridique à donner aux dites sommes au regard de la loi fiscale, question de droit échappant à la compétence de la commission départementale ; qu'il en est de même s'agissant des sommes de 11 000 francs et 5 500 francs constituant selon l'administration des honoraires de maîtrise d'ouvrage et des frais de géomètre correspondant à des immobilisations et non à des charges déductibles ; qu'enfin, s'agissant des honoraires de notaires, l'administration ayant pris en compte le seul montant facturé pour 37 458 francs, le désaccord ne portait que sur une somme de 30 808 francs pour laquelle aucune justification n'a été présentée ; que, dès lors, les désaccords qui subsistaient entre l'administration et la SCI Repos Plombières, soulevaient des questions de droit et ne relevaient pas de la compétence de la commission ; que, par suite, en rayant de l'imprimé modèle 3926 la mention relative à la possibilité de saisir la commission départementale des impôts, l'administration fiscale n'a privé la SCI Repos Plombières d'aucune garantie ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

	Considérant, en premier lieu, qu'il n'est pas contesté que les deux sommes de 163 025 francs correspondaient à des factures émises par la SCI Repos Plombières en règlement de prestations effectuées par ses soins à l'égard de son client, la société Slibail ; que la circonstance que la société précitée n'a pas encaissé elle-même les dites sommes et a indiqué à son client, la société Slibail, par une décision de gestion opposable, que les règlements devaient être effectués au nom de MM. Marc et Georges A, n'ôte pas aux dites sommes leur qualité de recettes imposables ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré les sommes en cause dans les recettes imposables de la SCI Repos Plombières ;

	Considérant, en second lieu, qu'en vertu des articles 38 et 39 du code général des impôts, le bénéfice imposable est le bénéfice net déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, déduction faite de toutes charges ; qu'il appartient toujours au contribuable de justifier, tant du montant desdites charges que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est à dire du principe même de leur déductibilité ; qu'il est constant que M. A ne justifie aucunement que certaines charges, dont il ne précise ni l'objet ni le montant, auraient dû être admises par le vérificateur en déduction du bénéfice imposable de la SCI Repos Plombières ; 

      Sur les pénalités de mauvaise foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40% si la mauvaise foi de l'intéressé est établie  ; qu'en vertu de l'article L. 195 du livre des procédures fiscales, en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable, la preuve de la mauvaise foi incombe à l'administration ;

	Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a suffisamment motivé l'application des pénalités de mauvaise foi s'agissant des sommes non déclarées intentionnellement ; que, toutefois, ainsi que le soutient M. A, le vérificateur n'a pas motivé l'application des pénalités de mauvaise foi concernant les redressements afférents aux charges non admises en déduction du résultat de la société précitée pour les deux années en litige ; que, dès lors, M. A est fondé à demander la décharge de la fraction des pénalités ayant assorti les impositions procédant de ce chef de redressement ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille n'a pas fait droit à sa demande tendant à la décharge de la fraction des pénalités de mauvaise foi ainsi déterminée ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

	Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. A tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;	

DECIDE :

Article 1er : M. A est déchargé de la fraction des pénalités de mauvaise foi ayant assorti les impositions procédant des charges non admises en déduction des résultats de la SCI Repos Plombières des années 1998 et 1999.

Article 2 : Le jugement n° 0306840 -0602712 en date du 15 janvier 2007 du Tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Marc A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA00902