Vu la requête, enregistrée le 29 mai 2007 et régularisée par ministère d'avocat le 23 juillet 2007, présentée pour la SARL GUILHOT, dont le siège social est situé 139 rue Vendôme à Lyon (69006) ; 

       La SARL GUILHOT demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0504907 du 20 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2000, 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais de procédure et d'avocat ;

       Elle soutient que ses résultats ont été redressés à hauteur de sa quote-part de redressements afférents aux résultats des sociétés civiles immobilières Thiers 99, Résidence du Parc et Portes du Rhône 2001 dont elle était associée ; que, s'agissant de la régularité de la décision du directeur du contrôle fiscal, le tribunal a refusé d'examiner le défaut de motivation des redressements proposés au motif que cette irrégularité serait sans incidence sur le bien-fondé des impositions en litige, alors qu'il appartenait à l'administration de démontrer que les dirigeants des sociétés civiles immobilières concernées avaient eu connaissance des détournements de fonds opérés ; que, s'agissant de la régularité de la procédure d'imposition, les redressements notifiés l'ont été sur la seule base d'informations communiquées par le Tribunal de Grande Instance de Lyon relatives à des faits qui ne sont pas avérés, alors que les vérifications de comptabilité opérées n'avaient pas permis de détecter ces faits ; que, s'agissant des factures correspondant à des travaux effectués chez M. A et des tiers, elle a été victime de détournement commis par un salarié, qui n'a jamais été titulaire d'un mandat social, à l'insu des dirigeants des entreprises concernées ; que les premiers juges ont retenu à tort l'existence d'une comptabilité parallèle ; que les redressements notifiés aux sociétés civiles immobilières ne pouvaient pas être fondés sur la notion d'acte anormal de gestion, alors que ces sociétés ont été victimes de détournement commis par un tiers qui n'avait pas la qualité d'associé ou de dirigeant, et qu'elle ne pouvait pas être imposée au titre d'un avantage occulte dont elle n'était pas bénéficiaire ; que, s'agissant des facturations effectuées par la société MV Réalisation aux SCI Thiers et Portes du Rhône 2001, la matérialité des faits n'est pas établie ; que, s'agissant des prestations réalisées par la société Tendance Verte, l'administration ne justifie pas du rejet des factures y afférentes en s'appuyant sur les seules allégations de M. A ; que, s'agissant de la réintégration aux résultats d'un profit sur le Trésor, l'existence d'un redressement en matière de taxe sur la valeur ajoutée n'est pas en elle-même génératrice d'un profit sur le Trésor ; que, s'agissant des pénalités exclusives de bonne foi, l'administration n'a pas apporté la preuve dont elle a la charge ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 17 décembre 2007, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que le litige porte sur un total de 604 euros en droits et pénalités au titre des exercices clos en 2001 et 2002, le contrôle de l'exercice clos en 2000 s'étant traduit par un dégrèvement ; qu'il est de jurisprudence constante que les irrégularités qui peuvent entacher la décision de rejet de la réclamation préalable sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ou le bien-fondé des impositions contestées ; que l'administration n'était pas tenue d'attendre une décision judiciaire définitive pour établir les impositions en litige ; qu'il appartient au juge de l'impôt d'apprécier la valeur des explications qui lui sont fournies lorsque le contribuable justifie d'une charge par la production d'une facture, s'agissant de l'impôt sur les bénéfices ; que les factures correspondant à des travaux effectués chez M. A ou des tiers en relation avec lui ne peuvent être admises pour justifier des charges des sociétés concernées, alors qu'il avait été mandaté pour représenter la SAS Sogelym-Steiner dans ses fonctions de gérant statutaire desdites sociétés et que ses agissements n'ont pu être réalisés à l'insu des dirigeants du groupe, M. B ayant eu recours au même architecte, à la même société de sous-traitance et aux mêmes manipulations comptables ; que la notion de revenu distribué peut être retenue dans le cadre de sociétés relevant de l'article 8 du code général des impôts ; que l'administration a démontré que quatre factures adressées par la société MV Réalisation aux sociétés civiles immobilières Thiers 99 et Les portes du Rhône 2001 se rapportaient à des travaux réalisés au domicile personnel de M. A et ne pouvaient être admises en déduction ; qu'une facture de la société Tendance Verte correspondant à des travaux réalisée dans la résidence personnelle de M. A, sans aucune contrepartie pour la SCI Résidence du Parc, a été rejetée à juste titre des charges de cette société, les arbres facturés ayant été retrouvés dans la résidence de M. A et la société Tendance Verte n'ayant signé aucun marché avec la SCI Résidence du Parc ; que la doctrine administrative contenue au n° 24 de l'instruction référencée 13 L 1326 publiée au 1er juillet 2002 ne fait pas obstacle au droit de l'administration de réintégrer le profit sur le Trésor résultant d'une déduction injustifiée de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il y a eu mise en place délibérée d'un système de fraude dans lequel les dirigeants de la requérante sont impliqués et que l'application des pénalités exclusives de bonne foi est justifiée ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 7 août 2008, présentée pour la SARL GUILHOT, qui maintient ses conclusions ; 

       Elle soutient, outre les moyens précédemment exposés, que le jugement du Tribunal correctionnel de Lyon, qui a retenu que les détournements commis par M. A l'ont été à l'insu des dirigeants des sociétés du groupe, a été confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 2 juillet 2008 ;

       Vu le mémoire, enregistré le 25 septembre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui maintient ses conclusions par les moyens exposés dans son précédent mémoire ;

       Vu l'ordonnance en date du 16 octobre 2009, fixant la clôture d'instruction au 13 novembre 2009, en application des articles R. 613-1 et  R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 18 novembre 2009, présenté pour la SARL GUILHOT ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 janvier 2010 :

       - le rapport de M. Pourny, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Gimenez, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL GUILHOT, alors filiale à plus de 99 % de son gérant, la société par actions simplifiée Sogelym Steiner, détenait 1 % des parts des sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc, dont la société Sogelym Steiner détenait 99 % des parts ; que l'administration fiscale a estimé, en s'appuyant sur des éléments qui lui ont été communiqués par l'autorité judiciaire, que des factures adressées à ces trois sociétés civiles immobilières étaient dépourvues de tout lien avec leurs activités et refusé d'admettre la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur ces factures ; que les résultats de ces trois sociétés ont été redressés du montant des factures rejetées de leurs  charges et du montant des profits sur le Trésor correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur ces factures ; que la SARL GUILHOT, personnellement imposable à l'impôt sur les sociétés à raison de sa quote-part des résultats de ses filiales, a en conséquence été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés, au titre des exercices clos les 31 décembre 2001 et 2002 ; qu'elle conteste le jugement n° 0504907 du 20 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que si la requérante a entendu présenter en appel un moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision du directeur du contrôle fiscal de Rhône-Alpes-Bourgogne rejetant sa réclamation préalable, un tel moyen est en tout état de cause inopérant ; que, de même, la circonstance que l'administration a utilisé certains éléments d'une procédure pénale, avant même que la matérialité des faits ne soit établie par les énonciations non infirmées en appel d'un jugement du Tribunal de Grande Instance de Lyon, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions afférentes à l'exercice clos le 31 décembre 2000 ;

       En ce qui concerne la personne imposée :

       Considérant qu'aux termes de l'article 218 bis du code général des impôts :  Les sociétés ou personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 206, à l'exception de celles désignées au 5 de l'article précité, sont personnellement soumises audit impôt à raison de la part des bénéfices correspondant aux droits qu'elles détiennent, dans les conditions prévues aux articles 8, 8 quater, 8 quinquies et 1655 ter, en qualité d'associées en nom ou commanditées ou de membres de sociétés visées auxdits articles.  ; qu'il résulte de ces dispositions que la SARL GUILHOT était personnellement imposable à raison de la part des bénéfices correspondant aux droits qu'elle détenait en qualité d'associée des sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc, sans qu'il soit besoin de rechercher si elle a personnellement appréhendé lesdits bénéfices ; que le moyen tiré de ce qu'elle ne pouvait pas être imposée à raison d'un avantage occulte dont elle n'était pas bénéficiaire doit par suite être écarté ;

       En ce qui concerne les profits sur le Trésor :

       Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts :  I. 1.  La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération  et qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II au même code, alors en vigueur :   1.  La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation  ; 

       Considérant que lorsqu'un contribuable présente une facture, établie par une personne régulièrement inscrite au registre du commerce et des sociétés et se présentant comme assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, sans qu'il soit manifeste qu'elle n'aurait pas rempli les obligations l'autorisant à mentionner cette taxe sur ces factures, il appartient à l'administration fiscale, en l'absence de dispositions régissant la charge de la preuve en raison de la procédure d'imposition, d'établir, si elle entend refuser audit contribuable la déductibilité de la taxe mentionnée, qu'il s'agit d'une facture fictive ou de complaisance ou que les biens et services facturés n'étaient pas nécessaires à l'exploitation ; que, lorsque l'administration apporte des éléments suffisamment précis pour établir l'existence d'un système de facturation mensongère ou le fait que les biens et prestations facturés ont bénéficié à des tiers, il incombe ensuite au contribuable, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de la réalité ou de l'intérêt pour son exploitation des biens et services qui lui ont été facturés ; 

       Considérant qu'il résulte des dépositions devant le juge pénal de M. Jean-Michel A, alors directeur régional de la société Sogelym Steiner, et de plusieurs chefs d'entreprises, que la société Sogelym Steiner et les sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc ont indûment supporté au cours de la période d'imposition en litige la charge d'importants travaux réalisés dans des propriétés privées à la suite de facturations mensongères qui leur ont été adressées ; que ces faits ont été établis par les énonciations non infirmées en appel d'un jugement du 26 octobre 2007 du Tribunal de Grande Instance de Lyon statuant en matière correctionnelle et par un arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 2 juillet 2008 confirmant partiellement ce jugement, notamment en ce qui concerne les agissements reprochés à M. Jean-Michel A et à M. Jean-Claude B, alors président de la société Sogelym Steiner ; que l'administration fiscale fait en outre valoir que la SARL MV Réalisation n'a jamais été mandatée pour réaliser les travaux qu'elle a facturés aux sociétés civiles immobilières Thiers 99 et Les Portes du Rhône 2001 et que la société civile immobilière Résidence du Parc a été incapable de justifier de la réalité des prestations qui lui ont été facturées par la société Tendance Verte, avec laquelle elle n'avait signé aucun marché ; que l'administration fiscale apporte ainsi la preuve de l'existence d'un système de facturation mensongère lui permettant d'écarter les factures adressées aux filiales de la requérante par les sociétés concernées par cette procédure pénale ; qu'il appartenait dès lors aux trois sociétés civiles immobilières filiales de la requérante de justifier de la réalité et de l'intérêt des biens et services qui leur ont été facturés ; qu'en l'absence de tout justificatif de la réalité des prestations facturées ou de leur intérêt pour l'exploitation des sociétés civiles immobilières concernées, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée notifiés à ces trois sociétés civiles immobilières sont fondés, sans que la requérante puisse utilement se prévaloir de ce qu'elles ont été victimes de détournements de fonds ; 

       Considérant que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses résultats peuvent être rehaussés d'un profit sur le Trésor chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ses résultats la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que lesdits résultats soient moindres que ce qu'ils auraient été s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; que les rappels afférents à la taxe sur la valeur ajoutée déduite à tort par les sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc au titre des périodes correspondant aux exercices clos en 2000, 2001 et 2002 ont été admis en déduction de leurs résultats imposables au titre de ces exercices ; que, dès lors, l'avantage indu résultant de cette déduction devait être compensé par la constatation de profits sur le Trésor ; que le moyen tiré de ce que ce redressement serait infondé doit par suite être écarté ;

       En ce qui concerne les charges réintégrées :

       Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de ses prétentions ; que, toutefois, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 dudit code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       Considérant que si la SARL GUILHOT fait valoir que les sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc ont été victimes, ainsi que la SAS Sogelym Steiner qui les contrôlait, de détournements de fonds commis par un des salariés de cette dernière, M. Jean-Michel A, à l'insu des dirigeants de ces sociétés, l'intéressé n'ayant jamais été titulaire d'un mandat social au sein desdites sociétés, il résulte des énonciations, non infirmées en appel, d'un jugement du 26 octobre 2007 du Tribunal de Grande Instance de Lyon et de celles de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 2 juillet 2008, confirmant ce jugement en ce qui concerne les agissements reprochés à MM. B et A, que la méthode utilisée par M. A, prévenu pour des détournements d'un montant supérieur à 4 600 000 francs, a également été utilisée par M. B, prévenu pour des détournements de montants supérieurs à 1 600 000 francs, au titre des années 1997 à 1999, et à 1 300 000 francs, au titre des années 2001 et 2002, et qu'elle a en outre bénéficié à d'autres personnes au sein de la société Sogelym Steiner ; que de tels détournements n'ont été rendus possibles que par la négligence des dirigeants de cette société et, par voie de conséquence, par celle des dirigeants et des organes de contrôle de la SARL GUILHOT, dont la société Sogelym Steiner était gérante, et des trois sociétés civiles immobilières placées sous leur contrôle ; que, dès lors, le ministre établit que les détournements en cause ne peuvent être regardés comme ayant été réalisés à l'insu des dirigeants des sociétés concernées, même si celles-ci ont été admises à se constituer parties civiles et même si la complicité de MM. B et A n'a pas été établie ; que les redressements apportés aux résultats des filiales de la requérante à raison des travaux réalisés chez M. A et chez des tiers sont par suite fondés ;

	Considérant qu'il est établi, par les motifs retenus par le juge pénal, que les sociétés civiles immobilières Thiers 99, Les Portes du Rhône 2001 et Résidence du Parc ont comptabilisé en charges des factures afférentes à des biens et services qui ne leur étaient pas fournis ; que la production de factures émises par la SARL MV Réalisation ou la SARL Tendance Verte, impliquées dans le système de fausse facturation mis en place, ne saurait ainsi justifier de leurs charges en l'absence de tout autre justificatif de la réalité et de l'intérêt des prestations facturées par ces sociétés ; que le moyen tiré de ce que les redressements afférents à ces factures serait infondé doit par suite être écarté ;

	En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi :

	Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. (...)  ; 

	Considérant que pour l'application de ces dispositions, il appartient à l'administration, sous le contrôle du juge de l'impôt, d'apprécier si la mauvaise foi d'un contribuable est établie, sans être liée par l'appréciation que le juge pénal a pu porter sur les faits dont il a eu à connaître ;

	Considérant que si, pour admettre la recevabilité de la constitution de partie civile de la société Sogelym Steiner et de ses filiales, le juge pénal a relevé  qu'il ne saurait être soutenu que la société SOGELYM STEINER et les sociétés qu'elle contrôle aient contribué sciemment à la survenance des dommages qu'elles invoquent avoir subis en suite des agissements de Jean-Michel A (...) qu'en particulier, il n'est nullement établi que M. Jean-Claude B ait eu connaissance de tels agissements, ou qu'il les ait tolérés, même s'il a lui-même recouru à un procédé de fausses facturations identique pour commettre des abus de biens sociaux ; , l'administration fiscale établit la mauvaise foi de la société Sogelym Steiner en faisant valoir que les dirigeants de cette dernière ne pouvaient ignorer qu'elle-même et ses filiales déduisaient de leurs bénéfices des charges non justifiées en laissant dissimuler dans leurs comptabilités des factures relatives à des biens et services destinés à M. B ou à des tiers, alors que de tels manquements avaient déjà été relevés à son encontre au cours d'une précédente vérification, quand bien même elle aurait ignoré l'ampleur exacte des détournements ainsi opérés  ; que la société Sogelym Steiner étant la gérante de la SARL GUILHOT, dont elle détenait la quasi-totalité du capital, l'administration fiscale établit en conséquence que les dirigeants de la SARL GUILHOT ne pouvaient ignorer de tels agissements ; que la mauvaise foi de la SARL GUILHOT est ainsi établie ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL GUILHOT n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que doivent, par voie de conséquence, être rejetées les conclusions qu'elle présente au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL GUILHOT est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL GUILHOT et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Délibéré après l'audience du 19 janvier 2010 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

MM. Monnier et Pourny, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 16 février 2010

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N° 07LY01127