Vu I°), la requête, enregistrée le 31 janvier 2011, présentée pour l'association de gestion EFREI, dont le siège est 30-32, avenue de la République à Villejuif (94815), par Me de Pingon, avocat ; l'association AG EFREI demande à la Cour :

       1°)  d'annuler le jugement n° 0605140/7 du 14 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations à la taxe sur les salaires auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 ; 

       2°) de lui accorder la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

...............................................................................................................

       Vu II°), la requête, enregistrée le 31 janvier 2011, présentée pour l'association AG EFREI, par Me de Pingon, avocat ; l'association AG EFREI demande à la Cour :

       1°)  d'annuler le jugement n° 0605142/7 du 14 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe d'apprentissage et de contribution additionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003 et 2004 ; 

       2°) de lui accorder la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

...............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Niollet, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Dhiver, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'association de gestion EFREI qui assure la gestion de l'établissement privé d'enseignement supérieur en informatique " Ecole française d'électronique et d'informatique " pour le compte de la société anonyme EFREI, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a entendu la soumettre à la taxe sur les salaires pour les années 2003 et 2004, ainsi qu'à des rappels de taxe d'apprentissage pour les années 2002, 2003 et 2004 et de contribution additionnelle à cette taxe pour l'année 2004 ; que l'association AG EFREI relève appel des jugements du 14 décembre 2010 par lesquels le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses demandes tendant à la décharge des impositions supplémentaires qui ont été établies en conséquence ;

        2. Considérant que les requêtes n°s 11PA00519 et 11PA00520 de l'association AG EFREI concernent la situation d'un même contribuable et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; 

       Sur les cotisations de taxe sur les salaires pour les années 2003 et 2004 :

        3. Considérant qu'aux termes de l'article 231 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " 1. Les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires égale à 4,25 % de leur montant, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou pour les employeurs de salariés visés aux articles L. 722-20 et L. 751-1 du code rural, au titre IV du livre VII dudit code, et à la charge des personnes ou organismes, à l'exception des collectivités locales et de leurs groupements, des services départementaux de lutte contre l'incendie, des centres d'action sociale dotés d'une personnalité propre lorsqu'ils sont subventionnés par les collectivités locales, du centre de formation des personnels communaux et des caisses des écoles, qui paient ces rémunérations lorsqu'ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l'ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. L'assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l'ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en totalité ou sur 90 p. 100 au moins de son montant, ainsi que le chiffre d'affaires total mentionné au dénominateur du rapport s'entendent du total des recettes et autres produits, y compris ceux correspondant à des opérations qui n'entrent pas dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée mentionné au numérateur du rapport s'entend du total des recettes et autres produits qui n'ont pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée (...) " ; qu'aux termes de l'article 50 de l'annexe III à ce code, alors en vigueur : " A l'exception des collectivités locales et de leurs groupements, des services départementaux de lutte contre l'incendie, des centres d'action sociale dotés d'une personnalité propre lorsqu'ils sont subventionnés par les collectivités locales, du centre de formation des personnels communaux et des caisses des écoles, les personnes physiques et morales, associations et organismes, qui payent des rémunérations et ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l'ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations, sont tenus, en exécution de l'article 231 du code général des impôts et dans les conditions prévues aux articles 51 à 53 quater, 369, 370 et 374, d'acquitter une taxe égale à 4,25 % du montant de ces rémunérations " ;

        4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société EFREI a donné mandat à l'association AG EFREI à l'effet d'assurer pour son compte la gestion de l'établissement privé d'enseignement EFREI, en lui transférant les contrats de travail qui l'unissaient à ses salariés ; que le mandat stipule que l'association est libre de révoquer les salariés transférés ; que l'association ne conteste pas qu'elle a conclu de nouveaux contrats de travail et qu'elle détient le pouvoir de leur donner des directives quant à l'exécution des tâches qui leur incombent ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration l'a regardée comme employeur de ces salariés pour l'application des dispositions citées ci-dessus ; que l'association ne saurait invoquer utilement les dispositions des articles 1984 et 1998 du code civil et de l'ancien article L. 122-12 du code du travail, ni soutenir que la société EFREI a été poursuivie en tant qu'employeur de l'une des salariées transférées devant le Conseil de prud'hommes ;

        5. Considérant, en deuxième lieu, que l'association AG EFREI ne peut invoquer utilement l'instruction 5-L-4-95, n° 13, du 10 mars 1995 et la référence 5-L-1421, n° s 15 et 16, de la documentation administrative de base à jour au 1er juin 1995, relatives aux subventions non imposables à la taxe sur la valeur ajoutée à caractère exceptionnel, et la réponse ministérielle faite à M. Bariani, député, le 8 janvier 1996 qui est relative aux subventions versées par les organismes de l'Union européenne à des entreprises non agricoles, pour demander que la subvention de fonctionnement qu'elle a reçue ne soit pas retenue pour la détermination de son rapport d'assujettissement à la taxe sur les salaires, et pour soutenir qu'elle était assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée sur plus de 90 % de son chiffre d'affaires hors subvention ; que la circonstance que cette subvention de fonctionnement aurait été située hors du champ de la taxe sur la valeur ajoutée, est sans incidence sur le calcul de ce rapport d'assujettissement ;

        6. Considérant, en troisième lieu, que l'association AG EFREI ne peut utilement invoquer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la référence 5-L-121, n° s 1 à 3, de la documentation administrative de base à jour au 10 juin 1995 qui ne comporte pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application ci-dessus ;

        7. Considérant, en quatrième lieu, que l'association AG EFREI ne saurait utilement invoquer, sur le fondement des dispositions des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales, la proposition de rectification que l'administration a adressée à la société EFREI 29 juillet 1997, qui ne concerne pas les années d'imposition en litige ; qu'elle ne peut davantage se prévaloir du jugement du 18 juin 2004 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté les demandes de la société EFREI tendant à la décharge des impositions supplémentaires qui ont été établies en conséquence ;

        8. Considérant, en cinquième lieu, que si l'association AG EFREI soutient que l'administration a, par une instruction 13-L-11-10 du 9 septembre 2010, donné une interprétation des dispositions de l'article L 80 B du livre des procédures fiscales qui conduirait en l'espèce à la décharger des impositions mises à sa charge, cette interprétation qui ne concerne que la mise en oeuvre des dispositions des articles L 80 A et L 80 B eux-mêmes, n'a pas pour objet d'interpréter le texte fiscal d'assiette qui constitue le fondement des droits en litige et est d'ailleurs postérieure aux années d'imposition en litige ; que l'association ne peut utilement s'en prévaloir ; 

       Sur les rappels de taxe d'apprentissage et de contribution additionnelle pour les années 2002, 2003 et 2004 :

        9. Considérant qu'aux termes de l'article 224 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " 1. Il est établi une taxe, dite taxe d'apprentissage, dont le produit est inscrit au budget de l'Etat pour y recevoir l'affectation prévue par la loi. 2. Cette taxe est due : (...) 2° Par les sociétés, associations et organismes passibles de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 206, à l'exception de ceux désignés au 5 de l'article précité, quel que soit leur objet ; (...) 3. Sont affranchis de la taxe : (...) 2° Les sociétés et personnes morales ayant pour objet exclusif les divers ordres d'enseignement (...) " ; qu'aux termes de l'article 1599 quinquies A de ce code : " I. - Il est institué une contribution au développement de l'apprentissage dont le produit est reversé aux fonds régionaux de l'apprentissage et de la formation professionnelle continue mentionnés à l'article L. 4332-1 du code général des collectivités territoriales. / Cette contribution est due par les personnes ou entreprises redevables de la taxe d'apprentissage en application de l'article 224 du présent code. / Elle est assise sur les rémunérations retenues pour l'assiette de la taxe d'apprentissage en application des articles 225 et 225 A versées à compter du 1er janvier 2004. Elle est calculée au taux de 0,06 % pour les rémunérations versées en 2004, de 0,12 % pour les rémunérations versées en 2005 et de 0,18 % pour les rémunérations versées à compter du ler janvier 2006. / Le montant de la contribution est versé aux organismes collecteurs agréés mentionnés à l'article L. 118-2-4 du code du travail avant le 1er mars de l'année suivant celle du versement des salaires. A défaut de versement ou en cas de versement insuffisant au plus tard à la date précitée, le montant de la contribution est versé au comptable de la direction générale des impôts, lors du dépôt de la déclaration prévue à l'article 229 du présent code, majoré de l'insuffisance constatée (...) " ; 

        10. Considérant, d'une part, que l'association AG EFREI ne conteste pas qu'elle délivre chaque mois à la société EFREI pour sa gestion de l'établissement privé d'enseignement EFREI une facture soumise à la taxe sur la valeur ajoutée correspondant au montant des charges engagées majorées d'une marge ; que, compte tenu de ce mode de rémunération, elle ne peut, quelles que soient les dispositions de ses statuts et de ceux de la société EFREI et alors même que le ministère de l'éducation nationale lui a versé ses subventions directement, être regardée comme ayant pour objet exclusif une activité d'enseignement affranchie de la taxe d'apprentissage par les dispositions citées ci-dessus de l'article 224 du code général des impôts ;

        11. Considérant, d'autre part, que l'association AG EFREI ne peut utilement invoquer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la référence 4 L-221, n° 7, de la documentation administrative de base à jour au 30 août 1997, applicable aux personnes et aux sociétés visées au 1°) du 2 de l'article 224 du code général des impôts, dans le champ duquel elle n'entre pas ; 

       Sur les intérêts de retard : 

        12. Considérant qu'aux termes de l'article 1727 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987 : " Le défaut ou l'insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts donnent lieu au versement d'un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions. / Cet intérêt n'est pas dû lorsque sont applicables les dispositions de l'article 1732 ou les sanctions prévues aux articles 1791 à 1825 F. / Le taux de l'intérêt de retard est fixé à 0,75 % par mois. Il s'applique sur le montant des sommes mises à la charge du contribuable ou dont le versement a été différé " ; 

        13. Considérant que, le principe selon lequel la loi pénale nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée, n'est pas applicable aux intérêts de retard, qui, ne présentent pas le caractère de sanction ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'il devrait être fait une application rétroactive des dispositions du I de l'article 29 de la loi de finances pour 2006 du 30 décembre 2005 doit être écarté ; 

        14. Considérant, qu'il résulte de ce qui précède que l'association AG EFREI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses demandes en décharge des impositions contestées; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

       D E C I D E :

Article 1er : les requêtes n°s 11PA00519 et 11PA00520 de l'association de gestion EFREI sont rejetées.

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N° 11PA00519,11PA00520