Vu la requête enregistrée au greffe de la Cour le 5 mars 2010 par télécopie et régularisée le 8 mars 2010, présentée pour M. Thierry B demeurant ... par Me Coutelier ; M. Marzin demande à la Cour : 

- d'annuler le jugement n° 0803315 rendu le 7 janvier 2010 par le tribunal administratif de Toulon ; 

- d'annuler la décision implicite de rejet de sa demande de maintenir son salaire au niveau antérieur et de requalifier sa fonction ; 

- d'ordonner à la commune d'Hyères de fixer son traitement annuel à la somme brute de 45 097,49 euros avec effet rétroactif à la date de conclusion du contrat ; 

- de condamner la commune à lui verser une somme de 3 758,12 euros à titre de salaire mensuel ; 

- d'enjoindre à la commune de l'intégrer dans un emploi de catégorie A ; 

- de mettre à la charge de la commune d'Hyères le paiement d'une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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      Vu la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique et notamment son article 20 ; 

      Vu le code du travail ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 2012 :

       - le rapport de Mme Vincent-Dominguez, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Hogedez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Ganet, substituant Me Coutelier pour M. Marzin et de 

Me Haouy, substituant Me Vergnon, pour la commune d'Hyères ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 13 novembre 2012, présentée pour M. Marzin par Me Coudurier ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 novembre 2012, présentée pour la commune d'Hyères par Me Vergnon ; 

       1. Considérant qu'à compter du 1er janvier 2008, la commune d'Hyères a exploité en régie la zone de carénage de son port qui était auparavant concédée à la société Hyères Carénage au sein de laquelle M. Marzin exerçait les fonctions de " cadre responsable du zonage " ; que, dans le cadre de ce transfert d'activité, la commune d'Hyères a, le 19 novembre 2007, proposé à M. Marzin la reprise de son contrat de travail sur la base d'un projet de simulation établi par référence au grade d'adjoint technique territorial principal de première classe à l'échelon spécial (catégorie C) avec un salaire brut fiscal mensuel de 2 687,02 euros ; que, tout en signant, le 20 décembre 2007, son contrat à durée indéterminée, M. Marzin a, le 7 février 2008, adressé au maire de la commune d'Hyères une demande tendant à la modification, dans son contrat, d'une part, de son niveau de qualification et, d'autre part, de sa rémunération ; qu'une décision implicite de rejet est née sur cette demande ; que M. Marzin demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 7 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa requête dirigée contre la décision implicite de rejet susmentionnée et tendant à ce qu'il soit enjoint à la commune d'Hyères de fixer son traitement annuel brut à la somme de 45 097, 49 euros et de l'intégrer sur un poste relevant de la catégorie A ; 

      Sur les conclusions aux fins d'annulation : 

      En ce qui concerne la rémunération : 

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique : "Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires./ Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération./ En cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat " ; qu'il résulte de ces dispositions, interprétées au regard des objectifs poursuivis par la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements, qu'en écartant, en l'absence même de toute disposition législative ou réglementaire contraire, la reprise des clauses du contrat dont le salarié transféré était titulaire relatives à la rémunération, lorsque celles-ci ne sont pas conformes aux "conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique", le législateur n'a pas entendu autoriser cette dernière à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l'organisme d'accueil à la date du transfert ; que les dispositions précitées du deuxième alinéa de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 ont en revanche pour objet et pour effet de faire obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l'ancienneté, excèderait manifestement celui que prévoient les règles générales que la personne publique a, le cas échéant, fixées pour la rémunération de ses agents non titulaires ; qu'en l'absence de telles règles au sein d'une collectivité territoriale, la reprise de la rémunération antérieure n'est en tout état de cause légalement possible que si elle peut être regardée comme n'excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l'autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge, en tenant compte, notamment, des fonctions occupées par l'agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l'Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues ; 

      3. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier et, notamment, des feuilles de paye produites par M. B qu'au moment du processus de transfert d'activité de la zone de carénage à la commune d'Hyères, soit à la fin du mois de décembre 2007, celui-ci percevait, en qualité de "cadre responsable de zonage" au sein de la société Hyères Carénage, une rémunération brute fiscale mensuelle, hors heures supplémentaires qui, dépendant d'un surcroît de travail, n'ont pas à être prises en compte, de 3 215 euros ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que l'augmentation de rémunération dont a bénéficié M. Marzin entre 2006 et 2007 aurait été dictée par d'autres considérations que ses mérites et son expérience professionnelle ;

      4. Considérant, en second lieu, qu'il n'est aucunement établi que la commune intimée aurait édicté des règles générales régissant la rémunération de ses agents non titulaires ; que si la commune d'Hyères aurait été fondée à refuser, dans le cadre de la reprise du contrat de travail de M. B toute clause impliquant une rémunération dont le niveau aurait manifestement excédé la rémunération à laquelle, dans le droit commun, il aurait pu prétendre, il ne ressort pas des pièces du dossier, eu égard aux missions techniques et d'encadrement confiées à M. B à son ancienneté et à son expérience professionnelle de plus de quatorze années dans ce domaine, ainsi qu'à la rémunération des agents de l'Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues, qu'une rémunération brute fiscale mensuelle de 3 215 euros était manifestement excessive ; 

      En ce qui concerne le niveau de recrutement : 

      5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et des écritures de la commune d'Hyères que le niveau de qualification de M. Marzin a été déterminé par référence au grade d'adjoint technique principal de première classe, relevant d'un cadre d'emploi de catégorie C ; que, cependant, il n'est pas contesté que M. Marzin a, après sa reprise par la commune d'Hyères, continué à exercer les mêmes fonctions que celles qui étaient auparavant les siennes au sein de la société Hyères Carénage ; qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment que les missions confiées ainsi à M. Marzin étaient d'un niveau supérieur à celles normalement dévolues à un agent de catégorie C ; 

      6. Considérant qu'il résulte de ce tout qui précède, que M. Marzin est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a estimé qu'il n'était pas fondé à demander l'annulation de la décision implicite par laquelle la commune d'Hyères avait refusé de modifier les clauses de son contrat ; 

      Sur les conclusions aux fins d'injonction : 

      7. Considérant que la présente décision implique nécessairement qu'il soit enjoint à la commune d'Hyères de procéder à la régularisation, depuis le 1er janvier 2008, du contrat de M. Marzin en stipulant une rémunération brute fiscale mensuelle de 3 215 euros, hors heures supplémentaires ; qu'elle n'implique pas, en revanche, s'agissant d'un agent contractuel, qu'il soit enjoint à la commune d'Hyères de classer M. B comme il le demande, dans un emploi correspondant à la catégorie A des fonctionnaires ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      8. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

      9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Hyères le paiement d'une somme de 2 000 euros qui sera versée à M. Marzin en application des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'en revanche, les dispositions précitées font obstacle à ce que la commune intimée, partie perdante, puisse prétendre au versement de la somme qu'elle réclame en application des dispositions précitées ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0803315 du tribunal administratif de Toulon en date du 7 janvier 2010 est annulé. 

Article 2 : La décision implicite du maire de la commune d'Hyères née sur la demande formulée le 7 février 2008 par M. Marzin est annulée.

Article 3 : Il est enjoint à la commune d'Hyères de modifier, depuis le 1er janvier 2008, le contrat de M. B en fixant une rémunération brute fiscale mensuelle de 3 215 euros (trois mille deux cent quinze euros). 

Article 4 : La commune d'Hyères versera à M. Marzin une somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Marzin est rejeté. 

Article 6 : Les conclusions présentées par la commune d'Hyères en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à M. Thierry Marzin et à la commune d'Hyères. 

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N° 10MA00931	2