Vu la requête, enregistrée le 14 janvier 2011, présentée pour M. A...D..., demeurant..., par Me C...B... ;

       M. D...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0903182, 0903184 du 28 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des pénalités correspondantes, qui lui ont été réclamés au titre de l'année 2005 ;

       2°) de prononcer les décharges demandées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre des frais engagés tant en première instance qu'en appel ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 février 2014 :

       - le rapport de M. Pourny,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

        1. Considérant que M.D..., exploitant à titre individuel de deux stations-services à Marseille jusqu'au 31 mars 2007, a été assujetti à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, au titre de l'année 2005, et à un rappel de taxe sur la valeur ajoutée, au titre de la même période, à la suite de la reconstitution des recettes de son entreprise ; qu'il conteste le jugement du 28 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités qui s'y rapportent ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées. (...) " et qu'aux termes de l'article L. 85 du même livre : " Les contribuables doivent communiquer à l'administration sur sa demande, les livres dont la tenue est rendue obligatoire par les articles L. 123-12 à L. 123-28 du code de commerce ainsi que tous les livres et documents annexes, pièces de recettes et de dépenses. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale, notamment auprès des entreprises industrielles ou commerciales, a seulement pour objet de permettre au service, pour l'établissement et le contrôle de l'assiette d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières, ou dans les mêmes conditions, de prendre connaissance, et le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que, sauf disposition spéciale, il est mis en oeuvre sans formalités particulières à l'égard de cette personne et, lorsqu'il est effectué auprès de tiers, n'est pas soumis à l'obligation d'informer le contribuable concerné ;

       3. Considérant que l'administration fiscale a fait usage de son droit de communication auprès de la SARL Cometrol, société commerciale à raison de sa forme, le 31 juillet 2007, afin que cette dernière, organisme " agréé DRIRE " chargé de la vérification périodique des pompes de M. D...en 2005 et 2006, lui communique " copies des factures ou bons de révisions des pompes " de l'entreprise du requérant ; que l'administration a ainsi obtenu communication des " rapports d'essais " ou " bons de révision " de ces pompes, lesquels lui ont permis de relever les quantités de carburants apparaissant aux compteurs-totalisateurs de ces appareils lors de contrôles effectués en 2005 et 2006 ; que, ces " rapports d'essais " ou " bons de révision " se rapportaient à l'activité professionnelle de la SARL Cometrol et étaient susceptibles d'être utilisés par elle pour justifier des prestations qu'elle a facturées au requérant ou des charges, tels les frais de déplacement, engagées par elle pour la fourniture de ces prestations ; qu'ils constituaient ainsi des documents existants se rapportant à l'activité professionnelle de la SARL Cometrol et se rattachant à la comptabilité de cette société ; que, dès lors, contrairement à ce que soutient le requérant, ces documents étaient susceptibles d'être obtenus par l'administration sur le fondement des dispositions de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales sans entacher la procédure d'imposition d'irrégularité ;

       4. Considérant, en second lieu, qu'il incombe à l'administration fiscale d'informer le contribuable de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour l'établissement de rectifications, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions correspondantes, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 12 novembre 2007 indique qu'un droit de communication a été exercé auprès de la société Cometrol, le 31 juillet 2007, et que l'examen des constats de révision des pompes a révélé des anomalies avant de préciser que ces constats de révision ont permis de reconstituer les quantités de carburants vendues pour chaque pompe grâce aux totalisateurs de ces appareils, en précisant, pour chaque pompe, la date des constats et les valeurs relevées lors de ces constats ; que, même si l'administration n'a pas précisé au contribuable qu'elle détenait une copie de ces documents, elle l'a ainsi suffisamment informé de la nature et de la teneur des renseignements recueillis par elle pour lui permettre d'en demander communication avant la mise en recouvrement des impositions en litige, en septembre 2008 ; que le moyen tiré de ce que la procédure serait irrégulière au motif que le requérant n'a pas été informé de ce que l'administration détenait une copie des relevés utilisés pour l'établissement des impositions en litige doit par suite être écarté ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) " ; que le vérificateur a écarté la comptabilité du requérant pour la période du 1er janvier au 31 octobre 2005 et reconstitué ses recettes pour cette période en se fondant sur un volume moyen de ventes résultant des données figurant sur les constats de révision des pompes des stations services du contribuable et de la marge indiquée par le requérant ; qu'il résulte de l'instruction que la comptabilité du requérant, qui ne comportait aucun document détaillant et justifiant des montants de ses recettes, n'était ni régulière ni probante et que les impositions en litige ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, dès lors, la charge de la preuve incombe à M.D... ;

       6. Considérant, en premier lieu, que l'administration fiscale n'a retenu aucune vente pour la pompe dont les compteurs étaient bloqués ; que, par ailleurs, M. D...n'établit pas que les compteurs équipant ses autres pompes auraient été affectés de dysfonctionnements susceptibles d'entraîner une exagération des impositions en litige ; que, dès lors, les moyens tirés de ce que les compteurs totalisateurs relevés lors des constats de révision opérés par la société Cometrol n'auraient pas été suffisamment fiables et de ce que deux d'entre eux étaient même bloqués peuvent être écartés ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, que si M. D...soutient qu'il était matériellement impossible que la station service située 88 boulevard Notre-Dame à Marseille assure à elle seule la distribution de 80 % du carburant vendu par son exploitation, alors qu'elle fonctionnait huit heures par jour avec un seul salarié, il n'établit pas qu'un seul des quatre salariés qu'il employait était affecté à la distribution de carburant dans cette station et que cette dernière ne fonctionnait que huit heures par jour, alors qu'au surplus les volumes évalués par l'administration sont cohérents avec ceux écoulés au cours de la période ultérieure ; que ce moyen ne peut ainsi être retenu ;

       8. Considérant, en dernier lieu, que le coefficient de marge de 1, 69 déterminé par le requérant a été établi à partir du seul volume des achats qu'il a comptabilisés ; que la comptabilité du requérant ayant été écartée et le volume de ses achats comptabilisés pour la période litigieuse étant très inférieur à celui des achats comptabilisés pour la période ultérieure sans qu'un changement dans les conditions d'exploitation ne soit établi, ce coefficient de marge ne saurait suffire à établir que la méthode de reconstitution utilisée par l'administration est radicalement viciée ou excessivement sommaire ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes ; que les conclusions qu'il présente au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées ;  

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. D...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...D...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA00177
[RJ1] Rappr. CE 5 mai 2008 n° 291229, B, M. Babonneau,,Rappr. Cass. Com. 28 février 2013 n° 12-14.771 Sté HR Access Solutions.