Vu la requête, enregistrée le 1er avril 2011, présentée pour M. B... A..., demeurant..., par la SELARL L. C. F consultants agissant par Me B...C... ; 

       M. A... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000978 du 20 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de commerce ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2013 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite d'un soit-transmis du 13 octobre 2008, l'administration fiscale a été autorisée par l'autorité judiciaire à consulter la procédure engagée devant le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence à l'encontre de M. A...pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; qu'à la suite de cette consultation, constatant que l'intéressé se livrait à la revente du fuel détourné dans l'exercice de ses fonctions salariées de chauffeur-livreur et donc à une activité devant être notamment assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, l'administration a notifié à M. A...un avis de vérification de comptabilité du 3 octobre 2008 pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 concernant la taxe sur la valeur ajoutée et les bénéfices industriels et commerciaux ; que par proposition de rectification du 22 janvier 2009, les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par M. A...ont été évalués d'office en vertu de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales et la taxe sur la valeur ajoutée taxée d'office en vertu de l'article L. 66, 3° du même livre, ce qui a entraîné des rectifications pour les années 2006 et 2007 ; que le requérant relève régulièrement appel du jugement du 20 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que des pénalités correspondantes qui lui sont réclamés au titre des années 2006 et 2007 ;

       Sur le principe de l'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 110-1 du code de commerce : " La loi répute actes de commerce : / 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article 256 A du même code : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention / (...) Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées. Est notamment considérée comme activité économique une opération comportant l'exploitation d'un bien meuble corporel ou incorporel en vue d'en retirer des recettes ayant un caractère de permanence " ;

       3. Considérant que dans le cadre de son droit de communication prévu à l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, exercé auprès du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, l'administration fiscale a pris connaissance des documents afférents à la procédure ouverte à l'encontre de M. A...pour vol et recel en bande organisée de fuel lourd ; qu'il est constant que l'examen des pièces de la procédure pénale a permis à l'administration fiscale de constater que le trafic de fuel durait depuis 2001, que les quantités dérobées avaient progressivement augmenté et que les vols s'étaient intensifiés à partir de 2006 pour ne s'achever que le 20 mai 2008, date de l'interpellation des protagonistes ; que les auteurs de ces vols, dont M.A..., étaient en lien régulier avec les acheteurs et que le paiement s'effectuait systématiquement en espèces au tarif de 120 euros la tonne en 2006 et 2007 ; que le partage des profits était de 50 % pour M. A...sur toutes les livraisons en tant qu'intermédiaire entre le chauffeur des camions citernes transportant le fuel et des serristes, les 50 % restants revenant à son complice, opération par opération ; que par ailleurs, M. A... ne peut se prévaloir de l'existence d'un état de subordination vis-à-vis de son employeur dans le cadre de son activité salariée de chauffeur-livreur, dès lors qu'il résulte de l'instruction qu'il a agi de manière indépendante et sous sa propre responsabilité ; que les opérations de vente auxquelles s'est livré M. A...pendant la période en litige, doivent être regardées, par leur répétition et leur importance, comme constitutives d'une activité commerciale, entrant en tant qu'activité économique de livraison de biens et de prestation de services accomplie à titre indépendant à l'égard d'une clientèle, dans le champ d'application des articles 256 et 256 A du code général des impôts ; que c'est, par suite, à bon droit que l'administration l'a regardé comme un assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et a imposé entre les mains du requérant les produits générés par cette activité occulte de revente de produits combustibles sur le fondement des dispositions de ces articles ; 

       4. Considérant que M. A...invoque le bénéfice de l'instruction 3 CA-79 en date du 15 février 1979 et de la documentation de base 3-A-1121 n°2 du 20 octobre 1999, qui précisent notamment que les personnes qui agissent de manière indépendante sont celles qui exercent une activité sous leur propre responsabilité et qui jouissent d'une liberté totale dans l'organisation et l'exécution des travaux qu'elle comporte ; que, toutefois, ces instructions ne comportant aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle qui résulte de ce qui précède, le requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à en invoquer le bénéfice sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       Sur la méthode de reconstitution :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition" ; qu'en vertu de ces dispositions, il appartient à M.A..., qui a été taxé d'office, d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ;

       6. Considérant que s'agissant des rappels opérés en matière de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, il résulte de l'instruction que l'administration a évalué le montant des sommes retirées de la vente de fuel dérobé à partir des procès-verbaux de garde à vue, puis compte tenu des écarts constatés entre les déclarations et les investigations effectuées et des intérêts divergents des diverses parties interrogées, a opéré une moyenne en fonction de la participation de M. A...à l'activité en litige ; que le service a évalué la moyenne des revenus revenant à M. A...pour l'année 2006 à 36 900 euros et pour l'année 2007 à 55 878 euros, puis le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée à 7 232 euros pour l'année 2006 et à 10 952 euros pour l'année 2007 ; qu'en se bornant à critiquer la référence à un revenu moyen et à invoquer le caractère radicalement vicié de la méthode, le requérant, qui supporte la charge de la preuve, n'établit pas que la méthode retenue par l'administration reposerait sur des bases erronées ou serait radicalement viciée en son principe et ne démontre pas l'exagération des bases d'imposition en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande à fin de décharge ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA01302