Vu la requête, enregistrée le 13 avril 2007, présentée pour M. François X, demeurant ..., par Me Roumier ; M. X demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0015483/2-1 du 13 février 2007 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 1994, 1995 et 1996 et de la contribution sociale généralisée et la contribution au recouvrement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1995, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 588 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 septembre 2008 :

       - le rapport de M. Bossuroy, rapporteur,

       - les observations de Me Sergent, pour M. X,

       - les conclusions de Mme Samson, commissaire du gouvernement,

       et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 10 septembre 2008 pour M. X ;

       Considérant que l'administration a procédé, au titre des années 1994, 1995 et 1996 d'une part à une vérification de comptabilité de l'activité de peinture-décoration exercée par Mme X et d'autre part, à l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme X ; que M. X relève appel du jugement du 13 février 2007 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles M. et Mme X ont été assujettis au titre des années 1994 à 1996 à la suite de ces contrôles ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que par une décision du 20 février 2008, prise au cours de la procédure d'appel, le directeur des services fiscaux a prononcé la décharge à concurrence d'une somme de 3 707 euros des impositions et des pénalités y afférentes mises à la charge de M. et Mme X au titre de l'année 1995 ; qu'à concurrence de cette somme, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête ;

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       En ce qui concerne la somme de 380 000 F imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 1995 :

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : « 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices » ; 

       Considérant qu'en appel le ministre demande que les dispositions du 2° du 1 de l'article précité soient substituées aux dispositions du 1° du 1 du même article comme fondement légal de l'imposition entre les mains de Mme X du revenu distribué par la société Guerbe, dont la contribuable était associée, correspondant au prix du transfert dans le patrimoine de l'intéressée d'un bien immobilier appartenant auparavant à la société ; que cette substitution ne prive le contribuable d'aucune garantie ; que le moyen tiré de ce que cette imposition ne pouvait trouver son fondement dans les dispositions du 1° du 1 de l'article 109 faute pour l'administration d'établir l'existence de bénéfices réalisés par la société au titre de l'année 1995 est par suite inopérant et ne peut qu'être écarté ;

En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux provenant de l'activité de Mme X imposés au titre des années 1994, 1995 et 1996 :

       Considérant que les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par Mme X dans le cadre de son activité de peinture-décoration ont fait l'objet d'une évaluation d'office pour défaut de déclaration dans les trente jours d'une première mise en demeure, en application des dispositions des articles L. 68 et L. 76-1° du livre des procédures fiscales ; que la régularité de cette procédure n'étant pas contestée, le requérant supporte la charge de l'exagération des impositions en litige, en vertu des dispositions des articles L. 193 et R. 193-1 du même livre ; 

       S'agissant des recettes :

       Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que Mme X n'a présenté au service aucune comptabilité ni aucune pièce justificative de ses recettes ou de ses charges ; que, dans ces conditions, le vérificateur était fondé à reconstituer les recettes de la contribuable en se référant aux crédits de ses comptes professionnels, même si cette méthode pouvait conduire à ce qu'une partie des recettes ne soit pas retenue suivant le principe des créances acquises mais en fonction de leur encaissement ; que le moyen tiré de ce que cette méthode serait radicalement viciée dans son principe doit par suite être écarté ;

       Considérant, d'autre part, que les pièces produites par M. X ne suffisent pas à établir qu'une partie des crédits regardés comme des recettes par le service proviendraient de transferts entre les comptes de Mme X, d'avances ou de remboursements ; que la circonstance que le contrôle de la société civile immobilière Marko se soit conclu par une absence de redressements n'établit pas que les sommes provenant de cette société ne constituaient pas des recettes pour la requérante ;

       S'agissant des charges :

       Considérant que pour déterminer le montant du bénéfice imposable réalisé par Mme X l'administration a admis d'une part, malgré l'absence de pièces justificatives, un montant de charges générales fixé à 25 % des recettes, soit respectivement 307 064 F, 318 201 F et 89 836 F au titre des années 1994, 1995 et 1996, et d'autre part, à la suite des observations formulées sur la notification de redressements, des charges de sous-traitance justifiées par la contribuable, s'élevant à 635 585 F pour l'année 1994 et 569 067 pour l'année 1995 ;

       Considérant, d'une part, qu'à propos des charges autres que les charges de sous-traitances, le requérant soutient qu'il y aurait lieu de tenir compte d'un montant de frais financiers de 3 513 F au titre de l'année 1994 et de charges générales, frais financiers compris, s'élevant respectivement à 367 891 F toutes taxes comprises au titre de l'année 1995 et 208 796 F toutes taxes comprises au titre de l'année 1996 ; que le moyen relatif à l'année 1994 ne peut qu'être écarté dès lors que les frais financiers invoqués doivent être regardés comme inclus dans le forfait de charge de 25 % des recettes, d'un montant supérieur, retenu par l'administration ; que les pièces produites en appel apparaissent en revanche de nature à justifier les montants de charges avancés par le requérant au titre des années 1995 et 1996, hormis les frais financiers dont le caractère professionnel n'est pas établi ; que l'administration ne peut utilement soutenir à cet égard que la preuve n'est pas apportée du paiement effectif de ces charges ni de leur inscription en comptabilité ; que le ministre ne donne par ailleurs aucune précision sur la nature et le montant des dépenses qui devraient être écartées aux motifs qu'elles revêtiraient un caractère privé, que la facture est libellée au nom de M. X ou qu'elles ne sont pas justifiées par des pièces ayant la nature de factures ; qu'il y a lieu, toutefois, de n'admettre la déduction des charges générales invoquées par le requérant que pour leur montant hors taxe, soit 306 923 F au titre de l'année 1995 et 174 899 F au titre de l'année 1996, alors même que le requérant serait dans l'impossibilité de demander le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur ces factures ; qu'il suit de là que le moyen  doit être écarté pour ce qui concerne l'année 1995 dès lors que le montant des charges générales dont il apporte la justification, soit 306 923 F, est inférieur au montant forfaitaire retenu par le service, soit 318 201 F ; qu'il convient, en revanche, de prononcer la réduction du bénéfice industriel et commercial imposé au titre de l'année 1996 à concurrence de la différence entre le forfait de 89 836 F retenu par le service et le montant justifié de 174 899 F, soit 85 063 F ;

       Considérant, d'autre part, qu'à propos des charges de sous-traitance de l'année 1994, les pièces produites en appel justifient qu'il convient de tenir compte des factures émanant de l'entreprise Camaroschi pour un montant de 88 044 F hors taxes, malgré l'erreur de calcul de la taxe sur la valeur ajoutée dont ces factures étaient entachées et qui ont été corrigées ; que les factures provenant des entreprises Loison et FJ Décor, qui ne font l'objet d'aucune critique du défendeur, établissent par ailleurs que les charges correspondant à ces deux sous-traitants doivent être majorées respectivement de 10 121 F et 4 466 F ; qu'il convient dès lors de réduire également le bénéfice industriel et commercial imposé au titre de l'année 1994 d'une somme totale de 102 631 F ;

       En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi appliquées au titre des années 1995 et 1996 :

       Considérant que l'administration a infligé aux contribuables les pénalités de mauvaise foi prévues par l'article 1729 du code général des impôts, à raison des compléments d'impôt sur le revenu correspondant aux bénéfices industriels et commerciaux réalisés par Mme X qui ont fait l'objet d'une évaluation d'office ;

       Considérant, en premier lieu, qu'en se fondant uniquement, d'une part, sur la nature et le montant des redressements et, d'autre part, sur l'absence de comptabilité, sans démonstration du caractère intentionnel de ces omissions, le ministre ne peut être regardé comme apportant la preuve de l'intention des contribuables d'éluder l'impôt et, partant, de leur mauvaise foi ;  

       Considérant, en second lieu, que si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c'est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; que le ministre ne peut demander que les pénalités pour défaut de déclaration prévues par l'article 1728 du code général des impôts soient substituées aux pénalités de mauvaise foi dès lors que si la notification de redressement adressée à Mme X le 22 décembre 1997 fait mention des retards de déclaration dans sa partie consacrée aux pénalités, elle ne retient pas ce fait pour motiver les pénalités initialement appliquées ; que la demande de substitution de la base légale des pénalités doit par suite être rejetée ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a refusé de prononcer la réduction à concurrence de 102 631 F au titre de l'année 1994 et de 85 062 F au titre de l'année 1996 du montant des bénéfices industriels et commerciaux imposés au nom de M. et Mme X et de prononcer la décharge des pénalités de mauvaise foi qui leurs ont été infligées au titre des années 1995 et 1996 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D E C I D E :

Article 1er : A concurrence de la somme de 3 707 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. X.

Article 2 : Les bases d'impositions de M. et Mme X dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux sont réduites respectivement des sommes de 102 631 F et 85 063 F au titre des années 1994 et 1996. 

Article 3 : A concurrence des réductions de bases prononcées à l'article 1er, M. et Mme X sont déchargés des compléments d'impôt sur le revenu et des intérêts de retard y afférents auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1994 et 1996.

Article 4 : M. et Mme X sont déchargés des pénalités de mauvaise foi qui leur ont été infligées au titre des années 1995 et 1996.

Article 5 : La somme de 1 500 euros est mise à la charge de l'Etat en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N° 06PA02638

Mme Anne SEFRIOUI

2

N° 07PA01391

Classement CNIJ :

C