Vu la requête, enregistrée le 22 mars 2013, présentée par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), dont le siège est 7, square Max Hymans à Paris (75730) ; L'ARCEP demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1208926/2-1 du 22 janvier 2013 par lequel le Tribunal administratif de Paris a annulé le titre de perception du 1er décembre 2011 par lequel elle a mis à la charge de la société Net Bourgogne la somme de 153 058,40 euros au titre de la redevance annuelle domaniale de mise à disposition de fréquences radioélectriques pour l'année 2012 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la société Net Bourgogne devant le Tribunal administratif de Paris ; 

..................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 28 avril 2014, présentée pour la société Net Bourgogne par Me Vève ;

       Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive " autorisation ") ;

       Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (directive "  cadre ") ;

       Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances ;

       Vu le code des postes et communications électroniques ;

       Vu le code général de la propriété des personnes publiques ; 

       Vu la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative pour 2007 ;

       Vu le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique ; 

       Vu le décret n° 92-1369 du 29 décembre 1992 modifiant le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique et fixant les dispositions applicables au recouvrement des créances de l'Etat mentionnées à l'article 80 de ce décret ;

       Vu le décret n° 2007-1531 du 24 octobre 2007 instituant une redevance destinée à couvrir les coûts exposés par l'Etat pour la gestion de fréquences radioélectriques ;

       Vu le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ;

       Vu l'arrêté du 24 octobre 2007 portant application du décret n° 2007-1532 du 

24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 avril 2014 :

       - le rapport de M. Sorin, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Ladreyt, rapporteur public,

       - et les observations de Mme A...pour l'ARCEP et de Me Vève, avocat de la société Net Bourgogne ;

       1. Considérant que par un titre de perception en date du 1er décembre 2011, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a mis à la charge de la société Net Bourgogne, titulaire d'une autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques, une somme de 153 058,40 euros au titre de la redevance annuelle domaniale de mise à disposition de fréquences radioélectriques pour l'année 2012 ; que, par un jugement du 

22 janvier 2013, le Tribunal administratif de Paris a annulé ce titre de perception ; que l'ARCEP interjette régulièrement appel de ce jugement ; 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la directive 2002/20/CE du 7 mars 2002 susvisée : " Les Etats membres peuvent permettre à l'autorité compétente de soumettre à une redevance les droits d'utilisation des radiofréquences ou des numéros ou les droits de mettre en place des ressources sur ou sous des biens publics ou privés, afin de tenir compte de la nécessité d'assurer une utilisation optimale de ces ressources. Les Etats membres font en sorte que ces redevances soient objectivement justifiées, transparentes, non discriminatoires et proportionnées eu égard à l'usage auquel elles sont destinées et tiennent compte des objectifs fixés à l'article 8 de la directive 2002/21/CE (directive cadre) " ; qu'au terme de cet article : " (...) Les autorités réglementaires nationales promeuvent la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, des services de communications électroniques et des ressources et services associés, (...), contribuent au développement du marché intérieur, (...) soutiennent les intérêts des citoyens de l'Union européenne " ; qu'aux termes de l'article 2 du décret 

n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 susvisé : " Les titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences (...) accordée par une décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes sont assujettis : (...) - au paiement d'une redevance annuelle domaniale de mise à disposition de fréquences radioélectriques dont le montant est déterminé conformément au chapitre Ier du présent décret (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 du décret n° 2007-1532 susvisé : " Par dérogation à l'article 2, les titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences exploitant un réseau mobile terrestre ouvert au public sont assujettis au paiement d'une redevance dont le montant est déterminé par le chapitre III. Lorsqu'il n'est pas déterminé par le chapitre III, ce montant est précisé dans le cahier des charges annexé aux autorisations correspondantes. / Pour les autorisations d'utilisation des fréquences pour l'exploitation d'un réseau mobile terrestre ouvert au public, les chapitres Ier et II et le premier alinéa de l'article 14 du présent décret ne sont pas applicables " ;

       3. Considérant que, pour annuler le titre de perception du 1er décembre 2011 par lequel l'ARCEP a mis à la charge de la société Net Bourgogne la somme de 153 058,40 euros au titre de la redevance annuelle domaniale de mise à disposition de fréquences radioélectriques au titre de l'année 2012, le Tribunal administratif de Paris a estimé que l'ARCEP n'apportait aucun élément qui ferait état d'une quelconque différence de situation entre les opérateurs exploitant un réseau hertzien fixe et les opérateurs exploitant un réseau mobile terrestre ouvert au public permettant de justifier des modalités de calcul différentes de la redevance annuelle domaniale due par ces deux catégories d'opérateur, et, partant, a accueilli le moyen tiré de la rupture d'égalité opérée entre ces opérateurs par les dispositions précitées du décret n° 2007-1532 ; 

       4. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction que ces opérateurs sont, tant d'un point de vue juridique que d'un point de vue technique et économique, placés dans des situations différentes ; que, d'une part, il résulte de l'instruction qu'en application des dispositions de l'article L. 42-2 du code des postes et des communications électroniques, seules les autorisations d'utilisation des fréquences permettant l'exploitation d'un réseau mobile ouvert au public font l'objet d'une sélection par appel à candidature, les autorisations d'utilisation des fréquences fixes étant délivrées au fur et à mesure des demandes reçues par l'ARCEP ; que, par ailleurs, en vertu du même article, seuls le montant et les modalités de versement des redevances dues pour les fréquences permettant l'exploitation d'un réseau mobile ouvert au public peuvent déroger aux dispositions de l'article L. 2125-4 du code général de la propriété des personnes publiques ; que, d'autre part, d'un point de vue technique, les opérateurs exploitant un réseau hertzien fixe, qui se répartissent entre les opérateurs de service fixe point à point et les opérateurs de boucle locale radio, ont vocation à assurer un service local principalement destiné à permettre l'accès à la ressource numérique des territoires ruraux, alors que les opérateurs exploitant un réseau mobile terrestre ouvert au public ont vocation à offrir principalement des services de téléphonie mobile à l'échelle nationale ; qu'enfin, les conditions d'exploitation commerciale de la ressource hertzienne occupée par les opérateurs de réseaux fixes et les opérateurs de réseaux mobiles diffèrent profondément, ces derniers comptant près de 73,1 millions de clients au 31 décembre 2012 et ayant généré cette même année un chiffre d'affaires de 18 milliards d'euros quand les premiers comptaient à la même date moins de 50 000 abonnés pour un chiffre d'affaires de 

15 millions d'euros ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur la rupture d'égalité entre les différences catégories d'opérateurs pour annuler le titre de perception du 1er décembre 2011 ; 

       6. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Net Bourgogne devant le Tribunal administratif de Paris et devant la Cour ;

       Sur la légalité du titre de perception du 1er décembre 2011 :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 2007-1531 du 24 octobre 2007 susvisé : " Les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences radioélectriques délivrées par arrêté du ministre chargé des communications électroniques pris avant le 1er janvier 1997 ou accordées par décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes sont assujettis à une redevance annuelle destinée à couvrir les coûts exposés par l'Etat pour la gestion du spectre hertzien et des autorisations d'utilisation de fréquences " ; qu'aux termes de l'article 2 du même décret : " Le mode de calcul de la redevance instituée à l'article 1er et les conditions de son paiement et de son recouvrement sont déterminés par décret " ; qu'aux termes de l'article 2 du décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 susvisé : " Les titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences (...) accordée par une décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes sont assujettis : (...) - au paiement d'une redevance annuelle domaniale de mise à disposition de fréquences radioélectriques dont le montant est déterminé conformément au chapitre Ier du présent décret (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 du décret n° 2007-1532 susvisé : " Par dérogation à l'article 2, les titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences exploitant un réseau mobile terrestre ouvert au public sont assujettis au paiement d'une redevance dont le montant est déterminé par le chapitre III. Lorsqu'il n'est pas déterminé par le chapitre III, ce montant est précisé dans le cahier des charges annexé aux autorisations correspondantes. / Pour les autorisations d'utilisation des fréquences pour l'exploitation d'un réseau mobile terrestre ouvert au public, les chapitres Ier et II et le premier alinéa de l'article 14 du présent décret ne sont pas applicables " ;

       8. Considérant que la redevance imposée à un occupant du domaine public doit être calculée non seulement en fonction de la valeur locative d'une propriété privée comparable à la dépendance du domaine public pour laquelle la permission est délivrée mais aussi en fonction de l'avantage spécifique procuré par cette jouissance privative du domaine public ;

       9. Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient que les difficultés économiques rencontrées par les opérateurs titulaires d'autorisations de fréquences hertziennes utilisant le système d'exploitation WiMAX depuis l'intervention du décret n° 2007-1532 ont sensiblement diminué la valeur commerciale des autorisations détenues alors que le mode de calcul de la redevance, qui ne comprend pas, contrairement à ce qu'il en est de la redevance due par les opérateurs de réseaux mobile terrestres ouverts au public, de coefficient indexé sur les résultats commerciaux, est demeuré identique ; que, toutefois, d'une part, en proportionnant la fixation de cette redevance à la largeur de la bande de fréquence attribuée et à la surface couverte par l'autorisation d'utilisation de fréquences et en tenant compte ainsi des avantages tirés de l'utilisation de la fréquence, le décret litigieux répond à l'objectif de gestion optimale des ressources en radiofréquences fixé par l'article 13 de la directive 2002/20/CE ; que, d'autre part, en se bornant à invoquer une conjoncture économique défavorable, la société requérante n'établit pas que les modalités de fixation de la redevance domaniale de mise à disposition des radiofréquences conduirait à un montant disproportionné aux avantages procurés par l'occupation du domaine public hertzien, les données chiffrées qu'elle produit faisant au demeurant état d'une part de la redevance dans le chiffre d'affaires oscillant de 10 à 20% qui ne saurait être regardé comme manifestement disproportionnée ; qu'enfin, la société requérante n'établit pas que ce montant serait à l'origine des difficultés économiques rencontrées, lesquelles résultent au contraire de l'obsolescence de la technologie qu'elle exploite ; que, dans ces conditions, le moyen soulevé ne peut qu'être écarté ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 4 du décret n° 2007-1532 susvisé : " Les coefficients définis ci-après servent au calcul des montants des redevances. / Le coefficient " l " représente la largeur de bande de fréquences attribuée, exprimée en MHz. / Le coefficient " bf " caractérise la bande de fréquences. / Le coefficient " lb " caractérise l'adéquation de longueur de bond dans le cas du service fixe point à point. / Le coefficient " es " caractérise l'efficacité spectrale dans le cas du service fixe point à point. / Le coefficient " a " caractérise les autorisations d'utilisation de fréquences par allotissement. / Le coefficient " c " caractérise la surface couverte par l'autorisation d'utilisation de fréquences. / Les coefficients " k1 ", " k2 ", " k3 ", " k4 " sont des valeurs de référence. / Les valeurs des coefficients bf, lb, es, a, k1, k2, k3, k4 sont fixées par arrêté du ministre chargé des communications électroniques " ; qu'aux termes de l'article 5 du même décret : " Pour une assignation du service fixe point à point, le montant annuel, exprimé en euros, de la redevance de mise à disposition résulte du produit des coefficients l, bf, lb, es, k1 (...) " ; qu'aux termes de l'article 6 du même décret : " Pour un allotissement du service fixe de boucle locale radio, le montant annuel, exprimé en euros, de la redevance de mise à disposition résulte du produit des coefficients l, bf, c, k2 (...) " ; 

       11. Considérant, d'une part, que la société requérante soutient que ces dispositions, qui ont pour objet d'exclure des modalités de calcul de la redevance domaniale due pour un allotissement du service fixe de la boucle locale radio les coefficients " lb " et " es ", méconnaissent le principe d'égalité de traitement des opérateurs ; que, toutefois, il résulte des écritures de l'ARCEP, et il n'est pas contesté, que l'utilisation de ces coefficients, qui ont pour objet de tenir compte de l'emplacement du lieu d'émission imposé par l'ARCEP dans le cas des assignations, est sans objet s'agissant des fréquences alloties dont le lieu d'émission est fixée par l'entreprise titulaire des autorisations elle-même ; que, par suite, la différence de situation entre les entreprises bénéficiaires de fréquences assignées et celles bénéficiaires de fréquences alloties est de nature à justifier des modalités de calcul de la redevance différentes ; que le moyen soulevé doit, dès lors, être écarté ; 

       12. Considérant, d'autre part, que le moyen tiré de l'absence de démonstration par l'ARCEP du caractère pertinent des niveaux des coefficients " bf " et " k1 " fixés par les dispositions de l'arrêté du 24 mars 2007 susvisé n'est pas assorti des précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé ; 

       13. Considérant, en troisième lieu, que si la société requérante soutient que la fixation du niveau du coefficient " es " à un montant identique pour l'ensemble des entreprises titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences sans distinction selon la nature des services offerts aux clients finaux révèle " des critères d'établissement du montant des redevances déconnectés de toute considération de l'usage effectif qui est fait du domaine public hertzien ", elle n'établit, par cette seule allégation, ni que la différence de situation entre les entreprises selon la nature des services offerts imposerait une fixation du coefficient " es " à des niveaux différents ni, en tout état de cause, que le montant de la redevance litigieuse revêtirait, de cette seule circonstance, un caractère disproportionné ; que le moyen soulevé doit, par suite, être écarté ; 

       14. Considérant, en quatrième lieu, que la circonstance que la Suisse, la Belgique et le Luxembourg aient retenu des modes de calcul de la redevance d'occupation des fréquences hertziennes traversant leurs territoires différents de ceux retenus par les décrets n° 2007-1531-2007-1532 est sans incidence sur la légalité du titre de perception litigieux ; 

       15. Considérant, enfin, que la société requérante n'établissant pas que les modalités de calcul de la redevance domaniale conduirait à un montant disproportionné, il y a lieu d'écarter, par voie de conséquence et en tout état de cause, le moyen tiré de ce que le recours à d'autres critères aurait permis de parvenir à un montant de la redevance domaniale plus approprié ;

       16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ARCEP est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a annulé son titre de perception du 1er décembre 2011 portant sur la redevance annuelle domaniale de mise à disposition de fréquences radioélectriques pour l'année 2012 ; qu'il y a lieu de rejeter la demande présentée en première instance par la société Net Bourgogne, ensemble les conclusions présentées en appel au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1208926/2-1 du Tribunal administratif de Paris du 22 janvier 2013 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Net Bourgogne devant le Tribunal administratif de Paris est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de la société Net Bourgogne présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 13PA01122