Vu la requête, enregistrée le 25 juillet 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Jacques A, demeurant ..., par Me Thomas, avocat ; M. et Mme A demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000092 du 9 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Patrick Minne, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet M. A, qui exploite une entreprise individuelle de récupération de matériaux, démolition industrielle et vente de vieux chiffons, l'administration fiscale a notamment remis en cause, au titre de l'exercice clos au cours de l'année 2004, l'inscription au passif de deux dettes figurant au bilan de l'entreprise depuis 1993 et 1995 ; que M. et Mme A font appel du jugement du 9 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition contestée :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 43 de la loi du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le législateur a rétabli, au premier alinéa du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts, le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit pour la détermination du bénéfice imposable et a assorti ce principe de deux séries d'exceptions prévues aux deuxième et troisième alinéas de cet article ; qu'en vertu du deuxième alinéa précité, une erreur ou omission affectant l'évaluation d'un élément quelconque du bilan d'un des exercices non prescrits peut, si elle a été commise au cours d'un exercice clos plus de sept ans avant l'ouverture du premier des exercices non prescrits, être corrigée de manière symétrique dans les bilans de clôture et d'ouverture des exercices non prescrits, y compris dans le bilan d'ouverture du premier d'entre eux ; que le bénéfice de cette correction symétrique est toutefois limité, ainsi qu'il résulte des travaux parlementaires préalables à l'adoption de l'article 43 de la loi du 30 décembre 2004 susvisée, aux erreurs ou omissions qui ne présentent pas le caractère d'une erreur comptable délibérée ; que, par suite, en ayant refusé à M. A la possibilité de se prévaloir des dispositions du deuxième alinéa du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts au motif que les erreurs de comptabilisation des deux dettes au passif, bien que concernant des exercices clos plus de sept années avant l'ouverture du bilan de l'exercice 2004, premier exercice non prescrit, ne pouvaient pas être regardées comme des simples erreurs comptables mais constituaient, de la part du contribuable, une erreur délibérée, les premiers juges n'ont pas ajouté à la loi fiscale une condition non prévue ;

       En ce qui concerne la dette contractée en 1993 :

       4. Considérant, d'une part, que, pour justifier le maintien, au passif du bilan de l'exercice 2004 de son entreprise, d'une dette d'un montant de 243 918 euros, M. A soutient que cette écriture correspond à l'estimation faite, en 1993, du coût de travaux de réparation d'une grue de 40 tonnes montée sur camion, acquise en 1982 ; que, toutefois, le contribuable, qui ne conteste pas n'avoir jamais engagé ces travaux de réparation, n'apporte aucune pièce établissant qu'il s'est obligé à l'égard d'un fournisseur ; que le requérant ne pouvait ignorer le caractère irrégulier de l'inscription de sa dette, qui ne correspond à aucune contrepartie chez un réparateur ; que l'écriture comptable en cause présente, ainsi, le caractère d'une erreur comptable délibérée qui autorisait le service à rectifier, au titre de l'exercice clos au cours de l'année 2004, premier exercice non prescrit, le bénéfice imposable de M. A sans que celui-ci puisse utilement se prévaloir de ce qu'il a, à la clôture de l'exercice 2006, postérieur à celui en litige, annulé cette écriture ;

       5. Considérant, d'autre part, que si M. A soutient que le montant de 30 489 euros également inscrit au compte de classe 4 " autres dettes ", sous le libellé " Div CAP Commissions ", n'a pas de lien avec le montant des réparations de sa grue mentionné ci-dessus, il n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, du caractère correct de l'inscription de cette dette au bilan de son entreprise individuelle de l'exercice 2004 ; que, par suite, l'administration était fondée à remettre en cause cette écriture de passif ;

       En ce qui concerne la dette contractée en 1995 :

       6. Considérant que, par arrêté du 12 octobre 1993, le préfet de la Seine-Maritime a, notamment, interdit à M. A de poursuivre l'activité de stockage de ferrailles, qu'il exerçait sur la parcelle alors cadastrée A 661 située à Rouxmesnil-Bouteilles, et lui a imposé de procéder à la remise en état de ce terrain dans le délai de six mois par enlèvement de la ferraille stockée ; que, dans le but de satisfaire à cette décision administrative, le contribuable a demandé, et obtenu, de la société BTP Jean Lefebvre, un devis estimatif du 9 mars 1995 faisant état, après correction due à un changement de taux de la taxe sur la valeur ajoutée, d'un prix de 7 768 020 francs (1 184 227 euros) ; que les travaux décrits dans ce devis n'ont pas été réalisés, ni même commandés ; qu'en l'absence de tout commencement d'exécution et de tout engagement à l'égard de la société auteur du devis, aucune dette ne pouvait être inscrite, en 1995, au passif du bilan de M. A ; qu'en l'espèce, le caractère délibéré de cette erreur comptable est établi, non seulement par la référence à un simple devis estimatif qui n'a engendré aucune obligation contractuelle dans le patrimoine du contribuable, mais également par la circonstance que ce dernier, en dépit d'un nouvel arrêté préfectoral du 2 mai 1995 le mettant en demeure de procéder aux travaux et même après la cession, le 26 novembre 2001, d'une partie des terrains qu'il pouvait continuer à exploiter, n'a jamais lancé les travaux et a maintenu au passif de son bilan, sur la base du devis initial, une dette qui n'a jamais été certaine, ni dans son principe, ni dans son montant ; que, par suite, l'administration était en droit de rehausser le bénéfice de l'entreprise de M. A de l'exercice ouvert au cours de l'année 2004, premier exercice non prescrit, du montant susmentionné de 1 184 227 euros ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen, qui a répondu à tous les moyens qui lui étaient soumis, a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       9. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme A doivent, dès lors, être rejetées ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jacques A et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA01211