Vu la requête, enregistrée le 22 juin 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles sous le n° 11VE02277, présentée pour la société VINCI ENERGIES CONTRACTING, dont le siège est 280, rue du 8 mai 1945 à Montesson (78360), représentée par son président en exercice, par Me Grousset, avocats à la Cour ; la société VINCI ENERGIES CONTRACTING demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0707698 du 27 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 à 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - qu'en vertu de la circulaire du 28 juillet 1993 du ministère des affaires sociales, de la santé et de la ville, en ce qui concerne les professions affiliées à des caisses de compensation de congés payés, les indemnités de congés payés versées aux salariés par ces caisses sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale et donc, de celle des taxes assises sur les salaires ;

       - que les dispositions du code général des impôts circonscrivent l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction aux seules rémunérations versées par l'employeur ; 

       - que les rehaussements en cause ont été effectués sur la base des versements effectués par les employeurs à ces caisses de compensation, qui ont un caractère forfaitaire, et ne correspondent pas exactement aux indemnités de congés payés effectivement versées aux salariés, de sorte qu'ils ne peuvent être assimilés à des rémunérations ; 

       - que la réponse ministérielle faite à M. Blary, député, le 14 avril 1976 est opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales puisqu'elle n'a été rapportée que le 17 février 2009 ; 

       - que le caractère forfaitaire du redressement opéré par le service ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations ; 

       - que le service ne saurait fonder son redressement en se référant à des règles applicables à la participation au développement de la formation professionnelle continue, le décret n° 89-365 du 8 juin 1989 n'étant applicable qu'à cette participation ;

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       Vu les autres pièces des dossiers ; 

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société VINCI ENERGIES CONTRACTING, qui exerce son activité dans le secteur du bâtiment et est, à ce titre, obligatoirement affiliée à une caisse de congés payés chargée de verser aux salariés les indemnités de congés payés, n'a inclus aucune indemnité de cette nature dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dont elle est redevable au titre des années 2002 à 2004 ; que l'administration a réintégré ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ; que la société VINCI ENERGIES CONTRACTING fait appel du jugement du 27 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été en conséquence assujettie ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       S'agissant de l'application de la loi fiscale :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       3. Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 31341-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés ;

       4. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ;

       5. Considérant que, si la société VINCI ENERGIES CONTRACTING relève que les sommes déterminées par l'administration ne sont pas issues d'une reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, elle n'apporte pas, en dépit du supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 4 janvier 2012, les éléments permettant de procéder à cette reconstitution et qui résultent pourtant de son exploitation ; qu'à cet égard, elle ne peut sérieusement arguer qu'il lui serait impossible de calculer le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; qu'elle n'apporte, par ailleurs, pas le moindre élément chiffré de nature à démontrer qu'en retenant 13,14 % des rémunérations versées, l'administration aurait en l'espèce surestimé les bases des taxes en litige en appliquant une méthode forfaitaire ou encore en se référant aux règles applicables en matière de formation professionnelle continue ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements litigieux ; 

       S'agissant de l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       6. Considérant que la société VINCI ENERGIES CONTRACTING n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la circonstance que l'interprétation administrative résultant de cette réponse ministérielle n'aurait été expressément rapportée par le ministre chargé du budget que le 17 février 2009 est, en conséquence, inopérante ; que la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 qui émane du ministère des affaires sociales, de la santé et de la ville et non du ministère chargé du budget ne saurait comporter une interprétation de la loi fiscale formellement admise par l'administration fiscale au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société VINCI ENERGIES CONTRACTING n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société VINCI ENERGIES CONTRACTING et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société VINCI ENERGIES CONTRACTING est rejetée. 

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N° 11VE02277