Vu la requête, enregistrée le 12 septembre 2007, présentée pour M. Albert A demeurant ... par Me Ricard ; M. A demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0100100/2-1 du 5 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1994 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 novembre 2009 :

       - le rapport de M. Niollet, rapporteur,

       - les conclusions de M. Gouès, rapporteur public,

       - et les observations orales de Me Martin, pour M. A ;

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative :  (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes (...). / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux.  ;

       Considérant que si M. A soutient que le jugement attaqué a été rendu à la suite de l'audience du 12 juin 2007 sans que le mémoire complémentaire de l'administration, enregistré le 6 juin 2007, lui ait été communiqué, il résulte de l'instruction que l'administration s'est, dans ce mémoire, bornée à compléter les arguments qu'elle avait développés dans son précédent mémoire en défense sans avancer d'élément nouveau ; qu'ainsi, il n'y avait pas lieu de communiquer son mémoire au requérant ; que le jugement attaqué ne peut donc être regardé comme intervenu au terme d'une procédure irrégulière ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  (...) l'administration des impôts peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu, qu'elles aient ou non leur domicile fiscal en France, lorsqu'elles y ont des obligations au titre de cet impôt. / A l'occasion de cet examen, l'administration peut contrôler la cohérence entre, d'une part les revenus déclarés et, d'autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal  ;

       Considérant, que si M. A fait état de l'importance des investigations auxquelles le contrôle dont il a fait l'objet a donné lieu, de la multiplicité des services qui sont intervenus, de la multiplicité des redressements qui lui ont été notifiés, ainsi que de la circonstance que ses frères ont fait l'objet d'examens contradictoires de leur situation fiscale personnelle, il n'apporte pas d'élément de nature à établir que, préalablement à la notification des redressements le concernant, l'administration aurait confronté ses déclarations avec sa situation patrimoniale, sa situation de trésorerie et son train de vie ; qu'il résulte au contraire de l'instruction que, lors du contrôle, l'administration s'est bornée à exploiter des informations déjà en sa possession obtenues d'autres personnes lors de contrôles les concernant ; que M. A n'est donc pas fondé à soutenir qu'il aurait lui même fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle sans que les garanties prévues par les dispositions de l'article L. 47 aient été respectées ; qu'il ne peut utilement invoquer sur ce point les prescriptions de l'instruction du 28 avril 1976, référencée 13 L-6-76, la garantie prévue à l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ne s'étendant pas à la procédure d'imposition ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 50 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable :  Lorsqu'elle a procédé à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'un contribuable au regard de l'impôt sur le revenu, l'administration des impôts ne peut plus procéder à des redressements pour la même période et pour le même impôt, à moins que le contribuable ne lui ait fourni des éléments incomplets ou inexacts (...)  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les contrôles dont M. A a fait l'objet et qui ont conduit à une notification de redressement le 11 juillet 1996 en matière de bénéfices industriels et commerciaux et à une notification de redressement le 22 décembre 1997 en matière de revenus fonciers, étaient également des contrôles sur pièces de son dossier ; que la poursuite des opérations de contrôle jusqu'à la notification de redressement du 26 décembre 1997 n'a donc pas méconnu les dispositions précitées de l'article L. 50 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 67 dans sa rédaction alors applicable :  La procédure de taxation d'office prévue aux 1° et 4° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure (...)  ;

       Considérant que M. A dont les revenus ont été redressés selon la procédure de redressement contradictoire, ne peut utilement se plaindre de ce que l'administration lui a notifié le redressement relatif à la plus-value réalisée lors de la cession des titres de la société SA Maurepas Distribution le 26 décembre 1997, avant l'expiration du délai de trente jours qui lui avait été laissé par la lettre de mise en demeure de souscrire ses déclarations de plus-value qui lui a été envoyée le 18 novembre 1997 et qu'il a retirée le 3 décembre 1997, le délai prévu par les dispositions précitées de l'article L. 67 du livre des procédures fiscales ne concernant que la procédure de taxation d'office pour défaut de déclaration ; 

       Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressement du 26 décembre 1997 indiquait les motifs de droit et de fait pour lesquels la cession des actions de la société SA Maurepas Distribution entrait dans le champ d'application des dispositions des articles 92 B et 92 J du code général des impôts ; que cette notification indiquait les éléments de calcul de la plus-value réalisée ; que cette motivation permettait au contribuable de formuler utilement ses observations ou de faire connaître son acceptation et répondait ainsi aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que M. A ne peut utilement la contester en invoquant les prescriptions du paragraphe 75 de la référence 13-L-1513 documentation administrative de base, à jour au 1er juillet 2002 ; 

       Considérant, en cinquième lieu, que si l'administration a, dans cette notification de redressement, fait mention des procès verbaux des résolutions des assemblées générales de la société SA Maurepas Distribution tenues les 24 juillet et 26 septembre 1991 et si elle n'a pas précisé l'origine des ces documents, ils étaient nécessairement connus de M. A, même s'il n'était plus actionnaire de cette société ; qu'au surplus, la notification de redressement qui a été adressée le même jour à M. et Mme B pour la détermination de leur revenu global précisait que ces éléments avaient été obtenus dans le cadre de la vérification de la comptabilité de la SA Boulogne Distribution ; que M. A qui était ainsi en mesure de discuter utilement le redressement litigieux, n'est donc pas fondé à se plaindre, sur ce point, d'une irrégularité substantielle de nature à vicier la procédure d'imposition ;

       Considérant, en sixième lieu, que M. A qui n'a, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, pas fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, ne pouvait bénéficier de la possibilité prévue par les prescriptions de la charte du contribuable vérifié, dans l'hypothèse d'un tel examen, de demander la saisine du supérieur hiérarchique du vérificateur ; qu'au surplus, une réunion avec ce supérieur hiérarchique a eu lieu après la notification de redressement le 9 avril 2008 ;

       Considérant, en dernier lieu, que les irrégularités qui auraient, selon le requérant, entaché l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 3 juin 2009 sont en tout état de cause sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'en 1991, un protocole d'accord a été signé entre le groupe Auchan et les membres de la famille B qui détenait 100 % de la société SA Maurepas Distribution qui exploitait un hypermarché à Maurepas, en vue de l'entrée du groupe Auchan dans le capital de la société à concurrence de 40 % ; que cette prise de participation devait être effectuée à concurrence de 30 % par voie d'augmentation de capital et sous la forme d'acquisition de titres pour 10 % ; que ce protocole prévoyait ensuite que le pourcentage de détention du groupe Auchan serait porté à 55 % au plus tard le 31 décembre, le solde des titres étant cédés au plus tard le 31 décembre 2002 ; 

       Considérant que l'administration a notifié à M. A un redressement qui a porté sur le montant de la plus-value qu'il avait réalisée en 1994 lors de la cession à la société Samu Auchan des actions qu'il détenait dans la société SA Maurepas Distribution ; qu'il résulte de l'instruction que ce redressement, fondé sur les dispositions des articles 92 B et 92 J du code général des impôts, a eu pour objet de ramener le prix de revient des titres cédés à 100 000 F, correspondant au prix initial auquel M. A avait souscrit ces titres lors de la constitution de la société en 1989 ; 

       Considérant que l'assemblée générale de la société SA Maurepas Distribution du 24 juillet 1991, après avoir pris connaissance de la renonciation individuelle de tous les actionnaires à leur droit préférentiel de souscription au profit de la société Auchan, a décidé une première augmentation de capital par la création de 4 285 actions nouvelles d'un montant nominal de 100 F émises au prix de 19 245 F, ces parts devant être libérées intégralement lors de la souscription en numéraire ; que la différence entre la valeur nette de l'apport et le montant nominal des actions soit la somme de 82 036 325 F a été portée dans la comptabilité de la société SA Maurepas Distribution au crédit d'un compte intitulé  compte prime d'émission  sur lequel devaient porter les droits de tous les actionnaires ; que, le 26 septembre 1991, l'assemblée générale extraordinaire de la société SA Maurepas Distribution a décidé d'une nouvelle augmentation de capital par incorporation de la prime d'émission à hauteur de 81 424 500 F au moyen de la distribution d'actions gratuites puis d'une réduction de capital par incorporation d'une partie des pertes de 1990 au moyen de l'annulation d'actions pour 16 570 600 F ; que cette dernière augmentation de capital s'est effectuée au moyen de la distribution gratuite d'actions à raison de 57 actions nouvelles de 100 F chacune de nominal pour une action ancienne ; que la réduction de capital s'est faite par annulation d'une action sur cinq ; 

       Considérant que le service a estimé que M. et Mme A avaient bénéficié d'une distribution gratuite d'actions à hauteur de leur participation respective lors de l'augmentation de capital du 26 septembre 1991 de telle sorte qu'ils n'ont consenti aucune contrepartie financière à l'octroi des titres de la société SA Maurepas Distribution créés lors des augmentations de capital des 24 juillet 1991 et 26 septembre 1991 et que, dans ces conditions, lors de la cession des actions qu'ils détenaient dans la société SA Maurepas à la société Samu Auchan le prix de revient des titres de la société SA Maurepas devait être évalué à 100 000 F pour la détermination de la plus-value réalisée ; 

       Considérant que, pour contester la méthode de calcul du prix de revient retenue par l'administration, M. A soutient, d'une part, que la distribution d'actions dont il a bénéficié à l'occasion de l'augmentation du capital était la contrepartie, à l'occasion de la cession qu'il avait effectuée au profit de la société Auchan, nouvel actionnaire, de l'abandon de son droit préférentiel de souscription, et, d'autre part, que la valeur de ce droit qui constituait de sa part un nouvel apport devait venir augmenter le prix de revient des titres cédés en 1994 au groupe Auchan pour le calcul de la plus-value ;  

       Considérant, toutefois, que la délibération de l'assemblée générale des actionnaires du 24 juillet 1991 a décidé que la somme de 82 036 325 F correspondant à la différence entre la valeur nette de l'apport et le montant nominal des actions serait affectée à un compte  prime d'émission  et que la deuxième augmentation de capital a été réalisée par l'incorporation de cette prime d'émission au moyen de la distribution gratuite d'actions ; qu'ainsi, l'entrée du groupe Auchan dans la société SA Maurepas Distribution s'est faite par voie de paiement par l'actionnaire entrant d'une prime d'émission correspondant à la différence entre la valeur réelle du titre et sa valeur nominale, comme il vient d'être dit ; que cette prime a ensuite été incorporée au capital en donnant lieu à l'émission d'actions gratuites à raison de 57 actions nouvelles de 100 F pour une action ancienne ; que M. A a reçu gratuitement des actions nouvelles matérialisant ses droits sur la prime d'émission libérée par le groupe Auchan ; qu'aucun document et notamment aucun rapport de commissaire aux comptes ne fait état de la cession d'un droit préférentiel de souscription ; que, comme il a été précisé ci-dessus, la délibération de l'assemblée générale mixte du 24 juillet 1991 fait état explicitement de  la renonciation  des anciens actionnaires à leur droit préférentiel de souscription au profit de la société Auchan  et non d'une  cession  de ce droit préférentiel ; que la prime d'émission a été reçue par la société SA Maurepas Distribution et comptabilisée comme telle dans les écritures de cette société ; que cette inscription, qui relève d'une décision de gestion, lui est opposable ; que le requérant n'apporte notamment en l'absence de mouvements sur le compte d'associé ouvert dans les écritures de la société SA Maurepas Distribution, aucun document corroborant ses allégations établissant, d'une part, l'existence d'une cession du droit préférentiel de souscription au groupe Auchan, d'autre part, l'affectation des sommes résultant de cette cession à l'occasion de l'augmentation du capital ; que, dès lors, c'est à bon droit que le service a, pour le calcul de la plus-value résultant de la cession des titres, en 1994, pour l'appréciation du prix d'acquisition des titres exclu de ce prix la valeur de la prime d'émission exclusivement supportée par la société Auchan ;

       Considérant, par ailleurs, que le requérant n'est pas fondé à invoquer la méconnaissance de l'article 186 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, alors en vigueur, aux termes duquel :  l'assemblée qui décide ou autorise une augmentation du capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou une ou plusieurs tranches de cette augmentation , dès lors que cet article ne vise que les cas de suppression du droit préférentiel et non les cas de renonciation au droit préférentiel de souscription visés à l'article 183 de la loi du 24 juillet 1966 dans sa rédaction résultant de la loi du 3 février 1983 ; que si le requérant se prévaut de ce que la prime d'émission n'aurait pas été libérée au jour de l'assemblée générale du 24 juillet 1991, en méconnaissance des dispositions de l'ancien article 191 de la loi du 24 juillet 1966, le versement de la prime d'émission, comme il a été dit ci-dessus, est corroboré par l'inscription de la prime dans un compte  prime d'émission , laquelle écriture est opposable à M. A ;

       Considérant que la Cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 12 février 2004 devenu définitif, a relaxé plusieurs membres de la famille de M. A du délit de fraude fiscale à raison de la minoration invoquée par l'administration des plus-values de cession de valeurs mobilières afférentes à la société SA Maurepas Distribution au titre de l'année 1994 au motif, selon la cour, qu'il était économiquement pertinent pour eux d'inclure les apports complémentaires dans la détermination du prix de revient des titres ; que, toutefois, la cour ne s'est prononcée que sur l'absence d'intention frauduleuse ; que l'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions des juges répressifs devenues définitives s'attache aux constatations matérielles des faits mentionnés dans les jugements et arrêts, supports nécessaires du dispositif, ainsi qu'à leur qualification sur le plan pénal ; qu'en revanche elle ne s'attache pas à l'appréciation de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale, notamment en ce qui concerne l'évaluation des bases d'imposition, ainsi que l'a d'ailleurs retenu l'arrêt lui-même qui s'est expressément prononcé sous réserve  de la détermination par le juge administratif de l'assiette de calcul des plus-values réalisées  ; 

       Considérant que c'est, dès lors, sans erreur de droit que le tribunal administratif a considéré que les sommes versées par la société Samu Auchan au titre d'une prime d'émission versée directement à la société SA Maurepas Distribution ne constituait pas un élément du prix de revient des titres cédés par le requérant en 1994 ;

       Sur les conclusions du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique tendant à l'application des dispositions de l'article L. 741-2 du code de justice administrative :

       Considérant que le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique demande la suppression, par application des dispositions de l'article L. 741-2 du code de justice administrative, du dernier paragraphe de la page 13 et des deux premiers paragraphes de la page 14 de la requête de M. A dont il soutient qu'ils présenteraient un caractère outrageant pour l'administration ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que ces passages de la requête présentent un tel caractère ; que les conclusions susvisées du ministre doivent, dès lors, être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la cour mette à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le requérant demande au titre des frais qu'il a exposés à l'occasion du présent litige et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique tendant à l'application des dispositions de l'article L. 741-2 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 07PA03552

Classement CNIJ :

C