Vu la requête, enregistrée le 7 mars 2012, présentée pour la société Terca ayant son siège 5 rue Lavoisier à Lagny (77400), par Me Garnier ; la société Terca demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0801923/7 du Tribunal administratif de Melun en date du 31 janvier 2012 en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2005 ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;

        3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de la construction et de l'habitation ;

        Vu le code de la sécurité sociale ;

        Vu le code du travail ; 

        Vu la loi n° 95-116 du 4 février 1995 ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 novembre 2012 :

        - le rapport de M. Pagès, rapporteur,

        - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

        1. Considérant que la société Terca, qui exerce une activité de terrassement et de pose de canalisations, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2005 à l'issue de laquelle des rectifications lui ont été notifiées afin d'inclure dans les bases de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction au titre des années 2003 à 2005 des sommes correspondant aux indemnités de congés payés ; que la société Terca relève appel du jugement en date du 31 janvier 2012 du Tribunal administratif de Melun en tant que les premiers juges ont rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2005 ;

        Sur la régularité du jugement attaqué et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de la société requérante :

        2. Considérant qu'il est de l'office du juge du plein contentieux fiscal de calculer exactement le montant des droits faisant l'objet de sa décision ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait se borner à décider que la société Terca était " déchargée s'il y a lieu de la différence " entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, alors qu'il lui appartenait, le cas échéant après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché sa décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif d'annuler le jugement attaqué ;

        3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Terca devant le Tribunal administratif de Melun ; qu'il y a lieu également d'examiner le nouveau moyen présenté par la société Terca devant la Cour ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

        4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation [...] " et qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée [...] " ; 

        5. Considérant que la proposition de rectification en date du 14 décembre 2006 adressée à la société Terca rappelle les textes déterminant l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction en soulignant que l'assiette de ces taxes est constituée par l'ensemble des rémunérations du personnel, y compris les indemnités de congés payés ; qu'elle indique donc les motifs de droit fondant les redressements ; que, par ailleurs, elle indique qu'au titre de ces indemnités de congés payés, l'assiette de ces deux taxes doit être majorée forfaitairement de 13, 14 % ; que si ce taux n'était pas explicité, l'administration soutient dans son mémoire en défense, sans être contredite par la requérante qui n'a pas répliqué, que ce taux avait été utilisée par la société Terca elle-même s'agissant de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue ; que, d'ailleurs la société requérante a répondu utilement à cette proposition de rectification par une lettre du 10 janvier 2007 dans laquelle elle exposait à l'administration que ce taux prévu contractuellement pour certaines contribution ne pouvait être étendu à la taxe d'apprentissage ; que, dès lors, la proposition de rectification en date du 14 décembre 2006 adressée à la société Terca indiquant les motifs de droit et de fait fondant les redressements, cette dernière n'est pas fondée à soutenir que ladite proposition de rectification serait entachée de défaut de motivation ;

        Sur le bien fondé des impositions :

        En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

        6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

        7. Considérant, en second lieu, que la société Terca n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. A, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; 

        En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

        8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant un taux forfaitaire de 13, 14 % ;

        9. Considérant, toutefois, qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est à dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

        10. Considérant que les pièces du dossier ne permettent pas à la Cour de déterminer le montant des indemnités de congés payés que la société Terca aurait dû verser à ses salariés selon les règles précitées au titre de la période du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2005 ; qu'il y a lieu, en conséquence, aux fins de déterminer les bases d'imposition de la société requérante, d'ordonner un supplément d'instruction afin d'inviter la société Terca à communiquer à la Cour le montant des indemnités de congés payés dû par elle à ses salariés, au titre de la période litigieuse, en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant qu'elle aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0801923/7 en date du 31 janvier 2012 du Tribunal administratif de Melun est annulé.

Article 2 : Avant de statuer sur les conclusions de la demande présentée par la société Terca devant le Tribunal administratif de Melun, il sera procédé à un supplément d'instruction aux fins d'établir le montant des indemnités de congés payés que la société Terca aurait dû verser à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, au titre de la période du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2005.

Article 3 : Il est accordé à la société Terca un délai de trois mois à compter de la date de notification du présent arrêt pour faire parvenir au greffe de la Cour le montant des bases d'imposition définies à l'article 2 ci-dessus.

Article 4 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

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N° 12PA01116