Vu la requête, enregistrée le 2 août 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société EBM, dont le siège est 24, rue du Champ Dolin à Saint-Priest Cedex (69804), par le cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, avocat à la Cour ; la Société EBM demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1002005 du 10 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat aux entiers dépens ;

       Elle soutient :

       - que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, les indemnités versées par ces caisses n'ont pas à être retenues dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et, par voie, de conséquence, dans l'assiette des taxe assises sur les salaires ; qu'en alignant l'assiette des taxes assises sur les salaires, telles les deux taxes en litige, sur celles des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu appliquer aux premières l'intégralité des règles régissant les secondes ; qu'à cet égard, la circulaire DSS/SDAA/AI du 28 juillet 1993 prévoit explicitement que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, des indemnité de congés payés versées aux salariés par les caisses ; que, dès lors, il en va de même pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ; 

       - que la doctrine administrative s'est expressément prononcée dans le sens de l'exclusion des indemnités versées par les caisses de congés payés de l'assiette des taxes assises sur les salaires ; que la réponse ministérielle faite à M. Blary, député le 7 février 1976, reprise dans l'instruction administrative référencée 5 L-7-76, qui est restée opposable jusqu'au 17 février 1999, date à laquelle elle a été expressément rapportée, exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payées versées par les caisses ; 

       - qu'en matière de participation à l'effort de construction, la loi ne vise que les versements effectués par les employeurs ; 

       - que le caractère forfaitaire du redressement ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations ; que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et alimentent notamment un fonds de réserve, les frais généraux et les charges salariales de la caisse ou encore un compte de dotations aux provisions ; qu'en outre, les cotisations ne se traduisent pas nécessairement par le versement d'indemnités de congés payés l'année de leur perception par la caisse lorsque, par exemple, des salariés quittent l'entreprise ou diffèrent leurs droits à congés ; 

       - que l'administration ne saurait fonder son redressement en se référant à des règles applicables à la participation au développement de la formation professionnelle continue ; qu'en la matière, le décret n° 89-365 du 8 juin 1989 précise que la cotisation est assise sur les rémunérations y compris les indemnités versées par les caisses ; que le taux forfaitaire de 13,14 %, qui est retenu en matière de participation au développement de la formation professionnelle continue ne saurait être appliqué, sans base légale, en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Bresse, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société EBM fait appel du jugement du 10 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       Sur le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       3. Considérant, en second lieu, que la société EBM n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle faite à M. Blary, député, le 13 avril 1976, député, reprise dans l'instruction administrative référencée 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la société requérante n'est pas fondée, en outre, à se prévaloir de la réponse ministérielle n° 119512 du 24 avril 2007, faite à M. Garraud, député, postérieure aux années d'imposition en litige ; qu'elle ne saurait invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ; 

       Sur le montant de l'imposition : 

       4. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles     L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est à dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       5. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la société EBM aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ;

       7. Considérant que la société EBM relève que les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et qu'elles ne sont pas corrélées aux indemnités de congés payés effectivement versées aux salariés au cours de la même année ; que, toutefois, la requérante n'apporte pas, en dépit du supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 4 janvier 2012, les éléments permettant de procéder à la reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés, au cours des années en litige, à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse et qui résultent pourtant de son exploitation ; que la circonstance que la méthode retenue par l'administration ne tient pas compte de l'incidence du décalage entre la période d'acquisition des droits à congés des salariés et la période de congés, n'est pas, par elle-même, de nature à établir que l'administration aurait surévalué le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige ; que la Société EBM n'est, par ailleurs, pas fondée à soutenir que le service aurait reporté sur le contribuable la tâche qui lui incombe de déterminer le montant du rehaussement, dès lors que l'administration a procédé à cette détermination et qu'il revient à la requérante, dans le cadre de la dialectique de la preuve, d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de cette évaluation et qu'elle seule est en mesure de produire ; qu'enfin, si la requérante soutient, à titre subsidiaire, qu'en application des dispositions de l'article L. 223-11 alors applicable du code du travail, les indemnités de congés payés à réintégrer dans l'assiette des taxes en litige doivent être calculées sur la base d'un taux de 10 % à appliquer au total des rémunérations versées aux salariés, il résulte toutefois, d'une part, des dispositions du 1er alinéa de cet article, alors applicable, que l'indemnité afférente au congé payé est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence et non au dixième de la rémunération versée au cours de laquelle le congé est pris, et d'autre part, de celles de son 3ème alinéa, que ladite indemnité ne peut cependant être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ; que, dans ces conditions, en l'absence de tout élément chiffré précis, la société requérante ne peut être regardée comme établissant que le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse au titre des années 2003, 2004 et 2005 serait égal au dixième des rémunérations qu'elle a versées à ses salariés au cours de ces trois années; qu'il suit de là que l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des redressements litigieux ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société EBM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société EBM et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : La requête de la société EBM est rejetée.

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N° 10VE02529