Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 25 août 2005, présentée pour M. et Mme Christian X élisant domicile ..., par Me Schaufelberger, avocat ;



M. et Mme X demandent à la Cour :



      1°) d'annuler le jugement n° 0201089 en date du 23 juin 2005 du Tribunal administratif de Besançon en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à leur demande tendant à la décharge des suppléments d'imposition sur le revenu et des contributions sociales qui leur ont été assignés au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;



      2°) de prononcer la décharge demandée ; 



      Ils soutiennent que :



      - la notification de redressement du 13 novembre 1998 n'est pas suffisamment motivée, ne faisant que tirer les conséquences du redressement de la société, sans préciser les textes qui leurs sont réellement applicables ;



      - le contribuable a été privé d'un débat sur le fondement d'imposition tiré de l'article 111-c du code général des impôts ; en substituant ce fondement légal au stade de la réclamation plutôt qu'en adressant une nouvelle notification au contribuable, l'administration l'a privé de la possibilité de faire valoir ses observations et justifications ;



      - le tribunal a considéré à juste titre que l'indemnité n'a pas la nature d'une indemnité forfaitaire et que le service s'est opposé à tort à toute indemnisation au-delà du barème forfaitaire ; il devait cependant accorder la décharge de la totalité des impositions supplémentaires réclamées dès lors que le service n'a apporté à aucun moment la preuve d'un usage privé du véhicule, ni du caractère exagéré de la rémunération servie à M. X, dont l'imposition relève des traitements et salaires et non des revenus de capitaux mobiliers ;



Vu le jugement attaqué ;



      Vu le mémoire en défense, enregistrés le 21 février 2006, présenté pour le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, tendant au rejet de la requête ;



      Il soutient que :



   - la motivation de la notification de redressement du 13 novembre 1998 est suffisante : elle reprend l'intégralité des motifs de droit et de fait ayant conduit à rejeter les dépenses litigieuses au niveau de la société et en tire les conséquences au niveau de M. X ; elle précise que les rappels d'impôt correspondent  à des frais de déplacement jugés excessifs et indique la requalification en revenus distribués au sens de l'article 109-1 du code général des impôts ;



   - la substitution de base légale opérée par l'administration à l'occasion du rejet de la réclamation du 21 juin 2002, consistant à fonder le redressement sur les dispositions de l'article 111-c du code général des impôts relatives aux rémunérations occultes au lieu et place de celles de l'article 109-1 relatives aux revenus distribués n'a pas privé le requérant d'un débat contradictoire, l'administration peut à tout moment de la procédure contentieuse faire état d'une base légale autre que celle initialement retenue sans être obligée d'adresser au contribuable une nouvelle notification de redressement ; en l'espèce les deux articles successivement invoqués permettent de façon équivalente de redresser, selon les mêmes modalités, des frais indûment pris en charge par une société au profit de ses associés ;



      - les avantages servis à M.X n'entrent pas dans la catégorie des traitements et salaires ; seule a été remise en cause la partie des indemnités excédant le barème administratif et ces sommes constituent des revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;



      Vu les autres pièces du dossier ;



      Vu le code général des impôts ;



      Vu le livre des procédures fiscales ;



      Vu le code de justice administrative ;



      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 décembre 2006 : 



      - le rapport de M. Devillers, premier conseiller,



      - les conclusions de M. Wallerich, commissaire du gouvernement ;



      Sur la régularité de la procédure d'imposition :



      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation   » ; que la réintégration dans le revenu imposable de M. et Mme X, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, de dépenses prises en charge par la société Protectas, a été portée à la connaissance des contribuables par une notification de redressement en date du 13 novembre 1998 précisant le fondement légal du redressement, soit l'article 109-1-2° du code général des impôts,  indiquant que des indemnités kilométriques, dont le montant est calculé, étaient allouées à M. X au-delà du barème publié par l'administration, sans justification ; qu'elles ne pouvaient être regardées comme des frais professionnels et étaient, par suite, imposables au nom de M. X en sa qualité de bénéficiaire de ces distributions ; que cette motivation permettait aux requérants de formuler des observations sur le redressement correspondant ; qu'il suit de là que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait méconnu les dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 



      Considérant, en second lieu, que le service est en droit, à tout moment de la procédure, de donner à une imposition un nouveau fondement juridique, dès lors qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi ; qu'après avoir établi les impositions à l'impôt sur le revenu assignées au titre des années 1995 à 1997 à M. et Mme X, à raison des indemnités qu'il avait perçues de la part de la société Protectas, sur le fondement de l'article 109-1-2°du code général des impôts, l'administration a substitué dans sa réponse aux observations du contribuable du 21 juin 2002 le fondement de l'article 111-c du même code ; que contrairement à ce que soutiennent M. et Mme X, une telle substitution de base légale ne prive le contribuable, imposé selon une procédure contradictoire, d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi ;



      Sur le bien fondé de l'imposition :



      Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : « Sont notamment considérés comme revenus distribués :  c. Les rémunérations et avantages occultes » ; que lors de la vérification de comptabilité de la société Protectas, l'administration a constaté que la société Protectas avait remboursé à M. X, son gérant, des frais de déplacement calculés sur un tarif de 4 francs du kilomètre alors que le barème admis par l'administration s'établissait pour un véhicule de 13 cv et plus à 2,69 francs  pour 1995, à 2,74 francs pour 1996 et 2,77 francs  pour 1997 ;   qu'elle a estimé que, l'entreprise n'apportant aucune justification du dépassement du barème kilométrique, ces frais étaient dépourvus de contreparties à hauteur des sommes de 138 393 francs en 1995, 131 783 francs en 1996 et 107 071 francs en 1997 ; qu'elle a réintégré en conséquence ces montants dans les résultats de la société et notifié à M. et Mme X les redressements d'imposition relatifs aux montants correspondants ; que s'ils contestent ces redressements, M. et Mme X, qui ne peuvent utilement se prévaloir d'un jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale rendu en matière de cotisations d'URSSAF, lequel retient au demeurant un kilométrage inférieur à celui pris en compte par l'administration fiscale, n'apportent aucune pièce de nature à établir que cette partie des remboursements correspondrait à des frais engagés au titre des activités professionnelles de M. X au sein de la société ; que les sommes qui lui ont été ainsi versées par la société au-delà des frais exposés et qui n'ont pas été comptabilisées de manière explicite dans les écritures de celle-ci constituent, en vertu des dispositions de l'article 111 sus-visé du code général des impôts, un avantage occulte imposable comme tel dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et non dans celle des traitements et salaires ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration fiscale a imposé M. et Mme X pour les sommes ainsi perçues au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;



      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à  tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande ;



      D É C I D E :



      Article 1er : La requête de M. et Mme X  est rejetée.  



      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


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