Vu la requête, enregistrée le 20 août 2012, présentée pour M. et Mme A...C..., demeurant..., par Me D...B...; M. et Mme C... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement no 0907108 du 28 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Lille a, après avoir refusé de surseoir à statuer, rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       2°) à titre principal, de surseoir à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale en cours ;

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 pour un montant de 16 067 euros ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme C...sont associés des sociétés en participation Jasmin 1, 3, 4 et 5, gérées par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée SGI, dont l'objet est d'acquérir et de mettre en location des biens d'équipement sous le régime de la réduction d'impôt sur le revenu prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, consécutif à la vérification des comptabilités de la société SGI, l'administration fiscale a remis en cause la réduction d'impôt sur le revenu obtenue par M. et Mme C...au titre de l'année 2005, à raison de l'acquisition par les sociétés Jasmin 1, 3, 4 et 5 de biens destinés à des activités économiques sur l'île de la Réunion ; que M. et Mme C... relèvent appel du jugement du 28 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu résultant de la reprise de cet avantage fiscal ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'une proposition de rectification est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique clairement la nature des redressements envisagés, le montant de ces redressements distinctement par catégorie de revenus et par chef de redressements, l'impôt et l'année d'imposition, et que ces motifs sont suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ;

       3. Considérant que la proposition de rectification du 28 août 2008 adressée aux requérants indique la nature et le fondement juridique de la rectification envisagée, l'impôt et l'année d'imposition et les conséquences financières résultant de la remise en cause de la réduction d'impôt ; qu'ainsi, cette proposition de rectification permettait aux intéressés de présenter utilement leurs observations ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 euros par exploitant. (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 d'euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier " ; qu'aux termes des quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies du même code : " 1° Le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à cinq ans ou pour la durée normale d'utilisation du bien loué si elle est inférieure ; / 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial ; / 3° L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction prévue au premier alinéa si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien ; / 4° L'entreprise propriétaire de l'investissement a son siège en France métropolitaine ou dans un département d'outre-mer " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction alors applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

       5. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et du 1 de l'article 217 undecies du même code, en particulier du renvoi effectué par le dernier alinéa du I de l'article 199 undecies B à la condition mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies, que, pour ouvrir droit à une réduction fiscale, les investissements réalisés dans un département d'outre-mer doivent avoir reçu un agrément ministériel préalable, soit lorsqu'ils font partie intégrante d'un programme dont le montant total s'établit, pour l'entreprise utilisatrice, à une somme supérieure à 1 000 000 d'euros, soit lorsqu'ils s'inscrivent dans une série d'acquisitions dont le montant total s'établit, pour un seul et même exercice et une même entreprise utilisatrice, à la somme de 1 000 000 d'euros ; que ce seuil doit s'apprécier en tenant compte non seulement des acquisitions réalisées directement ou indirectement par l'entreprise mais également des matériels qu'elle prend en location ; que, de même, l'agrément ministériel préalable est requis lorsque le bailleur, qui ne peut être regardé comme un professionnel participant à l'exploitation, au sens du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, réalise un programme d'investissements d'un coût total supérieur à 300 000 euros ou des acquisitions qui s'élèvent, pour un seul et même exercice, à une somme excédant le montant de 300 000 euros ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les investissements de 282 000, 258 055, 264 727 et 248 000 euros déclarés réalisés, respectivement, par les sociétés en participation Jasmin 1, 3, 4 et 5, consistent en divers matériels, destinés à être donnés en location à l'entreprise Dugnomet et aux SARL Law Yat, Aseptik et Montiferro Pasta, toutes situées à La Réunion ; qu'ils font partie de programmes d'investissement comportant la location, au titre de l'exercice 2005, d'un ensemble d'immobilisations s'établissant respectivement aux sommes de 1 407 000, 1 455 095, 2 204 858 et 2 970 000 euros ; que ces sociétés et cette entreprise, si elles avaient acquis directement ces diverses immobilisations n'auraient pu, s'agissant de programmes d'investissement d'un montant total excédant 1 000 000 d'euros pour le seul exercice 2005, bénéficier de la réduction prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'à la condition d'obtenir l'agrément exigé au premier alinéa du 1 du II de cet article, et ce, conformément au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies de ce code ; que la circonstance que le prix des seuls équipements acquis par les sociétés en participation Jasmin 1, 3 4 et 5 était inférieur à 300 000 euros ne dispensait pas du respect des dispositions de ce I ; que les sociétés ne justifient pas avoir obtenu cet agrément ; que, par suite, c'est par une exacte application de la loi fiscale que l'administration s'est fondée sur ce défaut d'agrément pour remettre en cause la réduction d'impôt opérée à tort par M. et Mme C...; que la position qu'aurait prise l'administration à l'égard d'autres sociétés en participation ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par elle, au sens des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que les requérants ne justifient par ailleurs ni de l'existence ni du contenu d'une interprétation formelle de leur situation par les services, au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; 

       7. Considérant que l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit que la réduction d'impôt qu'il instaure est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au même code : "  La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions spécifiques, et sans que puisse utilement être invoqué l'article 1606 du code civil, que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans le département ou territoire d'outre-mer concerné ;

       8. Considérant qu'il résulte des documents douaniers et des factures dont l'administration a obtenu communication, que les biocollecteurs acquis par la SEP Jasmin 4, afin de les donner en locations à la société Aseptik, n'ont pas été expédiés à la Réunion par leurs fournisseurs et que les autres matériels commandés par cette SEP n'ont été expédiés qu'en 2006 ; que les biens acquis par la société Jasmin 5, destinés à la société Montiferro Pasta, ne sont arrivés à la Réunion que le 12 octobre 2006 ; que les contribuables, qui ne peuvent utilement se prévaloir de la date de livraison stipulée par les parties aux contrats de vente des biens en litige, ne peuvent davantage se prévaloir de procès-verbaux de livraison de ces mêmes biens certifiant une livraison en 2005, dès lors que les informations recueillies par le service font état d'une remise effective au cours de l'année suivante ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration s'est fondée sur ces motifs pour estimer que les investissements n'avaient pas été réalisés en 2005 et n'ouvraient pas droit à réduction d'impôt au titre de cette année ; que, dans ces conditions, les circonstances que les matériels n'auraient pas été surfacturés, contrairement à ce qu'a estimé le service, et que l'administration s'est fondée à tort sur l'absence d'agrément préalable, sont sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition contestée ; que les requérants, qui ne contestent que les impositions de l'année 2005, ne sauraient utilement soutenir que les investissements parvenus à la Réunion en 2006 devraient leur ouvrir droit aux avantages prévus par l'article 199 terdecies 0 A du code général des impôts au titre de l'année 2006 ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la facture adressée par la société IPC à la société SGI, gérante de la société SEP Jasmin 1, pour l'achat de la poinçonneuse hydraulique destinée à être donnée en location à l'entreprise Dugnomet, s'élevait à un montant de 282 000 euros, alors que la société SGI n'a, en réalité, payé que 30 % de cette somme et que le bien n'avait été acheté à son fabricant par la société IPC que pour un montant de 101 900 euros correspondant à son prix normal ; qu'il est ainsi établi que ce bien a été surévalué ; que la circonstance que le service des douanes n'aurait pas fait d'observations sur la valeur du bien lors de son acheminement à La Réunion est sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition contestée ; que, dans ces conditions, M. et Mme C...ne sont pas fondés à contester le bien-fondé du rappel d'impôt résultant de cette surfacturation ;

       10. Considérant, enfin, que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance d'un principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; que la circonstance que des amendes fiscales ont été infligées à des tiers est sans influence sur l'appréciation du bien-fondé du supplément d'impôt sur le revenu assigné à M. et Mme C...au titre de l'année 2005 ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer jusqu'à la fin de la procédure pénale en cours, que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       13. Considérant qu'en vertu de ces dispositions, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme C...doivent, dès lors, être rejetées ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme C...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°12DA01279