Vu la requête, enregistrée le 6 août 2008, présentée pour la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL, dont le siège est zone industrielle, 16, rue Saint Gilles à Bonneval (28800), par Me Prest, avocat au barreau de Paris ; la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 04-610 en date du 3 juin 2008 du Tribunal administratif d'Orléans en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1999 et 2001 ainsi que des pénalités y afférentes et, d'autre part, de la retenue à la source appliquée au titre de l'année 2001 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mai 2009 :

       - le rapport de Mme Specht, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Beauvillard, substituant Me Prest, avocat de la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL ;

       Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la SA ROLLER GRILL INTERNATIONNAL, qui a pour activité la fabrication de matériels de cuisson destinés aux professionnels de la restauration et aux particuliers, l'administration a réintégré aux résultats de la société, les sommes de 124 820 F (19 028,69 euros) au titre de l'exercice clos le 30 juin 1999 et de 113 743 F (17 340,01 euros) pour l'exercice 2001, versées à titre de commissions à la société Philman Trading Ltd domiciliée hors de France, sur le double fondement de l'article 238 A et du 1 de l'article 39 du code général des impôts ; qu'elle a, en outre, regardé ces sommes comme des revenus distribués et les a soumis à la retenue à la source en application de l'article 119 bis du code général des impôts, toutefois seule la retenue relative à l'année 2001 restant en litige à la suite de la décharge partielle prononcée par le tribunal administratif ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la réintégration des commissions :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 238 A du code général des impôts : Les intérêts, arrérages et autres produits des obligations, créances, dépôts et cautionnements, les redevances de cession ou concession de licences d'exploitation, de brevets d'invention, de marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication et autres droits analogues ou les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. (...) ;

       Considérant que lorsque l'administration se prévaut des dispositions précitées de l'article 238 A du code général des impôts pour écarter la déduction de certaines dépenses, elle doit justifier que le bénéficiaire des sommes versées est soumis hors de France à un régime fiscal privilégié ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Philman Trading LTD avait son siège en Irlande jusqu'en 2000 puis dans l'Île de Man (Grande Bretagne) à compter de cette date ; que l'administration soutient, par ailleurs, que le règlement des commissions en litige aurait été effectué sur un compte ouvert par la société Philman Trading LTD dans l'Île de Madère (Portugal) ; que, toutefois, à défaut de réponse aux moyens de la société requérante tirés de ce qu'il n'était pas justifié que la société Philman Trading LTD aurait été en mesure de bénéficier effectivement en Irlande et dans l'Île de Man des régimes spécifiques de faveur invoqués par le vérificateur et de ce qu'aucune indication précise n'était donnée sur les conditions dans lesquelles cette société était susceptible d'être imposée dans l'Île de Madère, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe qu'elle était en droit de faire application des dispositions de l'article 238 A ;

       Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL souhaitant s'implanter au Portugal a noué des relations commerciales avec la société Udex qui a été chargée de distribuer ses produits dans ce pays et qui était liée par un contrat d'assistance avec la société Philman Trading LTD ; que si la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL ne conteste pas l'absence de relation contractuelle directe avec la société Philman Trading Ltd, elle fait valoir sans être sérieusement contredite que le paiement des commissions qui étaient facturées par cette dernière société lui était imposé par la société Udex pour bénéficier de l'accès au marché du Portugal et lui a permis de créer et de maintenir un volume d'affaires avec cette société tout en maintenant son taux de marge habituel par la majoration de 10 % les prix des produits vendus à la société Udex pour tenir compte des commissions en cause ; qu'ainsi, nonobstant le caractère sommaire des factures de la société Philman Trading Ltd, et eu égard aux pratiques du négoce à l'exportation, la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL doit être regardée comme établissant la réalité des contreparties de ces commissions et leur intérêt pour son exploitation ; que, par suite, la société est fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré les montants litigieux dans les résultats de la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL pour le calcul des bénéfices imposables des années 1999 et 2001 ; que, par voie de conséquence, elle est également fondée à demander la décharge de la retenue à la source de l'année 2001 ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté le surplus de sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu de condamner l'Etat à verser à la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL est déchargée, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1999 et 2001 ainsi que des pénalités y afférentes et, d'autre part, de la retenue à la source appliquée au titre de l'année 2001 résultant de la remise en cause de la déduction de commissions d'un montant de 19 028,69 euros (dix-neuf mille vingt-huit euros soixante-neuf centimes) au titre de l'exercice clos le 30 juin 1999 et de 17 340,01 euros (dix-sept mille trois cent quarante euros un centime) pour l'exercice 2001.

Article 2 :	Le jugement n° 04-610 du 3 juin 2008 du Tribunal administratif d'Orléans est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 :	L'Etat versera à la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL une somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SA ROLLER GRILL INTERNATIONAL et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 08NT02220                                      2

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