Vu la requête, enregistrée le 10 avril 2007, présentée pour Mme Jacqueline X et M. Hervé X, demeurant ..., par Me Pappalardo ; 

       M. et Mme X demandent à la Cour :

1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0300162 en date du 29 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu  auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998 et l'article 2 du même jugement leur infligeant une amende pour requête abusive de 1 000 euros ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;  

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 20 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................

Vu le jugement attaqué ; 

.........................................................

       .......................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu l'article 4 de la loi du 6 Fructidor an II ;

       Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  25 juin 2009 :

       - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

       - les conclusions de M. Dubois,  rapporteur public ;

       - les observations de Me Marcou, pour M. X et de M. X lui-même ;

       ..............................................................

       Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'activité de conseil juridique exercée par M. X, les bénéfices non commerciaux de l'intéressé des années 1997 et 1998 ont été évalués d'office selon la procédure prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales en cas d'opposition à contrôle fiscal ; qu'en outre, M. et Mme X ont fait l'objet d'un examen contradictoire d'ensemble de leur situation fiscale personnelle au titre des mêmes années ; qu'à l'issue de ces contrôles, les intéressés ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1997 et 1998 ; que M. et Mme X demandent à la Cour  d'annuler l'article 1er du jugement en date du 29 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu  auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998 et l'article 2 du même jugement leur infligeant une amende pour requête abusive de 1 000 euros ; que, par un mémoire enregistré au greffe de la Cour le 29 mai 2007, ils demandent également à la Cour de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu  auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995 et 1996 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à M. X au titre de la période du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1998 ;  

Sur l'étendue du litige : 

Considérant que, par décision en date du 6 juin 2008, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 21 267,04 euros, d'une fraction des pénalités qui ont assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme X ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998 ; que la requête des intéressés est, dans cette mesure, devenue sans objet ; 

Sur la recevabilité du surplus des conclusions de la requête :

Considérant que les conclusions par lesquelles M. et Mme X demandent à la Cour de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995 et 1996 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à M. X au titre de la période du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1998 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions sont nouvelles en appel, et, par suite irrecevables ; 

Sur la régularité du jugement attaqué :

Considérant, en premier lieu,  qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'examen de la minute du jugement attaqué que celle-ci comporte la signature du rapporteur, du président de la formation de jugement et du greffier de la même formation ; que, par suite, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les dispositions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative n'ont pas été méconnues ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative :  La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposés ou adressés au greffe. La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6.  Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux  ; et qu'aux termes de l'article R. 611-3 du même code :  Les décisions prises pour l'instruction des affaires sont notifiées aux parties, en même temps que les copies, produites en exécution des articles R. 411-3 et suivants et de l'article R. 412-2, des requêtes, mémoires et pièces déposés au greffe. La notification peut être effectuée au moyen de lettres simples. Toutefois, il est procédé aux notifications de la requête, des demandes de régularisation, des mises en demeure, des ordonnances de clôture, des décisions de recourir à l'une des mesures d'instruction prévues aux articles R. 621-1 à R. 626-3 ainsi qu'à l'information prévue à l'article R. 611-7 au moyen de lettres remises contre signature ou de tout autre dispositif permettant d'attester la date de réception (...)  ; 

Considérant que M. et Mme X soutiennent qu'ils n'ont pas reçu communication au cours de l'instance qui s'est déroulée devant le tribunal administratif du mémoire en défense de l'administration enregistré au greffe de cette juridiction le 27 décembre 2006 ; que, toutefois, il  résulte des mentions de la fiche d'instruction établie par le greffe du tribunal que le mémoire de l'administration enregistré le 27 décembre 2006 a été transmis aux requérants ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles R. 611-1 et R. 611-3 du code de justice administrative que ce mémoire, qui ne constituait pas la première défense de l'administration, n'avait pas à être notifié en envoi recommandé avec accusé de réception ; que les requérants, qui étaient en mesure de procéder à la consultation électronique de l'état d'instruction de leur dossier au moyen du dispositif dit  Sagace  mis en place dans les juridictions administratives à compter du 4 octobre 2004, ne soutiennent pas qu'ils se seraient rapprochés du greffe de la juridiction pour obtenir communication du mémoire dont ils affirment qu'il ne leur aurait pas été transmis ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le jugement attaqué aurait été rendu sur une procédure irrégulière ne peut qu'être écarté ; 

Considérant, en troisième lieu, que M. et Mme X sont en revanche fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté comme irrecevable leur contestation des pénalités infligées à M. X pour opposition à contrôle fiscal, ces pénalités constituant un accessoire des impositions qui, elles-mêmes, avaient été contestées dans les délais prévus à l'article R. 199-1 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, les requérants sont fondés à  demander l'annulation du jugement en tant qu'il a rejeté comme irrecevables leurs conclusions relatives à ces pénalités ; que, dans ces conditions, il y a lieu pour la Cour de se prononcer par voie d'évocation au sujet de la contestation des pénalités et par l'effet dévolutif de l'appel en ce qui concerne les autres prétentions de M. et Mme X ;

Sur le principal des impositions contestées :

Considérant que M. et Mme X n'invoquent en appel que des moyens relatifs à la régularité de la vérification de comptabilité de l'activité de conseil juridique exercée par M. X ;

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L.74 du livre des procédures fiscales :  Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers (...)  ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'un avis de vérification de comptabilité en date du 15 octobre 1999 a été reçu par M. X le 2 novembre suivant ; que cet avis fixait la date de la première intervention de la vérificatrice au 9 novembre 1999 ; que M. X ne s'est pas présenté au rendez-vous pas plus qu'une personne qu'il aurait mandatée ; que les lettres du 15 novembre 1999 et du 6 janvier 2000, par lesquelles la vérificatrice invitait le contribuable à fixer une date pour un nouveau rendez-vous, reçues par M. X respectivement le 17 décembre 1999 et le 20 janvier 2000, sont demeurées sans réponse ; que la seconde de ces lettres indiquait au contribuable que l'administration était susceptible de mettre en oeuvre les dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que, par lettre du 14 février 2000, la vérificatrice a fixé un nouveau rendez-vous au 13 mars 2000 ; qu'à cette date, le contribuable a demandé le report de la première intervention ; que, par lettre du 6 avril 2000, reçue par le contribuable le 26 avril suivant,  la vérificatrice a fixé un nouveau rendez-vous au 27 avril 2000 ; que M. X ne s'est pas présenté au rendez-vous pas plus qu'une personne qu'il aurait mandatée ; qu'un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal a été établi le 16 mai 2000 et communiqué au contribuable qui en a accusé réception le 23 mai suivant ; que, dans ces conditions, compte tenu des diligences nombreuses et vaines effectuées par la vérificatrice pour rencontrer le contribuable, l'administration a pu régulièrement mettre en oeuvre la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L.74 du livre des procédures fiscales, nonobstant l'envoi par M. X, sept mois après la réception de l'avis de vérification de comptabilité, d'une lettre datée du 23 mai 2000 par laquelle il indiquait aux services fiscaux qu'il ne s'opposait pas au contrôle et qu'il sollicitait un rendez-vous avec le supérieur hiérarchique de la vérificatrice ; qu'en outre, du fait de la mise en oeuvre régulière de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les requérants ne sauraient utilement soutenir que M. X a été privé des garanties tenant à un débat oral et contradictoire ou à la possibilité d'une entrevue avec le supérieur hiérarchique de la vérificatrice,  de telles garanties ne pouvant bénéficier qu'aux contribuables faisant l'objet d'une procédure de redressement contradictoire ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que si les requérants soutiennent que les différents actes de procédure qui leur ont été adressés ne leur permettaient pas de savoir si le patronyme, indiqué sur ces actes, de la vérificatrice correspondait à son nom de jeune fille ou à son nom marital et que cette absence de précision contreviendrait aux dispositions de l'article 4 de la loi du 6 fructidor de l'an II,  la circonstance dont ils font état ne constitue pas une cause d'irrégularité de la procédure d'imposition ; qu'en outre et en toute hypothèse, il n'est pas contesté que l'identité, le grade et la signature de la vérificatrice figuraient sur les actes de procédure adressés aux requérants conformément aux dispositions de l'article 4 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; que les requérants ne peuvent en outre utilement se prévaloir des termes de la documentation administrative de base référencée 13 L-1333, laquelle est relative à la procédure d'imposition ;

Considérant, en troisième lieu, que les requérants ne peuvent utilement soutenir que les motifs de rejet de la comptabilité de M. X n'auraient jamais été portés à sa connaissance dès lors qu'il résulte de l'instruction que, comme il a été dit, la comptabilité en cause n'a pas fait l'objet d'un rejet de la part de la vérificatrice mais n'a pas été présentée par M. X ; 

Considérant, enfin, qu'il ya lieu de rejeter comme inopérant l'ensemble des moyens invoqués dans le mémoire des requérants enregistré le 29 mai 2007 à l'appui de la contestation d'impositions autres que celles qui sont seules ici en litige ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par la partie non annulée de son jugement, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de leur demande ;

Sur l'application des pénalités :

Considérant que la Cour statue par voie d'évocation sur cette partie de la requête de M. et Mme X ; qu'il y a lieu d'examiner non seulement les moyens spécifiques par lesquels les requérants contestent les pénalités mais également les moyens par lesquels les intéressés ont contesté devant le tribunal les impositions dont les pénalités ne sont que l'accessoire ;

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant, en premier lieu, que les moyens relatifs à la régularité de la vérification de comptabilité de l'activité de conseil juridique exercée par  M. X doivent être écartés pour les motifs susrappelés ;

Considérant, en second lieu, que les vices qui peuvent entacher la décision prise par le directeur des services fiscaux sur la réclamation du contribuable sont sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition ou sur le bien-fondé de celle-ci ; qu'ainsi, M. et Mme X ne peuvent, en toute hypothèse, utilement invoquer la circonstance que le signataire de cette décision n'aurait pas été compétent à cet effet ;

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales :  Sont taxés d'office : 1° A l'impôt sur le revenu, les contribuables qui n'ont pas déposé dans le délai légal la déclaration d'ensemble de leurs revenus (...)  ; et qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ;

Considérant que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme X ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998 ont été établies selon la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L.74 du livre des procédures fiscales régulièrement mise en oeuvre en ce qui concerne les bénéfices non commerciaux de M. X et selon la procédure de taxation d'office prévue au 1° de l'article L.66 du même livre en ce qui concerne le revenu global du foyer fiscal ; que les requérants supportent par suite la charge de prouver l'exagération des impositions par application des dispositions de l'article L.193 du livre des procédures fiscales ;

Considérant que, pour déterminer les revenus de M. X, imposés à bon droit dans la catégorie des bénéfices non commerciaux compte tenu de l'activité de conseil juridique exercée par l'intéressé, la vérificatrice a, en l'absence de toute déclaration et du fait de l'opposition du redevable au contrôle fiscal, évalué les recettes hors taxes de l'activité de M. X à la somme de 461 695 francs au titre de l'année 1997 et à la somme de 563 894 francs au titre de l'année 1998 à partir des apports enregistrés sur les comptes bancaires de l'intéressé ; 

Considérant, en premier lieu, qu'à supposer même que M. X puisse être regardé comme ayant opté, dans sa déclaration déposée le 12 avril 1995 pour les règles de la comptabilité commerciale, les requérants ne sont pas fondés à contester la méthode suivie par la vérificatrice pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'activité de l'intéressé  dès lors que celle-ci ne disposait d'aucune comptabilité et d'aucune facture pour évaluer le chiffre d'affaires à partir des créances acquises ;  

Considérant, en deuxième lieu, que les requérants n'apportent pas davantage la preuve qui leur incombe de l'exagération du montant des recettes professionnelles de M. X retenu par la vérificatrice en se bornant à soutenir que cette dernière aurait dû tenir compte du bénéfice agricole forfaitaire de Mme X alors qu'ils ne justifient pas que des recettes agricoles de l'intéressée auraient été portées au crédit des comptes bancaires de son époux ; 

Considérant, en troisième lieu, que s'agissant des recettes de l'année 1997 de l'activité de M. X, il résulte de l'instruction et notamment du relevé produit par l'administration faisant apparaître la liste des crédits bancaires à partir desquels la vérificatrice a reconstitué les recettes de l'activité de M. X que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les sommes de 12 500 francs, 22 000 francs, 20 000 francs n'ont pas été retenues à deux reprises dans les recettes en cause par la vérificatrice et que la somme de 850 francs n'a pas été taxée ; qu'en outre, M. et Mme X ne justifient pas que la somme de 15 000 francs correspondrait à une rétrocession d'honoraires ; qu'enfin, s'ils soutiennent que la somme de 24 720 francs correspondrait à un chèque impayé, le document qu'ils produisent à l'appui de cette affirmation et qui se présente sous la forme d'un simple récapitulatif des sommes portées au crédit des comptes bancaires de M. X et non d'un relevé établi par un organisme bancaire ne peut être regardé comme suffisamment probant ; 

Considérant, en quatrième lieu, que, s'agissant des recettes de l'année 1998 de l'activité de M. X, les requérants n'établissent pas l'exactitude des sommes mentionnées sur la déclaration rectificative dont ils font état ; 

Considérant, en cinquième lieu, que les requérants n'établissent pas, en se bornant à faire référence à des monographies professionnelles, que la vérificatrice aurait fait une évaluation insuffisante des charges professionnelle de M. X en les évaluant à 20 % des recettes ;

Considérant, en sixième lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur :  I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones  ; et qu'aux termes de l'article 302 nonies du même code :  Les allégements d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés prévus aux articles 44 septies, 44 octies, 44 octies A, 44 decies, 208 quater A et 208 sexies ne s'appliquent pas lorsqu'une ou des déclarations de chiffre d'affaires se rapportant à l'exercice concerné n'ont pas été souscrites dans les délais et qu'il s'agit de la deuxième omission successive  ; que l'administration a remis en cause au titre de l'année 1998  le bénéfice de l'exonération d'impôt sur le revenu accordée aux entreprises implantées en zone franche urbaine au motif que M. X avait omis de déposer ses déclarations de chiffre d'affaires ; que le requérant n'établit pas avoir déposé lesdites déclarations dans les délais requis ; qu'en outre, l'administration fait valoir, sans être utilement contredite sur ce point, que l'intéressé ne disposait d'aucune implantation réelle, ni ne déployait aucune activité effective, dans le périmètre d'une zone franche urbaine ; qu'il suit de là que l'administration a pu à bon droit remettre en cause le bénéfice de l'exonération prévue à l'article 44 octies du code au titre de l'année 1998  ; qu'en outre, M. X ne saurait utilement soutenir que son installation en zone franche lui ôtait tout intérêt à frauder pour démontrer l'exagération des impositions ;

En ce qui concerne la contestation spécifique des pénalités :

Considérant qu'aux termes de l'article 1730 du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur à la date de mise en recouvrement des pénalités :  Dans le cas d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, les suppléments de droits mis à la charge du contribuable sont assortis, outre l'intérêt de retard visé à l'article 1727 calculé dans les conditions définies à l'article 1727 A et au 2 de l'article 1729, d'une majoration de 150 p. 100  ; et qu'aux termes de l'article 1732 du même code dans sa rédaction actuellement en vigueur :  La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L.74 du livre des procédures fiscales entraîne : a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'Etat (...)  ;

Considérant que, par la décision de dégrèvement susmentionnée, l'administration fiscale a tiré les conséquences de la modification du taux des pénalités infligées aux contribuables dont l'imposition est établie selon la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L.74 du livre des procédures fiscales en ramenant de 150 % à 100 % le taux des pénalités infligées à ce titre à M. X à raison de ses bénéfices non commerciaux ; que, pour le surplus, l'opposition à contrôle fiscal étant constituée, les pénalités sont justifiées ;  

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à demander la décharge des pénalités restant à leur charge ; 

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative en mettant à la charge de l'Etat quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par M. et Mme X et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE 

Article 1er : A concurrence de la somme de 21 267,04 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme X tendant à la décharge des pénalités qui ont assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998.

Article 2 : L'article 1er du jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 29 janvier 2007 est annulé en tant qu'il a rejeté comme irrecevable la contestation par M. et Mme X des pénalités mises à leur charge.

Article 3 : Le surplus de la demande de M. et Mme X présentée devant le Tribunal administratif de Marseille et le surplus de leurs conclusions d'appel sont rejetés.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Jacqueline X, à M. Hervé X et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01208