Vu la requête, enregistrée le 19 janvier 2007, présentée pour M. François A, demeurant ..., par Me Di Russo ;

      M. A demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0301372 du 27 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999 et 2000, dans les rôles de la commune de Marseille, mises en recouvrement le 30 juin 2002 et des pénalités dont elles ont été assorties ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

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      Vu le jugement attaqué ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 2010 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, premier conseiller,

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public,

      Considérant que la société à responsabilité limitée Ludo Games, qui exploitait à Marseille un commerce de jeux de société, de figurines de jeux de rôle et de librairie spécialisée dans la littérature fantastique a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté en matière d'impôt sur les sociétés sur les résultats des exercices clos les 31 mars 1998, 1999 et 2000 ; qu'elle a désigné M. A, son gérant, comme l'unique bénéficiaire des redressements constituant des revenus regardés comme distribués par application du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; que celui-ci demande à la Cour d'annuler le jugement du 27 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999 et 2000 ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts :  1.  Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...)  ; qu'aux termes de l'article 110 du même code :  Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...)  ; que le contribuable ayant, dans les délais, contesté le montant des redressements qui lui ont été notifiés en matière d'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués en litige ;

      Considérant qu'il est constant que la comptabilité de la société était dépourvue de toute valeur probante, faute pour la société d'avoir été en mesure de présenter le moindre document d'enregistrement de ses recettes ; que le vérificateur a donc été conduit à procéder à la reconstitution des recettes sociales ; que dans ce but, il a effectué un relevé exhaustif des prix pratiqués en magasin, et a tiré de la confrontation entre ces prix et les factures d'achat les plus récentes des coefficients d'achat revente moyens, pour chaque catégorie d'articles, et par fournisseur ; que s'agissant des figurines, il a calculé un coefficient par figurine, qu'il a pondéré, en tenant compte du nombre de figurines vendues dans chaque modèle ; qu'il a ensuite, en tenant compte de la répartition des fournisseurs entre chaque catégorie de produits, de la répartition de chaque fournisseur en fonction des différents taux de taxe sur la valeur ajoutée, et pour un même taux, entre les catégories d'articles vendus, pondéré les coefficients relevés en fonction de la part des articles retenus dans le chiffre d'affaires de l'entreprise ; qu'il a, enfin, déterminé pour chaque exercice un coefficient global pondéré de marge brute après remises qu'il a appliqué aux achats revendus ; 

      Considérant, en premier lieu, que M. A fait valoir que le relevé de prix sur lequel repose la reconstitution des recettes de la société Ludo Games a été effectué en 2001, ce qui ne correspondrait pas aux prix pratiqués sur toute la période vérifiée dès lors que les prix ont changé au cours de la période ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'absence de justificatifs de recettes faisait obstacle à la prise en compte des prix effectivement pratiqués sur chacun des exercices vérifiés ; que si M. A soutient que la société aurait fourni, dans le litige qui la concerne des documents indiquant les prix qu'elle pratiquait au cours de l'exercice clos en 1997, ces documents ne sont pas produits dans le cadre de la présente instance, qui porte, au demeurant sur des redressements qui procèdent des rehaussements apportés aux résultats sociaux des seuls exercices clos en 1999 et 2000 ; qu'il en résulte que l'administration a pu, sans vicier sa méthode de reconstitution, se fonder sur un relevé de prix effectué durant les opérations de contrôle ; 

      Considérant, en deuxième lieu, que si M. A soutient qu'il n'aurait pas été tenu compte des variations des conditions d'exploitation au cours de la période vérifiée, il résulte de l'examen de la méthode retenue par le vérificateur que ce dernier ne s'est pas borné à reconduire, d'un exercice sur l'autre, un coefficient global pondéré, mais a procédé, dans le cadre du débat oral et contradictoire qui a présidé aux opérations de contrôle, au calcul d'un tel coefficient pour chacun des exercices vérifiés ; qu'eu égard à la méthode ainsi retenue, les éventuelles variations des conditions d'exploitation de la société, sur lesquelles le requérant n'apporte aucune précision, ont suffisamment été prises en compte ; 

      Considérant, en troisième lieu, que, contrairement à ce que soutient le requérant, la pondération effectuée par le service n'a pas porté sur les seuls articles correspondant aux figurines vendues par la société, mais a porté sur l'ensemble des articles revendus ; que l'examen de la notification de redressement démontre que le vérificateur s'est en effet employé à pondérer les coefficients d'achat-revente qu'il avait calculé, en fonction de chaque catégorie d'articles revendus en tenant compte de leur répartition par fournisseur ; que si le vérificateur n'a procédé à un  relevé matière   que pour les seuls articles correspondant aux figurines, il a néanmoins, s'agissant des autres catégories d'articles revendus, procédé à une ventilation permettant de procéder à leur pondération, à travers une répartition par fournisseur et par catégorie, effectuée par dépouillement des factures, et à partir des indications fournies par le gérant au cours des opérations de contrôle ; qu'enfin si M. A reproche à la méthode retenue de ne pas se fonder sur les quantités achetées des différentes catégories de produit, il résulte de l'examen de la notification de redressement que le vérificateur pouvait, eu égard à la méthode retenue, se fonder, pour procéder à la pondération qui lui permettrait de reconstituer les recettes sociales, sur le montant des achats effectués auprès de chacun des fournisseurs ;

      Considérant, en quatrième et dernier lieu qu'en réponse à la demande formulée dans la notification de redressement adressée à la SARL Ludo Games le 18 octobre 2001 et tendant à la désignation des bénéficiaires des revenus réputés distribués, M. A, gérant de la société, s'est par lettre datée du 29 octobre 2001, désigné comme étant le bénéficiaire des distributions ; qu'il supporte dès lors, et alors même qu'il a refusé les redressements, la charge de prouver l'absence d'appréhension des distributions en cause ; qu'il n'apporte pas cette preuve en se bornant à soutenir, à tort, que le fardeau de la preuve incomberait sur ce point à l'administration ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. François A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à Me Di Russo et au directeur de contrôle fiscal du Sud-est.

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N°07MA00176