Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 janvier et 16 avril 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour Mme D...B..., demeurant..., et le Syndicat de la magistrature, dont le siège est 12-14, rue Charles Fourier à Paris (75013) ; Mme B...et le Syndicat de la magistrature demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle le garde des sceaux, ministre de la justice, a rejeté leur demande du 15 septembre 2011 tendant au retrait du décret du 20 juillet 2011 du Président de la République portant nomination dans la magistrature, en tant qu'il nomme M. A...C...au poste de procureur de la République adjoint près le tribunal de grande instance de Nancy et ne retient pas la candidature de Mme B... à ce poste ;

              2°) de condamner l'Etat à verser respectivement une somme de 50 000 euros à Mme B...et une somme de 5 000 euros au Syndicat de la magistrature, outre les intérêts de droit à compter de la date de la demande et les intérêts capitalisés ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 ;

              Vu la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Baptiste de Froment, maître des requêtes, 

              - les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, Coudray, avocat de Mme B...et du Syndicat de la magistrature ;
1. Considérant que MmeB..., alors procureur adjoint auprès du tribunal de grande instance de Metz, s'est portée candidate en 2011 au poste de procureur adjoint auprès du tribunal de grande instance de Nancy ; que la requête doit être regardée comme demandant l'annulation de la décision implicite du garde des sceaux refusant de retirer le décret du 20 juillet 2011 du Président de la République portant nomination de magistrats à la fois en ce qu'il nomme M. C...dans les fonctions de procureur adjoint auprès du tribunal de grande instance de Nancy et en ce qu'il ne nomme pas Mme B...dans les mêmes fonctions ;

              Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par M. C... ;

              2. Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le décret du 20 juillet 2011 n'aurait pas été pris sur proposition du ministre de la justice ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué aurait été, pour ce motif, adopté au terme d'une procédure irrégulière ne peut qu'être écarté ;

              3. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que, dans l'appréciation des mérites des candidats auxquels ils se sont livrés, le Conseil supérieur de la magistrature ou le ministre de la justice auraient fait application de règles illégales ou n'auraient pas examiné la situation individuelle de chacun des magistrats concernés ; que, dès lors, le moyen tiré de ce qu'ils auraient méconnu l'étendue de leur pouvoir ne peut qu'être écarté ;

              4. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : " Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. / Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.(...) " ; qu'aux termes de l'article 4 de cette même loi : " Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.(...) " ; que, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ; que, s'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile ;

              5. Considérant que Mme B...soutient que le garde des sceaux, ministre de la justice, aurait entaché sa décision de discrimination en écartant sa candidature en raison de son engagement syndical ; que si, à l'appui de ses allégations, la requérante fait valoir qu'elle occupait, à la date de la décision attaquée, les fonctions de présidente de l'un des principaux syndicats nationaux de magistrats, elle ne fait en revanche état, d'une part, que de propos, qu'elle qualifie elle-même d'officieux, qu'aurait tenus le procureur général près la cour d'appel de Nancy et qui auraient témoigné d'une hostilité envers les membres de son syndicat et, d'autre part, de ce que le Conseil supérieur de la magistrature a, après avoir émis un avis favorable à la candidature de M.C..., " évoqué sa situation qui lui a paru, pour l'avenir, mériter de retenir son attention " ; que de tels éléments ne peuvent, à eux seuls, être regardés comme permettant de présumer l'existence d'une discrimination ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée reposerait sur des motifs entachés de discrimination ne peut qu'être écarté ;

              6. Considérant, en quatrième lieu, que si Mme B...soutient que l'auteur du décret aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation en lui préférant la candidature de M. C...alors qu'elle bénéficiait d'une ancienneté supérieure dans son grade, de très bonnes appréciations et d'une première expérience en tant que vice-procureur près le tribunal de grande instance de Nancy de 2003 à 2007, il ne ressort pas des pièces du dossier, notamment du parcours professionnel de M.C..., caractérisé par une mobilité géographique plus importante et par une plus grande alternance des fonctions exercées, que le choix de nommer ce dernier plutôt que Mme B...dans les fonctions de procureur adjoint auprès du tribunal de grande instance de Nancy, chargé notamment de la juridiction inter-régionale spécialisée (JIRS) de Nancy, serait entaché d'une erreur manifeste dans l'appréciation des besoins du  service et de l'aptitude respective des magistrats concernés à les satisfaire ;

              7. Considérant, en dernier lieu, qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision attaquée ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir soulevée par le ministre de la justice sur ce point, les conclusions à fins d'indemnisation présentées par Mme B...et le Syndicat de la magistrature ne peuvent qu'être rejetées ;

              8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la requête de Mme B... et du Syndicat de la magistrature doit être rejetée, y compris leurs conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de Mme B...et du Syndicat de la magistrature est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à Mme D...B..., au Syndicat de la magistrature, à M. A...C..., au Premier ministre et à la garde des sceaux, ministre de la justice.