Vu la requête, enregistrée le 9 juin 2011, présentée pour M. et Mme Stéfan X, demeurant ..., par Me Lejeune, avocat au barreau de Paris ; M. et Mme X demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803848, n° 0804120 du 7 avril 2011 par lequel le tribunal administratif de Rennes  a rejeté leur demande tendant d'une part à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004  et des pénalités correspondantes, et d'autre part à la décharge des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 novembre 2012 :

       - le rapport de M. Monlaü, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public,

       1. Considérant que M. X exerce, à titre individuel, une activité d'ophtalmologiste ; que, par acte sous seing privé du 2 novembre 2004, avec effet au 31 décembre 2004, il a cédé l'ensemble des éléments transmissibles de son cabinet à la " société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) Stephan X", société unipersonnelle dont il est l'unique associé ; qu'il en est résulté une plus-value à court terme d'un montant de 21 054 euros ainsi qu'une plus-value à long terme d'un montant de 121 275 euros que l'intéressé a placé sous le régime d'exonération prévu à l'article 238 quaterdecies du code général des impôts ; que l'administration fiscale a considéré, à l'issue d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2004 au 31 octobre 2004, que cet acte de cession était constitutif d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales au motif que M. X avait effectué une application littérale de l'article 238 quaterdecies contraire aux objectifs poursuivis par ses auteurs, tout en n'étant inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder les charges fiscales qu'il aurait normalement supportées s'il n'avait pas passé l'acte de cession ; qu'aucune saisine du comité consultatif de répression des abus de droit n'est intervenue : que M. X a été assujetti, au titre de l'année 2004, à des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, assortis de la majoration de 80 % pour abus de droit prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, ainsi qu'aux intérêts de retard prévus par les dispositions de l'article 1727 du même code ; que M. et Mme X font appel du jugement du tribunal administratif de Rennes en date du 7 avril 2011 qui a refusé la décharge de ces impositions et pénalités ;

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 9 août 2004 applicable à l'espèce : " I. -Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : 1° Le cédant est soit : a) Une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ; (...) 2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une branche complète d'activité ; 3° La valeur des éléments de cette branche complète d'activité servant d'assiette aux droits d'enregistrement exigibles en application des articles 719, 720 ou 724 n'excède pas 300 000 euros. (...) III. - Les dispositions des I et II s'appliquent aux cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005. " ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : (...) b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; (...) L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. " ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposable certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que la charge de la preuve incombe à l'administration lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le comité n'a été saisi ni par elle, ni par le contribuable ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X a bénéficié de l'exonération d'une plus-value résultant essentiellement de la cession des huit parts sociales qu'il détenait dans la "  SCM Le Jeune X " et de la cession de son droit de présentation de clientèle à une société dénommé " SELARL Stefan X " dont lui-même est le seul associé et dans laquelle il a continué à exercer la même activité dans les mêmes conditions, exceptée la forme sociale ; que l'administration a remis en cause l'exonération dont s'agit, en faisant valoir que l'abus de droit serait caractérisé par le fait qu'il y a une stricte identité de personne et d'activité entre le cédant et le cessionnaire et que la cession par M. X de son activité professionnelle à une SELARL lui a permis d'obtenir immédiatement des liquidités en conduisant également à détériorer la situation financière de l'entreprise SELARL Stefan X et en permettant à celle-ci de déduire de ses résultats imposables le montant des intérêts exigibles, et partant, de diminuer son résultat imposable ; qu'elle ajoute que l'arrivée du confrère de M. X ne s'est concrétisée qu'en 2009, soit presque cinq ans après la création de la structure sociétale et indique qu'aucune précision n'est apportée sur les proportions dans lesquelles la constitution de la SELARL Stefan X aurait affecté les charges sociales et fiscales supportées effectivement par M. X en sa qualité d'associé ; que toutefois, une telle opération ne saurait être regardée comme ayant permis à l'intéressé d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales, dès lors que, en l'absence d'une telle opération, il n'aurait supporté, l'année en cause, aucune charge fiscale au titre de l'imposition des plus-values ; que, M. et Mme X sont, dans ces conditions, fondés à soutenir que l'administration ne pouvait légalement fonder les suppléments d'impôt litigieux sur les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. et Mme X de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er :	Le jugement susvisée du tribunal administratif de Rennes en date du 7 avril 2011 est annulé.

Article 2 :	M. et Mme X sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ainsi que des pénalités y afférentes.

Article 3 :	L'Etat versera à M. et Mme X la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Stéfan X et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11NT015922

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