Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 9 juillet 2012, présentée pour la société Spurgin Leonhart, dont le siège est route de Strasbourg à Sélestat (67600) ; 

       La société Spurgin Leonhart demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1002886 du 28 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à ce que l'université de Bourgogne soit condamnée à lui verser la somme de 137 294,45 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2010 ; 

       2°) de mettre à la charge de l'université de Bourgogne la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que, dans le cadre de l'opération de construction de la Maison des sciences et de l'homme, l'université de Bourgogne qui était maître d'ouvrage, ne pouvait ignorer la présence sur le chantier des sociétés Spurgin Leonhart et Spurgin Prédalles comme sous-traitantes de la société Ferraroli au titre du lot n° 2 " gros oeuvre ", alors que la mention " Spurgin " figurait sur le panneau de chantier au titre des entreprises intervenantes, qu'elles ont participé à deux réunions de chantier, que l'entreprise Ferraroli confirme leur situation et que l'université n'a pas répondu à leur demande de paiement direct bien qu'ayant mis en demeure la société Ferraroli de les faire agréer ; qu'elle vient aux droits des deux sociétés Spurgin ; que sa créance est certaine n'ayant pratiquement aucune chance d'être réglée dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de la société Ferraroli déclarée le 14 septembre 2010 ; que l'université, à qui les dispositions légales imposaient de prendre les initiatives nécessaires pour organiser la protection des sous-traitants dont elle ne pouvait ignorer l'existence et de mettre l'entreprise principale en demeure de s'acquitter de ses obligations, a commis une faute ; que l'université, ne peut soutenir qu'elle n'a pas reçu l'attestation du 27 janvier 2010 de la société Ferraroli faisant état de sa qualité de sous-traitant même si elle n'a pas été adressée en envoi recommandé ; que les sociétés Spurgin n'ont pas tardé à se déclarer, ayant remis l'ensemble des documents nécessaires notamment l'attestation de Ferraroli et ayant établi un DC 5 ; que ne pouvant se douter qu'il y aurait une contestation de leur qualité de sous-traitantes, elles n'ont adressé une lettre au maître d'ouvrage qu'au moment où elles n'ont plus été payées ; que l'université ne peut invoquer des causes exonératoires telle une faute de l'entreprise Ferraroli, si celle-ci n'a pas transmis les documents nécessaires, ou une faute des sociétés Spurgin dès lors que depuis le 14 décembre 2001 la loi exige que le maître d'ouvrage contrôle la régularité des sous-traitants, ce qui exclut désormais un partage de responsabilité, ou encore une faute du maître d'oeuvre contre lequel elle ne peut agir, à la différence de l'université, qui ne l'a pas mis en cause, lequel a d'ailleurs consciencieusement mentionné la présence des sociétés Spurgin comme sous-traitantes de la société Ferraroli ; que l'université qui a payé une autre sous-traitante, la société KP1, et ne règle ni l'entreprise principale ni les sociétés Spurgin, ne peut contester la qualité de sous-traitantes de ces dernières qui n'étaient pas fournisseurs de matériaux mais ont fabriqué en usine des éléments sur mesure pour le chantier ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 novembre 2012, présenté pour l'université de Bourgogne qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Spurgin Leonhart à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient qu'elle n'a pas commis de faute dès lors que ni la présence de panneaux sur le chantier, ni les comptes-rendus de deux réunions de chantiers ne sont suffisants pour établir qu'elle avait connaissance de la présence des sociétés Spurgin en qualité de sous-traitantes parmi les nombreuses entreprises dont elle avait agréé certaines à ce titre ; que la société Ferraroli ne lui a jamais présenté la demande, juridiquement indispensable, d'agrément des sociétés Spurgin ; qu'elle n'a jamais entretenu de relations directes et caractérisées ni collaboré de façon effective avec ces deux sociétés ; que l'attestation de sous-traitance établie par la société Ferraroli le 27 janvier 2010 ne lui a jamais été communiquée ; qu'elle ignorait totalement l'intervention des sociétés Spurgin jusqu'à réception de leur mise en demeure du 13 septembre 2010 ; qu'elle n'avait aucun intérêt à ne pas procéder à un agrément qui lui aurait été demandé, comme elle l'a fait pour d'autres sous-traitants ; que dès réception de la mise en demeure du 13 septembre 2010 elle a elle-même mis en demeure la société Ferraroli de régulariser leur situation, en vain ; qu'ainsi ce n'est qu'après avoir eu connaissance des difficultés financières de cette dernière que les sociétés Spurgin se sont manifestées après réalisation des prestations ce qui révèle qu'elles n'avaient pas jusque-là l'intention de demander leur agrément comme sous-traitantes ; subsidiairement que ces sociétés étaient des fabricants de matériaux de construction qui compte tenu de la nature de leur intervention ne pouvaient se prévaloir de la qualité de sous-traitantes ni donc des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ; plus subsidiairement qu'elles n'établissent pas leur préjudice ; plus subsidiairement encore, qu'elle devrait être largement exonérée de responsabilité par les fautes d'une part de la société Ferraroli qui s'est abstenue de demander l'agrément et n'a pas déféré à sa mise en demeure, d'autre part des société Spurgin qui ont été imprudentes en ne sollicitant pas cet agrément, et aussi du maître d'oeuvre qui aurait dû l'alerter sur la présence des sociétés Spurgin ; que les intérêts ne pourraient courir depuis la demande du 13 septembre 2010 qui ne reposait pas sur le même fondement juridique et sur laquelle ils ne figuraient pas, mais seulement depuis l'introduction de la demande de première instance ; 

       Vu l'ordonnance en date du 17 janvier 2013 fixant la clôture d'instruction au 1er  février 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 25 janvier 2013, présenté pour la société Spurgin Leonhart qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que l'université bénéficie d'un enrichissement sans cause dès lors qu'elle ne paie ni l'entreprise principale ni les sous-traitants ; que les montants réclamés sont ceux des factures qu'elle avait adressées à la société Ferraroli et qui n'ont jamais été contestés ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 30 janvier 2013, présenté pour l'université de Bourgogne qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; elle fait en outre valoir que l'argumentation de la requérante fondée sur l'enrichissement sans cause, nouvelle en appel, est irrecevable ; que cet enrichissement n'est au demeurant pas démontré ; 

       Vu l'ordonnance en date du 31 janvier 2013 reportant la clôture d'instruction au 15 février 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 6 février 2013, présenté pour la société Spurgin Leonhart qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que son moyen tiré de l'enrichissement sans cause est recevable dès lors qu'il repose sur la même cause juridique que le moyen présenté dans la requête d'appel et tiré de ce que l'université ne règle ni l'entreprise principale ni le sous-traitant et profite ainsi gratuitement des travaux ; qu'elle n'a pas été payée et ne pourra l'être dans le cadre du règlement judiciaire de la société Ferraroli ; que l'université ne justifie pas non plus avoir payé cette dernière ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 13 février 2013, présenté pour l'université de Bourgogne qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; elle fait en outre valoir que dès lors que la liquidation de l'entreprise Ferraroli n'est pas achevée, la créance de cette dernière avec laquelle elle était contractuellement liée, est toujours existante et en passe d'être réglée de sorte que la condition du caractère définitif d'un enrichissement sans cause n'est pas remplie ; qu'au demeurant la faute de la société Spurgin est à l'origine de son propre appauvrissement ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

       Vu la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 avril 2013 :

       - le rapport de M. Dursapt, 

       - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       - et les observations de MeA..., représentant la société Spurgin Leonhart, et de Me B..., représentant l'université de Bourgogne ;

       1. Considérant que dans le cadre de l'opération de construction de la Maison des sciences de l'homme dont elle était maître d'ouvrage, l'université de Bourgogne a conclu le 2 novembre 2009 un marché pour l'exécution du lot n° 2 " gros oeuvre " avec la société Ferraroli ; que les sociétés " Spurgin Leonhart " et " Spurgin prédalles " ont facturé à cette dernière des éléments de construction préfabriqués en usine, sur mesure, tels notamment que des " prémurs " et des poutres ; que par courriers du 13 septembre 2010, faisant valoir leur qualité de sous-traitantes de la société Ferraroli, elles ont demandé à l'université le paiement direct de leurs prestations ; que la société Ferraroli a été déclarée en redressement judiciaire par jugement du 14 septembre 2010 ; que par courriers recommandés des 17 septembre et 7 octobre 2010, l'université a mis en demeure la société Ferraroli de lui faire déclaration et demande d'agrément de ces entreprises comme sous-traitantes en vu de leur paiement direct ; que la société Ferraroli n'a pas donné suite à ces mises en demeure et l'université n'a pas procédé au règlement demandé par les sociétés Spurgin ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de la société Spurgin Leonhart venant aux droits des sociétés " Spurgin Leonhart " et " Spurgin prédalles ", tendant à la condamnation de l'université de Bourgogne à lui verser la somme de 137 294,45 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2010 ; 

       Sur la responsabilité pour faute de l'université de Bourgogne :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 susvisée : " L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 de cette même loi : " Sans préjudice de l'acceptation prévue à l'article 3, l'entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître de l'ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu'il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous- traitants auxquels il envisage de faire appel. / En cours d'exécution du marché, l'entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement au maître de l'ouvrage. " ; et qu'aux termes de l'article 14-1 " Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics : / - le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6, ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ces obligations. Ces dispositions s'appliquent aux marchés publics et privés ; / (...) / Les dispositions du deuxième alinéa s'appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l'ouvrage connaît son existence, nonobstant l'absence du sous-traitant sur le chantier. (...) " ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'antérieurement à leurs demandes auprès de l'université le 13 septembre 2010, les sociétés Spurgin avaient elles-mêmes fait des démarches tant auprès de la société Ferraroli qu'auprès du maître d'ouvrage, tendant à leur agrément par ce dernier en qualité de sous-traitantes et au bénéfice du paiement direct ; qu'il n'est à cet égard pas établi qu'aurait été remise ou adressée au maître d'ouvrage l'attestation de la société Ferraroli du 27 janvier 2010, selon laquelle l'entreprise Spurgin Leonhart intervenait en qualité de sous-traitante ; que si la société requérante fait valoir qu'à la suite des réunions de chantier des 4 février et 16 septembre 2010, le maître d'ouvrage ne pouvait ignorer sa qualité de sous-traitante de la société Ferraroli, il ne ressort toutefois pas du compte-rendu de la première de ces réunions à laquelle ils étaient tous deux présents, que les spécifications formulées à propos des prémurs et prédalles impliquaient nécessairement que les sociétés Spurgin n'étaient pas de simples fournisseurs ; que leur qualité de sous-traitantes ne ressort pas davantage du compte-rendu de la seconde de ces réunions alors qu'au demeurant elle est postérieure aux demandes adressées par lesdites sociétés à l'université ; que les panneaux d'affichage " Spurgin " disposés sur les grilles du chantier, à une date d'ailleurs incertaine, n'établissent pas davantage que le maître d'ouvrage aurait dû par ce biais connaître leur présence sur le chantier et leur rôle exact ; qu'ainsi la société requérante n'établit pas que l'université aurait eu connaissance, avant d'en être saisie par les sociétés Spurgin, de leur qualité de sous-traitantes ; 

       4. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que dès qu'elle a été saisie par les courriers du 13 septembre 2010 des deux sociétés, l'université de Bourgogne a demandé à la société Ferraroli le 17 septembre 2010, puis l'a mise en demeure le 7 octobre 2010, de lui soumettre l'agrément des sociétés " Spurgin Leonhart " et " Spurgin prédalles " en vue de leur paiement direct ; qu'il est constant que cette dernière qui venait alors d'être placée en redressement judiciaire n'y a pas donné suite ; que l'université ne pouvait dès lors agréer une procédure de paiement direct en l'absence de demande de l'entreprise principale ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'université de Bourgogne n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard de la société requérante ; 

       Sur la responsabilité de l'université de Bourgogne sur le fondement de l'enrichissement sans cause :

       6. Considérant qu'il ne ressort pas des écritures de première instance de la société requérante, que celle-ci avait également fondé sa demande sur l'enrichissement sans cause de l'université de Bourgogne ; que cette cause juridique invoquée nouvellement en appel et qui n'est pas d'ordre public, n'est pas recevable, ainsi que le soutient l'université de Bourgogne ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Spurgin Leonhart n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'université de Bourgogne, qui n'est pas partie perdante dans l'instance, une somme quelconque au titre des frais exposés par la société Spurgin Leonhart ;

       10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Spurgin Leonhart la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par université de Bourgogne ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Spurgin Leonhart est rejetée.

Article 2 : La société Spurgin Leonhart versera à université de Bourgogne la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Spurgin Leonhart, à l'université de Bourgogne et au ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche.

Délibéré après l'audience du 25 avril 2013, où siégeaient :

- M. du Besset, président de chambre,

- M. Dursapt et MmeC..., premiers conseillers,

Lu en audience publique, le 16 mai 2013.

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N° 12LY01758

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