Vu la requête, enregistrée le 12 juin 2012, présentée pour MeB..., es qualité de mandataire de la SARL FONCIERE ENA, demeurant 100 % par 

M. et Mme Arnoux et gérée par Mme Arnoux, qui exerçait l'activité de marchand de biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2001 au           31 décembre 2003 Cedex 01), par la société Landwell et associés, avocat ; 

       MeB..., es qualité de mandataire de la SARL FONCIERE ENA, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1008641, 1108246 du 12 avril 2012 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté les demandes de la SARL FONCIERE ENA tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions additionnelles à cet impôt et des pénalités correspondantes auxquelles cette société a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003, ainsi qu'à la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquelles cette société a été assujettie au titre de l'année 2003 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais supportés à l'occasion de l'instance devant la Cour, dont il sera justifié avant la clôture de l'instruction ;

       Il soutient que :

       - s'agissant des redressements opérés à raison de l'opération " Théoule ", la charge de 30 000 euros facturée le 31 décembre 2003 par la société Euromaîtrise SA constitue une avance sur la partie variable du chiffre d'affaires qui aurait pu être généré dans le cadre de cette opération, ainsi cette somme ne pouvait pas être comptabilisée en stock puisque la SARL FONCIERE ENA n'est jamais devenue propriétaire de ce bien ; la charge de 24 291,84 euros correspond à une facture de l'architecte M. C...relative à des démarches en vue de l'obtention d'un permis de construire pour l'opération envisagée ; la charge de 13 050 euros correspond à une facture du terrassier Tardieu, relative à des travaux de terrassement effectués par anticipation sur le terrain ; toutes ces charges sont déductibles ;

       - la commission versée à la société JMT doit être déduite du résultat imposable de la SARL FONCIERE ENA ; en effet, un mandat exclusif de vente avait été signé le                        10 décembre 2002 avec la société JMT, choisie compte tenu des moyens financiers de sa clientèle suisse et du Moyen Orient ; la circonstance que la vente a été réalisée via la société Marcory Finances, à laquelle la SARL FONCIERE ENA s'est adressée dans le mois qui a suivi la conclusion du mandat, constitue une décision de gestion dans laquelle l'administration n'a pas à s'immiscer ; la commission était due à la société JMT, qui n'avait commis aucune faute, et elle lui a été payée après que les négociations pour le montant convenu aient échoué ; 

       - la position du service est incohérente, car elle revient à dire que la SARL FONCIERE ENA aurait été fondée à verser la commission en litige à la société Marcory Finances qui est intervenue dans la vente, or dans ce cas la commission aurait été déductible ; 

       - par conséquent, la retenue à la source est infondée ; 

       - le versement de la commission étant effectif, les pénalités pour absence de mauvaise foi ne sont pas justifiées ;

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2014 :

       - le rapport de Mme Vinot, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL FONCIERE ENA, détenue à... ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a estimé que  la somme de             31 772,57 euros, acquittée par la SARL FONCIERE ENA en rémunération de prestations exécutées en vue de l'acquisition d'un terrain revendu en 2004, ainsi que les sommes d'un montant total de 67 341,84 euros acquittées dans le cadre de la réalisation d'un projet immobilier dénommé " opération Théoule ", concouraient au prix de revient des immeubles comptabilisés dans les stocks de la SARL FONCIERE ENA à la clôture de l'exercice 2003, et a par conséquent refusé d'admettre ces sommes en déduction du résultat imposable de cette société au titre dudit exercice ; que le vérificateur a également refusé d'admettre en déduction du résultat imposable de la SARL FONCIERE ENA, au titre du même exercice, la somme de 152 449 euros, correspondant à des honoraires versés à la société suisse JMT ; qu'il a en outre considéré que cette somme de 152 449 euros avait été distribuée, au sens du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c du 111 de ce code, à la société suisse et était, dès lors, passible de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis 2 du même code, au taux de 15 % stipulé à l'article 11 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée ; que les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions additionnelles à cet impôt ainsi que les cotisations supplémentaires de retenue à la source, et les pénalités correspondantes, ont été mises en recouvrement le 17 avril 2007 ; que MeB..., es qualité de liquidateur de la SARL FONCIERE ENA, fait appel du jugement du 12 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté les demandes de cette société tendant à la décharge de ces impositions et pénalités ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que dans son mémoire en défense enregistré le 6 mars 2013, dont les termes ne sont pas contredits par MeB..., le ministre de l'économie et des finances a fait valoir que, compte tenu de la mise en liquidation judiciaire de la SARL FONCIERE ENA, les intérêts de retard dont les impositions litigieuses avaient été assorties, d'un montant total de 19 001 euros, ont fait l'objet de dégrèvements et ne sont, dès lors, plus en litige ;

       Sur les impositions en litige :

       - En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

S'agissant de la réintégration de charges déduites par la SARL FONCIERE ENA à raison de l'opération dite " Théoule " :

       3. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (100 % par 

M. et Mme Arnoux et gérée par Mme Arnoux, qui exerçait l'activité de marchand de biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2001 au           31 décembre 2003) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (100 % par 

M. et Mme Arnoux et gérée par Mme Arnoux, qui exerçait l'activité de marchand de biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2001 au           31 décembre 2003) " ; qu'aux termes de l'article 38 du même code : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (...)" ; qu'aux termes de l'article 38 nonies de l'annexe III à ce code, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Les marchandises, (...) produits en stock et productions en cours au jour de l'inventaire sont évalués pour leur coût de revient. (...) Le coût de revient est constitué : / Pour les marchandises (...) par le coût d'achat augmenté des frais accessoires d'achats (...) " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite d'une négociation conduite à Théoule, dans les Alpes Maritimes, la SARL FONCIERE ENA a signé le 

12 juillet 2002, en qualité d' " acquéreur ou celle de nouveau propriétaire ", un compromis par lequel le vendeur s'engageait à lui céder un terrain à bâtir de 2 130 m² situé sur la commune de Saint-Raphaël, dans le quartier du Trayas, sous la condition suspensive de l'obtention d'un permis de construire ; qu'au titre de cette opération, cette société a déduit de son résultat imposable de l'exercice 2003, notamment, la somme de 67 341, 84 euros, comprenant celle de 30 000 euros facturée le 31 décembre 2003 par la société Euromaîtrise SA, celle de 24 090,73 euros facturée par l'architecte M. C...en vue de l'obtention d'un permis de construire deux villas sur la commune de Saint-Raphaël, et celle de 13 050 euros facturée par l'entreprise Tardieu pour le chantier " La Trayas " ; 

       5. Considérant que le vérificateur a estimé, eu égard à l'activité de marchand de biens exercée par la SARL FONCIERE ENA, que les biens immobiliers détenus par cette société devaient être inclus dans ses stocks et qu'en application des dispositions combinées du 3 de l'article 38 du code général des impôts et de l'article 38 nonies de l'annexe III à ce code, en vertu desquelles les stocks sont évalués à leur coût de revient qui comprend notamment les frais accessoires d'achat, que les dépenses en litige avaient contribué, à due concurrence, à l'accroissement de la valeur du stock immobilier constitué par le terrain de " La  Trayas ", acquis par la SARL FONCIERE ENA après que la condition suspensive relative à l'obtention d'un permis de construire ait été levée, et étaient ainsi demeurées sans incidence sur la détermination de son bénéfice net calculé sur le fondement du 2 de l'article 38 de ce code ; que, pour contester le bien-fondé du redressement correspondant, Me B... soutient que la SARL FONCIERE ENA n'a pas acquis le terrain en cause ; 

       6. Considérant, cependant, qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       7. Considérant que Me B...n'apporte aucun début de preuve à l'appui de son allégation selon laquelle l'opération " Théoule " aurait été abandonnée par la SARL FONCIERE ENA et que celle-ci ne serait jamais devenue propriétaire du terrain ; qu'en particulier, il ne conteste pas que la condition suspensive relative à la délivrance d'un permis de construire a été levée le 23 avril 2003 par la délivrance d'un tel permis concernant le terrain en cause, ainsi que le fait valoir le ministre, et n'établit pas ni même n'allègue l'existence de circonstances particulières qui auraient pu conduire cette société à acquitter les sommes en cause, dans l'intérêt de son exploitation, dans le cadre d'un projet qu'elle aurait entendu abandonner de son propre gré; qu'il n'est par suite pas fondé à contester la réintégration, dans le résultat imposable de la SARL FONCIERE, de la somme de 67 341, 84 euros ;  

       8. Considérant, par ailleurs, que Me B...ne soulève aucun moyen propre à l'encontre de la réintégration, dans le résultat imposable de la SARL FONCIERE, de la somme de 31 772, 57 euros, qui a été également effectuée par le service sur le fondement des dispositions combinées du 3 de l'article 38 du code général des impôts et de l'article 38 nonies de l'annexe III à ce code au motif que cette somme a concouru, à due concurrence, à l'accroissement de la valeur du stock immobilier constitué par le terrain de " La  Trayas " acquis par la société ;  

       9. Considérant que, dans ces conditions, Me B...n'est pas fondé à contester que les sommes en litige ont contribué à l'accroissement de la valeur du stock de cette société et, par suite, sont demeurées sans incidence sur la détermination de son résultat imposable au titre de l'exercice 2003 ;

	- S'agissant de la réintégration de charges déduites par la SARL FONCIERE ENA à raison d'une commission versée à la société JMT :

       10. Considérant que la SARL FONCIERE ENA représentée par sa gérante Mme Arnoux a, le 10 décembre 2002, conclu avec la société de droit suisse JMT une convention prévoyant une " intervention de la société JMT en vue de rechercher un éventuel acquéreur " pour un chalet appartenant à la SARL FONCIERE ENA, situé au lieu-dit Le Riglard à Mégève, moyennant un forfait de rétribution de 152 449,62 euros ;  

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que ce chalet a été vendu par acte du       29 juin 2003 à la suite d'une publication, parue à la demande de  la SARL FONCIERE ENA, dans une revue immobilière appartenant à la société Marcory Finances, membre du groupe Marcory dirigé par M.Arnoux, et sans que la société JMT intervienne dans la vente ; que, néanmoins, la SARL FONCIERE ENA a versé à cette dernière le montant du forfait de 152 449,62 euros mentionné dans la convention, qu'elle a déduit comme charge de son résultat imposable ; que l'administration fiscale refuse d'admettre cette somme en déduction, au double motif que la réalité des prestations facturées par la société suisse n'est pas établie et que les honoraires qui lui ont été versés n'ont pas été déclarés dans les conditions prévues à l'article 240 du code général des impôts ;

       12. Considérant que Me B...n'apporte aucun début de preuve quant à la réalité et la valeur de prestations que la société JTM aurait effectuées dans l'intérêt de l'exploitation de la SARL FONCIERE ENA ; que, s'il soutient que le paiement du forfait de 152 449,62 euros aurait été justifié par l'objectif d'éviter un contentieux avec la société JMT, il ne démontre pas la réalité d'un tel risque, alors que la convention conclue le 10 décembre 2002 ne prévoit pas le paiement d' une indemnité dans le cas où la vente serait réalisée sans intervention de la société JMT ; que, par ailleurs, Me B...ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir des termes du " mandat exclusif " qui aurait été signé par la SARL FONCIERE ENA et la société JMT, " pour une période irrévocable de trois mois à compter de ce jour ", dès lors que ce mandat est dépourvu de toute date ; que par suite, à défaut d'établir la réalité et la valeur des contreparties que la SARL FONCIERE ENA aurait acquises en acquittant la somme litigieuse de 152 449,62 euros, Me B...n'est pas fondé à contester la réintégration qui a été faite de cette somme dans le résultat imposable de ladite société au titre de l'exercice 2003 ;

       - En ce qui concerne la retenue à la source :

       13. Considérant que le service a estimé que la somme ci-dessus mentionnée de 152 449,62 euros acquittée auprès de la société suisse JMT constituait un revenu distribué, au sens des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c du 111 de ce code et était, dès lors, passible de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis 2 du même code, au taux de 15 % stipulé à l'article 11 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée ; que Me B...se borne à contester le bien-fondé de cette retenue par voie de conséquence de sa contestation du refus du service d'admettre la commission versée à la société JMT en déduction du résultat imposable de la société, et ne soulève aucun moyen propre à l'appui de sa contestation de ladite retenue ; 

       - En ce qui concerne les majorations pour manquement délibéré :

       14. Considérant que les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle consécutives à la réintégration de la somme de 152 449 euros versée à la société suisse JMT ont été assorties de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré ;

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : "  Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'il incombe à l'administration d'apporter la preuve du bien-fondé de l'application d'une telle sanction ;

       16. Considérant que l'administration fiscale fait valoir que la SARL FONCIERE ENA, professionnel de l'immobilier, ne pouvait ignorer que le versement de la somme de 152 499,63 euros à la société JMT qu'elle a déduite de son résultat imposable était dépourvue de toute contrepartie pour l'intérêt de son exploitation, dès lors que la vente en cause est intervenue en dehors de toute intervention de la société suisse ; qu'ainsi, l'administration établit la volonté délibérée de la SARL FONCIERE ENA d'éluder l'impôt sur les sociétés et, par suite, le bien-fondé de l'application des pénalités pour manquement délibéré auxquelles cette société a été assujettie ;

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Me B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté les demandes de la SARL FONCIERE ENA, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions additionnelles à cet impôt et des pénalité correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003, ainsi qu'à la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquelles cette société a été assujettie au titre de l'année 2003 ; que, par voie de conséquence, les conclusions qu'il présente sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de MeB..., es qualité de mandataire judiciaire de la SARL FONCIERE ENA, est rejetée.

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N° 12VE02144