Vu le pourvoi, enregistré le 4 janvier 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par la garde des sceaux, ministre de la justice ; la garde des sceaux, ministre de la justice, demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 1205712, 1205760 du 19 décembre 2012 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative a, sur la demande de M. C...A...B..., d'une part, ordonné la suspension de l'exécution des décisions des 8 novembre et 5 décembre 2012 portant retenues sur traitement et injonctions de reprise de travail, d'autre part, enjoint à la garde des sceaux, ministre de la justice,de prendre toute mesure et édicter toute instruction pour rétablir les rémunérations de M. A...B...; 

              2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé, de rejeter les demandes présentées par M. A...B...devant le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg ;

              Vu les autres pièces du dossier ; 

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 juin 2013, présentée pour M. A... B... ;

              Vu la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 ;

              Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

              Vu la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

              Vu le décret n° 86-442 du 14 mars 1986 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Sophie-Caroline de Margerie, Conseiller d'Etat,

              - les conclusions de M. Damien Botteghi, rapporteur public,

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. A...B...;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que M. A...B..., surveillant principal au centre pénitentiaire de Metz, a été placé en congé de maladie ordinaire à la suite d'un arrêt de travail établi le 17 avril 2012 par son médecin traitant jusqu'au 27 avril ; que cet arrêt de travail a été ultérieurement prolongé par de nouveaux arrêts de travail établis les 2 et 21 mai, le 11 juin, le 2 juillet jusqu'au 29 juillet, le 1er août, le 1er septembre, les 1er octobre et 27 octobre 2012 ; qu'à la demande de l'administration une contre-expertise médicale a été diligentée et le médecin contrôleur a été d'avis, le 14 août 2012, que la prolongation du congé de maladie du 1er au 31 août 2012 n'était motivée par aucune pathologie ; que, par une lettre du 28 septembre 2012, l'administration a transmis à M. A...B...cette contre-expertise et l'a mis en demeure de reprendre son service dès réception ; que, par décision du 8 novembre 2012, deux retenues sur traitement lui ont été appliquées, l'une de 2/30èmes pour absence injustifiée les 30 et 31 juillet 2012, l'autre de 27/30èmes pour absence de service fait entre le 1er et le 27 octobre 2012, après qu'il a été mis en demeure de reprendre son service ; que M. A... B...s'est vu rappeler que la prolongation de l'arrêt de travail du 28 octobre au 30 novembre n'était pas opposable aux conclusions de la contre-expertise médicale du 14 août 2012 ; que, par lettre du 5 décembre 2012, il a été informé d'une retenue sur traitement de 34/30èmes et a été mis en demeure de reprendre son poste le 10 décembre, sous peine de faire l'objet d'un licenciement pour abandon de poste ; 

              Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984 le fonctionnaire en activité a droit à des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions ; qu'il prévoit que le traitement du fonctionnaire en congé de maladie est intégralement maintenu pendant trois mois puis est réduit de moitié pendant les 9 mois suivants ; que l'article 35 de la même loi renvoie à des décrets en Conseil d'Etat le soin de fixer les modalités des différents régimes de congés et de déterminer les obligations auxquelles les fonctionnaires qui demandent, notamment, le bénéfice de congés de maladie, sont tenus de se soumettre " sous peine de voir réduire ou supprimer le traitement qui leur avait été conservé " ; que l'article 25 du décret du 14 mars 1986 relatif à la désignation des médecins agréés, à l'organisation des comités médicaux et des commissions de réforme, aux conditions d'aptitude physique pour l'admission aux emplois publics et au régime de congés de maladie des fonctionnaires dispose que l'administration peut faire procéder à tout moment à la contre-visite du fonctionnaire qui demande à bénéficier d'un congé de maladie par un médecin agréé, à laquelle le fonctionnaire doit se soumettre sous peine d'interruption de sa rémunération, et précise que " le comité médical compétent peut être saisi, soit par l'administration, soit par l'intéressé des conclusions du médecin agréé " ; 

              Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque le médecin agréé qui a procédé à la contre-visite du fonctionnaire placé en congé maladie conclut à l'aptitude de celui-ci à reprendre l'exercice de ses fonctions, il appartient à l'intéressé de saisir le comité médical compétent s'il conteste ces conclusions ; que si, sans contester ces conclusions, une aggravation de son état ou une nouvelle affection, survenue l'une ou l'autre postérieurement à la contre-visite, le met dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, il lui appartient de faire parvenir à l'autorité administrative un nouveau certificat médical attestant l'existence de ces circonstances nouvelles ; 

              Considérant qu'en jugeant que " l'administration semble avoir commis une erreur de droit quant à la portée consultative d'un avis médical, en date du 14 août 2012, formulé à l'occasion d'une procédure de contrôle, qui n'a qu'une portée consultative ", alors que l'administration pénitentiaire était en droit, à la suite de la contre-visite du 14 août 2012 et en l'absence de saisine par l'intéressé du comité médical ou de l'envoi d'un nouveau certificat médical attestant l'existence de circonstances nouvelles survenues postérieurement à la contre-visite, de mettre en demeure M. A...B...de reprendre son service et de décider, en l'absence de service fait, de procéder à des retenues sur traitement, le juge des référés a commis une erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, que la garde des sceaux, ministre de la justice, est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce et par application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

              Considérant que, pour demander la suspension de l'exécution des décisions qu'il conteste, M. A...B...soutient que les conclusions du contrôle médical du 14 août 2012 ne lui ont été transmises que le 28 septembre suivant ; que les décisions contestées traduisent une sanction déguisée qui aurait été prise eu égard à son activité syndicale ; que ces décisions reposent sur des illégalités et erreurs manifestes d'appréciation ; que l'administration se méprend sur la portée des conclusions de la contre-visite du 14 août 2012 ; que l'avis du médecin contrôleur ne peut avoir de portée rétroactive ; que le contrôle n'a pas eu lieu le 14 août 2012 ; que les conclusions du médecin contrôleur portent atteinte au secret médical ; que les décisions contestées sont entachées d'inexactitude matérielle des faits et d'erreur de droit ; qu'il a adressé à l'administration de nouveaux certificats médicaux après la contre-visite ;

              Considérant qu'aucun de ces moyens n'est, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ; que, dès lors, les conclusions à fin de suspension présentées par M. A...B...devant le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg doivent être rejetées ; que ses conclusions à fin d'injonction sous astreinte et de provision, ainsi que celles présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peuvent, en conséquence et en tout état de cause, qu'être rejetées ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg en date du 19 décembre 2012 est annulée.

Article 2 : La demande présentée par M. A...B...devant le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg et les conclusions qu'il a présentées devant le Conseil d'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la garde des sceaux, ministre de la justice, et à M. C... A...B....