Vu la requête, enregistrée le 3 février 2012, présentée pour  M. et Mme A...B..., demeurant au..., par Me Cosich, avocat ;  

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de l'instruction pénale ; 

       2°) d'annuler le jugement n° 1001316 du 1er décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004, à la suite de la remise en cause de la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       3°) de prononcer la décharge de cette cotisation supplémentaire ;  

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.........................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mai 2014 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que  M et Mme B...ont bénéficié au titre de l'année 2004 d'une réduction d'impôt sur le revenu, en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs dont ils ont déclaré la réalisation dans l'Ile de la Réunion, en tant qu'associés des sociétés en participation Cormier 1 à 5, dont la gestion est assurée par la société SGI ; qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de l'EURL SGI qui a mis en évidence l'absence de justificatif concernant un investissement de 297 830 euros correspondant à l'acquisition d'une grue Palfinger destinée à être donnée en location à l'entreprise ATM,  l'administration a remis en cause, par proposition de rectification du 5 mars 2007, la réduction d'impôt obtenue  par les requérants ; que l'administration fiscale les a en conséquence assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2004 en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme B...relèvent régulièrement appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge de cette cotisation ; 

       Sur la demande de sursis à statuer :

       2. Considérant que les requérants demandent à la Cour de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la plainte avec constitution de partie civile que l'EURL SGI a déposée auprès du doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion pour faux, usage de faux, délit d'escroquerie et association de malfaiteurs ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire, aucune règle générale de procédure ne fait obligation au juge de l'impôt de surseoir à statuer jusqu'à ce que la juridiction pénale, saisie d'un litige distinct se fût prononcée ; qu'en outre, l'issue de cette procédure pénale est en l'espèce sans influence sur le bien-fondé de l'imposition en litige ; que par suite, ces conclusions doivent être rejetées ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 5 mars 2007 adressée aux requérants expose les motifs pour lesquels la réduction fiscale litigieuse a été remise en cause au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2004 et renvoie à un extrait des courriers qui ont été expédiés à chacune des sociétés en participation pour décrire les anomalies relevées, puis les récapitule dans un tableau ; que la circonstance que la proposition de rectification n'était pas assortie de pièces est sans influence dans la mesure où, conformément aux dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration précisait l'origine et la teneur des documents sur lesquels elle s'était appuyée ; qu'en outre, si les requérants soutiennent que la proposition de rectification n'est étayée d'aucune pièce justifiant les allégations de l'administration, la critique ainsi développée porte sur le bien-fondé des rectifications proposées ; qu'il en est de même de la circonstance que la société SGI ne serait pas critiquable car en possession de tous les documents requis ; que les requérants ne sauraient ainsi contester, pour ces motifs, la motivation en la forme de la proposition de rectification ; que la circonstance que le tribunal de commerce de Saint-Denis de la Réunion, dans le cadre d'un différend d'ordre privé concernant des personnes distinctes, a estimé qu'une proposition de rectification était insuffisante et ne pouvait être retenue comme élément de preuve est également sans influence ; que M. et MmeB..., qui ont été mis en mesure de formuler utilement leurs observations, ne sont pas fondés à soutenir que la motivation des rectifications qu'ils contestent serait insuffisante au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la réalité des investissements des SEP Cormier 1,3,4 et 5 :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au code général des impôts : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans les départements concernés ; que le droit à déduction n'est ouvert qu'à compter du moment où l'investissement peut être effectivement exploité et être productif de revenus ; qu'il revient au contribuable qui revendique un avantage fiscal d'établir en remplir les conditions ; 

       6.  Considérant que l'administration fiscale a exposé dans sa proposition de rectification les motifs qui l'ont conduite à remettre en cause la réduction d'impôt litigieuse ; qu'elle a relevé l'inexistence de l'investissement allégué en se fondant sur la lettre de Me Cosich, en date du 25 avril 2007 pour le compte de la SGI gérante des sociétés en participation, ne contestant pas l'inexistence de l'investissement, sur l'annulation de l'inscription à l'actif de ces biens au bilan de l'exercice clos en 2006 et sur les constatations effectuées lors de la vérification de comptabilité de la société Distrimat, fournisseur du matériel en cause, établissant l'absence de commande et de trace matérielle des biens, et lors de la vérification de comptabilité de la société locataire ATM, confirmant l'inexistence du matériel ; que ce motif est corroboré par la plainte déposée par l'EURL SGI, gestionnaire des SEP concernées, devant le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Saint-Denis de La Réunion avec constitution de partie civile pour des chefs d'escroquerie, faux, usage de faux et association de malfaiteurs que M. et Mme B...versent eux-mêmes aux débats ; que, par suite, et sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'un constat dressé le 9 novembre 2007 par un huissier de justice dans les locaux de la société ATM établit la présence d'un matériel acquis à une date indéterminée par la seule SEP " Cormier  5 ", les parties ne remettent pas sérieusement en question l'absence du fait générateur ouvrant droit à la réduction fiscale en litige ; que cette absence d'investissement réalisé en 2004 justifie la remise en cause de la réduction fiscale revendiquée par les requérants ; que c'est dès lors par une exacte application de l'article 199 undecies B du code général des impôts que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée par M. et Mme B...à raison des investissements dont il s'agit au titre de l'année 2004 ; 

       En ce qui concerne la méconnaissance des principes généraux de droit communautaire :

        7. Considérant que les requérants font valoir que la reprise de crédit d'impôt notifiée par l'administration est disproportionnée compte tenu du fait que les requérants ont déjà perdu le montant de leur investissement et que l'administration a méconnu les principes de droit communautaire de sécurité juridique, de proportionnalité et de protection de la confiance légitime ;  que, toutefois, ces principes ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que lorsque la situation dont connaît le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, étant rappelé que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'ainsi, les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres ; qu'enfin, aucune violation d'une liberté instaurée par le traité sur l'Union européenne n'est invoquée ; que l'arrêt Netto de la Cour de justice de l'Union européenne cité par les requérants s'applique à la taxe sur la valeur ajoutée et non à l'impôt sur le revenu, et que l'arrêt du Conseil d'Etat du 27 juillet 2005 n°244671 traite de la liberté d'établissement et de circulation des capitaux, ou de la discrimination fondée sur la nationalité, domaines étrangers à l'investissement outre-mer ; que, par suite, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance de ces principes, ni de tout autre régissant le droit communautaire ; que, par ailleurs, la reprise de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, qui procède du constat objectif de l'absence de son fait générateur en 2004, sans remettre en cause la bonne foi des contribuables, ne revêt pas le caractère d'une sanction et ne saurait utilement être qualifiée de disproportionnée ; que la circonstance que le service a appliqué à l'utilisateur du matériel, au fournisseur et à la société SGI l'amende prévue à l'article 1740 du code général des impôts est sans influence sur la solution du litige ;

        8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ; que doivent être également rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

      Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 12MA00445