Vu la requête, enregistrée le 19 mars 2010, présentée pour M. et Mme C...A...demeurant..., par la SELARL DGM et associés agissant par Me B...;

      M. et Mme A...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0805294 du 28 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui leur ont été assignées au titre de l'année 2004 ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

      4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 525 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que M. et Mme A...sont associés des sociétés en participation (SEP), dénommées Ficus 1 et Ficus 5 qui, créées et gérées par l'EURL SGI, ont été constituées en vue d'acquérir et de donner en location, dans le département d'outre-mer de La Réunion, des biens d'équipement industriel éligibles à la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'EURL SGI, du fournisseur la société Distrimat et du locataire la société ATM, l'administration, qui a notamment constaté l'absence de réalisation des investissements pour les deux sociétés en participation précitées, a remis en cause l'intégralité de la déduction fiscale qu'ils avaient déclarée ; que M. et Mme A...demandent l'annulation du jugement du 28 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 et des pénalités correspondantes ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      2. Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 64-1 du même livre : " La décision de mettre en oeuvre les dispositions prévues à l'article L. 64 est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet la notification de la proposition de redressement. " ;

      3. Considérant que M. et Mme A...font valoir que pour remettre en cause la réduction d'impôt leur revenant au titre d'un investissement qu'ils ont réalisé dans les départements d'outre-mer sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, l'administration a écarté les factures et les contrats de vente ainsi que l'existence même des sociétés en participation (SEP) et leur contrat social et qu'en qualifiant de fictive cette opération d'investissement, elle a implicitement invoqué les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales sans les faire bénéficier des garanties qui s'attachent à cette procédure ; que toutefois, il résulte de l'instruction que l'administration s'est bornée à constater l'inexistence des biens d'investissement destinés à être loués, et qu'elle n'a pas remis en cause, même implicitement, la qualification juridique du contrat de location liant les SEP Ficus 1 et Ficus 5 à la société ATM, locataire de la grue, ni l'existence de ces sociétés en participation ; qu'il s'ensuit que l'administration, qui ne s'est pas placée sur le terrain de l'abus de droit, n'avait pas à mettre en oeuvre les garanties prévues par les dispositions des articles L. 64 et R. 64-1 du livre des procédures fiscales ;

      4. Considérant en second lieu, que M. et Mme A...soutiennent que l'administration a procédé à une vérification de comptabilité des SEP Ficus 1 et Ficus 5 sans les faire bénéficier des garanties qui s'attachent à cette procédure en violation de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; que toutefois, les impositions supplémentaires en litige leur ont été notifiées au terme d'un contrôle sur pièces de leurs déclarations de revenus que l'administration a rapprochées des informations portant sur une grue devant être acquise en vue d'être donnée en location à la SARL ATM, qu'elle a obtenues à l'occasion de la vérification de la comptabilité de l'EURL SGI, du fournisseur l'entreprise Distrimat et de l'utilisateur la société ATM, qui ont révélé l'inexistence de cet investissement ; que le moyen selon lequel ces informations procéderaient d'une vérification de comptabilité des SEP Ficus 1 et Ficus 5, qui comme en témoignent les propositions de rectification du 3 avril 2007 versées aux débats en première instance, n'ont fait l'objet que d'un contrôle sur pièces, manque en fait ; que ce moyen est en tout état de cause inopérant dès lors que la rectification contestée par le requérant résulte de la remise en cause, par l'administration, de la déduction du coût d'acquisition de leurs parts dans les SEP Ficus 1 et Ficus 5 opérée par M. et Mme A... sur leur revenu imposable, et non de l'imposition de leur quote-part des bénéfices réalisés par les SEP Ficus 1 et Ficus 5 ; qu'il suit de là que, dans le présent litige, la vérification de comptabilité prétendument diligentée à l'encontre de ces sociétés, à supposer même qu'elle serait établie, devrait être regardée comme une procédure indépendante du contrôle sur pièces subi par les requérants et que, par suite, les vices susceptibles d'entacher la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de ces sociétés seraient sans incidence sur la régularité de la procédure suivie à l'encontre des contribuables ; 

      Sur le bien-fondé des impositions :

      5. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II code général des impôts : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 99 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans les départements de La Guadeloupe, de La Guyane, de La Martinique et de La Réunion ;

      6. Considérant que dans leurs observations du 25 avril 2007 portant respectivement sur les propositions de rectification du 3 avril 2007, qui ont été versées aux débats en première instance, les SEP Ficus 1 et Ficus 5 ne contestent pas " l'inexistence de l'investissement " ; que si elles soutiennent avoir été victimes d'une fraude, cette circonstance à supposer même qu'elle serait établie, n'est pas de nature à remettre en cause l'absence de livraison des biens d'équipement industriel et par suite celle du fait générateur du droit à déduction litigieux ; que M. et Mme A... n'établissent ni même n'allèguent que les déclarations des sociétés en participation dont ils sont associés, seraient erronées ; que c'est dès lors par une exacte application de l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'en l'absence du fait générateur du droit à déduction, l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée par M. et Mme A...à raison des investissements dont il s'agit au titre de l'année 2004 ;

      7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

Le greffier,

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N°10MA01108