Vu la requête, enregistrée le 11 juin 2012, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant au..., par Me C... ; M. et Mme B... demandent à la Cour :

        1°) de réformer le jugement n° 0803810/3 du 3 mai 2012 en tant que, par celui-ci, le Tribunal administratif de Melun a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre de l'année 2002 et des pénalités correspondantes ;

        2°) de prononcer la décharge de ces impositions et de ces pénalités ;

        3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 722, 40 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.........................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 février 2013 :

        - le rapport de M. Paris, rapporteur, 

        - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SAS Rodin, l'administration fiscale a informé M. et MmeB..., par deux propositions de rectification du 16 décembre 2005 et du 13 mars 2006, de ce qu'il était envisagé de rapporter à leur revenu imposable au titre des années 2002 et 2003 des sommes regardées comme distribuées entre leurs mains par cette société ; que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales en découlant, de même que les pénalités correspondantes, ont été mises en recouvrement, à l'issue de la procédure contradictoire, le 31 octobre 2007 ; que l'administration fiscale n'ayant que partiellement admis, par une décision du 1er avril 2008, la réclamation préalable formée le 14 novembre 2007 par M. et MmeB..., ceux-ci ont saisi le Tribunal administratif de Melun d'une demande tendant à la décharge des impositions et des pénalités restant à leur charge ; que par un jugement du 3 mai 2012, le tribunal a partiellement fait droit à la demande des intéressés en prononçant la décharge de la totalité des impositions dues au titre de l'année 2003 et d'une fraction des impositions dues au titre de l'année 2002 ; que M. et Mme B...relèvent appel de ce jugement en tant que, par celui-ci, le tribunal a rejeté le surplus de leur demande ;

        Sur les conclusions tendant à la décharge des droits en litige : 

        En ce qui concerne le fondement légal des impositions en litige :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés come revenus distribués : a) sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes (...) " ; 

        3. Considérant qu'au cours des opérations de contrôle de la SAS Rodin, l'administration fiscale a constaté que M. B...avait effectué, au cours de l'année 2002, des prélèvements réguliers en provenance d'un compte bancaire ouvert au nom de cette société, enregistres dans la comptabilité sociale dans un sous-compte n° 467300, ouvert au nom de M.B..., du compte 467 " autres comptes débiteurs ou créditeurs " ; que, sur le fondement des dispositions qui viennent d'être rappelées du a) de l'article 111 du code général des impôts, le service a regardé le montant de ces prélèvements, soit 111 686 euros, comme des revenus distribués entre les mains de M.B... ; 

        4. Mais considérant qu'il résulte de l'instruction, en particulier de la proposition de rectification du 16 décembre 2005 et des écritures en défense du ministre de l'économie et des finances, que les prélèvements à raison desquels ont été assignés au contribuable les revenus distribués en litige ont été opérés par M. B...entre les mois de janvier et de novembre 2002 alors que l'intéressé n'avait pas encore la qualité d'associé de la SAS Rodin, qualité qu'il n'a acquise qu'à compter du 16 décembre de la même année ; qu'ainsi, l'administration fiscale ne pouvait légalement assigner à l'intéressé les impositions en litige sur le fondement du a) de l'article 111 du code général des impôts qui ne visent que les sommes mises à disposition des associés ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de la requête, M. B...est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande en se fondant sur ces dispositions ;

        En ce qui concerne la demande de compensation :

        5. Considérant que l'administration fiscale demandait, devant les premiers juges que soient substituées au fondement légal initialement retenu les dispositions du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts, dès lors que le compte courant d'associé ouvert au nom de M. B...dans une autre société, la SARL Corfim, avait été crédité au cours de l'année 2002 d'une somme totale de 115 228, 47 euros ; qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner cette demande qui, portant sur des sommes différentes de celles initialement imposées, revêt la nature non d'une demande de substitution de base légale mais d'une demande de compensation ;

        6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales : " Lorsqu'un contribuable demande la décharge ou la réduction d'une imposition quelconque, l'administration peut, à tout moment de la procédure et malgré l'expiration des délais de prescription, effectuer ou demander la compensation, dans la limite de l'imposition contestée, entre les dégrèvements reconnus justifiés et les insuffisances ou omissions de toute nature constatées dans l'assiette ou le calcul de l'imposition au cours de l'instruction de la demande " ; 

        7. Considérant en premier lieu qu'il ne résulte pas de l'instruction, eu égard en particulier, d'une part, aux mentions de la proposition de rectification du 16 décembre 2005 qui faisaient état de ce que le solde du compte courant détenu par l'intéressé dans la SARL Corfim devait encore être justifié et, d'autre part, aux indications et documents produits par le contribuable à l'appui de sa réclamation préalable, que l'administration fiscale ait disposé des éléments nécessaires pour constater les insuffisances dans le calcul des impôts dont elle demande la compensation, avant l'instruction de cette réclamation ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutenait M. B...devant les premiers juges, la demande de compensation formulée par le service n'est pas irrecevable ;

        8. Considérant, en second lieu, que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que l'administration fiscale fait valoir, ainsi qu'il a été dit, que le compte courant d'associé ouvert au nom de M. B...dans la SARL Corfim présentait au 31 décembre 2002 un solde créditeur de 115 228, 47 euros ;

        9. Considérant, toutefois, ainsi que le fait valoir M. B...sans être contesté, qu'il ressort des extraits de la comptabilité de la SARL Corfim produits par l'intéressé que, sur le montant total du solde du compte courant d'associé constaté à la clôture de l'exercice, une somme de 39 636, 74 euros figurait déjà, en tant que solde de ce compte courant d'associé, au bilan d'ouverture du même exercice ; qu'ainsi, cette somme ne peut être regardée comme ayant été inscrite au crédit du compte au cours de l'année 2002 et n'était, par voie de conséquence, pas imposable entre les mains de M. B...au titre de cette année ; qu'en revanche, M. B...n'apporte aucun commencement de justification de ce que le surplus des sommes inscrites au crédit de son compte courant d'associé dans la SARL Corfim au cours de l'année 2002 n'auraient pas la nature d'un revenu distribué ; que, par voie de conséquence, l'administration fiscale rapporte la preuve, à concurrence de ce surplus, soit une somme de 75 591, 73 euros, du bien fondé de sa demande de compensation ; qu'il y a lieu, par suite, de fixer à ce montant la base imposable de M. B...dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2002 ; 

        Sur les conclusions en décharge des pénalités :

        10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

        11. Considérant que la pénalité de 40 % assignée à M. B...sur le fondement de ces dispositions l'a été à raison de l'omission de déclarer les prélèvements effectués par l'intéressé au cours de l'année 2002, en provenance d'un compte bancaire ouvert au nom de la SAS Rodin, que le service, ainsi qu'il a été dit, ne pouvait légalement imposer sur le fondement du a) de l'article 111 du code général des impôts ; que, dès lors que l'administration fiscale ne soutient pas que les omissions de déclaration constatées à raison de la base imposable de M. B...résultant de la compensation résulteraient d'une intention délibérée d'éluder l'impôt, il y a lieu d'accorder à M. B... la décharge de l'intégralité de la pénalité en litige ;

        12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté le surplus de leur demande, d'une part, en ce qui concerne les droits en litige au titre de l'année 2002, à concurrence de la différence entre la base imposable initialement déterminée par l'administration dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et celle fixée par le point 9 du présent arrêt et, d'autre part, en ce qui concerne l'intégralité de la pénalité pour manquement délibéré mise à leur charge au titre de la même année ; 

        13. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. et Mme B...et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : La base imposable de M. et Mme B...au titre de l'année 2002, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, est fixée à 75 591, 73 euros.

Article 2 : M. et Mme B...sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des intérêts de retard correspondants, dans la limite de la réduction de leurs bases d'imposition qui résulte de l'article 1er.

Article 3 : M. et Mme B...sont déchargés de la pénalité pour manquement délibéré mise à leur charge au titre de l'année 2002 à raison des revenus de capitaux mobiliers réintégrés dans leur revenu imposable.

Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Melun en date du 3 mai 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : L'État versera à M. et Mme B...une somme de 1 500 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté. 

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N° 12PA02489