Vu la requête, enregistrée le 30 août 2006 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SARL HOLDING  ayant son siège 36-38 place de la Gare à Lille (59000), par la SCP Meriaux-de Foucher-Guey-Chrétien ; la SARL HOLDING  demande à la Cour :



      1°) d'annuler le jugement n° 0406729-0407054 du 22 juin 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté ses demandes tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1998 et 1999 et des droits supplémentaires de taxe à la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 août 2000 ;



      2°) d'ordonner la décharge demandée ;



      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 500 euros au titre de l'article 



L. 761-1 du code de justice administrative ; 



      Elle soutient que le Tribunal reconnaît l'existence d'un contrat tripartite, mais n'en tire pas les conséquences à savoir la réintégration de 50 % des commissions dans le résultat imposable ; que n'ayant pas perçu les ristournes de la société Interbrew, elle ne peut être tenue de payer la TVA y afférente ; que, s'agissant des frais de réception, elle demande qu'il soit tenu compte de la réponse ministérielle Lyautey et qu'ils soient admis au titre des charges déductibles ; que, s'agissant du mariage du fils de M. , cette manifestation revêtait un caractère d'opération de prestige à connotation publicitaire destiné à créer des liens plus étroits entre acheteurs et fournisseurs et le bénéficiaire est bien la société requérante ; que, s'agissant de la perte Pathé, l'engagement de caution a été pris dans le cadre d'une gestion normale et l'intérêt de la requérante était évident ; que, s'agissant des honoraires de Me Y, ils ont été versés dans l'intérêt de l'exploitation de la requérante et doivent être admis au titre des charges déductibles ; que, s'agissant des pénalités de mauvaise foi, les frais que l'administration conteste ne résultent pas d'une volonté d'éluder l'impôt ;



      Vu le jugement attaqué ;



      Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 février 2007, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; le ministre conclut au rejet de la requête ; il soutient que, s'agissant des commissions perçues de la SA Brasseries Heineken, la requérante ne les a pas déclarées et elles devaient donc être réintégrées dans son résultat imposable, compte tenu des dispositions des articles 38-2 et 209-1 du code général des impôts ; que la société requérante était redevable de la TVA sur ces sommes en application des articles 256, 256A et 266-1 du même code ; qu'il est cohérent que lesdites sommes soient imposées au nom de la société et non que la réintégration soit limitée à 50 % ; que, s'agissant des ristournes Interbrew, celles-ci sont taxables dès lors qu'il s'agit de prestations de services rendues à titre onéreux dans le cadre d'une activité économique de prestataires à titre indépendant conformément aux dispositions des articles 256, 256 A et 



266-1 du code général des impôts ; que si la requérante a comptabilisé en produits au titre de 1998 les ristournes acquises d'Interbrew, elle ne l'a pas fait au titre de 1999 et 2000 ; que l'abandon du redressement en matière d'impôt sur les sociétés est sans incidence sur le rappel de TVA ; que, s'agissant des factures de traiteurs, la requérante n'a jamais apporté les précisions susceptibles de justifier les affirmations selon lesquelles les réceptions en cause auraient été effectuées dans le cadre de son exploitation ; que, compte tenu des constatations effectuées lors du contrôle sur place, il n'y a pas lieu d'appliquer la réponse ministérielle Lyautey du 8 novembre 1954 ; que, de la même manière pour ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, la TVA ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation ; qu'au cas d'espèce, en l'absence de justifications probantes et certaines sur les motifs des réceptions ainsi que sur l'identification des personnes invitées, la demande ne peut être accueillie favorablement ; que, s'agissant des dépenses relatives au mariage du fils de M. , si la société requérante indique que les invitations de cinquante franchisés et de nombreux fournisseurs présentaient un caractère professionnel, elle n'apporte pas le moindre élément probant de la présence de ces personnes ; que, s'agissant de la perte Pathé, il apparaît que la dépense de 961 254 francs n'a pas été exposée dans l'intérêt direct de l'exploitation ou ne se rattachait pas à sa gestion normale et ne pouvait donc être admise en déduction du résultat, conformément aux dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts ; que la caution de la requérante envers la société Rhône Café était anormale, sans aucune contrepartie réelle et suffisante pour la requérante ; que, s'agissant des honoraires d'avocat réintégrés dans le résultat, ils concernent une affaire de nature personnelle dont les frais ne peuvent être admis en déduction ; que, s'agissant des pénalités de mauvaise foi, l'exacte connaissance par le contribuable des faits ou des situations qui motivent les rehaussements est tellement évidente que les manquements constatés peuvent être considérés comme impliquant la mauvaise foi de leur auteur et, au cas particulier, les pénalités appliquées sur les redressements pour lesquels la mauvaise foi a été établie sont relatives au montant des commissions et ristournes Heineken et Interbrew ainsi qu'aux frais et dépenses non déductibles ; 


      Vu les autres pièces du dossier ;



      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



      Vu le code de justice administrative ;



      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 mai 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Christian Bauzerand, premier conseiller :



      - le rapport de M.Christian Bauzerand, premier conseiller ;



      - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;



      Considérant que la SARL HOLDING , dont le siège est à Lille, a pour activité le développement et la gestion du réseau franchisé de bars à thèmes, cafés et brasseries à l'enseigne « Au Bureau » ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 à l'issue de laquelle des redressements lui ont été notifiés le 21 décembre 2000 au titre de l'année 1997 et le 2 octobre 2001 au titre des années 1998 et 1999 ; que la SARL HOLDING  demande l'annulation du jugement du tribunal administratif de Lille qui a rejeté ses demandes de décharge des impositions supplémentaires et des pénalités mises à sa charge au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices 1998 et 1999 et au titre de la cotisation de la taxe sur la valeur ajoutée correspondant à la période du 1er janvier 1997 au 31 août 2000 ;



      Sur le bien fondé des impositions :



      En ce qui concerne les commissions rétrocédées par la SA Brasseries Heineken : 



      Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. » ; 



      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL HOLDING  n'a pas déclaré les commissions qu'elle a perçues de la SA Brasserie Heineken en contrepartie de la vente de produits Heineken dans les bars à enseigne « Au Bureau » et que l'administration fiscale a réintégré ces commissions dans le résultat imposable de la société ; que la société requérante, qui ne conteste pas le principe de la réintégration de ces commissions dans son résultat imposable mais demande que celle-ci soit limitée à 50 %, fait valoir que l'accord du 3 juillet 1996, signé entre les Brasseries Heineken, la SARL HOLDING  et M. , stipule que les Brasseries Heineken se sont engagées à verser à M. Serge , agissant tant à titre personnel que comme gérant de la SARL HOLDING  une commission de 30 francs hors taxes par hectolitre de bière en fût de la marque Heineken ; que, toutefois, il ressort de l'instruction que la SARL HOLDING  assure seule la distribution des bières Heineken dans le réseau des débits de boissons « Au Bureau » et que les commissions en cause lui ont été intégralement versées ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que l'administration fiscale a considéré que le montant des commissions en cause devait être réintégré dans son résultat imposable et soumis au règlement de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante ;



      En ce qui concerne les ristournes de la société Interbrew :



      Considérant qu'aux termes de l'article 256 A dans sa rédaction alors en vigueur dudit code : « Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au troisième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. » et qu'aux termes de l'article 266 du même code : « 1° La base d'imposition est constituée : a.. Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations. () » ;



      Considérant que la SARL HOLDING  a bénéficié de ristournes de la part de la société Interbrew calculées en fonction du volume de bière de cette société commercialisé , mais qu'elle n'a pas comptabilisé en produits les ristournes perçues au titre de 1999 et 2000 ; qu'elle soutient qu'en application d'une délégation de paiement consentie le 10 février 2000 à la SARL AME, groupement d'achat des franchisés de la marque «Au Bureau», les ristournes ont été encaissées par la SARL AME, mais que, par erreur, la société Interbrew a continué à libeller les factures au nom de la SARL HOLDING  ; qu'elle fait valoir que seule la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux sommes effectivement encaissées est exigible de sorte que la délégation de paiement qu'elle a consentie à la SARL AME et le défaut corrélatif d'encaissement des sommes en cause interdit tout rappel de taxe sur la valeur ajoutée à son encontre ;



      Considérant qu'il résulte des dispositions précitées des articles 256 A et 266 du code général des impôts qu'une délégation de paiement par changement de débiteur ne peut conduire un assujetti à estimer qu'il n'est pas tenu de régler la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux sommes en cause en faisant valoir qu'il ne les a pas encaissées ; qu'en l'espèce lesdites sommes ont effectivement été décaissées par la société Interbrew, la délégation de paiement valant encaissement au bénéfice de la SARL HOLDING  en qualité de délégant ; que la circonstance que la société Interbrew établissait les virements au nom de la SARL AME est sans incidence sur le fait que la SARL HOLDING  était redevable de la taxe sur la valeur ajoutée pour les biens qui lui étaient effectivement livrés, la SARL AME, délégataire, des sommes perçues, n'étant pas, au demeurant, nécessairement assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée ; 



      En ce qui concerne les frais non déductibles :



      Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code: « 1 Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature » et qu'aux termes du 1° de l'article 230 du code général des impôts : « La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation. Toutefois, la taxe ayant grevé les dépenses relatives à des biens et à des services ne peut donner lieu à déduction lorsque le pourcentage de l'utilisation de ces biens et services pour les besoins privés de l'assujetti ou pour ceux de son personnel ou plus généralement à des fins étrangères à son entreprise est supérieur à 90 % de leur utilisation totale.() » ;



      Considérant, en premier lieu, que la SARL HOLDING  a engagé au titre des années 1998 et 1999 des frais de réception que l'administration fiscale a réintégrés dans son résultat imposable ; que si la société requérante soutient que ces frais ont été exposés dans l'intérêt de l'exploitation à l'occasion de la réception de ses fournisseurs, de futurs acquéreurs de l'enseigne « Au Bureau », de son expert comptable et d'équipes d'une chaîne de télévision comprenant deux animateurs connus par le grand public, elle se borne à produire des documents manuscrits établissant une liste des invités de ses réceptions sans aucune date certaine et en invoquant des motifs professionnels très généraux ; que, par ailleurs, la SARL HOLDING  a réglé en 1999 des factures relatives à la réception qui a suivi le mariage de l'un des fils de M. Serge , son dirigeant et principal actionnaire, dans un grand hôtel du Touquet (Pas-de-Calais) ; que la circonstance que des franchisés de l'enseigne « Au Bureau », des directeurs de ses principaux fournisseurs et des notables de la ville du Touquet figuraient sur la liste des nombreux invités ne suffit pas à établir que les frais de ladite réception l'aient été dans l'intérêt de la bonne marche ou du développement de l'activité de la société requérante et non dans l'intérêt personnel de M.  ; que, par suite, c'est à bon droit que le montant des factures en cause a été réintégré dans le résultat imposable de la SARL HOLDING  et que cette dernière a été assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée ;



      Considérant en deuxième lieu, que la SARL Rhône Café, créée par M.  pour gérer un nouveau concept d'enseigne sous le nom de « Panorama Café » dans les cinémas Pathé, a été condamnée par jugement du Tribunal de grande instance de Lyon en date du 19 janvier 1998 à verser à la société Pathé la somme correspondant au montant des loyers impayés concernant une brasserie située à Lyon ; que si la SARL HOLDING  déclare qu'elle s'est portée garante du paiement des loyers de la Sarl Rhône Café, dont elle était actionnaire à hauteur de 10 %, pour les locaux lyonnais qu'elle occupait, et qu'elle a pu à juste titre déduire du montant de son résultat imposable la totalité du montant de cette condamnation compte tenu des avantages futurs de son engagement et de la perspective de percevoir des redevances correspondant à un droit d'entrée de 100 000 francs par franchise, il ressort toutefois de l'instruction que la SARL HOLDING  n'a perçu aucune redevance effective en contrepartie de sa caution, alors que M.  a déposé personnellement la marque « Panorama Café » et qu'il a, en sus, souscrit, le 27 mars 1996, 90 % des parts de la société Rhône Café revendues le 23 avril et 25 juillet 1996 à l'origine d'une substantielle plus value ; que, par conséquent, la société requérante n'établissant pas que les dépenses en cause ont été exposées dans l'intérêt de l'exploitation, elle ne pouvait donc ni déduire de ses charges les frais de réception ni déduire la taxe sur la valeur ajoutée collectée à ces différentes occasions ; 



      Considérant en troisième lieu, que la SARL HOLDING  s'est également portée caution auprès de la banque Crédit Lyonnais pour le remboursement d'un prêt accordé pour la réalisation de travaux afférents au restaurant vitrine du nouveau concept « Panorama Café » de la SARL Rhône Café ; que dans le cadre d'un litige opposant la caution au prêteur, la SARL HOLDING  a confié la défense de ses intérêts à un avocat dont les honoraires ont été déduits : que si la société requérante soutient que les dépenses en cause ont été exposées dans l'intérêt de l'exploitation, dès lors qu'elle était caution des engagements de la SARL Rhône Café, il résulte de l'instruction que, premièrement, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, elle ne détenait que 10 % de la SARL Rhône Café alors que M.  en détenait personnellement 90 % et que, deuxièmement, la caution n'a pas eu à être mise en oeuvre ; que, dès lors, la SARL HOLDING  ne peut soutenir que les dépenses litigieuses qui ont été exposées dans l'intérêt personnel de M. , ont été exposées dans l'intérêt de l'exploitation ;



      Sur les pénalités :



      Considérant qu'aux termes l'article 1729 alors en vigueur du code général des impôts : « 1° Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie » ; 



      Considérant que l'administration, en relevant que la SARL HOLDING  a systématiquement omis de déclarer les commissions versées par ses fournisseurs et a pratiqué de manière répétée des confusions entre les dépenses effectuées dans l'intérêt de l'entreprise et celles effectuées dans celui de son dirigeant et principal actionnaire, doit être regardée comme ayant établi la mauvaise foi de la société requérante ;



      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL HOLDING.  n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande ;



      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SARL HOLDING  demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 



      DÉCIDE :



      Article 1er : La requête de la SARL HOLDING  est rejetée.



      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL HOLDING  et au ministre de l'économie, des finances et de l'emploi.


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N°06DA01205