Vu la requête, enregistrée le 21 février 2013, présentée pour la Société Anciens Etablissements Lebreton, représentée par Me Prinet, avocat au barreau d'Angers ; la Société Anciens Etablissements Lebreton demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 10-2289 du 20 décembre 2012 du tribunal administratif de Nantes en tant qu'il a limité à la somme de 13 929,40 euros le montant de l'indemnité que la commune d'Angers a été condamnée à lui verser en réparation du préjudice causé par le non-respect du montant minimal de commandes dans le cadre de deux marchés à bons de commande ;

       2°) de condamner la commune d'Angers à lui verser la somme de 300 983 euros hors taxe au titre du préjudice financier résultant du non-respect du montant minimal des commandes ; 

       3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise comptable portant sur l'évaluation de son préjudice ; 

       4°) de mettre à la charge de la commune d'Angers la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       5°) de condamner la commune d'Angers aux dépens au titre de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ; 

       elle soutient que : 

       - le seuil minimum du montant total des commandes fixé par chacun des deux marchés n'a pas été respecté ; 

       - elle évalue le chiffre d'affaires manquant à la somme de 401 310,47 euros alors que le tribunal l'a fixé à la somme de 397 982,86 euros HT seulement, sans doute à la suite d'une erreur matérielle de conversion du chiffres d'affaires TTC en HT ;

       - le tribunal administratif de Nantes a retenu la marge bénéficiaire nette alors que selon la jurisprudence le préjudice subi est constitué par la marge bénéficiaire brute qui aurait pu être dégagée si le marché avait été exécuté ;

       - la prise en compte du taux de marge bénéficiaire ou taux de marge brute permet de prendre en compte de nombreuses charges fixes qui pèsent sur l'entreprise, notamment les charges de personnel ; 

       - le tribunal a commis une confusion entre marge bénéficiaire et bénéfice, ce qui a eu pour conséquence de limiter son indemnisation ; 

       - le préjudice d'exploitation relatif au lot n° 14-2 " peinture " est évalué à 226 793,33 euros TTC, sur la base d'un taux moyen de marge brute globale de 75 % ; le préjudice d'exploitation relatif au lot n° 15-4 " revêtements de sols collés " est évalué à 133 182,16 euros TTC, sur la base d'un taux moyen de marge brute globale de 75 % ; par conséquent elle est fondée à demander à être indemnisée à hauteur de 359 975,49 euros TTC ; 

       - dans l'hypothèse où l'indemnité ne serait pas soumise à la TVA il conviendrait de ramener le montant de l'indemnité à 300 982,85 euros ;

        - l'adjonction de cette somme au résultat net comptable cumulé des années 2006 à 2009 permet d'obtenir un taux de bénéfice de 8,01%, lequel est cohérente compte tenu de la nature de son activité et de sa taille ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2014, présenté pour la commune d'Angers, par Me Phelip, avocat au barreau de Paris ; la commune d'Angers demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) par la voie de l'appel incident, d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nantes du 20 décembre 2012 en tant qu'il l'a condamnée à verser à la Société anciens Etablissements Lebreton la somme de 13 929,40 euros ;

       3°) à titre subsidiaire, de réduire le montant de l'indemnité accordée ; 

       4°) de mettre à la charge de la Société Anciens Etablissements Lebreton la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       elle soutient que : 

       - la requête est irrecevable, à défaut pour la société requérante de s'être acquittée de la contribution pour l'aide juridique de 35 euros exigée par l'article R. 411-2 du code de justice administrative ; 

       - les montants minimum et maximum de commandes concernaient la totalité des lots 

pour chaque corps d'état ;

       - la société requérante ne s'est jamais prévalue de ces seuils au cours des quarante-trois mois l'exécution du marché ;

        - il résulte des actes d'engagement que la société a estimé ses prestations à 47 733,11 euros TTC pour le lot n° 14-2 et à 40 942,47 euros TTC pour le lot n° 15-4 ; 

       - la société a reçu une somme de 342 608,89 euros au titre du lot n° 14-2 au titre des prestations réalisées pour la période comprise entre 2006 et 2009 alors que le montant minimum pour cette période était de 107 500 euros ; la société a reçu une somme de 177 576,22 euros au titre du lot n° 15-4 alors que le montant minimum pour la période comprise entre 2006 et 2009 était de 53 800 euros ; elle a par conséquent respecté les termes du marché et sa responsabilité ne saurait être engagée ; 

       - à titre infiniment subsidiaire, la requérante ne justifie pas de la reconduction du marché au-delà de la période initiale de sept mois ; seule la perte de la marge bénéficiaire a vocation à être indemnisée, celle-ci ne correspondant pas à la marge brute ; seul l'exercice 2008 a été bénéficiaire, le résultant courant s'établissant à 44 235 euros soit 7,31 % du chiffre d'affaires ; l'exercice 2009 était déficitaire, tout comme les années précédant 2008, ce qui prouve que toute surcharge de travail n'aurait pas été rentable ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 3 novembre 2014, présenté pour la société Anciens Etablissements Lebreton tendant aux mêmes fins que sa requête ; la société Anciens Etablissements Lebreton demande en outre à la cour :

       1°) d'assortir la condamnation de la commune d'Angers des intérêts au taux légal à compter de la réclamation préalable du 29 décembre 2009 et de la capitalisation de ces intérêts ; 

        2°) à titre subsidiaire de fixer à la somme de 204 146 euros hors taxe le montant de l'indemnité qu'elle demande et de l'assortir des intérêts au taux légal à compter de la réclamation préalable du 29 décembre 2009 et de la capitalisation de ces intérêts ; 

       elle soutient que : 

       - elle a subi un préjudice d'exploitation résultant de l'inexécution partielle des marchés à bons de commande litigieux de 204 146 euros hors taxe, correspondant au seul coût des charges de personnel, proportionné au chiffre d'affaires dont elle a été privée du fait de la commune d'Angers ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 novembre 2014 : 

       - le rapport de Mme Tiger-Winterhalter, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public ; 

       - les observations de Me Prinet, représentant la société Anciens Etablissements Lebreton ;

       - et les observations de Me Phelip, représentant la commune d'Angers ;

       1. Considérant que la société Anciens Etablissements Lebreton, attributaire le 26 avril 2006 de deux marchés à bons de commande conclus avec la commune d'Angers portant l'un sur le lot n° 14-2 " peinture " et l'autre sur le lot n° 15-4 " revêtements de sols collés ", pour une durée totale de quarante-trois mois à compter du 10 juin 2006 en vue de travaux de réparation et d'entretien des bâtiments communaux et reconduits au titre des années 2007 à 2009, relève appel du jugement du 20 décembre 2012 du tribunal administratif de Nantes en tant qu'il a limité à la somme de 13 929,40 euros le montant de l'indemnité que la commune d'Angers a été condamnée à lui verser en réparation du préjudice résultant du non-respect du montant minimal des commandes contractuellement prévu et demande que le montant de la condamnation soit porté à la somme de 300 983 euros hors taxe ou à titre subsidiaire à la somme de 204 146 euros hors taxe augmentée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; que, par la voie de l'appel incident, la commune d'Angers demande la réformation du jugement en tant qu'il a partiellement fait droit à la demande de la société Anciens Etablissements Lebreton ; 

       Sur le droit à indemnité de la société Anciens Etablissements Lebreton : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 17 du code des marchés publics : " Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. " ; que dans l'hypothèse où le montant minimal des prestations stipulées dans un contrat à bons de commande n'a pas été atteint, le cocontractant est en droit de prétendre à la réparation du préjudice subi du fait du non-respect, par l'administration, de ses engagements contractuels ; que, sauf stipulation contractuelle contraire, le préjudice ainsi subi correspond à la perte de marge bénéficiaire nette qu'aurait dégagée l'exécution du montant minimal de commandes prévu au marché ; que s'agissant d'une indemnité, le préjudice subi doit être calculé sur la base du montant hors taxe de la part inexécutée des commandes ; 

       3. Considérant que l'article 2 de chacun des actes d'engagement pour les deux lots attribués à la société Anciens Etablissements Lebreton par la ville d'Angers comporte un tableau fixant les seuils minimum et maximum du montant total des commandes pour chaque lot s'inscrivant dans le cadre des corps d'état dont les colonnes intitulées " minimum de chaque lot " et " maximum de chaque lot " mentionnent les seuils dont se prévaut la société Anciens Etablissements Lebreton ; que les mêmes seuils figurent sur les courriers de notification des lots n° 14-2 " peinture " et n° 15-4 " revêtements de sols collés " et sur les décisions de reconduction des deux marchés relatives aux années 2007 et 2008 ; que, dans ces conditions, la commune d'Angers ne peut se fonder sur l'avis d'appel public à la concurrence, acte administratif unilatéral du pouvoir adjudicateur qui ne prévaut pas sur l'acte d'engagement signé avec l'attributaire de chaque lot, pour soutenir que les seuils de commande n'avaient pas été fixés par lot mais par corps d'état, chacun de ces derniers comportant plusieurs lots ; 

       4. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que, pour l'année 2006, les actes d'engagement que la société Anciens Etablissements Lebreton a signés fixe le montant de la prestation due au titre du lot n° 14-2 à 69 884,88 euros et celui de la prestation due au titre du lot n° 15-4 à 34 615,73 euros ; que pour cette première période, elle doit ainsi être regardée comme ayant renoncé à se prévaloir du montant minimum de commande fixé à 105 000 euros pour le lot n° 14-2 et à 44 000 euros pour le lot n° 15-4 ; que, pour l'indemnisation du préjudice invoqué au titre de cette première période d'exécution du contrat, il sera tenu compte du fait que les prestations effectivement demandées à la société requérante se sont élevées à 47 733,11 euros pour le lot n° 14-2 et à 40 942,47 euros pour le lot n° 15-4 ; que la différence entre les prestations contractuellement prévues et celles effectivement demandées s'élève ainsi à la somme totale de 22 151,77 euros TTC pour le lot n° 14-2 ; qu'en revanche, pour le lot n° 15-4, les prestations demandées ont excédé de 6 326,74 euros les prestations contractuellement prévues ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de la comparaison du seuil minimum du lot " peinture ", fixé à 180 000 euros TTC par an au titre des années 2007 à 2009, et des commandes passées à la société requérante dans le cadre de ce marché de 2007 à 2009 que ces dernières ont été inférieures de 245 124,22 euros TTC au minimum prévu ; qu'il résulte en outre de la comparaison du seuil minimum du lot " revêtement de sols collés ", fixé à 75 000 euros TTC par an au titre des années 2007 à 2009, et des commandes passées à la société requérante dans le cadre de ce marché au cours de la même période que ces dernières ont été inférieures de 174 518,69 euros TTC au minimum prévu ; que la part inexécutée des deux marchés s'élève par conséquent à la somme totale de 419 642,91 euros TTC dont 162 689,67 euros TTC au titre de l'année 2007, 143 233,51 euros TTC au titre de l'année 2008 et 113 719,73 euros TTC au titre de l'année 2009 ;

       6. Considérant qu'ainsi que l'ont relevé à juste titre les premiers juges, le manque à gagner susceptible d'être indemnisé doit être évalué à partir de la marge nette après impôt réalisée par la société ; que, toutefois, le tribunal a évalué le préjudice ainsi subi en prenant en considération les seuls résultats obtenus par la société en 2008 et 2009 et non pas également ceux réalisés en 2006 et 2007 ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des documents comptables produits en première instance, que les exercices 2006, 2007 et 2009 ont été déficitaires avec des résultats nets s'établissant respectivement à - 2,35 %, - 17,80 % et - 2,47 % et que seul l'exercice 2008 a présenté un résultat net excédentaire de 7,72 % ; que la requérante n'apporte aucun élément de nature à établir que le déficit constaté au titre des exercices clos en 2006, 2007 et 2009 serait consécutif en tout ou partie au non respect du montant minimal des commandes des lots " peinture " et " revêtement de sols collés " ; qu'en revanche, au titre de l'année 2008, où la société a dégagé un résultat net de 7,72 %, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner résultant d'un défaut de commandes d'un montant total de 143 233,51 TTC soit 119 604,60 euros HT en l'évaluant à la somme de 9 233,47 euros ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense ni de procéder à une mesure d'expertise qui ne présenterait aucun caractère utile en l'espèce, que la société Anciens Etablissements Lebreton n'est pas fondée à soutenir, par la voie de l'appel principal, que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a limité à 13 929,40 euros le montant de l'indemnité qui lui était due ; qu'en revanche, la commune d'Angers est fondée à demander, par la voie de l'appel incident, que l'indemnité accordée en première instance à la société requérante soit ramenée à la somme de 9 233,47 euros ; 

       Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :

       8. Considérant que la somme mentionnée au point 7 du présent d'un montant de 9 233,47 euros allouée à la société requérante doit être augmentée ainsi qu'elle le demande pour la première fois en appel, des intérêts au taux légal à compter de la date de réception de sa demande préalable du 29 décembre 2009 ; que la capitalisation des intérêts a été demandée le 3 novembre 2014 ; qu'à cette date, il était dû au moins une année d'intérêts ; que, dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, les intérêts devront être capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts au 3 novembre 2014 et à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative : 

       9. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ; 

                                   DÉCIDE :

Article 1er : 	Le montant de l'indemnité que la commune d'Angers a été condamnée à verser à la société Anciens Etablissements Lebreton par le jugement du tribunal administratif de Nantes du 20 décembre 2012 est ramenée à 9 233,47 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande préalable du 29 décembre 2009, les intérêts échus à la date du 3 novembre 2014 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date étant capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : 	Le jugement du tribunal administratif de Nantes du 20 décembre 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er du présent arrêt. 

Article 3 : 	Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 4 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société Anciens Etablissements Lebreton et à la commune d'Angers. 

Délibéré après l'audience du 18 novembre 2014, à laquelle siégeaient :

       - Mme Aubert, président de chambre,

       - M. A..., faisant fonction de premier conseiller, 

       - Mme Tiger-Winterhalter, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 5 décembre 2014.

  Le rapporteur,

  N. TIGER-WINTERHALTER       Le président,

       S. AUBERT        

           Le greffier,

           N. CORRAZE        

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT00703