Vu la requête, enregistrée par télécopie le 29 mai 2012 et régularisée par courrier le 1er juin 2012, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) René Roger Restauration, dont le siège est au situé 39 rue de l'Ecole à Ruppes (88630), représentée par son liquidateur judiciaire MeA..., par MeB... ; 

       La société René Roger Restauration demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901274 du 30 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties et auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 à 2005, ainsi que des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er mai 2003 au 30 avril 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 septembre 2014,

       - le rapport de M. Guidal, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

       - et les observations de Me B...pour la société René Roger Restauration, requérante ;

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société à responsabilité limitée (SARL) René Roger Restauration, déclarée en liquidation judiciaire par décision du tribunal de commerce de Mirecourt du 22 février 2008, avait pour objet social l'exploitation d'une activité de restauration rapide et de vente à emporter, sous l'enseigne commerciale " Lou Pilha Leva " à Nice ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période courant du 1er janvier 2003 au 30 avril 2005, l'administration a écarté la comptabilité de la société comme dénuée de valeur probante, reconstitué ses recettes et rehaussé en conséquence ses résultats ; qu'elle lui a également notifié d'autres redressements ne procédant pas de cette reconstitution de recettes ; qu'en conséquence de ces différents redressements, des droits supplémentaires ont été assignés à la société au titre de l'impôt sur les sociétés, de la contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés, de la taxe sur la valeur ajoutée, assortis de diverses pénalités ; que la société René Roger Restauration, représentée par MeA..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire, relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 30 mars 2012 qui a rejeté sa demande de décharge ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que les annexes 10 à 12 de la proposition de rectification du 30 juin 2006, régulièrement notifiée à la société, comportait l'intégralité des éléments ayant servi à la vérificatrice pour procéder à la reconstitution des achats revendus de bière, qui ont permis d'asseoir les rectifications opérées ; que si la requérante soutient que la vérificatrice aurait également procédé au dépouillement exhaustif des factures d'achats des autres boissons et que l'administration aurait refusé de lui communiquer le résultat de ce travail, il est constant que ces derniers éléments n'ont pas été pris en compte pour reconstituer les recettes de la société ; qu'ainsi, à supposer l'allégation fondée, la circonstance invoquée est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne le caractère probant de la comptabilité :

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour chacun des exercices vérifié, la société René Roger Restauration enregistrait ses recettes provenant de la vente de boissons et celles provenant de la vente de produits de restauration sur deux caisses enregistreuses distinctes ; qu'au cours de la vérification dont la société a fait l'objet, la vérificatrice, estimant que la comptabilité était tenue au moyen de systèmes informatisés, a demandé à effectuer certains traitements informatiques sur le système des caisses enregistreuses utilisé par la société ; qu'en réponse à cette demande, le gérant de la société a indiqué qu'il n'était procédé à aucune conservation des données comptables sur support informatique et qu'il n'avait conservé que le seul manuel afférent à l'une des trois caisses enregistreuses utilisées au cours de la période vérifiée ; que, par conséquent, la société n'a pas été en mesure de mettre à la disposition de la vérificatrice les données informatiques nécessaires à la réalisation des traitements informatiques envisagés, dès lors que ces données n'avaient jamais été conservées ; qu'elle n'a donc présenté à la vérificatrice, pour l'activité de restauration et pour chacun des exercices vérifiés, qu'une partie des tickets de caisse récapitulant le montant des recettes journalières par grande catégorie de produits et quelques feuilles de caisse manuscrites ventilant le chiffre d'affaires entre les ventes à emporter et les ventes à consommer sur place ; que, pour les ventes de boissons, désignées sous le nom d'activité de brasserie, la société a présenté, outre les tickets récapitulatifs dits ticket Z, au demeurant non exhaustifs pour les exercices 2004 et 2005 et des bandes de caisse enregistreuse qui ne comportaient aucune numérotation des tickets et dont elle a reconnu que certaines avaient d'ailleurs été égarées ; qu'ainsi, la société René Roger Restauration n'a pas été en mesure de justifier du détail et de la consistance de l'ensemble des recettes qu'elle avait comptabilisées de manière globale en fin de journée au cours des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ainsi que de leur caractère exhaustif ; que, dès lors, même si la vérificatrice n'a pas remis en cause le montant des achats comptabilisés par la société , elle a pu légalement regarder la comptabilité comme non probante et procéder à la reconstitution des recettes réalisées ;

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition est établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge " ;

       5. Considérant qu'il est constant que l'administration fiscale a suivi la procédure de redressement contradictoire et que les redressements ont été contestés par la société ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a, lors de la séance du 6 juin 2007, émis l'avis de prendre en compte deux avoirs, de retenir un prix de vente moyen pour la bière de marque " 1664 " de 2,87 euros et de porter les pertes sur les bières vendues à la pression de 10 % à 14 % ; que si l'administration a suivi l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires sur les deux premiers points, il résulte de l'instruction qu'elle a, en revanche, maintenu un taux de perte de 10 % pour les bières vendues à la pression ; que les rappels d'impôt que l'administration envisage de mettre à la charge d'un contribuable ne peuvent être regardés comme établis conformément à l'avis de la commission départementale des impôts qu'à la condition que la commission ait expressément entériné les bases d'imposition notifiées par le service ; qu'à défaut, il appartient à l'administration fiscale d'établir le bien-fondé des bases arrêtées par elle ; qu'en l'espèce, la commission n'ayant pas expressément entériné le montant des bases d'imposition notifiées par l'administration, il appartient à cette dernière d'apporter la preuve du bien-fondé des rectifications qu'elle a opérées à suite de la reconstitution de recettes ;

       En ce qui concerne la reconstitution de recettes :

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration n'a procédé qu'à la reconstitution des seules recettes de l'activité de ventes à consommer sur place ; que la vérificatrice a, pour chaque exercice vérifié, déterminé, à partir des tickets récapitulatifs qui lui avaient été présentés, le chiffre d'affaires provenant de la vente de bières qu'elle a ensuite rapproché des recettes totales de l'activité de vente à consommer sur place pour déterminer un ratio fixé à 16,97 % pour l'exercice clos en 2003, à 16,35 % pour l'exercice clos en 2004 et à 10,99 % pour l'exercice clos en 2005 ; qu'elle a ensuite calculé, à partir des achats consommés, les recettes provenant de la vente des bières, et ce en retenant un taux de perte pour les bières vendues à la pression de 10 % ; qu'elle a également défalqué desdites recettes une quote-part de 2 % correspondant aux offerts et à la consommation du personnel, ainsi qu'une perte supplémentaire de 1 % ; que pour déterminer les recettes imposables de l'entreprise, elle a enfin appliqué aux ventes de bières ainsi reconstituées les ratios susmentionnés ; 

       7. Considérant que la requérante soutient que l'administration fiscale a sous-évalué le taux de perte à retenir pour déterminer le montant des recettes de bières ; que, toutefois, alors que l'administration a justifié les taux de pertes retenus pour tenir compte de l'activité de la société René Roger Restauration, notamment par la circonstance que celui-ci ressortait des indications précises données par le gérant lors du contrôle et de l'impossibilité de procéder à des constatations sur place en raison de la cessation d'activité de la société, celle-ci se borne à demander l'application d'un taux plus élevé sans assortir son argumentation d'élément tirés du fonctionnement de la société ; que dès lors, la requérante n'est pas fondée à soutenir que l'administration fiscale aurait appliqué un taux de pertes sous-évalué aux achats de bière ;

       8. Considérant que si la société soutient que l'administration avait la possibilité de procéder à la reconstitution de recettes à partir de l'ensemble des liquides revendus et non seulement de la bière, cette allégation, au demeurant non établie, n'est pas de nature à établir que la méthode retenue par le service serait viciée dans son principe ni même excessivement sommaire ;

       9. Considérant que la société propose, pour les exercices 2004 et 2005, une méthode de reconstitution fondée sur les achats revendus d'eaux minérales ; qu'elle se borne toutefois, pour l'année 2004, à déterminer le ratio existant entre les ventes d'eaux minérales et les ventes totales de boissons ; que, comme le fait valoir le ministre, cette méthode ne permet pas, à la différence de celle de l'administration, de reconstituer le chiffre d'affaires de l'activité de ventes à consommer afin de le comparer aux recettes déclarées et d'apprécier l'existence ou non de minorations de recettes ; que si la société requérante a, en revanche, rapproché, pour l'exercice 2005, les ventes d'eaux minérales des ventes à consommer sur place et a ainsi déterminé un ratio de 3,75 %, celui-ci, demeure peu significatif au regard du coefficient bière / chiffre d'affaires sur place retenu par l'administration, lequel, ainsi qu'il a été dit au point 6 ci-dessus, était proche de 11 % en 2005 ; que, par suite, le ministre est fondé à soutenir que la nouvelle méthode d'évaluation soumise à l'appréciation de la Cour par la requérante n'aboutit pas à des résultats plus satisfaisants ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'administration établit, par la méthode de reconstitution qu'elle a utilisée, et qui n'aboutit pas à des résultats incohérents contrairement à ce qui est allégué, le bien-fondé de ses rectifications ;

       En ce qui concerne les charges déductibles :

       11. Considérant que le vérificateur a réintégré, dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés des exercices vérifiés, des frais de réception et de mission, l'indemnité forfaitaire de déplacement versée mensuellement au gérant de la société requérante et des frais de voyages et de déplacement ; que la société René Roger Restauration se borne, pour contester ces rectifications, à faire valoir que le service n'a pas correctement apprécié la réalité de l'exploitation et qu'il a admis des frais de parkings alors même qu'aucun véhicule n'était inscrit au bilan de l'entreprise ; qu'en l'absence d'indication sur les motifs qui ont conduit la société à prendre en charge de telles dépenses, leur caractère professionnel n'est pas établi ; qu'il suit de là qu'elles ne peuvent être regardées comme ayant été engagées dans l'intérêt de l'entreprise et comme étant, par suite, déductibles ; que, dès lors, la société requérante n'est pas fondée à demander la décharge des droits correspondants ;

       En ce qui concerne le taux de taxe sur la valeur ajoutée sur les ventes à emporter de l'exercice clos en 2003 :

       12. Considérant que lorsqu'un redevable réalise des opérations passibles de la taxe sur la valeur ajoutée selon des taux différents et tient une comptabilité qui ne permet pas de distinguer entre ces différentes catégories, il est passible de la taxe au taux le plus élevé sur la totalité de ses opérations et selon les règles d'exigibilité propres à celles relevant de ce taux ;

       13. Considérant que, s'il est constant que la société René Roger Restauration a procédé au cours de l'exercice clos en 2003 à des ventes à emporter susceptibles de n'être soumises qu'au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée, il résulte de l'instruction qu'elle n'a pas présenté à la vérificatrice, au cours des opérations de contrôle, l'intégralité des pièces justificatives de ses recettes de nature à justifier de la ventilation qu'elle avait opérée, au cours de l'exercice 2003, entre les recettes des ventes à emporter et celles provenant des consommations sur place, justiciables du taux normal ; que les seules feuilles de caisse manuscrites qu'elle a communiquées au service, pour justifier de certaines opérations, mentionnaient uniquement le chiffre d'affaires des ventes à emporter et celui des ventes à consommer sur place, sans détailler la consistance des recettes qui avaient été soumises aux deux taux de taxe ; que le service a donc rappelé la taxe sur la valeur ajoutée au taux normal sur les recettes qui n'étaient pas appuyées de justificatifs ; que si la société soutient que le service s'est appuyé sur les feuilles de caisse manuscrites pour procéder à la reconstitution de recettes, cette seule circonstance ne suffit pas à conférer à ces documents un caractère probant du montant des recettes justifiables du taux réduit ; que, dès lors et quand bien même l'administration n'a pas remis en cause l'existence des ventes à emporter, celle-ci était en droit de soumettre la totalité des recettes en cause au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur la majoration exclusive de bonne foi :

       14. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 1728 et 1729 du code général des impôts que la majoration prévue à l'article 1729 est applicable lorsque la bonne foi du redevable ne peut être admise ; qu'il résulte de l'instruction que, pour motiver l'application de la pénalité de 40 % prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, la vérificatrice s'est fondée, dans le cadre de la proposition de rectification du 30 juin 2006, d'une part, sur les irrégularités graves dans la comptabilité et l'importance des minorations de recettes par rapport au chiffre d'affaires et aux résultats déclarés et, d'autre part, sur la répétition de ces omissions, circonstance dont elle a déduite que la société avait volontairement cherché à éluder une fraction des impositions dont elle était redevable ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, l'administration ne s'est pas bornée à faire état de la seule importance des minorations de recettes pour justifier l'application de la majoration de 40 % ; qu'eu égard aux circonstances invoquées, l'administration doit être regardée comme établissant, en l'espèce, la mauvaise foi de la société contribuable et, par suite, le bien fondé de la pénalité litigieuse ; 

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société René Roger Restauration n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société René Roger Restauration la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société René Roger Restauration est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société René Roger Restauration et au ministre des finances et des comptes publics. 

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N° 12MA02156	7

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