Vu le recours, enregistré le 6 avril 2007 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 07MA01199, présenté par le PREFET DU VAR ; Le PREFET DU VAR demande à la Cour :
       
       1°) d'annuler le jugement n° 0701486 du 2 mars 2007 par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Marseille a annulé son arrêté en date du 27 février 2007 décidant la reconduite à la frontière de M. Habib X, de nationalité tunisienne ;
       
       2°) de rejeter la demande présentée par M. X devant le président du Tribunal administratif de Marseille ; 
       
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       Vu les autres pièces du dossier ;
       
       Vu la décision du président de la cour administrative d'appel portant délégation pour l'exercice des compétences prévues par l'article R.776-19 du code de justice administrative ; 
       
       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
       
       Vu la convention relative aux droits de l'enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;
       
       Vu l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ;
       
       Vu le décret n° 95-304 portant publication de la convention d'application de l'accord de Schengen du 19 juin 1990 ;
       
       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
       
       Vu le code de justice administrative ;
       
       
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 
       
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 novembre 2007 ;
       
       - les conclusions de Mme Paix, commissaire du gouvernement ;
       
       
       Considérant qu'aux termes de l'article 21 de la convention susvisée d'application de l'accord de Schengen: 1. Les étrangers titulaires d'un titre de séjour délivré par une des Parties contractantes peuvent, sous le couvert de ce titre ainsi que d'un document de voyage, ces documents étant en cours de validité, circuler librement pendant une période de trois mois au maximum sur le territoire des autres Parties contractantes, pour autant qu'ils remplissent les conditions d'entrée visées à l'article 5, paragraphe 1, points a, c et e, et qu'ils ne figurent pas sur la liste de signalement nationale de la Partie contractante concernée ; qu'aux termes de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré (...) ;
       
       Considérant, qu'alors même que l'arrêté en litige fait mention de l'irrégularité de l'entrée de M. X, de nationalité tunisienne, il ne conteste pas être entré en France en décembre 2002 sous couvert d'un passeport en cours de validité, ainsi que d'un titre de séjour délivré en Italie, valable jusqu'en février 2004 ; qu'ainsi, à la date de la mesure en litige, il s'est maintenu sur le territoire plus de trois mois à compter de son entrée, sans être titulaire d'un premier titre de séjour ; qu'il s'ensuit, et comme le demande d'ailleurs le PREFET DU VAR, qu'il y a lieu de substituer comme fondement légal de son arrêté les dispositions du 2° de l'article L.511-1 II du code précité ; 
       
       Considérant que si M. X fait valoir qu'il réside en France depuis 2002, en compagnie de son épouse, que leurs deux enfants sont nés en France respectivement en 2002 et 2005 et souffrent de problèmes neurologiques ainsi que d'une affection asthmatique, il ne ressort pas des pièces du dossier, alors que l'épouse de l'intéressé est elle-même en situation irrégulière, que les circonstances de l'espèce s'opposent à l'exécution de la mesure de reconduite à la frontière et à la reconstitution hors de France de la cellule familiale, en Tunisie notamment, où l'intéressé a vécu jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans, dès lors qu'il n'est pas établi que l'état de santé des enfants fasse obstacle à leur retour, en compagnie de leurs parents, en Tunisie ; que par suite, c'est à tort que le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Marseille a accueilli le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant ;
       
       Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. X devant le Tribunal administratif de Marseille et devant la Cour ;
       
       Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, et alors même que la décision en litige n'aurait pas relevé que l'intéressé ainsi que sa famille ont vécu précédemment en Italie, eu égard notamment à la faible durée du séjour sur le territoire français de l'intéressé et de la situation irrégulière de son épouse, mère de deux enfants, dont ni le degré d'insertion sur le sol national, ni l'état de santé, ne s'opposent au retour en Tunisie, il ne ressort pas des pièces du dossier que la mesure de reconduite en litige aurait porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie familiale et privée une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels ladite mesure a été prise ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ;
       
       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le PREFET DU VAR est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Marseille a annulé son arrêté en date du 27 février 2007 décidant la reconduite à la frontière de M. X ;
       
       Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
       
       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. X la somme que celui-ci demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E

Article 1er : Le jugement susvisé du magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Nice est annulé.
Article 2 : La demande de M. X devant le Tribunal administratif de Marseille, ensemble ses conclusions devant la Cour, sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'immigration, de l'intégration de l'identité nationale et du co-développement et à M. Habib X.
Copie en sera adressée au PREFET DU VAR.
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N° 07MA01199
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