Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      La société de droit luxembourgeois Kermadec a demandé au Tribunal administratif de Paris de condamner l'État à lui verser la somme de 173 264 euros, augmentée des intérêts au taux légal, en réparation des préjudices qu'elle estimait avoir subis du fait de la décision du Conseil d'État n° 352209 du 29 octobre 2012. 

      Par un jugement n° 1600429 du 29 novembre 2017, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. 

      Procédure devant la Cour : 

      Par une requête enregistrée le 26 mars 2018 et des mémoires enregistrés les 28 septembre 2018, 8 août et 29 octobre 2019, la société Kermadec, représentée par Me D..., demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

      1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Paris n° 1600429 en date du 29 novembre 2017 ; 

      2°) de condamner l'État à lui verser une somme de 173 264 euros, à parfaire, assortie des intérêts moratoires ;

      3°) à titre subsidiaire, de poser à la Cour de justice de l'Union européenne la question préjudicielle suivante : " Le Conseil d'Etat a-t-il commis une violation manifeste du droit de l'Union, engageant l'État français à réparer le préjudice subi par la société Kermadec, en refusant de saisir la Cour de justice d'Union européenne d'une question préjudicielle avant de conclure au non-fondement de la thèse de la société Kermadec selon laquelle le refus de lui restituer la retenue à la source prélevée sur les dividendes français recueillis par elle, alors qu'elle se trouvait dans une situation fiscalement déficitaire, bien qu'une société française en situation déficitaire ne soit soumise à aucune imposition, constituait une restriction prohibée de la libre circulation des capitaux ' " ;

      4°) de mettre à la charge de l'État une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      Elle soutient que : 

      - le Conseil d'État, dans sa décision du 29 octobre 2012 rejetant sa demande de restitution des retenues à la source ayant frappé des dividendes de source française qu'elle avait perçus et qu'elle n'avait pas pu imputer en raison de sa situation déficitaire, a méconnu le droit de l'Union européenne ;

      - la responsabilité de l'État peut être engagée à raison d'une décision d'une cour suprême en cas de violation manifeste du droit communautaire ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers ;

      - le Conseil d'État a méconnu le droit communautaire en considérant que le régime français de retenue à la source critiqué, qui instaurait une technique d'imposition différente pour les non-résidents, entraînait un simple décalage de trésorerie, et ne constituait pas une entrave au principe de libre circulation des capitaux ;

      - le Conseil d'État a méconnu le droit communautaire en jugeant que l'arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC et autres de la Cour de justice de l'Union européenne ne pouvait trouver application au motif qu'un véhicule d'investissement luxembourgeois tel qu'une société anonyme n'était pas comparable à un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) français ;

      - le Conseil d'État a méconnu le droit communautaire et son obligation de renvoi préjudiciel en s'abstenant de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle portant sur la compatibilité des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts avec la liberté de circulation des capitaux ;

      - la violation manifeste du droit communautaire doit s'apprécier au regard de l'état du droit en vigueur à la date à laquelle le juge administratif statue sur la responsabilité de l'État pour manquement juridictionnel ;

      - ces violations manifestes du droit communautaire lui ont causé un préjudice dès lors que sa demande de restitution de la somme correspondant aux retenues à la source acquittées en 2008 a été définitivement rejetée.

      Par un mémoire en défense enregistré le 30 juillet 2018, le garde des Sceaux, ministre de la justice conclut au rejet de la requête de la société Kermadec. 

      Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

      Vu les autres pièces du dossier. 

      Vu :

      - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ;

      - la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions ;

      - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif modifiée ;

      - le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - les arrêts C-416/17 du 4 octobre 2018 et C-575/17 du 22 novembre 2018 de la Cour de justice de l'Union européenne ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. A..., 

      - les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public,

      - et les observations de Me B... et de Me C..., pour la société Kermadec. 

      Une note en délibéré a été enregistrée le 26 juin 2020 pour la société Kermadec ;

      Considérant ce qui suit : 

      1. La société Kermadec, dont le siège social est situé au Luxembourg, a perçu au cours de l'année 2008 des dividendes versés par les sociétés françaises Total et Arkema, dans lesquelles elle détenait une participation inférieure à 5 % du capital. Ces dividendes ont été soumis à la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, au taux de 15 %, conformément à l'article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, pour un montant d'impôt de 173 264 euros. La société Kermadec a demandé la restitution des retenues à la source ayant grevé les dividendes distribués par les sociétés françaises en invoquant l'incompatibilité de cette imposition avec le principe de libre circulation des capitaux garanti par l'article 56 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 63 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dès lors qu'en raison de sa situation déficitaire, elle ne pouvait pas imputer les retenues à la source sur l'impôt dû au Luxembourg. Par une décision n° 352209 du 29 octobre 2012, le Conseil d'État, statuant au contentieux, a rejeté les conclusions de la société Kermadec tendant à la restitution de la somme de 173 264 euros, correspondant aux retenues à la source pratiquées sur les dividendes qu'elle avait perçus en 2008. Estimant que cette décision était entachée d'une violation manifeste du droit de l'Union européenne, la société Kermadec, après avoir vainement saisi le garde de Sceaux d'une réclamation préalable, a saisi le Tribunal administratif de Paris d'une demande tendant à la condamnation de l'État à lui verser la somme de 173 264 euros, assortie des intérêts moratoires, en réparation du préjudice né de cette violation. La société Kermadec fait appel du jugement du 29 novembre 2017 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. 

      2. En vertu des principes généraux régissant la responsabilité de la puissance publique, une faute lourde commise dans l'exercice de la fonction juridictionnelle par une juridiction administrative est susceptible d'ouvrir droit à indemnité. Si l'autorité qui s'attache à la chose jugée s'oppose à la mise en jeu de cette responsabilité dans les cas où la faute lourde alléguée résulterait du contenu même de la décision juridictionnelle et où cette décision serait devenue définitive, la responsabilité de l'État peut cependant être engagée dans le cas où le contenu de la décision juridictionnelle est entaché d'une violation manifeste du droit de l'Union européenne ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers. 

      3. En premier lieu, aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) ". Les dividendes figurent au nombre des produits visés aux articles 108 à 117 bis de ce code. En application de l'article 187 du même code, le taux de la retenue à la source est fixé en principe à 30 % du montant de ces revenus. Il est réduit à 15 % par la convention fiscale conclue le 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg.

      4. Dans l'arrêt du 22 novembre 2018 par lequel elle s'est prononcée sur des questions dont le Conseil d'État, statuant au contentieux, l'avait saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne indique que, du fait de la différence de technique d'imposition des dividendes entre les sociétés non-résidentes, qui sont imposées immédiatement et définitivement lors de leur perception par une retenue à la source, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, la législation française procure un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont ne bénéficient pas les sociétés non-résidentes déficitaires et que cette différence de traitement dans l'imposition des dividendes, qui ne se limite pas aux modalités de perception de l'impôt, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux qui n'est pas justifiée par une différence de situation objective. En l'absence de justification pertinente à cette restriction, la Cour de justice dit pour droit que " les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l'objet d'une retenue à la source lorsqu'ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu'ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l'impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l'exercice au cours duquel ils ont été perçus qu'à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes ".

      5. Il résulte de ce qui précède que le droit de l'Union européenne fait obstacle à ce qu'en application des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son État de résidence, en situation déficitaire.

      6. Dès lors, en refusant à la société Kermadec, par une décision du 29 octobre 2012, la restitution de la somme de 173 264 euros correspondant aux retenues à la source ayant grevé les dividendes qui lui ont été distribués en 2008 par les sociétés Total et Arkema au motif que l'avantage de trésorerie dont bénéficie une société résidente déficitaire percevant des dividendes, imposables seulement au titre de l'exercice au cours duquel les résultats de cette société sont ou redeviennent bénéficiaires, par rapport à la retenue à la source frappant les dividendes perçus par une société non-résidente, même en cas de situation déficitaire, procédait d'une technique différente d'imposition et ne constituait pas une différence de traitement constitutive d'une restriction à la liberté de circulation des capitaux, de sorte que les dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts n'étaient pas incompatibles avec la liberté de circulation des capitaux, telle qu'elle a été interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne, le Conseil d'État a méconnu le droit de l'Union européenne. 

      7. Toutefois, il ressort des pièces du dossier et notamment de la décision du 29 octobre 2012, que le Conseil d'État, qui a notamment visé les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes du 14 décembre 2006, Sté Denkavit Internationaal BV (C-170/05), du 14 novembre 2006, Kerckhaert et Morres (C-513/04), du 8 novembre 2007, Amurta SGPS (C-379/05), du 22 décembre 2008, Belgique c/ Truck Center SA (C-282/07) et l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 20 octobre 2011, Commission c/ Allemagne (C-284/09), n'a pas délibérément méconnu le droit de l'Union européenne mais a, au contraire, entendu se placer dans le prolongement de ces jurisprudences. En particulier, il convient de rappeler que selon l'arrêt précité du 22 décembre 2008, les articles 43 et 56 du Traité instituant la Communauté européenne " doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à une réglementation fiscale d'un État membre, telle que celle en cause dans le litige au principal, qui prévoit une retenue à la source de l'impôt sur les intérêts versés par une société résidente de cet État à une société bénéficiaire résidente d'un autre État membre, tout en exonérant de cette retenue les intérêts versés à une société bénéficiaire résidente du premier État membre dont les revenus sont imposés dans ce dernier État membre au titre de l'impôt des sociétés " et la Cour de justice a estimé dans cet arrêt que " la différence de traitement établie par la réglementation fiscale en cause dans le litige au principal entre les sociétés bénéficiaires de revenus de capitaux, consistant dans l'application de techniques d'imposition différentes selon que celles-ci sont établies en [Belgique] ou dans un autre État membre, concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ". La jurisprudence de la Cour de justice était ainsi de nature à justifier la différence de traitement instituée par la loi française entre sociétés recevant des dividendes de source française selon qu'elles sont résidentes et soumises à l'impôt sur les sociétés ou non résidentes et soumises à une retenue à la source, même si la jurisprudence ultérieure de la Cour de justice a mis en évidence que cette solution ne pouvait, sans méconnaître le droit de l'Union européenne, être étendue aux sociétés déficitaires, faute pour les sociétés résidentes d'être effectivement imposées sur ces dividendes. Ainsi, la réponse à la question soumise au Conseil d'État ne trouvait alors de réponse explicite ni dans le droit communautaire, ni dans la jurisprudence de la Cour de justice, mais le Conseil d'État a pu estimer que l'interprétation du droit communautaire qu'il a retenue s'imposait avec une évidence telle qu'elle ne laissait place à aucun doute raisonnable et s'abstenir de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne.

      8. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de considérer la violation du droit de l'Union européenne constatée ci-dessus au point 6 comme étant revêtue d'un caractère manifeste et donc comme susceptible d'engager la responsabilité de l'État. 

      9. En deuxième lieu, aux termes de l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel : a) sur l'interprétation des traités, b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union. (...) Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour (...) ". 

      10. La société Kermadec soutient que le Conseil d'État, en tant que juridiction statuant en dernier ressort, ne pouvait procéder à l'interprétation du droit de l'Union, telle qu'elle découle de sa décision du 29 octobre 2012, sans avoir, au préalable, interrogé la Cour de justice de l'Union européenne au moyen d'un renvoi préjudiciel afin d'écarter le risque d'une interprétation erronée du droit de l'Union. 

      11. Toutefois, les stipulations précitées du troisième alinéa de l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui organisent une procédure de dialogue entre juridictions, ne créent pas un droit au renvoi préjudiciel dans le chef des particuliers. La règle de droit dont la violation est invoquée n'ayant pas pour objet de conférer des droits aux particuliers, la société Kermadec ne peut pas utilement se prévaloir de sa violation par le Conseil d'État à l'appui de ses conclusions tendant à l'engagement de la responsabilité de l'État. 

      12. En dernier lieu, la société Kermadec ne conteste pas que son capital n'est pas variable et qu'elle n'a pas l'obligation de procéder, à la demande des investisseurs, au rachat de ses actions. Elle n'est donc pas fondée à soutenir qu'en tant que société d'investissement de droit luxembourgeois, elle se trouverait dans une situation objectivement comparable, bien qu'elle ne relève pas de la directive 2014/91/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières, à celle des sociétés d'investissement ordinaires, sociétés d'investissement à capital fixe et sociétés d'investissement à capital variable, qui sont exonérées de retenue à la source et d'impôt sur les sociétés à raison des dividendes qu'elles perçoivent des sociétés françaises. Le Conseil d'État n'a, par suite, pas méconnu le droit de l'Union européenne en refusant dans la décision du 29 octobre 2012 de faire application aux faits de l'espèce des principes retenus par la Cour de justice de l'Union européenne dans l'arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset management SGIIC et autres (affaires C-338/11 à C-347/11). 

      13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Kermadec n'est pas fondée à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Kermadec est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Kermadec et au garde des Sceaux, ministre de la justice. 

Copie en sera adressée au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Délibéré après l'audience du 25 juin 2020, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Poupineau, président assesseur,

- M. A..., premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 juillet 2020.

Le président,

S.-L. FORMERY

La République mande et ordonne au garde des Sceaux, ministre de la justice en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 18PA01032