Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. G... D... a demandé au tribunal administratif de Poitiers d'annuler l'arrêté du 23 octobre 2019 par lequel le préfet de la Vienne lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi.

       Par un jugement n° 1902818 du 13 février 2020, le tribunal administratif de Poitiers a annulé cet arrêté, a enjoint au préfet de la Vienne de délivrer un titre de séjour " vie privée et familiale " à M. D... dans le délai de 45 jours à compter de la notification du jugement et a mis à la charge de l'Etat la somme de 800 euros au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 mars 2020, et un mémoire enregistré le 16 octobre 2020, le préfet de la Vienne demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Poitiers ;

       2°) de rejeter les demandes de première instance présentées par M. D....

       Il soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal a annulé l'arrêté du 23 octobre 2019 portant refus de séjour en estimant qu'il méconnaissait les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - ce motif ne pouvait conduire qu'à l'annulation de la mesure d'éloignement et non de la décision portant refus de séjour ;

       - quand bien même ce motif serait opérant, la décision n'a pas porté une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale de M. D....

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2020, M. D..., représenté par Me B... conclut au rejet de la requête. Il demande la confirmation du jugement et, à défaut, maintient l'intégralité des moyens qu'il a soulevés devant le tribunal.

       Par ordonnance du 15 septembre 2020, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 16 octobre 2020 à 12 heures.

       Un mémoire produit pour M. D... a été enregistré le 30 octobre 2020 et n'a pas été communiqué.

       M. D... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 11 juin 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        - la convention de New York relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la France le 26 janvier 1990 ;

        - le code des relations entre le public et l'administration ;

        - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridique ;

        - l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de M. E... F..., a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. D..., ressortissante angolais né le 9 septembre 1965, est entré, selon ses déclarations, irrégulièrement en France le 20 mars 2001. Il a, depuis cette date, déposé plusieurs demandes d'asile et de titres de séjour, successivement refusées. Le 27 décembre 2018, il a sollicité un titre de séjour en tant " qu'étranger malade ". Par un arrêté du 23 octobre 2019, le préfet de la Vienne a refusé à M. D... la délivrance d'un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi. Le préfet de la Vienne relève appel du jugement du 13 février 2020 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a annulé ce dernier arrêté.

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       2. D'une part, lorsqu'il est saisi d'une demande de délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'une des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet n'est pas tenu, en l'absence de dispositions expresses en ce sens, d'examiner d'office si l'intéressé peut prétendre à une autorisation de séjour sur le fondement d'une autre disposition de ce code. Il est toutefois loisible au préfet d'examiner d'office si l'intéressé peut prétendre à un titre de séjour sur le fondement d'une autre disposition du code. Il lui est aussi possible, exerçant le pouvoir discrétionnaire qui lui appartient dès lors qu'aucune disposition expresse ne le lui interdit, de régulariser la situation d'un étranger en lui délivrant un titre de séjour, compte tenu de l'ensemble des éléments de sa situation personnelle.

       3. Dans le cas où le préfet se borne à rejeter une demande d'autorisation de séjour présentée uniquement sur le fondement de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sans examiner d'office d'autres motifs d'accorder un titre à l'intéressé, ce dernier ne peut utilement soulever, devant le juge de l'excès de pouvoir saisi de conclusions tendant à l'annulation de la décision de refus du préfet, des moyens de légalité interne sans rapport avec la teneur de la décision contestée. Ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales était inopérant à l'appui du recours formé par M. D... contre la décision de refus de séjour du préfet motivée uniquement par le rejet de la demande tendant à la délivrance d'un titre de séjour en qualité d'étranger malade.

       4. D'autre part, si à la date de la décision attaquée, M. D... vivait en France depuis plus de dix-sept ans, s'était investi bénévolement dans l'association l'Eveil, entretenait depuis deux ans une relation de concubinage avec une ressortissante congolaise titulaire d'une carte de résident de 10 ans et contribuait à l'entretien et l'éducation des deux enfants de celle-ci, il ressort toutefois des pièces du dossier que son couple n'a pas d'enfants communs et l'intéressé, qui n'a d'ailleurs pas exécuté la mesure d'éloignement dont il a fait l'objet en 2013, n'établit pas être dépourvu de toute attache dans son pays d'origine. En outre, si M. D... a deux enfants, H... et Divine, résidants en France, nés respectivement le 4 février 2007 et le 11 août 2007 de sa relation avec une ressortissante congolaise devenue française, il n'établit pas, par les documents qu'il produit et notamment les attestations de la mère de Divine, qu'il contribue de façon habituelle à l'entretien et l'éducation de ses enfants. Par suite, en tout état de cause, l'arrêté litigieux ne porte pas une atteinte disproportionnée à son droit à mener une vie privée et familiale. Dans ces conditions, c'est à tort que tribunal administratif a considéré que l'arrêté du préfet de la Vienne du 23 octobre 2019 était intervenu en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       5. Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'ensemble des moyens par lesquels M. D... a demandé au tribunal administratif de Poitiers d'annuler la décision du 23 octobre 2019.

       Sur les autres moyens :

       En ce qui concerne l'arrêté pris dans son ensemble :

       6. En premier lieu, par un arrêté du 6 septembre 2019 n° 2019-SG-DCPPAT-027, régulièrement publié au recueil des actes administratifs, M. Émile Soumbo, secrétaire général de la préfecture, a reçu délégation de signature du préfet de la Vienne, en ce qui concerne l'ensemble des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire des arrêtés attaqués manque en fait et doit être écarté.

       7. En deuxième lieu, l'arrêté vise les textes applicables à la situation de M. D..., et notamment les articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que les dispositions de l'article L. 313 11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dont il est fait application. Il mentionne aussi les principaux éléments relatifs à la situation de M. D... depuis son entrée en France en 2001, ses diverses demandes de titre séjour, la teneur de l'avis rendu le 12 avril 2019 par le collège des médecins de l'Office Français de l'immigration et de l'intégration (OFII) et la circonstance que la décision portant obligation de quitter le territoire français ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l'intéressé dans la mesure où il n'est pas dépourvu d'attaches familiales dans son pays d'origine où il a vécu jusqu'à l'âge de 36 ans. En outre, compte tenu de l'objet même de la demande de M. D... tendant à la délivrance d'un titre de séjour en qualité " d'étranger malade ", le préfet de la Vienne n'avait pas à motiver sa décision de refus de séjour sur le terrain des circonstances humanitaires exceptionnelles. Enfin, il ne ressort pas de l'arrêté contesté que le préfet se serait estimé en situation de compétence liée au regard de l'avis émis par le collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration pour refuser la délivrance d'un titre de séjour à M. D... ni qu'il se serait encore estimé en situation de compétence liée par son refus de séjour pour édicter la mesure d'éloignement. Par suite, ces moyens tirés de l'insuffisante motivation de la décision attaquée, de l'incompétence négative et du défaut d'examen particulier doivent être écartés.

       8. En troisième lieu, la circonstance que l'arrêté attaqué mentionne que M. D... pourra bénéficier d'un traitement approprié dans son pays d'origine alors que le collège des médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) ne s'est pas prononcé sur cette question constitue une simple erreur matérielle sans influence sur la légalité de l'arrêté attaqué.

       9. En quatrième lieu, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué indique à tort que le collège des médecins de I'OFII a estimé qu'il pouvait voyager sans risque vers son pays d'origine manque en fait.

       En ce qui concerne le refus de séjour :

       10. En premier lieu, aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France, si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d'un traitement approprié. La condition prévue à l'article L. 313-2 n'est pas exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative après avis d'un collège de médecins du service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Les médecins de l'office accomplissent cette mission dans le respect des orientations générales fixées par le ministre chargé de la santé. (...) ". En vertu de l'article R. 313- 22 de ce code : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour au vu d'un avis émis par un collège de médecins à compétence nationale de l'Office français de l'immigration et de l'intégration. L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé de la santé au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration et, d'autre part, des informations disponibles sur les possibilités de bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé (...) ". Selon l'article R. 313-23 du même code : " Le rapport médical visé à l'article R. 313-22 est établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration à partir d'un certificat médical établi par le médecin qui le suit habituellement ou par un médecin praticien hospitalier inscrits au tableau de l'ordre (...) Il transmet son rapport médical au collège de médecins. Sous couvert du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration le service médical de l'office informe le préfet qu'il a transmis au collège de médecins le rapport médical. (...) La composition du collège et, le cas échéant, de ses formations est fixée par décision du directeur général de l'office. Le médecin ayant établi le rapport médical ne siège pas au sein du collège. (...) L'avis est rendu par le collège dans un délai de trois mois à compter de la transmission par le demandeur des éléments médicaux (...) ". Enfin, l'article 6 de l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile précise que : " Au vu du rapport médical mentionné à l'article 3, un collège de médecins désigné pour chaque dossier dans les conditions prévues à l'article 5 émet un avis, conformément au modèle figurant à l'annexe C du présent arrêté, précisant : a) si l'état de santé de l'étranger nécessite ou non une prise en charge médicale ; b) si le défaut de cette prise en charge peut ou non entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé ; c) si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont le ressortissant étranger est originaire, il pourrait ou non y bénéficier effectivement d'un traitement approprié ; d) la durée prévisible du traitement. Dans le cas où le ressortissant étranger pourrait bénéficier effectivement d'un traitement approprié, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, le collège indique, au vu des éléments du dossier du demandeur, si l'état de santé de ce dernier lui permet de voyager sans risque vers ce pays. Cet avis mentionne les éléments de procédure. Le collège peut délibérer au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle. L'avis émis à l'issue de la délibération est signé par chacun des trois médecins membres du collège ".

       11. En première part, il ressort des pièces du dossier, et notamment de l'avis du collège de médecins de l'OFII en date du 12 avril 2019, produit par le préfet, qui fait foi jusqu'à preuve contraire, que le rapport médical sur l'état de santé de M. D... a été établi par le docteur Isabelle Gardenne et que ce médecin rapporteur n'a pas siégé au sein du collège. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 313-23 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile manque en fait.

       12. En deuxième part, l'avis précité du collège de médecins de l'OFII comporte la signature des trois médecins membres de ce collège et indique que l'état de santé de M. D... nécessite une prise en charge médicale dont le défaut ne devrait pas des conséquences d'une exceptionnelle gravité. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'arrêté du 27 décembre 2016 manque en fait.

       13. En troisième part, si M. D... fait valoir que le rapport médical du médecin rapporteur et les motifs de l'avis du collège de médecins de l'OFII ne lui ont pas été communiqués, ni le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni l'arrêté susvisé du 27 décembre 2016, ni aucun autre texte, ne prévoit la communication à l'intéressé de ces documents alors, d'ailleurs, que le préfet n'en a pas connaissance en raison de la protection du secret médical.

       14. En quatrième part, il ressort des pièces du dossier que M. D... a présenté une demande de titre de séjour en qualité d'étranger malade le 27 décembre 2018. L'avis du collège de médecins de l'OFII en date du 12 avril 2019 a été rendu plus de trois mois après cette demande et plus de six mois avant l'édiction de la décision contestée. 

       15. D'une part, si M. D... fait valoir que l'avis du collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration a été rendu plus de trois mois suivant la transmission des éléments médicaux le concernant, le délai imparti par les dispositions précitées n'est pas prescrit à peine d'irrégularité. Le moyen doit donc être écarté. 

       16. D'autre part, si les dispositions précitées ont pour objet de permettre au préfet, auquel il incombe de prendre en considération les modalités d'exécution d'une éventuelle mesure d'éloignement dès le stade de l'examen de la demande de titre de séjour présentée sur le fondement des dispositions rappelées ci-dessus du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de disposer d'une information complète sur l'état de santé d'un étranger malade, elles ne restreignent pas la validité de l'avis émis par le collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration à une durée quelconque sous peine de caducité ou de nullité. De plus, M. D... n'établit ni même n'allègue que son état de santé aurait évolué entre la date de cet avis et l'édiction de l'arrêté. Par suite, la circonstance que l'arrêté litigieux se fonde sur un avis ancien du collège médical est sans incidence sur la légalité du refus de titre de séjour.

       17. En cinquième part, la partie qui justifie d'un avis du collège de médecins du service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour. Dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il pourrait ou non y bénéficier effectivement d'un traitement approprié. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires.

       18. Pour prendre sa décision, le préfet s'est appuyé notamment sur l'avis précité rendu par le collège des médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, qui a estimé que l'état de santé de M. D... nécessitait une prise en charge médicale dont le défaut ne devrait pas des conséquences d'une exceptionnelle gravité.

       19. Les documents produits par M. D... et notamment des ordonnances de médicaments, des bulletins de situation du CHU de Poitiers services " Endocrinologie Diabétologie - Nutrition " et une attestation de SOS Oxygène Centre selon laquelle l'appareil de ventilation mécanique par masque nasal Lowenstein traitant l'apnée du sommeil lui a été prescrit n'infirment pas les constatations précitées du collège médical. Il s'ensuit, sans qu'il soit besoin d'ordonner un supplément d'instruction, que M. D... n'est pas fondé à soutenir que le préfet de la Vienne aurait méconnu les dispositions de l'article L. 313-11, 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en refusant de lui délivrer un titre de séjour.

       20. En deuxième lieu, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 4 du présent arrêt, les moyens tirés de la méconnaissance du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de ce que la décision de refus de séjour est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation des conséquences qu'elle emporte sur la situation personnelle de M. D... ne peuvent qu'être écartés.

       21. En troisième lieu, aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ". Il résulte de ces stipulations que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant.

       22. Ainsi qu'il été précédemment indiqué au point 4 du présent arrêt, M. D... n'établit pas participer de façon habituelle à l'entretien et l'éducation de ses deux enfants. En outre, la communauté de vie de M. D... avec sa concubine est relativement récente de sorte qu'il n'est pas de l'intérêt supérieur des enfants de celle-ci que soit maintenu un lien entre eux et M. D.... Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des articles 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant et 371-4 du code civil doit être écarté.

       23. En dernier lieu, M. D... ne remplissant pas les conditions pour prétendre à la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " sur le fondement du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il n'est pas fondé à soutenir que le refus de titre de séjour a été pris à l'issue d'une procédure irrégulière au motif que le préfet n'a pas préalablement saisi pour avis la commission du titre de séjour mentionnée aux articles L. 312-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       En ce qui concerne la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       24. En premier lieu et pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 4 et 22 du présent arrêt, les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 doivent être écartés.

       25. En second lieu, et ainsi qu'il a été indiqué au point 19 du présent arrêt, le défaut de soins de M. D... ne l'expose pas à des conséquences d'une exceptionnelle gravité. Le moyen du requérant tiré de ce que la mesure d'éloignement méconnaîtrait les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales à raison d'une incapacité de traitement de son état de santé dans son pays d'origine ne peut donc qu'être écarté. 

       26. Il résulte de tout ce qui précède que le préfet de la Vienne est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a annulé l'arrêté du 23 octobre 2019.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       27. Les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par M. D... et non compris dans les dépens.

        DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Poitiers du 13 février 2020 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. D... et le surplus de ses conclusions sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et à M. G... D.... 

Copie en sera adressée au préfet de la Vienne. 

Délibéré après l'audience du 10 novembre 2020 à laquelle siégeaient :

Mme C... A..., présidente,

M. Dominique Ferrari, président-assesseur,

M. E... F..., premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 décembre 2020.

La présidente,

Evelyne A...         La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 20BX00993