Vu la requête, enregistrée le 29 novembre 2011, présentée pour M. et Mme B... Comte, demeurant..., par Me Schaufelberger, avocat ; 

       M. et Mme Comte demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001236-1001711 du 29 septembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article

L.761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - l'administration commet une erreur d'appréciation lorsqu'elle ne s'attache pas à déterminer la valeur d'inscription au bilan des immobilisations acquises à titre onéreux alors que s'agissant des biens acquis à titre gratuit la valeur d'origine est la valeur vénale en application de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts ;

       - si la libéralité n'a pas été inscrite à l'actif de la société suite au redressement, le profit résultant de cette libéralité a constitué un fait générateur d'imposition alors que la documentation de base DB 13-3-1211 n° 1 du 1er juillet 2002 précise que : " la prescription a pour effet d'éteindre l'obligation du contribuable par le seul écoulement du délai et, lorsqu'elle est acquise, elle équivaut au paiement de l'impôt " ;

       - la position de l'administration génère une double impositions, la somme de 366 182  ayant déjà fait l'objet d'une imposition au nom de Mme Comte en 2003 dans la catégorie des BIC sur le fondement de l'acte anormal de gestion, une seconde fois dans le cadre de la procédure en cours, dans la catégorie des BIC en tant qu'associée de la SNC ; cette double imposition est contraire à l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - ils ont accepté en 2003 la transaction contre l'assurance de calculer ultérieurement la plus-value de la SNC sur la base du prix fixé à 2 713 897  ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 avril 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;

       Le ministre soutient que :

       - la SNC a porté à l'actif de son bilan le prix d'acquisition du fonds stipulé dans l'acte notarié, soit la somme de 2 347 715  et la libéralité relevée par l'administration ne peut être assimilée à une acquisition à titre gratuit ;

       - l'administration n'a jamais entendu taxer la libéralité consentie en 2003 par

Mme Comte à la SNC alors que cette libéralité n'a été ni inscrite en comptabilité, ni imposée au nom de la SNC ;

       - les requérants ne peuvent prétendre que la somme de 366 182  a été imposée deux fois ;

       - aucune prise de position formelle, concernant le prix de cession à retenir ne peut être valablement opposée à l'administration ; 

       Vu la lettre du 4 février 2013 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 21 mars 2013 et que l'instruction pourrait être close à partir du 25 février 2013 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 8 mars 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts  et  le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mars 2013 :

       - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur à la date de la cession du fonds de pharmacie litigieuse : " 1. ..., le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation... " ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat majoré des frais accessoires nécessaires à la mise en état d'utilisation du bien ; Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; .... " ; qu'aux termes de l'article 39 quindecies du même code :

" I. 1. Sous réserve des dispositions des articles 41, 151 octies et 210 A à 210 C, le montant net des plus-values à long terme fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 16 %.... " ;qu'il résulte de ces dispositions que dans le cas de cession d'un fonds de commerce la plus-value réalisée doit être comprise dans les bénéfices imposables ; que sous réserve du cas de dissimulation ou de libéralité, cette plus-value est égale à la différence entre la valeur des éléments d'actifs telle qu'elle résulte du dernier bilan et le prix effectivement perçu lors de la cession desdits éléments ; 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SNC ComteA..., constituée à parts égales entre Mme Comte et sa fille, a vendu le 18 mars 2005, moyennant le prix de 3 532 910 euros, à la SELURL Pharmacie de Palente, dont la fille de Mme Comte est la gérante et l'unique associée, un fonds de commerce de pharmacie qu'elle avait acheté à Mme Comte le 7 juillet 2000 moyennant le prix de 2 347 715 euros ; que, toutefois, sans contester la sincérité du prix stipulé, l'administration avait alors fixé à 2 713 897 euros la valeur vénale devant servir de base aux droits de mutation et imposé Mme Comte, en qualité de venderesse, à un complément d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2000 à raison d'une " libéralité " constitutive d'un acte anormal de gestion ; que si M. et Mme Comte soutiennent que la plus-value imposable réalisée en 2005 doit être calculée en prenant pour prix d'achat la valeur vénale fixée par l'administration à 2 713 897 euros comme il a été dit précédemment et non le prix stipulé dans l'acte d'achat du 7 juillet 2000, elle n'allègue pas que le fonds de commerce dont il s'agit, acquis à titre onéreux, aurait été porté dans la comptabilité de la SNC Comte A...pour la somme de 2 713 897 euros et non pour la somme de 2 347 715 euros correspondant au prix stipulé lors de l'acquisition ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir d'une quelconque " prescription " qui serait acquise en l'absence d'imposition du profit résultant de la libéralité consentie en 2003 par Mme Comte à la SNC ComteA..., dès lors que cette circonstance est, en tout état de cause, sans influence sur l'imposition en litige ; 

       4. Considérant, en troisième lieu, que le redressement litigieux de la plus-value déclarée par la SNC Comte A...au titre de l'année 2005 n'est pas à l'origine d'une double imposition dès lors que les faits générateurs des impositions successivement mises à la charge de Mme Comte en 2003 et 2008, intervenus respectivement le 7 juillet 2000 et le 18 mars 2005, sont distincts et que les redressements en cause, qui ne portent pas sur le même exercice, procèdent de mutations successives du même fonds de commerce ; que les requérants ne sont ainsi pas fondés à soutenir que l'imposition en litige méconnaîtrait l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       5. Considérant, en quatrième lieu, que la transaction fiscale conclue en 2003 par la SNC Comte A...et le directeur des services fiscaux du Doubs portait exclusivement sur les pénalités appliquées au rappel des droits d'enregistrement résultant de la vente du 7 juin 2000, en contrepartie de la renonciation par la SNC Comte A...à contester l'imposition concernée en matière de droits d'enregistrements ; que cette transaction ne contient aucune prise de position formelle de l'administration dont les requérants pourraient se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales pour contester la remise en cause de la valeur du fonds de commerce de pharmacie à prendre en compte dans le calcul de la plus-value réalisée à l'occasion de la vente de ce même fonds à la SELURL Pharmacie de Palente ;

       6. Considérant, enfin, qu'à supposer qu'un engagement moral de l'administration fiscale ait été pris quant à la valeur du fonds de pharmacie à l'issue des opérations de redressement de 2003, un tel engagement ne vaut pas prise de position formelle sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme Comte ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme Comte est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... Comte et au ministre de l'économie et des finances.

''

''

''

''

2

11NC01879