Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) AXITY a demandé au Tribunal administratif de Versailles, d'une part, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009, à concurrence d'un montant global, en droits et pénalités, de 532 804 euros et, d'autre part, de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1505191 du 10 avril 2018, le Tribunal administratif de Versailles a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie à raison des plus-values professionnelles résultant de la cession, entre le 1er janvier et le 25 septembre 2008, des biens immobiliers de la SCI Les Armoiries, en ce que ces cotisations supplémentaires excèdent 65% des droits de la SAS AXITY dans la SCI Les Armoiries, mis à la charge de l'État la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 juin 2019 et 6 et 7 juillet 2020, la SAS AXITY, représentée par Me Elbaz, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler l'article 3 de ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge des impositions contestées restant en litige ;

       3° de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que :

       - les impositions ont été établies à l'issue d'une procédure irrégulière, dès lors qu'elle n'a pas été régulièrement convoquée à la séance du 3 juillet 2012 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires au cours de laquelle les redressements contestés ont été discutés ;

       - elles ont également été établies à l'issue d'une procédure irrégulière, à raison d'une méconnaissance des dispositions articles L. 48 et L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       - les conclusions présentées à titre incident par le ministre de l'action et des comptes publics sont irrecevables ;

       - le moyen soulevé par le ministre de l'action et des comptes publics dans le cadre de son appel incident n'est pas fondé.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - et les conclusions de M. Huon, rapporteur public,.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SAS AXITY, qui exerce une activité de montage d'opérations immobilières, a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 à l'issue de laquelle le service a majoré sa quote-part des résultats de la SCI 3 à 5 Villaris et de la SCI Les Armoiries dont la SAS est associée et à raison desquels elle est imposable, ces sociétés relevant du régime de l'article 8 du code général des impôts. Par la présente requête, la société fait appel du jugement du 10 avril 2018 du Tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a, en conséquence, été assujettie après avoir prononcé la décharge de celles auxquelles elle a été assujettie à raison des plus-values professionnelles résultant de la cession, entre le 1er janvier et le 25 septembre 2008, des biens de la SCI Les Armoiries, en ce que ces suppléments d'imposition excèdent 65 % des droits de la SAS Axity dans la SCI Les Armoiries. Par des conclusions incidentes, le ministre de l'action et des comptes publics fait également appel du jugement du 10 avril 2018 du Tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a prononcé cette décharge.

       Sur l'appel principal de la SAS AXITY : 

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales : " Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts (...) " et aux termes de son article L. 59 A : " Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, (...) ". Aux termes de l'article L. 59 A de ce livre : " I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : / 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; / 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts ; / 3° Sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du même code relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du même code ; / 4° Sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du même code.(...) / Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, la commission peut se prononcer sur le caractère anormal d'un acte de gestion, sur le principe et le montant des amortissements et des provisions ainsi que sur le caractère de charges déductibles des travaux immobiliers ".

       3. Par ailleurs, aux termes de l'article R.*60-1 du même livre : " Lorsque le litige est soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, en application de l'article L. 59 A, ou à la Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, en application de l'article L. 59 C, le contribuable est convoqué trente jours au moins avant la date de la réunion. Le rapport et les documents mentionnés à l'article L. 60 doivent être tenus à sa disposition, au secrétariat de la commission, pendant le délai de trente jours qui précède la réunion de cette commission ".

       4. Le droit pour le contribuable d'obtenir la saisine de cette commission inclut le droit pour lui d'être présent ou représenté devant cette commission, ce qui implique nécessairement qu'il ait connaissance de la date de la séance avant la tenue de celle-ci. Sous réserve que les rehaussements litigieux relèvent de la compétence de la commission, la méconnaissance de ce droit a pour conséquence de priver le contribuable d'une garantie substantielle et affecte ainsi la régularité de la procédure d'imposition.

       5. Il résulte de l'instruction, ainsi que l'a d'ailleurs relevé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans son avis du 3 juillet 2012 faisant suite à la demande de saisine de cette commission du 6 avril 2011 présentée pour M. B... venant aux droits de la SAS AXITY et de la SCI Les Armoiries, que la SAS AXITY ne contestait pas les modalités de détermination du résultat de la SCI 3 à 5 Villaris mais demandait qu'il soit fait application des dispositions de l'article 238 octies B du code général des impôts s'agissant de l'imposition des bénéfices réalisés par la SCI Les Armoiries. Toutefois et ainsi que l'a relevé à juste titre la commission, celle-ci n'était pas compétente pour connaître d'une telle question de droit. Par suite, la SAS AXITY ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière faute, pour elle, d'avoir été régulièrement convoquée en vue de la tenue de la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 6 avril 2011 en ce qui concerne l'incidence des redressements issus de la SCI 3 à 5 Villaris et de la SCI Les Armoiries. Au surplus, s'agissant de cette dernière, la SAS AXITY n'était pas compétente pour saisir la commission dès lors qu'il résulte des dispositions de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales que seules les sociétés de personnes énumérées à l'article 8 du code général des impôts peuvent soumettre à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le désaccord persistant sur les rectifications qui leur ont été proposées, quand bien même leurs résultats sont imposables entre les mains de leurs associés pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans ces sociétés. 

       6. En second lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " et aux termes de l'article L. 48 du même livre, dans sa rédaction applicable : " A l'issue (...) d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 (...), le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. (...) ".

       7. Il résulte de l'instruction que la SAS AXITY a été destinataire d'une proposition de rectification n° 3924 datée du 16 décembre 2010 à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet et l'informant de ce que le service entendait majorer sa quote-part des résultats de la SCI 3 à 5 Villaris dont elle est associée et à raison desquels elle est imposable, ainsi que d'une proposition de rectification n° 2120 datée du même jour tirant les conséquences du contrôle de la SCI Les Armoiries et soulignant les motifs et les conséquences pour la SAS AXITY du rehaussement du chiffre d'affaires de cette SCI. La société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait dû être destinataire d'une proposition de rectification unique ou, à tout le moins, d'un " récapitulatif global " des conséquences financières des deux propositions de rectification qui lui ont été adressées dès lors, qu'alors même qu'il a conduit simultanément deux procédures de contrôle, le service devait adresser au contribuable deux propositions de rectification distinctes et indiquer, distinctement, dans chacune de celles-ci, les conséquences financières des rectifications envisagées. Dès lors, la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir d'une méconnaissance, du fait de l'envoi de ces deux propositions de rectifications et d'une supposée confusion en résultant, des dispositions précitées des articles L. 57 et L. 48 du livre des procédures fiscales.

       Sur l'appel incident du ministre de l'action et des comptes publics : 

       En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la SAS AXITY :

       8. D'une part, la circonstance que le ministre de l'action et des comptes publiques s'est désisté de sa requête d'appel, enregistrée sous le n° 18VE02803, tendant notamment à l'annulation des articles 1er et 2 du jugement n° 1505191 du 10 avril 2018 du Tribunal administratif de Versailles, et que le Président de la 3ème chambre de la Cour de céans a donné acte de ce désistement d'instance et non d'action par une ordonnance du 28 septembre 2018, est sans incidence sur la recevabilité des conclusions présentées, à titre incident, par le ministre de l'action et des comptes publics dans la présente instance. 

       9. D'autre part, un appel incident est recevable, sans condition de délai, s'il ne soumet pas au juge un litige distinct de celui soulevé par l'appel principal, portant notamment sur des impositions ou années d'imposition différentes. En l'espèce, les conclusions présentées par le ministre de l'action et des comptes publics, qui portent sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la SAS AXITY a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008, et concernent donc les mêmes impositions, ne soulèvent pas un litige distinct de celui faisant l'objet de l'appel principal de la société. Est sans incidence, à cet égard, la circonstance que la décharge prononcée par les premiers juges et contestée par le ministre a été fondée sur les dispositions de l'article 238 octies B du code général des impôts, qui ne sont pas en cause dans l'appel principal de la SAS AXITY et n'étaient pas en litige au stade de la proposition de rectification. Les conclusions présentées par le ministre de l'action et des comptes publics sont, par suite, recevables.

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

       10. Il résulte des dispositions des articles 8 et 12 du code général des impôts que les bénéfices des sociétés de personnes sont soumis à l'impôt sur le revenu entre les mains des associés présents à la date de clôture de l'exercice, qui sont ainsi réputés avoir personnellement réalisé chacun une part de ces bénéfices à raison des droits qu'ils détiennent dans la société à cette date. Aux termes de l'article 60 du même code : " Le bénéfice des sociétés visées à l'article 8 est déterminé, dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les exploitants individuels. / (...) " et selon l'article 35 de ce code : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. / 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ; / (...) ".

       11. Par ailleurs, aux termes de l'article 238 octies B du code général des impôts : " En cas de transmission ou de rachat des droits d'un associé imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices non commerciaux ou des bénéfices agricoles, ou relevant de l'impôt sur les sociétés, dans une société qui relève des articles 8 à 8 ter et qui exerce une activité immobilière, la plus-value professionnelle provenant de la cession d'un bien mentionné aux articles 150 U, 150 UB et 150 UC intervenue entre la fin de la dernière période d'imposition et la date de cet événement est imposée au nom de cet associé ".

       12. Il résulte de l'instruction que la SCI Les Armoiries, qui a pour objet social l'acquisition d'un terrain et la construction-vente d'un immeuble de logements et de commerces situé à Lamorlaye (Oise), a acquis ce terrain en 2005 et vendu des biens immobiliers, principalement en état futur d'achèvement, au cours de l'année 2007. Les remises de clés ont essentiellement eu lieu au cours de l'année 2008, et un appartement, un local commercial et un garage ont été livrés au cours de l'année 2009. Ces biens immobiliers construits en vue de leur vente par lots, deux ans seulement après l'acquisition du terrain, ne constituaient donc pas pour la SCI, eu égard à son objet social de construction-vente, des éléments de l'actif immobilisé de la société, ni, par suite, les sommes perçues de la vente de ces biens des plus-values professionnelles mais des produits d'exploitation courante soumis à l'impôt dans les conditions de droit commun. Dans ces conditions, en l'absence de plus-value, le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges se sont fondés sur les dispositions de l'article 238 octies B du code général des impôts pour prononcer la décharge contestée.

       13. Toutefois, il appartient à la Cour, saisie, dans cette mesure, par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SAS AXITY devant le tribunal administratif.

       14. D'une part, les moyens tirés de la méconnaissance des articles L. 57 et L. 48 du livre des procédures fiscales ainsi que celui tiré de l'absence de convocation régulière du contribuable à la séance du 3 juillet 2012 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, peuvent être écartés pour les motifs rappelés aux points 2. à 7. du présent arrêt.

       15. D'autre part, la SAS AXITY n'est pas fondée à soutenir que l'envoi simultané, le 16 décembre 2010, de deux propositions de rectification concernant l'exercice clos en 2008 procèderait d'un détournement de procédure, dès lors que, comme indiqué au point 7., le service devait adresser au contribuable deux propositions de rectification distinctes résultant de deux procédures de contrôle distinctes. 

       16. Enfin, à supposer même qu'elle puisse être regardée comme faisant état, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, d'un tel moyen, elle ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir de la méconnaissance des instructions administratives référencées 13 L-3-2 du 3 juin 1992 et 13 L-1-00 du 24 février 2000, qui ont trait à la régularité de la procédure d'imposition.

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SAS AXITY doit être rejetée et que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à demander que les montants d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2008 dont le Tribunal administratif de Versailles a prononcé la décharge par le jugement précité soient remis à la charge de la SAS AXITY.

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       18. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la SAS AXITY au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1505191 du 10 avril 2018 du Tribunal administratif de Versailles sont annulés.

Article 2 : Les montants d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2008 dont le Tribunal administratif de Versailles a prononcé la décharge par le jugement précité sont remis à la charge de la SAS AXITY.

Article 3 : La requête de la SAS AXITY est rejetée.

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N° 18VE01947