Vu la requête, enregistrée le 1er août 2011, présentée pour la SARL Société Européenne du Bâtiment, dont le siège est 45, rue de l'Abbé A...à Paris (75015), par Me Garitey, avocat ; la société Européenne du Bâtiment demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n°s 0912546-0915951 du 6 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos au cours des années 2004 et 2005 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, et des pénalités correspondantes, ainsi qu'à la décharge de l'amende qui lui a été appliquée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts au titre de son exercice clos au cours de l'année 2006 ;

        2°) de lui accorder la décharge des impositions en litige ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mai 2013 :

        - le rapport de M. Niollet, premier conseiller,

        - et les conclusions de Mme Dhiver, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Société Européenne du Bâtiment qui exerce une activité d'entreprise générale de bâtiment et de dépannage en plomberie, électricité, peinture et menuiserie sous le nom commercial " établissements Alexandre ", a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité qui ont porté respectivement sur les années 2004 et 2005, et sur l'année 2006 ; qu'à l'issue de la première vérification, l'administration a entendu redresser ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés en remettant en cause la déduction de charges correspondant à des factures qui lui avaient été délivrées par les sociétés AAK et Pub Bat et par les établissements Ibrahim en 2004, ainsi que par la société APB Services le 10 novembre 2005, à raison de prestations de publicité, de distributions de prospectus et de sous-traitance de travaux, remettre en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qui avait grevé ces factures, constater l'existence d'un profit sur le trésor correspondant aux droits de taxe sur la valeur ajoutée éludés et assortir les impositions supplémentaires des pénalités pour manoeuvres frauduleuses ; qu'à l'issue de la seconde vérification, elle a notamment entendu remettre en cause la déduction d'une charge correspondant à une facture délivrée le 19 décembre 2006 par l'entreprise Assistance Colportage à raison de prestations de distributions de prospectus, ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée qui avait grevé cette facture, a regardé le rehaussement d'assiette en résultant comme constitutif de revenus distribués en application du 1°) du 1 de l'article 109 et du c) de l'article 111 du code général des impôts et a interrogé la société dans le cadre de la procédure prévue par les dispositions de l'article 117 du même code ; que, la société n'ayant selon elle pas désigné les bénéficiaires des distributions, l'administration a entendu faire application de l'amende prévue par les dispositions de l'article 1759 de ce code ; que la société relève appel du jugement du 6 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos au cours de cette période, ainsi que des pénalités correspondantes et de l'amende appliquée au titre de son exercice clos au cours de l'année 2006 ;

        Sur la régularité du jugement attaqué:

        2. Considérant qu'à l'appui de sa demande en décharge des impositions supplémentaires qui ont été établies pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et des pénalités correspondantes, la société a soutenu devant le tribunal administratif que la proposition de rectification du 27 juillet 2007 " n'a pas mentionné l'origine et la teneur des informations " obtenues par le vérificateur " s'agissant notamment des enquêtes qu'il indique avoir diligentées sans fournir de précision " ; qu'il ressort du jugement attaqué que le tribunal administratif ne s'est pas prononcé sur ce moyen ; que la société est donc fondée à soutenir que son jugement est insuffisamment motivé et à en demander l'annulation en ce qu'il a rejeté cette demande ;

        3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer sur la demande présentée par la société devant le tribunal administratif tendant à la décharge des impositions supplémentaires qui ont été établies pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et des pénalités correspondantes ;

        Sur les impositions supplémentaires établies pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 :

        En ce qui concerne la décision rejetant la réclamation de la société :

        4. Considérant que l'irrégularité de la décision rejetant la réclamation de la société est en tout état de cause sans incidence la régularité et sur le bien-fondé des impositions en litige ;

        En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

        5. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : "L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ; 

        6. Considérant qu'il est constant que la proposition de rectification adressée à la société le 27 juillet 2007 comporte la désignation des impôts et des années d'imposition concernés, ainsi que des bases d'imposition retenues, et, contrairement à ce que soutient la société, énonce les motifs des rectifications ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ; que la société ne saurait en tout état de cause la contester en invoquant les prescriptions de l'instruction 13-L-1-78 du 17 janvier 1978 et de la référence 13-L-1513, n°75, de la documentation administrative de base à jour au 1er juillet 2002, relatives à la procédure d'imposition ;

        7. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; 

        8. Considérant que la proposition de rectification du 27 juillet 2007 fait référence à l'exercice par l'administration de son droit de communication auprès de la banque qui tenait le compte de la société, afin d'obtenir des copies des chèques émis pour le paiement des factures mentionnées ci-dessus dont la société a d'ailleurs obtenu des copies par la suite ; qu'elle n'est donc pas fondée à la contester en invoquant les dispositions citées ci-dessus ; qu'elle n'est pas davantage fondée à se plaindre de ce que cette proposition de rectification ne l'a pas informée de l'origine et de la teneur des informations recueillies par l'administration à la suite de démarches internes à ses services concernant les entreprises qui avaient émis les factures mentionnées ci-dessus ; 

        En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

        9. Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du même code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

        10. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

        11. Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, applicables aux périodes d'imposition en litige, la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'opérations imposables est déductible, dans le cas de services facturés à l'entreprise, de la taxe à laquelle celle-ci est assujettie à raison des opérations en cours, à condition que les factures mentionnent ladite taxe, qu'elles aient été établies au nom du redevable par son fournisseur, qu'elles correspondent effectivement à l'exécution de la prestation de service dont elles font état, et que le prix indiqué soit réellement celui qui doit être acquitté par l'entreprise ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ; 

        12. Considérant que, pour remettre en cause la déduction par la société Européenne du Bâtiment des charges mentionnées ci-dessus et de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante, l'administration a notamment relevé que la société n'avait pas demandé à la société AAK et à la société ABP Services les attestations prévues par les dispositions des articles L. 324-14 et R. 324-4 du code du travail, ce qui a conduit l'administration a présumer que ces sociétés ne disposaient pas de moyens humains suffisants pour assurer les travaux sous-traités, que la société n'a pu fournir aucun contrat, aucune information sur les plannings, les intervenants et les horaires des prestations facturées, que ses chèques avaient été encaissés par des personnes physiques ou morales distinctes des entreprises bénéficiaires, en totalité pour les chèques en faveur de la société AAK et de la société Pub Bat et en partie pour les chèques émis en faveur de la société ABP Services et des établissements Ibrahim, que ces entreprises ne remplissaient pas leurs obligations fiscales, que les sociétés Pub Bat et ABP Services et les établissements Ibrahim avaient été radiés d'office du registre du commerce et des sociétés, que les sociétés AAK et Pub Bat étaient situées à des adresses de domiciliation, que neuf des factures émises par la société Pub Bat pour des distributions de prospectus publicitaires, ne portaient aucune mention des prestations censées avoir été réalisées, que les factures des établissements Ibrahim ne faisaient état que de périodes sans préciser la nature des prestations et ne comportaient aucune information sur les secteurs géographiques où auraient été diffusés les prospectus, que deux factures des établissements Ibrahim datées du 11 et du 18 juin 2004 avaient une présentation similaire à celles des factures Pub Bat et faisaient référence en bas de page à une SARL alors que ces établissements étaient une entreprise individuelle, que les factures des établissements Ibrahim émises en mars 2004 mentionnaient un numéro de téléphone erroné, que les factures des sociétés AAK, Pub Bat et ABP Services et des établissements Ibrahim ne mentionnaient pas précisément  les noms du prestataire et de son client, et que leurs factures n'étaient pas numérotées d'une manière continue sur l'année entière ;

        13. Considérant que la société Européenne du Bâtiment qui ne conteste pas les éléments ainsi avancés par l'administration, ne critique pas valablement la remise en cause des déductions en soutenant qu'elle n'a pas de lien avec les entreprises qui ont émis les factures de l'année 2004, que les factures de la société AAK précisent les lieux et les travaux des chantiers ainsi que les dates des distributions de prospectus auxquels elles se rapportent, que ses chèques en faveur de cette société auraient été falsifiés alors que son gérant n'a pas déposé plainte, et que le nom "B..." sous lequel ses chèques en faveur de la société Pub Bat ont été encaissés, était le nom commercial de cette société alors qu'elle n'a pris ce nom commercial qu'à compter de juillet 2004 ; qu'elle ne saurait utilement faire valoir que ces chèques auraient été émis sans nom de bénéficiaire à la demande expresse de la société Pub Bat ; que, si la société fait valoir que seuls deux paiements en faveur des établissements Ibrahim n'ont pas été portés au compte bancaire de ce prestataire, elle ne conteste pas les irrégularités qui ont affecté les factures de cette société et les autres éléments la concernant,  avancés par l'administration pour établir le caractère fictif de ces factures ; que, si elle fait également valoir qu'une partie seulement de la facture de la société ABP Services a été réglée au profit d'une entreprise tierce (la société DS Trading), elle ne conteste pas les autres éléments avancés par l'administration pour établir le caractère fictif de cette facture ; qu'elle n'est donc pas fondée à contester les redressements qui lui ont été proposés pour les années 2004 et 2005 ;

        En ce qui concerne les pénalités pour manoeuvres frauduleuses :

        14. Considérant que le ministre fait valoir à bon droit que l'existence de factures fictives, destinées notamment à égarer le contrôle de l'administration, justifiait que les impositions contestées à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée fussent assorties de pénalités pour manoeuvres frauduleuses ; que, même si l'administration a pu accéder sans difficulté à ces factures au cours du contrôle, la société n'est pas fondée à en contester l'application ;

        15. Considérant, qu'il résulte de ce qui précède que la société Européenne du Bâtiment n'est pas fondée à demander à être déchargée des impositions supplémentaires qui ont été établies pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et des pénalités correspondantes ;

        Sur l'amende appliquée au titre de l'exercice clos au cours de l'année 2006 ;

        16. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; qu'aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % " ;

        17. Considérant que, pour remettre en cause la déduction par la société Européenne du Bâtiment de la charge correspondant à la facture délivrée le 19 décembre 2006 par l'entreprise Assistance Colportage à raison de prestations de distributions de prospectus, ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée qui avait grevé cette facture, l'administration a notamment relevé que cette facture comporte un numéro d'immatriculation au RCS erroné, ne mentionne pas l'identité de l'entrepreneur, n'est pas numérotée selon un ordre chronologique, n'indique ni la quantité de cartes publicitaires censées avoir été distribuées, ni les secteurs géographiques de distribution, que la société n'a pu produire aucun contrat, ni compte-rendu d'activité du prestataire, alors que, pour la même période, elle avait déjà signé le 29 septembre 2006 un contrat de distribution de cartes publicitaires avec une autre entreprise, et qu'un courrier envoyé à l'adresse de l'entreprise Assistance Colportage le 29 juin 2007 avait été retourné revêtu de la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée " ;

        18. Considérant que la société Européenne du Bâtiment ne critique pas valablement l'existence de la distribution correspondant aux déductions remises en cause en se bornant à fournir les coordonnées de l'entreprise Assistance Colportage, sans contester les autres éléments avancés par l'administration et rappelés ci-dessus ; 

        19. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) ";

        20. Considérant que la circonstance que la proposition de rectification adressée à la société le 17 septembre 2007 se réfère à la fois aux dispositions du 1°) de l'article 109-1 et à celles du c) de l'article 111 du code général des impôts est en tout état de cause sans incidence sur la régularité de l'application de l'amende en litige ;

        21. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que, contrairement à ce qu'elle soutient, la société, interrogée dans le cadre de la procédure prévue par les dispositions citées ci-dessus n'a désigné aucun bénéficiaire de la distribution correspondant au rehaussement de son résultat imposable ; que c'est donc à bon droit que l'administration a fait application de l'amende prévue dans cette situation ; 

        22. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Européenne du Bâtiment n'est pas fondée soutenir à que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge de l'amende en litige ; 

        Sur les conclusions de la société Européenne du Bâtiment tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        23. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Européenne du Bâtiment demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

        D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n°s 0912546-0915951 du 6 juin 2011 du Tribunal administratif de Paris est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de la société Européenne du Bâtiment tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos au cours des années 2004 et 2005 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, et des pénalités correspondantes.

Article 2 : La demande de la société Européenne du Bâtiment devant le Tribunal administratif de Paris mentionnée à l'article 1er  et le surplus de ses conclusions devant la Cour sont rejetés.

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N° 11PA03540

Classement CNIJ :

C