Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par deux requêtes distinctes, les sociétés Temana Import et Argos Polynésie ont demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française d'annuler le marché n° 07/RRT/2016 conclu par la commune de Rurutu suivant l'appel d'offres ouvert publié les 28, 29 et 30 novembre 2016 pour la fourniture d'un camion-citerne de feux de forêts, attribué à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Formation Etudes Protection Incendie (FEPI), et de mettre à la charge de la commune de Rurutu les sommes de 450 000 et 400 000 francs CFP au profit de chacune d'elle au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La société Temana Import a également demandé au tribunal de condamner la commune de Rurutu à lui verser une indemnité de 3 087 701 francs CFP en réparation du manque à gagner né de son éviction du marché.

       Par un jugement n°s 1700253, 1700270 du 9 janvier 2018, qui a joint les deux requêtes, le Tribunal administratif de la Polynésie française Paris a constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la requête de la société Argos Polynésie, annulé le marché, condamné la commune de Rurutu à verser à la société Temana Import une indemnité de 876 701 francs CFP en réparation de son manque à gagner, mis à la charge de la commune une somme de 200 000 francs CFP à verser à la société Temana Import sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Procédure devant la Cour :

       I - Par une requête, enregistrée sous le n° 18PA00826 le 10 mars 2018, et un mémoire enregistré le 16 juin 2018, l'EURL FEPI, représentée par Me C..., demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler ce jugement du 9 janvier 2018 du Tribunal administratif de la Polynésie française ; 

       2°) de mettre à la charge des sociétés Argos Polynésie et Temana Import la somme de 300 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - faute de méconnaissance de la part de la commune de Rurutu du principe d'égalité de traitement entre les candidats, c'est à tort que le Tribunal administratif de la Polynésie française a annulé le marché en litige avec effet immédiat ; 

       - les conséquences de cette annulation sont excessives tant au regard de sa situation propre que de l'intérêt général.

       La société Temana Import, à laquelle la requête a été communiquée, n'a pas produit de mémoire en défense.

       II - Par une requête, enregistrée sous le n° 18PA01119 le 3 avril 2018, et un mémoire enregistré le 7 août 2018, la commune de Rurutu, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°s 1700253, 1700270 du 9 janvier 2018 du Tribunal administratif de la Polynésie française ; 

       2°) de mettre à la charge de la société Temana Import la somme de 250 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - les premiers juges ont méconnu le principe du contradictoire en soulevant d'office le moyen selon lequel le marché avait pour objet d'acquérir un véhicule en remplacement de celui existant ;  

       - faute de méconnaissance de sa part du principe d'égalité de traitement entre les candidats, qu'il s'agisse de la notation de la valeur technique des offres ou de celle de la garantie de service après-vente, c'est à tort que le Tribunal administratif de la Polynésie française a annulé le marché avec effet immédiat ; 

       - les conséquences de cette annulation sont excessives tant au regard de l'intérêt général que de ses missions de protection civile.

       La société Temana Import, à laquelle la requête a été communiquée, n'a pas produit de mémoire en défense.

       III - Par une requête, enregistrée sous le n° 18PA01183 le 10 avril 2018, la société Temana Import, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) de porter de 876 701 à 3 087 701 francs CFP, à assortir des intérêts au taux légal, la somme que le Tribunal administratif de la Polynésie française a mis à la charge de la commune de Rurutu pour l'indemniser de son manque à gagner et de réformer en conséquence le jugement attaqué ; 

       2°) de mettre à la charge de la commune de Rurutu la somme de 298 325 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à bon droit que les premiers juges ont annulé le marché en litige, dès que lors que le règlement de la consultation n'exigeait pas que les candidats justifient de la certification NF 377, critère en conséquence non affiché qui a porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats ;

       - ce principe a également été méconnu s'agissant de la notation de la garantie du service après-vente et du rejet de l'offre de sa demande postérieurement à la signature du marché ; 

       - c'est à tort que les premiers juges, qui ont mal interprété l'attestation de son expert-comptable évaluant son manque à gagner, n'ont pas intégralement fait droit à ses conclusions indemnitaires de première instance.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 août 2018, la commune de Rurutu conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que la requête de la société Temana Import est irrecevable.  

       L'EURL FEPI, à laquelle la requête a été communiquée, n'a pas produit de mémoire en défense.

       Vu les autres pièces des  dossiers.

       Vu :

       - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée ;

       - le décret n° 71-50 du 18 janvier 1971 ; 

       - le décret n° 80-918 du 13 novembre 1980 ; 

       - l'ordonnance n°2020-305 du 25 mars 2020 modifiée ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de Mme A..., 

        - et les conclusions de M. Baffray, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. En 2016, la commune de Rurutu, en Polynésie française, a décidé d'acquérir un camion-citerne  pour lutter contre les feux de forêts. A cette fin, elle a lancé un avis d'appel d'offres ouvert paru les 28, 29 et 30 novembre 2016, offrant aux soumissionnaires potentiels un délai courant jusqu'au 9 janvier 2017 pour présenter leurs offres. La SARL Temana Import, l'EURL FEPI et la SA Argos Polynésie ont déposé leurs offres dans les délais requis, puis le marché n° 07/RRT/2016 a finalement été attribué le 12 mai 2017 à l'EURL FEPI, qui a obtenu la meilleure note devant la SARL Temana Import et la SA Argos Polynésie. Après avoir vainement saisi le juge des référés précontractuels d'une demande tendant à ce que la signature du marché soit différée et à ce qu'il soit annulé pour que puisse être lancée une nouvelle procédure, la société Temana Import a saisi le Tribunal administratif de la Polynésie française du litige en lui demandant l'annulation du marché, la condamnation de la commune de Rurutu à lui verser une indemnité de 3 087 701 francs CFP en réparation du préjudice né de son manque à gagner et la mise à sa charge d'une somme de 450 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La société Argos Polynésie a également saisi le Tribunal administratif de la Polynésie française d'une requête tendant à l'annulation du marché et à ce que la commune soit condamnée à lui verser une somme de 400 000 francs CFP au titre des frais de justice. Après avoir joint ces deux requêtes, le tribunal a constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la requête de la société Argos Polynésie, annulé le marché conclu entre la commune de Rurutu et l'EURL FEPI, au motif qu'il avait été conclu en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats, condamné la commune de Rurutu à verser à la société Temana Import une indemnité de 876 701 francs CFP en réparation du préjudice né de son manque à gagner, mis à la charge de la commune une somme de 200 000 francs CFP à verser à la société Temana Import sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et rejeté le surplus des conclusions des parties. La commune de Rurutu et l'EURL FEPI relèvent appel de ce jugement en tant qu'il a fait droit aux conclusions de la société Temana Import, tandis que celle-ci demande qu'il soit réformé pour qu'il soit fait droit à l'intégralité de ses conclusions indemnitaires présentées en première instance, à assortir des intérêts de droit. 

       Sur la jonction :

       2. Les requêtes visées ci-dessus concernent le même marché, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       3. D'une part, aux termes de l'article 300 du code des marchés publics applicable aux communes de Polynésie française, dans sa rédaction issue de l'article 1er du décret du 18 janvier 1971 modifiant le code des marchés publics, rendu applicable en Polynésie française par l'article 11 du décret du 13 novembre 1980 portant application des lois du 8 juillet 1977 et du 29 décembre 1977 modifiant le régime communal dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie et dépendances et de la Polynésie française : " La commission élimine les offres non conformes à l'objet du marché ; elle choisit librement l'offre qu'elle juge la plus intéressante, en tenant compte du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de la valeur technique, des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats et du délai d'exécution. La commission peut décider que d'autres considérations entrent en ligne de compte ; celles-ci doivent avoir été spécifiées dans l'avis d'appel d'offres. Sont toutefois prohibées les considérations qui ne seraient pas justifiées par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution (...). " 

       4. D'autre part, lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre des critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

       5. Il résulte de l'instruction que l'article 3 du règlement particulier d'appel d'offres du marché en litige, outre les critères prévus par l'article 300 du code des marchés publics applicable aux communes de la Polynésie française, imposait aux candidats d'accepter sans aucune modification le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), dont l'article 5 relatif au jugement des offres annonçait, sans autre précision, la prise en compte des critères du prix, de la valeur technique, du délai de livraison, du délai de garantie et de la garantie du service après-vente. En l'absence d'indication d'une pondération, la commune de Rurutu a décidé d'attribuer à chacun de ces critères une note sur 20 points. Le critère de la valeur technique a été examiné au regard des caractéristiques techniques fixées à l'article 2.1 du CCTP, lequel précisait que l'équipement incendie nécessaire devait respecter la norme en vigueur. Alors que le tableau récapitulatif des offres établi le 23 janvier 2017 par la commission d'ouverture des plis a fait apparaître que chacune des trois offres présentées satisfaisait à la totalité des éléments pris en compte pour analyser la valeur technique, des notes différentes leur ont pourtant été attribuées. Pour justifier de la note de 10 sur 20 attribuée à la SARL Temana Import, contre celle de 18 sur 20 pour l'EURL FEPI, la commune de Rurutu a fait valoir qu'elle n'avait pas produit les justificatifs de la certification NF 377. Au motif que cette norme n'avait pas été exigée des candidats dans le règlement particulier d'appel d'offres du marché en litige, les premiers juges ont estimé que ce dernier avait en conséquence été attribué à l'issue d'une procédure irrégulière. Toutefois, comme le soutiennent la commune de Rurutu et l'EURL FEPI, la norme NF 377, qui a seulement permis de départager les offres proposées en attribuant la meilleure note au seul candidat qui en disposait, lequel proposait de ce fait un véhicule doté de qualités techniques supérieures, n'était pas un critère ou sous-critère d'attribution du marché qui n'aurait pas été porté à la connaissance des candidats. La commune de Rurutu et l'EURL FEPI sont donc fondées à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le marché en litige avait été attribué en considération d'un critère de sélection qui n'avait pas été porté à la connaissance des candidats.

       6. Toutefois, il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Temana Import devant le Tribunal administratif de la Polynésie française et la Cour.

       7. En premier lieu, l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un délai de suspension entre la notification du rejet de l'offre d'un candidat et la signature du marché, vise seulement à permettre aux candidats évincés de saisir utilement le juge du référé précontractuel. Par suite, le vice tenant au non-respect de ce délai de suspension n'affecte pas la validité du contrat et ne saurait, en conséquence, justifier son annulation ou sa résiliation.

       8. En second lieu, la société Temana Import soutient que le critère de garantie du service après-vente, cinquième des critères posés par l'article 5 du règlement particulier de l'appel d'offres, était trop imprécis pour ne pas induire, au niveau de l'évaluation des offres, une atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats. Toutefois, le critère en cause, affiché pour évaluer la capacité des candidats à réagir rapidement en cas de panne du camion-citerne, n'avait pas à être assorti de sous-critères. A cet égard, la société Temana Import, dont l'offre n'apportait aucune précision sur sa capacité à assurer sur place l'entretien et le remplacement des pièces du camion-citerne qu'elle proposait, s'est bornée à indiquer que son fournisseur, la société autrichienne Rosenbauer, s'engageait à fournir pendant dix ans les pièces détachées indispensables à l'utilisation du véhicule. Or, l'attributaire du marché, l'EURL FEPI, s'engageait de son côté à disposer en Polynésie française d'une quantité minimale de pièces détachées permettant de garantir dans des délais très rapides l'utilisation du véhicule, de marque française, en cas de panne. Dans ces conditions, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation que la commune de Rurutu, d'une part, a attribué à l'EURL FEPI la note de 18 sur 20 sur le critère de la garantie du service après-vente, son offre étant sur ce critère meilleure que celle de la société Temana Import, et, d'autre part, décidé en conséquence d'attribuer le marché à l'EURL FEPI, en considération de la note de 77,51 sur 100 qu'elle a obtenue à l'aune des cinq critères affichés, supérieure à celle de 70 sur 100 de la société Temana Import. 

       9. Il résulte de ce qui précède que la commune de Rurutu et l'EURL FEPI sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a jugé que le marché en litige avait été attribué aux termes d'une procédure irrégulière et décidé en conséquence d'annuler le marché et d'indemniser la société Temana Import du préjudice qu'elle prétendait avoir subi à raison du manque à gagner résultant de son éviction. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par la commune de Rurutu et de statuer sur la régularité du jugement attaqué, il y a lieu de l'annuler et de rejeter les demandes de la société Temana Import devant le Tribunal administratif de la Polynésie française et la Cour.   

       Sur les frais de justice :

       10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Rurutu et de l'EURL FEPI, qui ne sont pas les parties perdantes à l'instance, la somme que demande la société Temana Import au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a en revanche lieu de mettre à la charge de la société Temana Import, sur le même fondement, la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Rurutu et à l'EURL FEPI. Enfin, la société Argos n'étant pas partie à l'instance, les conclusions de l'EURL FEPI tendant à ce qu'une somme soit mise à sa charge au titre des frais de justice ne peuvent qu'être rejetées.  

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n°s 1700253, 1700270 du 9 janvier 2018 du Tribunal administratif de la Polynésie française est annulé.

Article 2 : Les demandes de la société Temana Import devant le Tribunal administratif de la Polynésie française, ainsi que le surplus de ses conclusions d'appel, sont rejetés.

Article 3 : La société Temana Import versera 1 500 euros à la commune de Rurutu et à l'EURL FEPI au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Les conclusions de l'EURL FEPI tendant à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Argos sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Rurutu, à l'EURL FEPI et à la société Temana Import et au haut-commissaire de la République en Polynésie française.

Délibéré après l'audience du 23 juin 2020, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Niollet, président assesseur,

- Mme A..., premier conseiller.

Lu en audience publique, le 7 juillet 2020.

Le rapporteur,

C. A...Le président,

O. FUCHS TAUGOURDEAU

Le greffier,

P. TISSERAND

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°s 18PA00826, 18PA01119, 18PA01183