Vu la requête, enregistrée le 31 mai 2012, présentée pour M. B...A..., domicilié...; 

       M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1202944 du 7 mai 2012 du magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet de Saône-et-Loire du 21 février 2012 l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et du 4 mai 2012 le plaçant en rétention ;

       2°) d'annuler pour excès de pouvoir les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre à l'autorité compétente de lui délivrer un visa d'entrée en France et de procéder au réexamen de sa situation ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       Il soutient :

       - que le jugement attaqué, qui ne répond pas au moyen qu'il avait invoqué oralement à l'audience, tiré de ce qu'il n'est pas sans domicile fixe, est donc irrégulier en tant qu'il se prononce sur ses conclusions dirigées contre la décision le plaçant en rétention ;

       - que la décision l'obligeant à quitter le territoire français est illégale en raison de l'illégalité de la décision du 21 février 2012 lui refusant un titre de séjour, qui est elle-même illégale dans la mesure où elle viole les dispositions de l'article 19-1 de la loi du 12 avril 2000, où elle est insuffisamment motivée, où le préfet n'a pas examiné sa situation au regard des dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatives à la délivrance d'une carte de séjour temporaire mention " vie privée et familiale ", où elle méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3 de l'accord franco-tunisien ; 

       - que la décision l'obligeant à quitter le territoire français méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qu'elle est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; 

       - que la décision fixant son délai de départ volontaire à 30 jours est entachée d'une motivation insuffisante en fait et d'erreur manifeste d'appréciation quant à la durée de ce délai, laquelle devrait être plus longue au regard de sa situation personnelle ;

       - que la décision le plaçant en rétention administrative est entachée d'erreur de fait et viole les dispositions de l'article L. 554-1 du code de justice administrative ;    

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu la décision du 12 juin 2012, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. A...;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu les accords franco-tunisiens des 31 août 1983 et 17 mars 1988, ainsi que l'accord cadre franco-tunisien et ses deux protocoles signés à Tunis le 28 avril 2008 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2013 :

       - le rapport de M. Clot, président ;

       - et les conclusions de M. Pourny, rapporteur public ;

       1. Considérant que M.A..., de nationalité tunisienne, fait appel du jugement par lequel le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation, d'une part, des décisions du préfet de Saône-et-Loire du 21 février 2012 lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et fixant le pays de destination et, d'autre part, de la décision du 4 mai 2012 le plaçant en rétention administrative ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que M. A...soutient que le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon a omis de statuer sur son argumentation, invoquée lors de l'audience, à l'encontre de la décision du préfet de Saône-et-Loire du 4 mai 2012 le plaçant en rétention administrative, selon laquelle il disposait d'un domicile fixe à Chalon-sur-Saône, où il exerçait une activité professionnelle ; que, toutefois, le magistrat, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments développés par l'intéressé au soutien du moyen tiré de ce qu'il justifiait de garanties de représentation, a suffisamment répondu à ce moyen en l'écartant, après avoir relevé que, celui-ci étant démuni de document d'identité ou de voyage en cours de validité, il existait un risque qu'il se soustraie à l'exécution de la mesure d'éloignement dont il faisait l'objet ;

       Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " I. L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : (...) / 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré (...) " ; 

       4. Considérant qu'au soutien de ses conclusions à fin d'annulation de la décision du préfet de Saône-et-Loire du 21 février 2012 lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours, M. A...excipe de l'illégalité de la décision du même jour lui refusant un titre de séjour ;

       5. Considérant, en premier lieu, que l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose que ce code s'applique " sous réserve des conventions internationales " ; qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : "  La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 (...) peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7 " ; qu'aux termes de l'article 3 de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 susvisé : "  Les ressortissants tunisiens désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent accord, reçoivent, après contrôle médical et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention "salarié" (...) " ; qu'aux termes de l'article 11 du même accord : " Les dispositions du présent Accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord. / Chaque Etat délivre notamment aux ressortissants de l'autre Etat tous titres de séjour autres que ceux visés au présent accord, dans les conditions prévues par sa législation " ; 

       6. Considérant qu'il résulte des termes mêmes du refus de séjour en litige, qui rappelle la situation personnelle du requérant et indique notamment " qu'aucune considération exceptionnelle ou humanitaire ne justifie une dérogation à la réglementation en vigueur eu égard aux conditions d'entrée, à la durée et aux conditions de séjour en France " de l'intéressé, que le préfet a examiné la possibilité de régulariser la situation de M. A...par la délivrance d'une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale ", alors même qu'en sa qualité de ressortissant tunisien, il ne pouvait se prévaloir des dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en vue de se voir délivrer un titre de séjour en qualité de salarié sur le fondement desdites dispositions ; que, dès lors, le préfet de Saône-et-Loire n'a pas entaché sa décision d'erreur de droit en négligeant d'examiner la possibilité de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " ; 

       7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 2.3.3 du protocole relatif à la gestion concertée des migrations pris en application de l'accord cadre entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République tunisienne signé à Tunis, le 28 avril 2008 et publié par décret du 24 juillet 2009 : " Le titre de séjour portant la mention " salarié ", prévu par le premier alinéa de l'article 3 de l'Accord du 17 mars 1988 modifié, est délivré à un ressortissant tunisien en vue de l'exercice, sur l'ensemble du territoire français, de l'un des métiers énumérés sur la liste figurant à l'Annexe I du présent Protocole, sur présentation d'un contrat de travail visé par l'autorité française compétente sans que soit prise en compte la situation de l'emploi (...) " ; que l'annexe I à l'accord-cadre relatif à la gestion concertée des migrations susvisé, fixant la liste des métiers ouverts aux ressortissants tunisiens, indique notamment les métiers de " cuisinier ", " d'employé en terminal de cuisson (boulangerie, viennoiserie) " et " d'employé polyvalent de la restauration " ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour "compétences et talents" sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois " ; 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article R. 5221-3 du code du travail : " L'autorisation de travail peut être constituée par l'un des documents suivants : (...) 6° La carte de séjour temporaire portant la mention salarié, délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée égale ou supérieure à douze mois conclu avec un employeur établi en France, en application du 1° de l'article L. 313-10 du même code (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-11 du même code : " La demande d'autorisation de travail relevant des (...) 6° (...) de l'article R. 5221-3 est faite par l'employeur (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-15 du même code : " Lorsque l'étranger est déjà présent sur le territoire national, la demande d'autorisation de travail mentionnée à l'article R. 5221-11 est adressée au préfet de son département de résidence " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-17 du même code : " La décision relative à la demande d'autorisation de travail mentionnée à l'article R. 5221-11 est prise par le préfet (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-20 du même code : " Pour accorder ou refuser l'une des autorisations de travail (...) le préfet prend en compte les éléments d'appréciation suivants : 1° La situation de l'emploi dans la profession et dans la zone géographique pour lesquelles la demande est formulée, compte tenu des spécificités requises pour le poste de travail considéré, et les recherches déjà accomplies par l'employeur auprès des organismes de placement concourant au service public du placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-21 du même code : " Les éléments d'appréciation mentionnés au 1° de l'article R. 5221-20 ne sont pas opposables à une demande d'autorisation de travail présentée pour un étranger postulant à un emploi figurant sur l'une des listes mentionnant soit les métiers, soit les métiers et les zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement respectivement établies en application de l'article L. 121-2 et du 1° de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, par arrêté conjoint des ministres chargés de l'emploi et de l'immigration (...) " ; 

       10. Considérant que M. A...fait valoir que le refus de titre de séjour qui lui a été opposé est entaché d'une erreur de fait, dès lors que son employeur a présenté une demande à la préfecture, et que le préfet devait l'inviter à régulariser sa demande en application de l'article 19-1 de la loi du 12 avril 2000 susvisée ; qu'il ressort des termes mêmes de sa décision que le préfet a examiné la possibilité de délivrer un titre de séjour mention " salarié " au requérant sur le fondement des dispositions précitées de l'accord franco-tunisien ; qu'il a écarté cette possibilité au motif que l'emploi de " pizzaïolo " ne fait pas partie de la liste des métiers ouverts aux ressortissants tunisiens et que l'employeur de M. A... n'avait pas saisi la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne afin de se faire délivrer une autorisation de travail ; que s'il résulte des dispositions précitées du code du travail que le préfet était compétent pour statuer sur une telle demande d'autorisation de travail, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'employeur de M. A...ait adressé au préfet une telle demande ; que, dès lors, en l'absence de demande d'autorisation de travail présentée par son employeur, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 19-1 de la loi du 12 avril 2000 est inopérant ; qu'enfin, à supposer que l'emploi de " pizzaïolo " puisse être regardé comme inclus dans la liste annexée aux accords franco-tunisiens précités, M. A...n'a pas présenté le contrat de travail prévu par les stipulations de ces accords, et qu'il est, au demeurant, dépourvu de visa de long séjour ; que, par suite, le refus d'un titre de séjour en qualité de salarié n'est pas entaché d'illégalité ;

       11. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ;

       12. Considérant que M.A..., né en 1978 en Tunisie, pays dont il possède la nationalité, est entré en France le 16 septembre 2001 sous couvert d'un passeport revêtu d'un visa valable 30 jours et s'y est maintenu au-delà de la durée de validité de ce visa ; qu'il a épousé une ressortissante française le 14 février 2009, mais que la communauté de vie a cessé au mois d'août 2009 et que le 17 novembre 2009, le préfet du Val-de-Marne a refusé de lui délivrer un titre de séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français ; que l'intéressé a fait l'objet d'un éloignement du territoire français le 12 février 2010 ; que, dès lors, compte tenu de la durée et des conditions de son séjour en France depuis son retour, même s'il dispose d'une promesse d'embauche, le refus de titre de séjour qui lui a été opposé n'a pas été pris en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, pour les mêmes motifs, il ne ressort pas des pièces du dossier que ce refus est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation quant à ses conséquences sur la situation personnelle du requérant ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré, par voie d'exception, de l'illégalité du refus de titre de séjour opposé à M. A...le 21 février 2012, doit être écarté ; 

       14. Considérant que, pour les motifs indiqués ci-dessus dans le cadre de l'examen de la légalité du refus de titre de séjour du 21 février 2012, les moyens tirés, à l'encontre de la décision du même jour faisant obligation à M. A...de quitter le territoire français, de ce que cette décision méconnaîtrait les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de ce qu'elle procèderait d'une erreur manifeste d'appréciation des conséquences qu'elle est susceptible de comporter pour la situation personnelle du requérant, doivent être écartés ;

       Sur la légalité de la décision fixant à trente jours le délai de départ volontaire : 

       15. Considérant que la décision du 21 février 2012, qui fixe un délai de départ volontaire de trente jours, comporte l'exposé de la situation personnelle de M. A...et précise que cette situation ne justifie pas l'octroi, à titre exceptionnel, d'un délai de départ volontaire plus long ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision fixant le délai de départ volontaire à un mois doit être écarté ;

       16. Considérant que, compte tenu notamment de la durée et des conditions du séjour en France de M. A..., il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision contestée, par laquelle le préfet a fixé le délai de départ volontaire du requérant à trente jours, est entachée d'erreur manifeste d'appréciation au regard de sa situation personnelle, alors que l'intéressé n'établit pas avoir expressément demandé la prolongation de ce délai à l'administration, ni ne fait état d'aucune circonstance particulière de nature à rendre nécessaire une telle prolongation ;

       Sur la légalité de la décision de placement en rétention administrative :

       17. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours, lorsque cet étranger : / (...) 6° Fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise moins d'un an auparavant et pour laquelle le délai pour quitter le territoire est expiré ou n'a pas été accordé " ; qu'aux termes de l'article L. 561-2 du même code : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation (...) " ;

       18. Considérant que pour décider du placement de M. A...en rétention administrative, le préfet de Saône-et-Loire s'est fondé sur l'absence de présentation par celui-ci de son passeport aux agents de police lors de son interpellation, sa volonté de demeurer en France et la circonstance que l'intéressé est dépourvu de domicile fixe, son épouse résidant dans un département différent ; qu'il ressort des pièces du dossier que la date de validité du passeport tunisien de M. A...était expirée à la date de la décision contestée, que l'intéressé a déclaré aux agents de police lors de son audition vouloir s'établir définitivement en France pour y travailler et y vivre normalement en compagnie de son épouse et qu'il ne fait état d'aucun élément propre à établir que l'adresse de résidence qu'il a communiquée aux services préfectoraux, par ailleurs différente de celle de son épouse, constituait bien son domicile ; que, dès lors, le préfet de Saône-et-Loire n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant, au vu des informations portées à sa connaissance, que M. A...ne présentait pas de garanties de représentation effectives, propres à prévenir le risque qu'il se soustraie à l'obligation qui lui était faite, le 21 février 2012, de quitter le territoire français ; que, par suite, la décision le plaçant en rétention n'a pas été prise en violation des dispositions de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que ses conclusions à fin d'injonction et celles de son conseil tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 doivent, par voie de conséquence, être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de la Saône-et-Loire. 

Délibéré après l'audience du 7 février 2013 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Seillet, président-assesseur,

M. Picard, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 février 2013.

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N° 12LY01367