Vu la requête, enregistrée le 23 décembre 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme C... B..., demeurant..., par Me A...; M. et Mme B...demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0803857 du 20 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'intervienne la décision du doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion sur la plainte dont il a été saisi par la société SGI, de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 et de mettre à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative une somme correspondant aux frais futurs de l'instance en cours ; 

       2°) d'ordonner le sursis à statuer in limine litis avant toute défense jusqu'à l'issue de la procédure pénale concernant la plainte de la société SGI ;

       3°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée mise à leur charge ; 

       4) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et MmeB..., qui étaient associés des sociétés en participation Orme 1 à 5, immatriculées à La Réunion, ont fait l'objet, à l'issue des vérifications de comptabilité de ces sociétés portant sur la remise en cause des déductions opérées sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, de redressements de leur base imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 2004, à raison de leur quote-part dans les résultats de ces sociétés ; qu'ils relèvent appel du jugement du tribunal administratif de Lille du 20 octobre 2011 ayant rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

       Sur les conclusions à fin de sursis à statuer :

       2. Considérant que M. et Mme B...demandent que la cour sursoie à statuer dans l'attente du jugement pénal à intervenir à la suite de la plainte avec constitution de partie civile déposée par l'EURL SGI, gérante des sociétés en participation Orme 1 à 5, auprès du tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion pour faire reconnaître les fraudes dont elle aurait été victime ; que, cependant, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge administratif de surseoir à statuer dans l'attente d'une telle décision ; que, par suite, les conclusions susmentionnées doivent être rejetées ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ;

       4. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent M. et MmeB..., la proposition de rectification qui leur a été adressée désigne l'impôt concerné, l'année et la base d'imposition, qu'elle comporte toutes les précisions chiffrées et les motifs détaillés de cette remise en cause ; qu'y était adjointe en annexe la copie d'un extrait des propositions de rectification adressées aux SEP Orme 1 à 5 ; que ces documents permettaient aux contribuables de présenter utilement leurs observations, ce qu'ils ont d'ailleurs fait, par courrier du 28 mars 2007 ; que, par suite, comme l'ont estimé les premiers juges, la proposition de rectification était suffisamment motivée pour permettre aux contribuables de contester le bien-fondé de ses motifs ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. Toutefois, n'ouvrent pas droit à la réduction d'impôt les investissements réalisés dans les secteurs d'activité suivants : a) Commerce ; (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 Euros par exploitant. (...) / (...) Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu. Le revenu global de cette même année est alors majoré du montant des déficits indûment imputés en application du I bis (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier des vérifications de comptabilité de l'EURL SGI, des fournisseurs des immobilisations, des SEP Orme 1 à 5, que les investissements qui portaient sur des groupes électrogènes, l'acquisition et la location de matériels destinés à la création d'une boulangerie et pâtisserie, divers meubles de stockage, équipement d'un laboratoire à pâtisserie, déclarés par les sociétés en participation Orme 1 à 5, n'ont fait l'objet d'aucun agrément préalable compte tenu de leurs montants, n'ont pas été effectués dans les secteurs d'activité ouvrant droit à la déductibilité et n'ont pas été effectivement livrés au cours de l'année 2004 ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée à raison des investissements dont s'agit ;

       7. Considérant que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance du principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; 

       8. Considérant que la circonstance que des amendes fiscales infligées à des tiers auraient fait l'objet de remises ou modérations gracieuses est sans influence sur l'appréciation du bien-fondé du supplément d'impôt sur le revenu assigné à M. et Mme B...au titre de l'année 2004 ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       11. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme B...doivent, dès lors, être rejetées ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera transmise au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA01993