Vu la requête, enregistrée le 21 mai 2012, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., U.S.A., par Me Guillet, avocat ; 

       M. et Mme A... demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1010339 du 15 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et des pénalités correspondantes, auxquelles ils demeurent... ;     

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - le jugement a été rendu en méconnaissance du principe du contradictoire, dès lors que le mémoire de l'administration fiscale enregistré le 17 janvier 2012 ne leur a pas été communiqué ; or la motivation du jugement, qui mentionne l'usage du logement par leurs enfants, permet de supposer que l'administration, qui n'avait pas contesté le fait que                 M. et Mme A... n'avaient pas d'enfant le 16 septembre 2003, a fait état de nouveaux éléments, non débattus, et pris en compte par le tribunal ; or, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, ils n'ont pas plusieurs enfants mais un fils unique, ainsi, ils ont été privés de la possibilité de débattre utilement des besoins de logement de leur famille ; 

       - la réintégration dans leur revenu imposable de revenus mobiliers qui auraient été versés par la société Inter Allied Management SAS (IAM) est dépourvue de fondement ; cette société disposait en France d'une structure réduite composée de quatre collaborateurs exerçant dans un siège social d'une surface utile d'une centaine de mètres carrés environ, ce qui était très insuffisant car avait obtenu en 2002 un contrat de gestion impliquant notamment le projet de rénovation de deux tours de 20 et 30 étages à la Défense, soit 100 000 m2 de bureaux et se trouvait en discussion sur d'autres projets substantiels, ce qui nécessitait de manipuler une documentation très volumineuse, et s'est entourée de l'assistance de collaborateurs de sa maison mère américaine Roseland Inter Allied dont les frais de séjour lui auraient incombé ; la possibilité de louer un ancien bâtiment industriel reconverti en habitation, de 250 m2 sur cinq niveaux dont les trois plus élevés étaient disponibles pour entreposer des documents, était opportune et a été approuvée tant par les organes délibérants de la société que par son actionnaire américain ; 

       - la société IAM leur refacturait la partie du loyer correspondant à l'occupation, pour leur usage personnel, de deux niveaux des locaux en cause, soit 5 000 euros ce qui correspond au prix du marché d'un appartement adapté à leurs besoins dans le 7ème arrondissement de Paris, étant précisé  qu'ils n'avaient pas d'enfant au début de cette location et que Mme A...était présente de façon intermittente dans cet immeuble du fait des exigences de son activité professionnelle ; 

       - la commission départementale des impôts, saisie à la demande de la société IAM, a renversé la charge de la preuve en rendant l'avis par lequel elle a pris position en faveur du service aux motifs que la société ne démontrait pas le bien-fondé de sa position et que le bail mentionnait un local d'habitation ;

       - la position du service revient à considérer que M. A...aurait abusé de l'utilisation des deniers sociaux, ce qui est contraire aux positions adoptées par le liquidateur de la société IAM, par l'avocat chargé du dossier et par le Parquet ;

        - le procès-verbal du comité de direction du 8 juillet 2003 confirme l'usage professionnel de la maison ;

       - l'administration, qui supporte la charge de prouver que les sommes en cause auraient été distribuées, ne démontre pas que M. A...avait seul l'usage de l'immeuble loué ;

       - l'actionnariat de la société américaine n'aurait pas toléré que des dépenses indues soient mises à la charge de la société au profit du président ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 juin 2014 :

       - le rapport de Mme Vinot, président assesseur, 

       - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public,

- et les observations de Me Guillet, avocat de M. et Mme A...;

       1. Considérant que la société par actions simplifiées Inter Allied Management (IAM), dont M. A...était le président, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle le service, ayant estimé qu'elle avait pris à bail un immeuble situé au 4, passage Landrieu à Paris pour l'usage exclusif de M. et MmeA..., a réintégré dans ses résultats imposables la partie du loyer excédant celle que lui reversaient les requérants ; qu'à la suite de l'examen de la situation fiscale personnelle dont M. et Mme A...ont fait l'objet, le service a regardé les sommes en cause comme un avantage occulte dont ces derniers avaient bénéficié et les ont soumises à l'impôt sur les revenus des années 2004 et 2005, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, en application des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts ; que M. et Mme A... relèvent appel du jugement du 15 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de ces deux années ;     

Sur la régularité du jugement attaqué :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes (...). / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux " ; qu'il résulte de ces dispositions, destinées à garantir le caractère contradictoire de l'instruction, que la méconnaissance de l'obligation de communiquer les mémoires et pièces produites par une partie qui contiennent des éléments nouveaux, en temps utile pour mettre les autres parties en mesure d'y répondre avant la clôture de l'instruction est, en principe, de nature à entacher la procédure d'irrégularité ; qu'il en va autrement dans le cas où il ressort des pièces du dossier que, dans les circonstances de l'espèce, cette méconnaissance n'a pu préjudicier aux droits des autres parties ; 

       3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux premiers juges que le nouveau mémoire en défense, enregistré le 17 janvier 2012 au greffe du Tribunal administratif de Montreuil, par lequel l'administration s'est bornée à réitérer les conclusions et les motifs qu'elle avait exposés dans son mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2011 et communiqué le 17 mai 2011, et à citer de nouveau un extrait du contrat de bail signé le 18 septembre 2003 par la société IAM et le bailleur, ne contenait aucun élément nouveau par rapport au premier mémoire en défense présenté par l'administration fiscale ; que, dans  ces conditions, à supposer même que les conclusions du rapporteur public du Tribunal administratif de Montreuil auraient fait référence à ce nouveau mémoire, l'absence de communication dudit mémoire à M. et Mme A...n'a pas entaché d'irrégularité le jugement attaqué ; 

Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; que lorsqu'une société n'a pas fait figurer dans sa comptabilité une créance qu'elle détenait sur un tiers, il appartient à l'administration, si elle entend faire application des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts pour imposer, dans les mains du débiteur, cette créance pour la totalité de sa valeur initiale, d'établir, d'une part, qu'elle a été abandonnée au profit du débiteur dans des conditions qui sont contraires à l'intérêt de la société qui la détenait, et d'autre part, qu'il existait une intention, pour le créancier, d'octroyer, et pour le débiteur, de recevoir, une libéralité ; 

	5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour procéder au redressement en litige, l'administration a considéré que la maison située au 4, passage Landrieu, à Paris, était affectée à l'usage exclusif de l'habitation principale de M et Mme A...et que, dans ces conditions, la différence entre les loyers acquittés par la société IAM et la quote-part remboursée à cette société par M et Mme A...constituait des dépenses personnelles du dirigeant volontairement prises en charge par la société et non des dépenses engagées dans l'intérêt de cette dernière, de sorte que M. A...était resté débiteur des sommes correspondantes à l'égard de la société IAM et devait être regardé comme ayant bénéficié, dans cette mesure, d'avantages occultes octroyés par cette société; 

      6. Considérant que pour établir que la maison du 4, passage Landrieu à Paris, que la société IAM avait prise en location, était destinée exclusivement à l'usage privé de                   M. et Mme A..., l'administration a produit le contrat de bail signé le 18 septembre 2003 par la société IAM, représentée par son président M.A..., avec le bailleur ; qu'il ressort des articles 1.1 et 2.3 de ce contrat que les locaux loués par la société IAM étaient constitués d'une maison de cinq étages composée, au rez-de-chaussée, d'une entrée, d'une  salle à manger, d'une cuisine et d'un débarras, au 1er étage, d'un salon et de deux terrasses ornées de haies végétales persistantes, dont l'une en bois donnant sur un jardin, au 2ème étage d'une chambre de maître et d'une salle de bains, et aux 3ème ainsi qu'au 4ème étages d'une chambre, d'une salle de bains et d'une terrasse ; que l'article 2.1 du contrat de bail stipule que les locaux " seront à l'usage exclusif de logement de fonction de M. et Mme A... et leurs enfants, à l'exclusion de tout autre personne physique et morale, sauf accord écrit du bailleur . Ceci est une clause essentielle et déterminante du présent contrat sans quoi le bailleur n'aurait pas signé (...) " ; que l'article 1.2 du bail stipule que " le local devra obligatoirement et uniquement être affecté à l'habitation d'un membre du personnel du preneur bénéficiant d'un contrat de travail régulier dont le présent bail ne sera que l'accessoire (...) "  ; que l'article 1.3 du contrat, qui prévoit que le bail a une durée de trois ans à compter du 1er octobre 2003, stipule que " le preneur ne pourra dénoncer la présente convention avant son expiration, sauf dans le cas exceptionnel où               M. A...ferait l'objet d'une mutation professionnelle de longue durée à l'étranger, auquel cas le bail cessera avec préavis de deux mois (...) "  ;

      7. Considérant que ces éléments sont suffisants pour démontrer, sauf preuve contraire, que la maison était destinée exclusivement à l'usage de son habitation par M et Mme A...et que la société IAM a signé le contrat de bail et acquitté les sommes litigieuses à titre d'avantages accessoires octroyés à son président M.A... ; 

      8. Considérant, toutefois, que M. et Mme A...soutiennent qu'il était fait un usage mixte de la maison située au 4, passage Landrieu, à Paris, pour partie par la société IAM à titre professionnel et pour partie par eux-mêmes à titre privé d'habitation, et qu'ils acquittaient la quote-part du loyer correspondant à l'usage privé de la maison ; qu'ainsi, selon la requête, la location par la société IAM de cette maison présentait un intérêt pour l'exploitation de cette société qui, chargée d'un  projet immobilier d'envergure impliquant le stockage d'un matériel et d'une documentation importante, l'organisation de réunions avec les professionnels, voire l'hébergement ponctuel de certains de ses collaborateurs, avait besoin de locaux plus grands que ceux de son siège social, de sorte que l'usage mixte de l'immeuble du 4 passage Landrieu permettait de répondre à ces besoins ; qu'ils ajoutent que leur propre besoin en logement était beaucoup plus limité que les capacités offertes par cette maison, dès lors qu'ils n'avaient pas d'enfant au début de la période en cause et que Mme A...occupait le logement de façon intermittente compte tenu de ses obligations professionnelles, et que le remboursement partiel des loyers qu'ils effectuaient auprès de la société IAM, à raison de 5 000 euros par mois, correspondait au prix du marché d'un appartement adapté à leurs besoins dans le                       7ème arrondissement de Paris ; qu'à l'appui de leurs allégations, les requérants produisent la copie du procès-verbal d'une réunion du comité de direction de la société IAM en date du 8 juillet 2003 indiquant que, compte tenu de la récente multiplication de propositions devant vraisemblablement impliquer la présence plus fréquente à Paris des équipes et des dirigeants du groupe le comité demande au président d'IAM d'engager les démarches nécessaires permettant d'assurer la location d'un logement d'une surface d'environ trois à quatre cents mètres carrés, situé dans le centre de Paris et dont le coût mensuel n'excèdera pas quinze mille euros, et celle du procès-verbal d'une réunion du comité de direction de la société IAM en date du 16 septembre 2003, prévoyant que M. A...occuperait à titre exclusif les niveaux 2 et 3, que les niveaux 4 et 5 seraient réservés aux visiteurs et que l'entrée au niveau 1 serait partagée en bonne intelligence ;

       9. Considérant, cependant, qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       10. Considérant que M. et Mme A...sont seuls susceptibles de détenir les éléments permettant de démontrer l'usage qui, le cas échéant, aurait été fait dans l'intérêt de la société IAM de la maison située 4, passage Landrieu à Paris, tels que, par exemple, des correspondances relatives à des déplacements à Paris des équipes de la maison-mère, des photos de l'occupation des différents étages de la maison et en particulier des deux derniers étages réputés réservés à la société selon le procès-verbal de la réunion du comité de direction du          16 septembre 2003, des documents comportant des précisions sur la réalité et la consistance des projets qui, selon la requête, impliquaient le stockage d'un matériel volumineux et d'une documentation importante, ou tout autre document probant quant à l'usage effectif de chacun des niveaux de la maison ; que les requérants ne produisent aucun document permettant d'établir que la société IAM aurait fait un usage partiel effectif de cette maison au cours des années en litige, ni aucun document établissant que cette société aurait été titulaire d'un droit à occuper partiellement l'immeuble en cause, ni même aucun document permettant de démontrer que la surface utile du siège social de la société IAM à Paris, soit une centaine de mètres carrés selon les termes de la requête, aurait été insuffisante pour satisfaire aux besoins de l'exploitation de cette société ; qu'en particulier, les procès-verbaux des réunions du comité de direction de la société IAM qui ont été signés par M. A...en qualité de président de cette société, s'ils attestent de l'intention de cette dernière de prendre à sa charge, dans la limite du montant précisé par le comité de direction du 8 juillet 2003, les loyers du logement de M. A...et de sa famille, ne permettent pas de démontrer l'usage partiel que la société aurait fait de ce logement en contradiction avec les stipulations du contrat de bail, ni, de façon générale, que la société aurait retiré un bénéfice direct de la prise en charge d'une partie de ces loyers  ; 

      11. Considérant, par ailleurs, que l'allégation des requérants, selon laquelle le bail acquitté par la société excédait largement le montant du loyer d'un logement correspondant aux besoins de leur famille, qui ne comptait aucun enfant à la date de la signature du bail et un fils unique à la date de la présentation de la requête, n'est pas davantage de nature à établir l'usage de ce logement qui aurait été fait dans l'intérêt de l'exploitation de la société IAM ;

      12. Considérant que l'administration fiscale doit dès lors être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, d'une part, que la quote-part des loyers en cause a été abandonnée au profit de M. et Mme A...dans des conditions qui sont contraires à l'intérêt de la société IAM qui détenait sur les requérants la créance correspondante, et d'autre part, qu'il existait une intention, pour la société IAM d'octroyer, et pour les requérants de recevoir, dans cette mesure, une libéralité de la société IAM ;  qu'elle établit ainsi l'appréhension par  M. et MmeA..., qui ont occupé l'appartement en cause à titre privé, de l'avantage occulte qu'a constitué pour eux la part du loyer de cette maison pris en charge par la société IAM ; que, dès lors, c'est à bon droit qu'en application du c de l'article 111 du code général des impôts, l'administration a réintégré cette part dans les revenus de M. et MmeA..., à titre d'avantages occultes, et procédé aux redressements correspondants ;

      13. Considérant que dès lors que, ainsi qu'il a été dit, le service apporte la preuve de l'intention de la société IAM d'octroyer un avantage à M.A..., les requérants ne peuvent, en tout état de cause, utilement se prévaloir que le grief d'abus de biens sociaux n'a pas été avancé à l'encontre de ce dernier à l'occasion de la liquidation judiciaire de la société IAM ; 

      14. Considérant, enfin, que l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires sur le litige ayant opposé la société IAM et l'administration fiscale, sur la question de la déductibilité des sommes en cause, est dépourvu d'incidence sur la régularité de la procédure engagée à l'encontre de M et Mme A...comme sur le bien-fondé de l'imposition litigieuse ; que, par suite, les requérants ne sauraient, en tout état de cause, utilement soutenir que cette commission aurait renversé la charge de la preuve dans l'avis qu'elle a rendu dans sa séance du 13 mai 2008 ;  

      15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à  soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions contestées ; que, par voie de conséquence, les conclusions qu'ils présentent sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

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N° 12VE01883