Vu la requête, enregistrée le 22 mars 2004, présentée pour la SOCIETE A RESPONSABILITE , dont le siège est 8, rue du Clocher Saint-Tropez (83990), et pour M. X, élisant domicile ..., par Me Pothet ; La SOCIETE A RESPONSABILITE  et M. GARELLI demandent à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 0004644 du 16 décembre 2003 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme GARELLI ont été assujettis au titre des années 1993, 1994 et 1995 et des pénalités y afférentes ;



       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;



       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;


       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 janvier 2007,



       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;



       - les observations de Me Desanges, de la SCP Barthelemy-Pothet-Desanges, pour l'EURL GARELLI et pour M. GARELLI ;



- et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ;



Sur la régularité du jugement attaqué :


       Considérant que l'EURL , qui exerce une activité de décoration et de vente d'antiquités à Saint Tropez, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en mars 1993, 1994 et 1995 ; que les redressements consécutifs à cette vérification ont, conformément aux dispositions de l'article 8-4° du code général des impôts, été imposés à l'impôt sur le revenu au nom de M. X, son associé unique ; qu'en ce qui concerne l'année 1993, une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu a été établie au nom de M. et Mme X pour un montant de 279 730 francs correspondant à la période antérieure à la séparation des époux intervenue au cours de ladite année ; qu'au titre de la même année, une seconde cotisation d'impôt sur le revenu a été établie sous un article distinct au nom de M. GARELLI pour un montant de 87 445 francs, correspondant à la période postérieure à la séparation des époux ; que la demande présentée au Tribunal administratif de Nice contenait des conclusions dirigées contre les impositions établies au nom du foyer fiscal de M. et Mme GARELLI et contre les impositions établies au nom de M. GARELLI ; que le redevable de ces impositions étant dans le premier cas le foyer fiscal formé par M. GARELLI et son épouse et dans le second M. GARELLI seul, le Tribunal avait l'obligation de statuer sur chacun de ces litiges par deux décisions distinctes, après avoir invité les requérants à disjoindre leur requête afin de la régulariser ; que c'est en méconnaissance de cette règle que les premiers juges ont statué par un seul jugement sur l'ensemble de ces conclusions ; que, dès lors, il y a lieu d'annuler dans cette mesure le jugement attaqué ; 



       Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer sur la demande présentée devant le Tribunal administratif de Nice par M. GARELLI et concernant la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993 pour y être statué après que les mémoires et pièces produites par lui aient été enregistrées par le greffe de la Cour sous un numéro distinct ; qu'il appartient ensuite à la Cour de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les conclusions de la requête n° 04MA00661 en tant qu'elle portent sur les conclusions présentées par M. GARELLI tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à son nom au titre de l'année 1993 ;


       Sur la recevabilité des conclusions émanant de l'EURL GARELLI 


       Considérant que l'EURL GARELLI n'a pas qualité pour contester la régularité ou le bien fondé des cotisations d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. GARELLI à raison des redressements consécutifs à la vérification de comptabilité de son activité ; que ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions ne sont par suite pas recevables ;



       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 



       Considérant, d'une part, que M. GARELLI n'est en tout état de cause pas fondé à soutenir que les redressements en litige lui auraient été notifiés sur des formulaires erronés, dès lors qu'il n'établit ni même n'allègue que les mentions nécessaires à la sauvegarde de ses droits ne figuraient pas sur ces documents  ; 



       Considérant, d'autre part, qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'exige la mention des jours et heures de réception du public par le service dans la notification de redressement ; qu'ainsi, l'absence de cette mention n'est pas de nature à entacher la procédure d'irrégularité ;


       Sur le redressement relatif au passif injustifié :



       Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés » ; qu'il appartient dans tous les cas au contribuable, quelle que soit la procédure d'imposition suivie, de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise, et notamment, de la réalité d'un emprunt inscrit au passif ;



       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'ouverture de la période vérifiée, au 1er avril 1992, le passif du bilan de l'EURL GARELLI faisait apparaître une dette de 566 575 francs à l'égard de M. Kenmore, composée d'un capital de 500 000 francs et d'intérêts pour les montants de 16 575 francs à fin mars 1991 et 50 000 francs à fin mars 1992, dont le montant intégral a été rappelé au titre de l'exercice clos en 1993 à défaut de justification probante ; qu'il en a été de même pour les intérêts de 50 000 francs déduits au titre des années 1994 et 1995 ; que pour justifier la réalité de ce prêt, M. GARELLI produit un document daté du 1er décembre 1990 intitulé « contrat de prêt » aux termes desquels M. Kenmore s'engage à mettre à la disposition de la société une somme de 500 000 francs moyennant un taux d'intérêt de 10% par an et qui prévoit un remboursement à l'expiration d'un délai d'un an ; que ce document, qui n'est signé que par M. Kenmore, et non par le représentant de l'EURL GARELLI, n'a cependant pas fait l'objet d'un enregistrement ; que si le requérant a produit au tribunal un formulaire de déclaration de prêt qu'il aurait souscrit le 31 janvier 1991 en application de l'article 242 ter du code général des impôts, ce document, qui, au demeurant, n'avait pas été soumis au vérificateur, ne comporte aucun cachet d'enregistrement par l'administration, qui nie en avoir été destinataire ; que M. GARELLI ne justifie pas de la réalité des remboursements qui seraient intervenus en faveur de M Kenmore en décembre 1997, janvier et février 1998 ; que le seul document attestant d'un transfert de fond de 350 000 francs en faveur de Mme Kenmore au mois de janvier 1998 ne permet pas d'établir que cette somme correspondrait au remboursement partiel d'un prêt accordé sept années auparavant, et qui aurait dû, selon les termes du contrat, être remboursé un an après sa signature ; qu'aucun autre document ni aucune circonstance ne permettent en l'espèce de confirmer la réalité du prêt allégué ; qu'ainsi M. GARELLI ne peut être regardé comme justifiant de la réalité de l'emprunt inscrit au passif de l'EURL GARELLI ; qu'en conséquence, l'administration a, à juste titre, réintégré les sommes en litige aux résultats de l'EURL et imposé à l'impôt sur le revenu entre les mains de M. GARELLI au titre des trois années considérées ; 



       Sur les provisions pour grosses réparations :



       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés par l'effet de l'article 209 du même code : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment () : 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice () » ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provisions et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice, qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées, à cette date, par l'entreprise, et enfin, si la provision tend à permettre ultérieurement la réalisation de travaux d'entretien ou de réparation, que ceux-ci excèdent par leur nature et par leur importance, sans pour autant procurer à l'entreprise une augmentation de ses valeurs d'actif, les travaux d'entretien ou de réparation dont le coût entre dans les charges annuelles normales de l'entreprise ;



       Considérant que l'administration a refusé d'admettre la déductibilité des provisions pour travaux d'entretien et de réparation constituées par l'EURL GARELLI à la clôture de l'exercice 1994 et 1995, à raison de travaux de peinture pour un montant global de 177 546 francs, d'électricité pour une somme de 37 710 francs, et télésurveillance pour une somme de 2 460 francs ; que l'administration fait valoir, sans être contredite sur ce point, que ces travaux, qui ont donné lieu aux provisions litigieuses, n'ont pas été entrepris de manière isolée et que la société GARELLI a, en outre, procédé à l'aménagement de l'intégralité des sous-sols, à d'importants travaux relatifs au système de climatisation, à l'aménagement d'une cuisine et d'un cabinet de toilette dans les locaux commerciaux ; que même s'ils n'ont pas été entrepris dans le but de vendre l'immeuble ainsi que le soutiennent les requérants, les travaux en litige s'inscrivent néanmoins dans un programme plus vaste de réfection de l'immeuble de nature à accroître la valeur des éléments corporels de l'actif immobilisé ; que le tribunal a, à juste titre, estimé que la provision afférente à ces travaux n'était en conséquence pas déductible ;



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;



       Sur les conclusions des requérants tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à payer à l'EURL GARELLI et à M. GARELLI la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :


Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice n° 0004644 du 16 décembre 2003 est annulé en tant qu'il statue sur les conclusions tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993.


Article 2 : Les conclusions de la requête tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993 seront enregistrées sous un numéro de requête distincte 


Article 3 : Les conclusions de la requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à la charge de M. GARELLI au titre des années 1993, 1994 et 1995 sont rejetées.


Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE A RESPONSABILITE , à M. GARELLI et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


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N° 04MA00661