Vu la requête, enregistrée le 29 février 2012, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) Virage Développement, dont le siège est 496 avenue de la Pompignage à Castelnau-le-Lez (34170), représentée par son gérant en exercice, par MeB... ; 

       La SARL Virage Développement demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 1001915, 1003038 du 29 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos de 2003 à 2005 et la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et 2008 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et la réduction de ces cotisations d'impôt sur les sociétés ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966, modifiée ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 octobre 2014 :

- le rapport de M. Sauveplane, 

- les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

- et les observations de MeA..., membre de la SCP Alcade et associés, avocat de la SARL Virage Développement ;

       Connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée par télécopie le 17 octobre 2014 et régularisée le 20 octobre 2014, présentée pour la SARL Virage Développement ;

       1. Considérant que la SARL Virage Développement, qui exerce une activité d'édition de revues publicitaires et de vente d'espaces publicitaires, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2002 au 31 septembre 2005, à l'issue de laquelle l'administration a estimé que cette société ne disposait d'un établissement stable qu'en France ; qu'en conséquence, l'administration a taxé en France, sur le fondement des articles 206, 1 et 209, I du code général des impôts, les bénéfices réalisés par cette société ; que l'administration l'a assujettie, en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, à des cotisations d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ; que la SARL Virage Développement a, par ailleurs, demandé la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés établies et payées au titre des exercices clos en 2007 et 2008 ; qu'elle relève appel du jugement nos 1001915, 1003038 du 29 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2003 à 2005 et à la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 et 2008 ;

       Sur la régularité du jugement :

       2.  Considérant qu'il n'est pas contesté qu'un des membres de la formation ayant rendu le jugement attaqué avait présidé la séance de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires, qui avait été saisie du litige opposant la SARL Virage Développement à l'administration fiscale ; qu'ainsi le principe d'impartialité, applicable à toutes les juridictions, faisait obstacle à ce que ce même magistrat fît partie de la formation de jugement du tribunal administratif de Montpellier pour statuer sur le même litige ; que, par suite, le jugement attaqué est intervenu au terme d'une procédure irrégulière et doit être annulé ;

       3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SARL Virage Développement devant le tribunal administratif de Montpellier ;

       Sur le bien fondé de l'imposition :

       4. Considérant que la SARL Virage développement a déduit extra comptablement les résultats déficitaires ou bénéficiaires de ses opérations réalisées en Belgique et en Suisse, estimant que ces résultats n'étaient pas imposables en France ; que, toutefois, la SARL Virage Développement ne conteste plus ne pas disposer d'un établissement stable en Belgique ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré le résultat des activités en Belgique pour les montants indiqués par la société ; qu'elle conteste en revanche la réintégration des résultats réalisés en Suisse et soutient qu'elle justifie d'un établissement stable dans ce pays donnant lieu à une imposition par les autorités suisses de sorte qu'elle devait bénéficier des dispositions de la convention fiscale franco-suisse ;

       En ce qui concerne la loi fiscale : 

       5. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 206 du code général des impôts : " ... sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, (...) les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes (...). " ; qu'aux termes du I de l'article 209 du même code : "... les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 35, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, ainsi que ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. " ;

       6. Considérant qu'en vertu de ces textes, les résultats d'une société commerciale immatriculée en France sont imposables à l'impôt sur les sociétés en France, que ces résultats soient la conséquence d'opérations commerciales réalisées en France ou à l'étranger ; que seules les stipulations d'une convention fiscale peuvent, le cas échéant, faire échec à cette imposition en France ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a son siège à Castelnau-le-Lez (Hérault), exerce, en France, une activité d'édition de revues publicitaires et commercialise des espaces publicitaires auprès d'une clientèle française et étrangère ; qu'ainsi, elle doit être regardée comme exploitant une entreprise en France au sens des dispositions du I de l'article 209 du code général des impôts, dont les bénéfices tirés de ces activités sont imposables à l'impôt sur les sociétés ; que seul l'existence d'un établissement stable en Suisse au sens de la convention fiscale franco-suisse peut faire échec à cette imposition en France ; 

       En ce qui concerne la convention fiscale franco-suisse : 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 7 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 de la même convention: " 1. Au sens de la présente convention, l'expression " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression " établissement stable " comprend notamment : a) un siège de direction ; b) une succursale ; c) un bureau (...) 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 6, est considérée comme " établissement stable " dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise.(...) 6. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'intermédiaire d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre normal de leur activité 7. Le fait qu'une société qui est un résident d'un Etat contractant contrôle ou est contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d'un établissement stable ou non) ne suffit pas, en lui-même, à faire de l'une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l'autre. (...)." ;

       9. Considérant que, pour l'application de ces stipulations, une succursale d'une société résidente de France ne peut constituer un établissement stable de cette dernière en Suisse que si elle ne peut être considérée comme un agent indépendant de la société résidente de France et si elle exerce habituellement en Suisse, en droit, des pouvoirs lui permettant d'engager cette société dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de cette société ;

       10. Considérant, en premier lieu, que la SARL Virage Développement soutient qu'elle dispose d'un établissement stable en Suisse dont les résultats ne peuvent être imposés en France ; que toutefois il résulte de l'instruction que la SARL Virage Développement a signé avec la société Multifiduciaire Genève le 16 octobre 2001 un contrat lui permettant de disposer d'une simple domiciliation à Genève ; qu'elle a disposé à compter du 1er novembre 2006 d'un local situé 47 rue des Acacias à Genève et à compter de mai 2008 d'un salon à l'Hôtel Nash Carlton à Lausanne ; que si la société a signé avec M.C..., directeur administratif de l'établissement suisse, un contrat de mandat le 5 novembre 2001, ce contrat n'emporte aucun pouvoir de décision en matière commerciale dès lors que ses pouvoirs se limitent à une procuration sur le compte bancaire de la société ouvert en Suisse lui permettant d'acquitter les factures et les frais liées au contrat de domiciliation en Suisse ; que notamment, les contrats commerciaux sont signés en France, à Montpellier ; que dès lors, la SARL Virage Développement ne peut être regardée comme disposant en Suisse d'un établissement stable au sens du 4 de l'article 5 de la convention franco-suisse ; que s'agissant de la prospection en Suisse réalisée par des agents commerciaux indépendants, la SARL Virage Développement met à leur disposition des locaux situés à Archamps en Haute-Savoie ; que les contrats signés avec les agents commerciaux, qui sont domiciliés en France, sont soumis au droit français malgré une rémunération libellée en francs suisses ; qu'au demeurant, le 6 de l'article 5 de la convention stipule qu'une entreprise d'un Etat ne peut être considérée comme ayant un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'intermédiaire d'un agent jouissant d'un statut indépendant ; que la SARL Virage Développement ne peut être regardée comme exerçant de manière effective une activité de prestation de service à partir d'un établissement stable au sens de la convention franco-suisse malgré l'immatriculation d'une " succursale " en Suisse ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré le résultat des activités en Suisse pour les montants indiqués par la société ; 

       11. Considérant, en second lieu, qu'aux termes des stipulations de l'article 25 de la convention franco-suisse, dont la société requérante revendique l'application : " Il est entendu que la double imposition sera évitée de la manière suivante : A. En ce qui concerne la France : 1. Nonobstant toute autre disposition de la présente convention, les revenus qui sont imposables ou ne sont imposables qu'en Suisse conformément aux dispositions de la convention, et qui constituent des revenus imposables d'un résident de France, sont pris en compte pour le calcul de l'impôt français lorsqu'ils ne sont pas exemptés de l'impôt sur les sociétés en application de la législation interne française. Dans ce cas, l'impôt suisse n'est pas déductible de ces revenus, mais le résident de France a droit, sous réserve des conditions et limites prévues aux a et b, à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français. Ce crédit d'impôt est égal : a) Pour les revenus non mentionnés au paragraphe 1, b, au montant de l'impôt français correspondant à ces revenus à condition que le résident de France soit soumis à l'impôt suisse à raison de ces revenus ; b) Pour les revenus visés au deuxième al. du paragraphe 2 de l'article 6, pour les revenus soumis à l'impôt français sur les sociétés visés à l'article 7 et pour les revenus visés aux articles 11 et 13, aux paragraphes 1 et 2 de l'article 15, au paragraphe 3 de l'article 17, à l'article 18, et aux paragraphes 1 et 2 de l'article 19, au montant de l'impôt payé en Suisse, conformément aux dispositions de ces articles ; toutefois, ce crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus... " ;

       12. Considérant qu'il résulte de ces stipulations qu'un contribuable ne peut revendiquer l'application du mécanisme prévu pour éviter la double imposition que lorsque les revenus imposés en France, sont imposables ou ne sont imposables qu'en Suisse conformément aux stipulations de la convention ;

       13. Considérant ainsi qu'il a été dit au point 10, que la SARL Virage Développement n'exerçant pas, au sens des stipulations de l'article 7 de la convention fiscale franco-suisse, son activité par l'intermédiaire d'un établissement stable en Suisse, les bénéfices qu'elle réalise en Suisse ne sont imposables qu'en France aux termes de la convention ; que, par suite, la société requérante ne peut utilement se prévaloir des stipulations de l'article 25 de la convention ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Virage Développement n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que doivent être également rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement nos 1001915, 1003038 du 29 décembre 2011 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : La demande de première instance et le surplus de la requête d'appel de la SARL Virage Développement sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Virage Développement et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA00857