Vu la requête, enregistrée le 10 septembre 2012, présentée pour le centre de lutte contre le cancer Jean Perrin, représenté par son directeur général en exercice, dont le siège est 58 rue Montalembert à Clermont-Ferrand (63000) ;

       Le centre de lutte contre le cancer Jean Perrin demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100638-1101260 du 12 juillet 2012 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses demandes tendant à l'annulation :

       - des décisions du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) d'Auvergne du 26 novembre 2010 n° 428 rejetant sa réclamation tendant au remboursement des sommes versées au titre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés pour les années 2008 et 2009 et n° 429 et n° 430 lui réclamant les sommes complémentaires de 4 191,90 euros et 3 963,05 euros au titre de cette obligation pour les années, respectivement, 2009 et 2008 ; 

       - des décisions du Direccte d'Auvergne du 27 janvier 2011 et du ministre du travail, de l'emploi et de la santé du 16 mai 2011 rejetant ses recours contre les décisions susmentionnées ;

       2°) d'annuler ces décisions ;

       3°) d'enjoindre au Direccte d'Auvergne de lui reverser les sommes de 20 512,50 euros et 19 004,70 euros au titres des années 2008 et 2009 ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre de l'article  L.  761- 1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - il résulte de l'article L. 5212-14 du code du travail, qui renvoie à l'article L. 1111-2, que la condition de présence d'un salarié dans l'entreprise s'entend de la présence aux effectifs de l'entreprise et que la suspension du contrat du travail reste donc sans incidence ; la circulaire du 22 février 2006 ajoute une condition de présence effective qui n'est pas prévue par la loi ;

       - si les justificatifs de la qualité de travailleur handicapé de deux salariés ont expiré au cours de l'année 2009, c'est à tort qu'il a omis de les comptabiliser au titre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 décembre 2012, présenté par le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que la justification de la qualité de travailleur handicapé doit être en cours de validité durant toute l'année, et qu'à défaut, il convient de procéder à une prise en compte au prorata de la durée ; que les travailleurs dont le contrat de travail est suspendu ne doivent pas être comptés parmi les bénéficiaires de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de la santé publique, notamment ses articles L. 6162-1 à L. 6162-13 ;

       Vu la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ;

       Vu la loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d'insertion ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 juin 2013 :

       - le rapport de M. Clot, président ;

       - les conclusions de M. Pourny, rapporteur public ;

       1. Considérant que le centre de lutte contre le cancer Jean Perrin, établissement de santé de droit privé régi par les articles L. 6162-1 à L. 6162-13 du code de la santé publique, a versé, au titre de la contribution relative à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, les sommes de 27 045 euros pour l'année 2008, correspondant à 6,21 unités manquantes et de 19 004,70 euros pour 2009, correspondant à 4,29 unités manquantes ; que toutefois, estimant avoir satisfait à ses obligations, il en a demandé le remboursement par lettre du 9 novembre 2010 ; que par une première décision n° 428 du 26 novembre 2010, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) d'Auvergne a rejeté sa réclamation et que par deux autres décisions, n° 429 et n° 430 du même jour, il lui a réclamé les sommes complémentaires de 4 191,90 euros et 3 963,05 euros au titre de cette obligation pour les années, respectivement, 2009 et 2008 ; que, toutefois, sa contribution totale pour l'année 2008 a été ramenée à 20 512,05 euros par une décision du 6 décembre 2010 ; que le centre de lutte contre le cancer Jean Perrin fait appel du jugement du 12 juillet 2012 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses demandes tendant à l'annulation des décisions du 26 novembre 2010 et de celles des 27 janvier 2011 et 16 mai 2011 rejetant ses recours gracieux et hiérarchique ;

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 5212-2 du code du travail : " Tout employeur emploie, dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés, à temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés, mentionnés à l'article L. 5212-13. " ; qu'aux termes de l'article L. 5212-9 du même code : " L'employeur peut s'acquitter de l'obligation d'emploi en versant au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés prévu à l'article L. 5214-1 une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de l'obligation qu'il aurait dû employer. /Le montant de cette contribution peut être modulé en fonction de l'effectif de l'entreprise et des emplois, déterminés par décret, exigeant des conditions d'aptitude particulières, occupés par des salariés de l'entreprise. Il tient également compte de l'effort consenti par l'entreprise en matière de maintien dans l'emploi ou de recrutement direct des bénéficiaires mentionnés à l'article L. 5212-13 (...) " ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5212-14 du code du travail, issu de l'article 27 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005, dans sa rédaction applicable à l'année 2008 : " Pour le calcul du nombre des bénéficiaires de l'obligation d'emploi, par dérogation aux dispositions de l'article L. 1111-2, chaque personne compte pour une unité s'il a été présent six mois au moins au cours des douze derniers mois, quelle que soit la nature du contrat de travail ou sa durée. (...) " ; que le même article, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008, applicable à l'année 2009, dispose que : " Pour le calcul du nombre de bénéficiaires de l'obligation d'emploi, chaque personne est prise en compte à due proportion de son temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année civile, quelle que soit la nature ou la durée de son contrat de travail, dans la limite d'une unité et dans les conditions suivantes : - les salariés dont la durée de travail est supérieure ou égale à la moitié de la durée légale ou conventionnelle sont décomptés dans la limite d'une unité comme s'ils avaient été employés à temps complet ; - les salariés dont la durée de travail est inférieure à la moitié de la durée légale ou conventionnelle sont décomptés dans des conditions fixées par décret sans que leur prise en compte puisse dépasser une demi-unité. " ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article D. 5212-19 du code du travail : " La contribution annuelle est égale au produit des éléments suivants : 1° Le nombre de bénéficiaires manquants, calculé conformément aux dispositions de l'article D. 5212-22, déduction faite, le cas échéant, des coefficients de minoration à l'article D. 5212-23 au titre des efforts consentis par l'employeur en matière de maintien dans l'emploi ou de recrutement direct de bénéficiaires de l'obligation d'emploi ; 2° Le cas échéant, le coefficient de minoration défini à l'article D. 5212-24 au titre des emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières occupés par des salariés de l'établissement ; 3° Les montants fixés à l'article D. 5212-26 pour tenir compte de l'effectif de l'entreprise. " ; qu'aux termes de l'article D. 5212-22 du même code : " Le nombre de bénéficiaires manquants est égal à la différence entre le nombre des bénéficiaires de l'obligation d'emploi prévue par la loi et le nombre de bénéficiaires effectivement employés auquel est ajouté l'équivalent d'embauche de bénéficiaires dû à la passation de contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestation de services avec des entreprises adaptées, des centres de distribution de travail à domicile, des établissements ou des services d'aides par le travail ou dû à l'accueil de stagiaires handicapés. /Un bénéficiaire employé ne peut pas être comptabilisé plusieurs fois au motif qu'il entre dans plusieurs catégories de bénéficiaires prévues à l'article L. 5212-13. " ;

       5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'un salarié dont le contrat de travail est suspendu doit être pris en compte dans l'effectif mentionné à l'article L. 5212-2 du code du travail, mais, n'étant pas présent dans l'entreprise, ne peut être regardé comme bénéficiaire de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, au sens de l'article L. 5212-14 de ce code ; que, dès lors, c'est à bon droit que, pour déterminer la contribution due par le centre de lutte contre le cancer Jean Perrin au titre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés pour les années 2008 et 2009, l'administration a exclu des bénéficiaires de cette obligation dix salariés de cet établissement dont le contrat de travail était suspendu ;

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 5212-13 du code du travail : " Bénéficient de l'obligation d'emploi instituée par l'article L. 5212-2 : / 1° Les travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles (...) " ; que l'article L. 5213-2 du même code dispose que : " La qualité de travailleur handicapé est reconnue par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 241-5 du code de l'action sociale et des familles. (...). " ; que l'article R. 5212-2 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, prévoit que : " L'employeur joint selon les modalités retenues pour satisfaire à l'obligation d'emploi : 1° La liste des bénéficiaires de l'obligation d'emploi, ainsi que les pièces justifiant de leur qualité de bénéficiaire (...) " ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que seul peut être considéré comme travailleur handicapé au sens du code du travail celui qui a été reconnu comme tel par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées ; qu'à l'issue de sa période de validité, la décision prise par cette commission cesse de produire des effets ; que, dès lors, la personne qui en était titulaire, qui ne peut plus être regardée comme travailleur handicapé, n'est donc plus susceptible d'être prise en compte pour la détermination des obligations relatives à l'emploi des travailleurs handicapés ; que, par suite, c'est à bon droit que, s'agissant de deux salariés du centre de lutte contre le cancer Jean Perrin, dont la justification de la qualité de travailleur handicapé a expiré au cours de l'année 2009, l'administration n'a, pour apprécier les obligations de cet établissement en matière d'emploi des travailleurs handicapés, pris en compte les intéressés qu'au prorata de leur temps de travail effectif réalisé en qualité de travailleur handicapé, et non pour l'année entière ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le centre de lutte contre le cancer Jean Perrin n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses demandes ; que ses conclusions à fin d'injonction et tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête du centre de lutte contre le cancer Jean Perrin est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au centre de lutte contre le cancer Jean Perrin et au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social.

Délibéré après l'audience du 13 juin 2013, où siégeaient :

M. Clot, président,

M. A...et M.B..., premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 4 juillet 2013.

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N° 12LY02429