Vu la requête, enregistrée le 22 novembre 2012, présentée pour la Société Kitty O'Shea's, dont le siège est situé 10 rue des Capucines à Paris (75002), par Me Bardon, avocat ; la Société Kitty O'Shea's demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1019453/2-1 du 4 septembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris n'a fait que partiellement droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2005, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 et de l'amende fiscale qui lui a été infligée au titre des années 2006 et 2007 sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts ;

       2°) de prononcer la décharge intégrale de ces impositions et pénalités et de cette amende ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 novembre 2014 :

       - le rapport de Mme Notarianni, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société Kitty'O'Shea's, qui exploite deux bars irlandais à Paris sous les enseignes " James Joyce " et " Kitty'O'Shea's ", a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations complémentaires à l'impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des amendes pour distributions occultes ; qu'elle relève appel du jugement du 4 septembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris, après avoir prononcé une décharge partielle en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, a rejeté le surplus de sa demande de décharge ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Kitty O'Shea's ayant été déclarée en redressement judiciaire par jugement du 11 mars 2014 du Tribunal de commerce de Paris, les amendes infligées à cette société au titre des années 2006 et 2007 sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts, les intérêts de retard et la majoration de 10 % appliqués aux compléments d'impositions en litige ont été dégrevés en application des dispositions de l'article 1756 du code général des impôts par une décision postérieure à l'introduction de la requête d'appel ; qu'il s'ensuit que les conclusions par lesquelles la société Kitty O Shea's demande la décharge de ces pénalités sont devenues sans objet ;

       Sur le surplus des conclusions en décharge : 

       S'agissant des charges rejetées : 

       3. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       4. Considérant, en premier lieu, que l'administration a réintégré dans les résultats imposables de la société Kitty O'Shea's des frais exposés pour son gérant, consistant notamment en des frais de transport entre la France et l'Irlande, des communications téléphoniques à destination de l'Irlande ou des dépenses d'hôtel et de restaurant exposées en Irlande ou à Paris, au motif qu'ils n'étaient pas assortis de justificatifs ou qu'ils n'avaient pas été exposés dans l'intérêt de l'entreprise ; que la société requérante ne conteste pas ne pas avoir été en mesure de produire l'ensemble des justificatifs se rapportant aux frais en cause ; que, par ailleurs, l'administration a relevé que l'activité de bar restaurant de la société se déroulait intégralement à Paris, que les fournisseurs étaient tous installés en France, que la famille du gérant résidait en Irlande, que la société n'avait pu produire aucun élément de nature à justifier des démarches de recrutement de personnel qu'elle disait avoir effectuées en Irlande ou à justifier de la nationalité de son personnel, enfin, qu'une activité de bar restaurant à Paris n'impliquait pas a priori de déplacements importants ; que la société requérante n'apporte aucun élément de nature à contredire ces constatations ; que l'administration doit être regardée par suite comme apportant la preuve qui lui incombe, s'agissant des frais pour lesquels des justificatifs ont été présentés, qu'ils n'ont pas été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ;  

       5. Considérant, en deuxième lieu, que les charges de licence de marque versées à la société Shanatra BV en rémunération de l'usage de la marque " James Joyce " ont été rejetées par le service à défaut de justification d'un droit détenu par cette société sur cette marque ; que la société requérante se borne à indiquer que les justificatifs de la licence de marque James Joyce seraient toujours en cours de recherche, sans produire aucun élément de nature à établir le caractère déductible de ces dépenses ;

       6. Considérant, en troisième lieu, que l'administration fiscale a refusé la déduction des redevances de savoir-faire qui lui avaient été facturées par la même société Shanatra BV ; que, si la société Kitty'O'Shea's se prévaut d'un contrat conclu avec la société Shanatra BV prévoyant, outre le versement d'une redevance de 2 % relative à l'usage du nom Kitty O'Shea's admise par l'administration, une redevance de 6 %, remise en cause par le service, relative au savoir-faire fourni par la société Shanatra BV recouvrant, notamment, la fourniture de procédés de fabrication, la formation du personnel, l'aménagement de l'équipement commercial et le contrôle de la qualité du service fourni par le personnel de l'établissement, l'administration fait valoir sans être contredite, et sans que la requérante ne produise les factures en cause, que la société requérante n'a produit aucune facture correspondant aux redevances de savoir-faire versées à la société Shanatra qu'elle a comptabilisées ; que si la société requérante se prévaut d'un manuel technique et guide du personnel à l'usage du réseau des établissements exploitant l'enseigne Kitty O'Shea's, ce manuel, dont il n'est d'ailleurs pas établi qu'il proviendrait de la société Shanatra, ne constitue pas la preuve de la réalité des prestations qu'aurait effectuées cette dernière ; que, par suite, la société Kitty O'Shea's n'est pas fondée à contester la réintégration dans ses résultats imposables des redevances de savoir-faire versées à la société Shanatra BV ;

       S'agissant des passifs regardés comme injustifiés : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) " ; que le contribuable doit toujours justifier de l'exactitude des écritures portant sur des créances de tiers, quelle que soit la procédure d'imposition suivie à son encontre ;

       8. Considérant, en premier lieu, que si la société requérante conteste la réintégration dans son bénéfice imposable du passif existant à l'ouverture de l'exercice 2005 rejeté comme injustifié en soutenant qu'il correspondrait à hauteur de 327 214 euros à des dettes de redevances de marques et de savoir-faire dues à la société Shanatra, elle n'en justifie pas ; 

       9. Considérant, en second lieu, qu'en ce qui concerne les rehaussements notifiés à raison de la remise en cause d'une dette fournisseur comptabilisée au nom de la société Sammon et d'un compte courant d'associé créditeur à hauteur de 147 522 euros, la société requérante, sur qui repose la charge de la preuve en application des dispositions de l'article 38 du code général des impôts, se borne à indiquer que les justificatifs correspondants sont toujours en cours de recherche ; 

       S'agissant de la retenue à la source : 

       10. Considérant que si la société Kitty'O'Shea's mentionne la retenue à la source mise à sa charge au titre des années 2005 à 2007 parmi les impositions dont elle demande la décharge, elle ne présente aucun moyen à l'appui de cette demande ; 

       S'agissant de la reconstitution des recettes : 

       11. Considérant que la société Kitty O'Shea's ayant exprimé son désaccord sur les rectifications concernant les omissions de recettes, qui lui ont été notifiées au terme d'une procédure de rectification contradictoire et les impositions en litige ayant été établies sans consultation de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de la validité de la reconstitution de recettes à laquelle elle a procédé au titre des exercices clos en 2006 et 2007 ; que le vérificateur, après avoir écarté comme non probante la comptabilité de la société Kitty O'Shea's a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires des exercices 2006 et 2007 à partir du chiffre d'affaires des boissons, dont il a évalué le montant et la part dans le total des recettes, dont il représentait plus de 85 % ; que, pour reconstituer le chiffre d'affaires des boissons, il a additionné les montants des achats de boissons et des stocks de début d'exercice, desquels il a soustrait le montant des stocks de fin d'exercice et des pourcentages de pertes, offerts et avantages en nature, et reconstitué le nombre de boissons vendues à partir des contenances d'usage des verres et des modalités de service des différentes boissons ; qu'il a ensuite appliqué pour chaque boisson le tarif figurant sur les cartes remises par la société ;

       12. Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que soutient l'administration et à ce qu'ont retenu les premiers juges, et comme l'a au demeurant relevé le Tribunal de grande instance de Paris statuant en matière correctionnelle par un jugement du 25 janvier 2013 par lequel il a relaxé le gérant de la société requérante des poursuites pour fraude fiscale, il résulte de l'instruction que le taux de 15 % de pertes de bières pression appliqué par le service n'a pas pris pas en compte les pertes spécifiques à la société requérante résultant du caractère défectueux de l'installation de tirage de bières pression mise en place en juin 2006 ; que, par un pré-rapport d'expertise en date du 1er septembre 2012, l'expert judiciaire nommé par le Tribunal de commerce de Paris dans le cadre d'un litige opposant la société Kitty O'Shea's à ses fournisseurs de bières, a évalué à environ 12,5 % des quantités de bières pression les pertes supplémentaires subies par la société Kitty O'Shea's du fait du caractère défectueux du système de tirage de bière pression ; qu'il résulte également de ce rapport que les défauts et pertes constatés par l'expert sont apparus dans cette proportion dès l'installation en juin 2006 du système de tirage de bières pression ; que, par ailleurs, la société requérante soutient que les verres de bière servis dans ses pubs au cours des années 2006 et 2007 en litige avaient des contenances supérieures aux contenances d'usage, ce qu'au demeurant l'expert commis par le tribunal de commerce a constaté pour les années postérieures ; que l'administration n'établit pas que les contenances d'usage qu'elle a retenues correspondent aux pratiques de service des bières propres aux pubs irlandais ; qu'ainsi, dans les circonstances particulières de l'espèce, il y a lieu, pour la reconstitution des recettes de bières pression de retenir, à compter du mois de juin 2006, un taux de pertes de 30 %, au lieu du taux de 15 % retenu par le service ; que, d'autre part et dès lors que l'administration ne conteste pas avoir ne pas avoir appliqué, pour la reconstitution des recettes de bière pression, le taux de 5 % qu'elle devait appliquer à l'ensemble des boissons afin de compenser les consommations du personnel et les offerts, ainsi qu'il ressort des termes de la proposition de rectification du 20 juillet 2009, page 34, il y a lieu d'ajouter au taux de perte de 30 % pour la bière pression un taux de " consommations offerts " de 5 % ; 

       13. Considérant, en revanche, que s'agissant de la contenance des verres de vin fixée à 14 cl, il résulte de l'instruction et notamment des termes de la lettre du 3 novembre 2009 que le service s'est fondé sur les éléments indiqués par le contribuable lors des opérations de contrôle ; que la société ne produit aucun élément de nature à justifier la contenance de 20 cl dont elle se prévaut ; que, par ailleurs, si elle fait valoir que l'administration a commis une erreur matérielle dans la reconstitution du chiffre d'affaires correspondant aux " liqueurs Whisky ", les premiers juges ont déjà pris en compte cette erreur en lui accordant la réduction en base et la décharge partielle correspondantes ; que, enfin, s'agissant de la valorisation des boissons " soft " servant d'adjuvant ou servies avec des boissons alcoolisées, il résulte de l'instruction que le service, au stade de la réponse aux observations du contribuable, a tenu compte des observations de la société Kitty O'Sheas ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à demander qu'il soit tenu compte, pour la détermination de ses chiffres d'affaires reconstitués, d'une part, d'un taux de perte sur les bières pression de 30 % au lieu du taux de 15 % retenu par le service, et ce à compter du 1er juin 2006, d'autre part, d'un abattement supplémentaire de 5 % pour " consommations et offerts " sur la bière pression ; qu'il y a lieu en conséquence de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée maintenus à la charge de la société Kitty O'Shea's au titre des années 2006 et 2007 à due proportion des réductions en base résultant de l'application des taux d'abattements susmentionnés  et pour le surplus, de rejeter la demande en décharge de la société Kitty O'Shea's ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       15. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 500 euros au titre des frais exposés par la société Kitty O'Shea's et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête à concurrence des dégrèvements intervenus en cours d'instance. 

Article 2 : Les bases d'imposition assignées à la société Kitty O'Shea's au titre des années 2006 et 2007 sont réduites à due concurrence de l'application des correctifs apportés à la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de cette société mentionnés aux considérants 12 et 14.

Article 3 : La société Kitty O'Shea's est déchargée des compléments d'impôt sur les sociétés, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes, correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 2.

Article 4 : Le jugement n° 1019453/2-1 du Tribunal administratif de Paris en date du 4 septembre 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : L'Etat versera à la société Kitty'O'Shea's une somme de 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N° 12PA04560