Vu la requête, enregistrée le 20 décembre 2010, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA04563, présentée pour la société OTV France, société en nom collectif, représentée par son représentant en exercice, et dont le siège est L'Aquarène 1 place Montgolfier à Saint-Maurice (94417), par MeC... ;

       La société OTV France demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0903566 du 22 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la commune d'Agde à lui verser la somme de 619 459 euros HT, révision de prix incluse, augmentée de la TVA et assortie des intérêts au taux applicable en marchés publics et à ce qu'il soit mis à la charge de la commune d'Agde une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de condamner la commune d'Agde à lui verser la somme de 380 622 euros HT, outre la TVA, assortie des intérêts au taux légal ;

       3°) de condamner la commune d'Agde à lui verser les intérêts au taux applicable en matière de marchés publics sur la condamnation principale jusqu'à complet paiement ;

       4°) de mettre à la charge de la commune d'Agde une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2013 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...représentant la société OTV France et de Me A... représentant la commune d'Agde ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 10 mai 2013, présentée pour la commune d'Agde par MeB... ;

       1. Considérant qu'à la suite d'un appel d'offres sur performances, la commune d'Agde a, par marché notifié le 28 mars 2000, confié à la société OTV France la réalisation de travaux d'extension et de mise en conformité de la station d'épuration, pour un prix global et forfaitaire de 81 185 000 francs HT (12 376 573,46 euros HT) ; que, par deux avenants n° 1 relatif à la rénovation des équipements électriques existants et la faisabilité de l'alimentation électrique, et n° 2 portant sur des travaux complémentaires, la masse des travaux a été respectivement augmentée de 3 420 000 francs HT et de 537 208 francs HT ; que la réception des travaux a été prononcée le 15 décembre 2005 sans réserve, avec effet à la date du 23 décembre 2002, les réserves ayant été levées le 22 novembre 2005, après exécution d'un marché complémentaire d'un montant de 1 002 000 euros HT ; que le 7 janvier 2008, le projet de décompte général a été notifié à la société OTV France ; que ce décompte présentait un solde débiteur de 468 494,70 euros incluant des pénalités de retard sur le délai d'exécution des travaux et sur celui prévu pour l'établissement du projet de décompte final ; que, par lettre en date du 13 février 2008, reçue le 18 février suivant, la société OTV France a transmis un mémoire en réclamation sur ces pénalités, demandant le paiement de la somme de 670 761,14 euros HT, révision de prix et intérêts moratoires inclus, au titre des frais et charges liés à l'exécution du marché ; que, par lettre du 27 janvier 2009, reçue le 16 mars suivant, le maire de la commune d'Agde a rejeté cette réclamation ; que par le jugement attaqué du 22 octobre 2010, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande présentée par la société OTV France, tendant à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 619 459 euros HT, révision de prix incluse, augmentée de la TVA et assortie des intérêts au taux applicable aux marchés publics ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que le tribunal administratif a estimé que les caractéristiques géotechniques étaient définies dans le rapport d'étude de sol, joint au dossier de consultation, que tous les renseignements mentionnés dans ce rapport étaient communiqués à titre indicatif, " sans qu'ils puissent être considérés comme de nature à engager le maître d'ouvrage ou le maître d'oeuvre " et a jugé que la société OTV France n'était pas fondée à rechercher la responsabilité contractuelle du maître d'ouvrage ; qu'ainsi, le tribunal administratif a statué sur le fondement de la faute contractuelle qu'aurait commise la commune d'Agde ; que le moyen tiré de l'irrégularité du jugement doit donc être écarté ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       3. Considérant que la société OTV France a, en appel, abandonné les demandes relatives au surcoût lié aux modifications commandées par le maître d'ouvrage et/ou le maître d'oeuvre pour un montant de 330 000 euros HT, présentées en première instance ;

       En ce qui concerne la demande relative aux frais et charges rendus nécessaires par l'inexactitude de l'étude de sols annexée aux  documents de l'appel d'offres :

       4. Considérant que la société OTV France réclame le paiement de la somme de 244 000 euros HT correspondant aux frais et charges qui ont résulté de l'exécution de travaux de fondation ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1.8 du cahier des clauses administratives particulières au marché conclu : " L'entrepreneur est réputé s'être rendu compte sur le site de l'importance et de la nature des travaux à effectuer et de toutes les difficultés d'exécution liées à la nature du terrain et aux caractéristiques des installations existantes. (...) l'entrepreneur ne saurait se prévaloir postérieurement à la remise de son prix d'une connaissance insuffisante du site, lieux et terrains d'implantation des ouvrages, des installations existantes à rénover (...) tels que la nature des sols (...). Les renseignements donnés dans les pièces qui lui sont fournies ne constituent que des éléments d'informations qu'il appartiendra à l'entrepreneur de compléter sous sa responsabilité. " ; qu'en outre, aux termes de l'article 7.3 du même cahier : " Une étude géotechnique est fournie en pièce annexe et que, toutefois, pendant la phase d'étude, et à ses frais, l'entrepreneur peut proposer des essais de sol supplémentaires qu'il jugerait nécessaires au droit des ouvrages projetés. Il devra en interpréter  les résultats pour justifier les fondations proposées. Toute intervention devra recevoir l'accord préalable du maître d'oeuvre. " ; qu'en vertu de l'article 6 du cahier des clauses techniques particulières au marché en cause, les caractéristiques géotechniques  sont définies dans le rapport d'étude de sol joint au dossier ; qu'aux termes des mêmes stipulations : " Les hypothèses concernant le calcul des ouvrages et des soutènements seront précisées par l'entrepreneur à la lumière des éléments contenues dans ce rapport. (...) tous les renseignements mentionnés dans le rapport sont communiqués à titre indicatif, sans qu'ils puissent être considérés comme de nature à engager le maître d'ouvrage ou le maître d'oeuvre. L'entreprise pourra entreprendre une campagne de reconnaissance complémentaire à sa charge si elle juge que les éléments mentionnés dans l'étude de sol ne lui permettent pas d'exécuter les ouvrages en toute sécurité " ;

       6. Considérant que pour rejeter la demande présentée par la société OTV France au titre de l'indemnisation des frais et charges qui ont résulté de l'exécution de travaux de fondation, le tribunal a estimé que les travaux de renforcement des fondations devaient être réputés avoir été prévus par le marché ;

       7. Considérant que la société OTV France soutient qu'elle a dû réaliser des travaux d'adaptation des ouvrages à construire qui n'avaient pas été prévus dans son offre soumise au vu des documents de consultation comportant une étude des sols erronée réalisée par société Fondasol sur une parcelle contigüe au terrain d'assiette du projet en cause ; qu'il est constant que  les documents de consultation des entreprises dans le cadre de la procédure d'appel d'offres sur performances en vue de la conclusion du contrat, comportait notamment une étude des sols, élaborée par la société Fondasol du 7 avril 1999, comme l'exigeaient les stipulations de l'article 7.3 du cahier des clauses administratives particulières ; que la société OTV France a présenté une offre technique et financière sur la base de ce rapport ; qu'il résulte de l'instruction que les ouvrages prévus au marché ont été implantés en partie sur la zone d'étude retenue par la société Fondasol ; que, alors même que la société OTV France attributaire du marché est réputée avoir eu une connaissance suffisante des terrains d'implantation des ouvrages, notamment la nature des sols, en fournissant une étude de sols, comme il lui appartenait de le faire en vertu des stipulations de l'article 6 du cahier des clauses techniques particulières, dont les caractéristiques géotechniques constatées se sont révélées insuffisantes et en partie erronées, à la suite d'une nouvelle étude commandée par la société OTV France, la commune d'Agde a commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle à l'égard de la société requérante ; que la circonstance que la société OTV France a fait procéder en septembre 2000, à cette étude des sols complémentaire, alors que la phase d'études d'une durée de trois mois, commencée depuis la date de notification de l'ordre de service n° 1 du 10 avril 2000, était achevée, n'est pas de nature à exonérer la commune d'Agde de sa responsabilité ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société OTV France a réalisé des travaux non prévus au marché sur les casiers de stockage des boues, les filtres B2A, les bassins B2A, sur le bassin de décantation Actiflo et les bassins biolix et été contrainte d'utiliser un brise roche hydraulique pour procéder aux terrassements pour un montant non contesté de 244 000 euros HT soit 291 824 euros TTC ; que la faute de la commune d'Agde est à l'origine de ce surcoût non sérieusement contesté ; qu'il y a donc lieu de condamner la commune d'Agde à verser cette indemnité à la société OTV France ;

       En ce qui concerne la demande relative aux frais et charges liés à l'allongement de la durée d'exécution du marché :

       9. Considérant que la société OTV France demande le paiement du surcoût correspondant à l'immobilisation d'un ingénieur, résultant de la décision du maître de l'ouvrage, par ordre de service n° 3 de reporter le début de la période d'observation du 11 avril 2002 au 15 juillet 2002 ;

       10. Considérant qu'en vertu de l'article 3 de l'acte d'engagement et de l'article 4.1 du cahier des clauses administratives particulières, applicable au marché en cause, le délai d'exécution était fixé à 25 mois à compter de l'ordre de service de démarrage des travaux ; que ce délai d'exécution comprenait la phase de préparation de chantier incluant les études et plans d'exécution de trois mois, celle de la réalisation des terrassements et fondations durant trois mois, celle des travaux pendant une période de quatorze mois, débouchant sur un constat de fin de travaux dressé contradictoirement ; que cette dernière phase devait être suivie de la mise au point des installations sur une durée de deux mois, puis de la mise en régime des installations d'un mois pour s'achever sur une période d'observation de deux  mois ; que l'article 9.3.5 du même cahier stipule que la période d'observation en marche industrielle devra coïncider avec la période de pointe estivale ;

       11. Considérant que la société OTV France soutient que l'ordre de service n° 3 notifié le 6 août 2002 a pour objet de remédier à l'incompatibilité du planning des travaux et des stipulations de l'article 9.3.5 du cahier des clauses administratives particulières ; que, toutefois, il résulte de l'instruction, notamment du mémoire de réclamation, adressé par la société requérante et du rejet opposé par le maire à cette réclamation qu'à la suite du constat de fin de travaux dressé le 24 janvier 2002, l'ordre de service n° 2 qui a prolongé le délai d'exécution d'un mois pour intempérie, a fixé la période de mise en régime du 29 mai au 30 juin 2002 et la période d'observation du 1er juillet au 31 août 2002 ; que l'ordre de service n° 3 en cause, notifié au cours de la période d'observation, a porté le délai d'exécution des travaux à 28 mois, fixant le début de la période d'observation au 15 juillet 2002 pour s'achever au 15 septembre 2002 ; que, contrairement à ce que soutient la société OTV France, il résulte de l'instruction que la date de départ de la période d'observation a dû être reportée au 15 juillet 2002 en raison des dysfonctionnements affectant le décanteur lamellaire Actiflo, imputables à la société requérante qui n'en conteste pas la réalité ; que, dès lors, la société OTV France n'établit pas que le report de la période d'observation a entraîné un surcoût réparable ; que, par suite, la demande de la société requérante ne peut qu'être rejetée ;

       En ce qui concerne les frais et charges liés aux modifications des ouvrages de traitement des boues existants :

       12. Considérant que le cocontractant de l'administration peut demander à être indemnisé, sur la base du contrat, des travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service, dès lors que ces travaux ont été indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art ;

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du cahier des clauses techniques particulières, relatif aux installations existantes : " Le descriptif général des ouvrages est donné ci-après. Toutefois, l'entreprise devra se rendre sur le site afin de vérifier l'ensemble des informations données dans le présent programme pour pouvoir déterminer au plus juste les travaux de modification des ouvrages et matériels annexes, voire leur démolition et leur enlèvement. (..) L'entreprise ne pourrait en aucun cas se prévaloir d'une connaissance imparfaite du site pour l'élaboration de son projet " ;

       14. Considérant qu'il n'est pas contesté que le fonctionnement des canalisations d'alimentation et des goulottes de surverse des épaississeurs de la station existante présentait des résultats inférieurs aux valeurs habituellement utilisées dans le traitement de l'eau ; qu'il n'est pas davantage sérieusement contesté que l'entretien régulier des épaississeurs de la station existante incombait à la commune d'Agde en sa qualité d'exploitant de la station d'épuration, qui ne pouvait en ignorer les dysfonctionnements ; que, alors même que la société OTV France est un professionnel expérimenté, compte tenu de leur situation immergée, l'état des ouvrages en cause ne pouvait, même à l'occasion de la visite sur le site au cours de l'appel d'offre, être apprécié par l'entrepreneur ; qu'il n'est pas contesté que les travaux supplémentaires non prévus au marché, accomplis par la société requérante, ont été indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art ; que, dès lors, les stipulations de l'article 8 du cahier des clauses techniques particulières ne font pas obstacle au droit à indemnité des travaux indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art, alors même qu'ils ont été effectués en l'absence d'ordre de service ;

       15. Considérant que la commune d'Agde ne conteste pas la réalité des travaux réalisés par la société OTV France afin de reprendre les canalisations d'alimentation des épaississeurs et les goulottes de surverse de ceux-ci, ni des dépenses engagées au titre de l'intervention d'un ingénieur d'études, d'un technicien afin de contrôler la réalisation des travaux et d'un expert lors de la mise en route, d'un montant de 49 000 euros HT soit 58 604 euros TTC ; qu'il y lieu de faire à droit à cette réclamation à hauteur de cette somme ;

       En ce qui concerne la révision des prix :

       16. Considérant que la société OTV France réclame l'application de la révision sur l'indemnité accordée au titre des travaux réalisés ; que, toutefois, la clause de révision des prix a pour objet de prendre en compte les modifications des conditions économiques entre le prix du marché à la date de remise de l'offre de l'entreprise et le prix du marché à la date d'exécution effective des prestations ; que les sommes admises au titre de l'indemnisation de travaux supplémentaires, étant évaluée, non à la date de la remise de son offre, mais à la date d'exécution effective des travaux, ne sont pas susceptibles de se voir appliquer la clause de révision du prix prévue par l'article 3.5 du cahier des clauses administratives particulières ; que, dès lors, la société OTV France n'est pas fondée à demander la révision des indemnités auxquelles la commune d'Agde est condamnée ;

       En ce qui concerne les intérêts moratoires :

       17. Considérant qu'en vertu des articles 13-3 et 13-4 du cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux, il appartient à l'entrepreneur, après l'achèvement des travaux, de dresser un projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre et notifié au maître d'oeuvre ; qu'il revient ensuite au maître de l'ouvrage d'établir, à partir de ce projet de décompte final et des autres documents financiers du marché, un décompte général et de le notifier à l'entrepreneur ; qu'en vertu des articles 13-42 et 13-43 de ce même cahier, le mandatement du solde du marché doit intervenir dans un délai de deux mois à compter de la notification du décompte général laquelle doit elle-même être faite quarante-cinq jours au plus tard après la date de remise du projet de décompte final ; qu'aux termes de l'article 178 du code des marchés publics applicable aux faits de l'espèce : " I. L'administration contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser quarante-cinq jours ; toutefois, pour le solde de certaines catégories de marchés, un délai plus long peut être fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Ce délai ne peut être supérieur à trois mois. II. Le défaut de mandatement dans le délai prévu au I. ci-dessus fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire et du sous-traitant, des intérêts moratoires, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au 15ème jour inclus suivant la date de mandatement du principal " ; qu'aux termes de l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991, applicable : " Pour les marchés d'une durée supérieure à six mois, le délai de mandatement est de deux mois à compter de la notification du décompte général " ;

       18. Considérant que le décompte général a été notifié à la société OTV France, par ordre de service, le 7 janvier 2008 ; qu'ainsi, la société OTV France a droit aux intérêts moratoires à compter du 8 mars 2008, correspondant à la date à laquelle a expiré le délai de mandatement de deux mois ayant couru à compter de la date de notification du décompte général ;

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société OTV France est fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que la commune d'Agde est condamnée à verser à la société OTV France la somme de 350 428 euros TTC, assortie des intérêts contractuels à compter du 8 mars 2008 jusqu'à complet paiement ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société OTV France qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune d'Agde demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune d'Agde une somme de 2 000 euros  au titre des frais exposés par la société OTV France et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 22 octobre 2010 est annulé.

Article 2 : La commune d'Agde versera à la société OTV France la somme de 350 428 euros (trois cent cinquante mille quatre cent vingt-huit euros) TTC, assortie des intérêts contractuels à compter du 8 mars 2008.

Article 3 : La commune d'Agde versera à la société OTV France la somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société OTV France est rejeté.

Article 5 : les conclusions présentées par la commune d'Agde en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société OTV France et à la commune d'Agde.

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