Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. K... B... et Mme G... J... épouse B... ont demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler les arrêtés du 18 juin 2019 par lesquels le préfet de la Haute-Garonne a refusé de leur délivrer un titre de séjour, leur a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi. 

       Par un jugement nos 1905756 et 1905771 du 20 février 2020, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes.

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 mars 2020 et le 18 juin 2020, M. B..., représenté par Me F..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 20 février 2020 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet de la Haute-Garonne du 18 juin 2019 ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer un certificat de résidence d'un an portant la mention " vie privée et familiale " et, à défaut, une autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, à verser à son conseil, au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - les premiers juges ont omis d'apprécier sa demande au regard de l'intérêt supérieur de son fils, qui bénéficie en France d'un suivi pour troubles autistiques ;

       - ils ont également omis de se prononcer sur la validité de la signature de l'avis du collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ;

       - c'est à tort que les premiers juges ont retenu que le préfet de la Haute-Garonne ne s'est pas estimé lié par l'avis émis par le collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ;

       - l'avis du collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ne lui a pas été communiqué spontanément et il n'a pu en prendre connaissance que tardivement ; la bibliothèque d'information sur le système de soins des pays d'origine de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ne lui est pas accessible, ce qui méconnaît le caractère contradictoire de la procédure ;

       - l'arrêté a été édicté par une autorité incompétente, faute de délégation de signature accordée à la signataire pour la matière concernée, et de justification de l'absence ou de l'empêchement du préfet ;

       - il est insuffisamment motivé et méconnaît les articles L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration et L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'il omet de faire état d'un nombre important d'éléments ayant été portés à la connaissance du préfet, dont la présence de deux frères de son épouse en situation régulière, qu'il ne justifie pas de la possibilité d'une prise en charge adaptée à l'état de santé de son fils en Albanie, qu'il ne vise pas l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant et qu'il ne fait pas état de la pathologie de son fils ;

       - le préfet n'a pas procédé à un examen particulier de sa situation et n'a pas pris en considération l'intérêt supérieur de son fils, dont il reconnait d'ailleurs ne pas connaître précisément la pathologie ;

       - l'avis du collège des médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration est irrégulier dès lors que rien n'établit que le médecin en ayant signé la version prétendument régularisée après un incident informatique était bien présent pour se prononcer sur la situation du fils du requérant ; sa signature n'est qu'un copié-collé d'une capture d'écran ;

       - l'état de santé de son fils nécessite une prise en charge qui n'est pas disponible en Albanie et à laquelle il ne peut de toute façon pas accéder effectivement compte tenu de son coût, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges ; il ne peut être tenu compte du rapport MedCOI produit par le préfet dès lors qu'il est rédigé en anglais et qu'il n'a pas été traduit ;

       - la décision portant obligation de quitter le territoire français méconnaît l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant dès lors que son fils ne pourra bénéficier d'une prise en charge adaptée à son état de santé en Albanie et que la présence de son père à ses côtés est indispensable ;

       - cette décision porte une atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale établie en France, où il a un emploi à temps plein et où son épouse est en capacité de travailler ;

       - sa situation justifie que lui soit délivré un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2020, le préfet de la Haute-Garonne conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés.

       M. B... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 6 mai 2020.

       II. Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 mars 2020 et le 18 juin 2020, Mme B..., représentée par Me F..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 20 février 2020 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet de la Haute-Garonne du 18 juin 2019 ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer un certificat de résidence d'un an portant la mention " vie privée et familiale " et, à défaut, une autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, à verser à son conseil, au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Elle soulève les mêmes moyens que son époux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2020, le préfet de la Haute-Garonne conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par Mme B... ne sont pas fondés.

       Mme B... a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 6 mai 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention internationale des droits de l'enfant ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme H... a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme B..., ressortissants albanais nés respectivement le 11 décembre 1980 et le 18 novembre 1984, sont entrés en France selon leur déclaration le 17 février 2017. Les demandes d'asile qu'ils ont présentées le 22 mars 2017 ont été rejetées par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 13 juin 2017 et les recours formés contre ces décisions ont été rejetés par la Cour nationale du droit d'asile le 30 octobre 2017. Ils ont sollicité, auprès des services de la préfecture de Haute-Garonne, leur admission au séjour sur le fondement de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en qualité d'accompagnants d'enfant malade. Ils relèvent appel du jugement du 20 février 2020 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à l'annulation des arrêtés du 18 juin 2019 par lesquels le préfet de la Haute-Garonne a refusé de leur délivrer un titre de séjour, leur a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi. Les requêtes enregistrées sous les n° 20BX01134 et 20BX01136 concernent un couple de ressortissants étrangers, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

        Sur les conclusions à fin d'annulation :

        2. D'une part, aux termes de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si leur présence constitue une menace pour l'ordre public, une autorisation provisoire de séjour est délivrée aux parents étrangers de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11, ou à l'étranger titulaire d'un jugement lui ayant conféré l'exercice de l'autorité parentale sur ce mineur, sous réserve qu'ils justifient résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation, sans que la condition prévue à l'article L. 313-2 soit exigée. / L'autorisation provisoire de séjour mentionnée au premier alinéa, qui ne peut être d'une durée supérieure à six mois, est délivrée par l'autorité administrative, après avis d'un collège de médecins du service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11. Cette autorisation provisoire de séjour ouvre droit à l'exercice d'une activité professionnelle. Elle est renouvelée pendant toute la durée de la prise en charge médicale de l'étranger mineur, sous réserve que les conditions prévues pour sa délivrance continuent d'être satisfaites. "  Aux termes des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du même code : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France, si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d'un traitement approprié. La condition prévue à l'article L. 313-2 n'est pas exigée. (...) "

      3. Il appartient à l'autorité administrative, lorsqu'elle envisage de refuser la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de ces dispositions, de vérifier, au vu de l'avis émis par le collège de médecins de l'OFII, que cette décision ne peut avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur l'état de santé de l'intéressé et, en particulier, d'apprécier, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, la nature et la gravité des risques qu'entraînerait un défaut de prise en charge médicale dans le pays dont l'étranger est originaire. Lorsque le défaut de prise en charge risque d'avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur la santé de l'intéressé, l'autorité administrative ne peut légalement refuser le titre de séjour sollicité que s'il existe des possibilités de traitement approprié de l'affection en cause dans son pays d'origine. Si de telles possibilités existent mais que l'intéressé fait valoir qu'il ne peut en bénéficier, soit parce qu'elles ne sont pas accessibles à la généralité de la population, eu égard notamment aux coûts du traitement ou en l'absence de modes de prises en charge adaptés, soit parce qu'en dépit de leur accessibilité, des circonstances exceptionnelles tirées des particularités de sa situation personnelle l'empêcheraient d'y accéder effectivement, il appartient à cette même autorité, au vu de l'ensemble des informations dont elle dispose, d'apprécier si l'intéressé peut ou non bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans son pays d'origine. 

      4. La partie qui justifie d'un avis du collège de médecins de l'OFII qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour. Dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires. En cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile.

       5. D'autre part, le paragraphe 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant stipule que : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. ". Il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. 

       6. Pour refuser de délivrer à M. et Mme B... une autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant de leur fils E..., le préfet de la Haute-Garonne a retenu, en s'appropriant les termes de l'avis du collège de médecins du service médical de l'OFII du 29 mars 2019, que si l'état de santé de leur fils nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité, des soins appropriés et effectifs sont disponibles dans leur pays d'origine, vers lequel l'enfant peut voyager sans risque.

       7. Il ressort des pièces du dossier, notamment d'un certificat médical daté du 26 janvier 2018, que le jeune E..., âgé de 7 ans à la date des arrêtés attaqués, est atteint de troubles du spectre autistique de type psychose déficitaire à l'origine, notamment, d'une instabilité psychomotrice importante et d'une communication très limitée. L'enfant, qui n'est pas en capacité de discerner les dangers et qui n'est pas autonome dans la plupart des gestes du quotidien, ne peut participer seul aux activités scolaires, et la présence d'un assistant de vie scolaire est indispensable. Les nombreux certificats médicaux au dossier permettent d'établir que l'état de santé du jeune E... nécessite qu'il soit accueilli dans un établissement d'éducation spécialisé et soulignent l'importance de ne pas interrompre la continuité des soins dont il bénéficie.

       8. Il ressort du rapport " Medical country of origin information " daté du mois de juillet 2017 produit par le préfet de la Haute-Garonne devant les premiers juges et des pièces versées au dossier par les requérants que si l'Albanie ne proposait aucune prise en charge de l'autisme avant 2007, il existe depuis un centre régional pour l'autisme ayant une capacité d'accueil de 100 à 120 enfants entre 2 et 9 ans ainsi qu'un second centre permettant d'accueillir les enfants âgés de plus de 9 ans. Toutefois, il ressort également de ces éléments, notamment du rapport produit par le préfet lui-même, que ces établissements accueillent également les enfants atteints d'un syndrome autistique du Kosovo, de la Macédoine, de Bosnie-Herzégovine et du Monténégro, ces pays ne disposant d'aucune structure pour les prendre en charge, et qu'il existe une longue liste d'attente pour pouvoir intégrer ces structures. En outre, il ressort également des pièces du dossier que l'enseignement public en Albanie n'est aucunement adapté pour accueillir les enfants autistes, aucun personnel dédié n'étant affecté à leur accompagnement et les enseignants n'étant pas formés pour les accueillir. Seules des écoles privées proposent une prise en charge adaptée, de sorte que tous les parents n'ont pas les moyens d'en faire bénéficier leur enfant. Dans ces conditions, alors que les requérants établissent être dépourvus d'autres ressources en France que celles tirées de l'activité professionnelle de M. B... et ont toujours maintenu avoir dû quitter leur pays d'origine en raison des dettes qu'ils avaient accumulées pour assurer la prise en charge médicale de leur fils, il ne ressort pas des pièces du dossier que le jeune E... pourrait effectivement bénéficier dès son retour dans son pays d'origine d'un traitement approprié à son état de santé, quand bien même il y a été diagnostiqué et y a bénéficié d'une première prise en charge médicale avant le départ de ses parents. Par suite, au regard des progrès constatés chez le jeune E... du fait de la prise en charge pluridisciplinaire dont il bénéficie, et de l'intérêt de ne pas provoquer une rupture génératrice de régression, M. et Mme B... sont fondés à soutenir, dans les circonstances très particulières de l'espèce, qu'en refusant de leur délivrer une autorisation provisoire de séjour, le préfet de la Haute-Garonne a fait une inexacte application des dispositions précitées de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et méconnu l'intérêt supérieur de leur fils au sens de l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant. Par suite, les décisions portant obligation de quitter le territoire français et fixant le pays de renvoi sont également entachées d'illégalité.

       9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement attaqué, que M. et Mme B... sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes tendant à l'annulation des arrêtés leur refusant le séjour, leur faisant obligation de quitter le territoire français ainsi que fixant le pays de renvoi et qu'il y a lieu, par voie de conséquence, d'annuler ce jugement ainsi que les arrêtés du 18 juin 2018 du préfet de la Haute-Garonne.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       10. Le présent arrêt implique nécessairement, eu égard au motif qui le fonde, qu'une autorisation provisoire de séjour soit délivrée à M. et Mme B... dans les conditions prévues par l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Il y a lieu d'enjoindre au préfet d'y procéder dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent arrêt, sans qu'il soit besoin, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction d'une astreinte.

        Sur les frais exposés par les parties à l'occasion du litige :

        11. M. et Mme B... ont obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle. Par suite, leur avocate peut se prévaloir des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que le conseil des requérants renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, de mettre à la charge de celui-ci la somme globale de 2 000 euros à verser à Me F....

        DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement nos 1905756 et 1905771 du tribunal administratif de Toulouse du 20 février 2020 et les arrêtés du 18 juin 2019 du préfet de la Haute-Garonne sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de la Haute-Garonne de délivrer à M. et Mme B... une autorisation provisoire de séjour dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à Me F... la somme de 2 000 euros au titre

de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que cette avocate renonce à percevoir les sommes correspondant à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. K... B..., à Mme G... J... épouse B..., au préfet de la Haute-Garonne, au ministre de l'intérieur et à Me F....

Délibéré après l'audience du 13 octobre 2020 à laquelle siégeaient :

Mme L... I..., présidente,

Mme A... D..., présidente-assesseure,

Mme C... H..., conseillère.

Lu en audience publique, le 17 novembre 2020.

La rapporteure,

Kolia H...

La présidente,

Catherine I...

Le greffier,

Virginie Guillout

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 20BX01134 , 20BX01136