Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 26 novembre 2010 sous le n° 10MA04246, présentée pour le cabinet MPC Avocats, dont le siège est au 11 rue Saint Lazare à Paris (75009), par Me Affane ;

       Le cabinet MPC Avocats demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805837 du 29 septembre 2010 du tribunal administratif de Toulon en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la communauté de communes du comté de Provence à lui verser une année de prestations correspondant à 20 % du montant du marché soit la somme de 153 088 euros, et subsidiairement le montant réellement perçu par l'attributaire du marché sur une année, et enfin la somme de 2 392 euros au titre des frais engagés pour la constitution de son dossier d'offre ;

       2°) de condamner la communauté de communes du comté de Provence à lui verser la somme de 153 088 euros et subsidiairement le montant réellement perçu par l'attributaire sur une année ainsi que la somme de 2 000 euros au titre des frais engagés pour la constitution de son dossier d'offre ;

       3°) de mettre à la charge de la communauté de communes du comté de Provence la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .......................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la directive 2004/18/CE du parlement européen et du conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

      Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;

      Vu le code des marchés publics ;

      Vu le code général des collectivités territoriales ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 mars 2013 :

      - le rapport de Mme Felmy, premier conseiller,

      - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

      - et les observations de Me Ciccolella, représentant la communauté de communes du comté de Provence ;

      1. Considérant qu'en vue de la conclusion, selon la procédure adaptée prévue aux articles 28 et 30 du code des marchés publics, d'un marché relatif à une mission de conseil, d'assistance et de représentation juridique, la communauté de communes du comté de Provence a lancé une consultation le 2 juin 2008 ; que le cabinet MPC Avocats a présenté une offre qui a été classée en 3ème position ; que par une lettre en date du 30 juillet 2008, celui-ci a été informé de ce que son offre n'avait pas été retenue ; qu'il interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Toulon, après avoir résilié le contrat conclu le 23 juillet 2008 entre la communauté de communes du comté de Provence et la SELAS LLC Associés à compter de la notification de son jugement, a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la communauté de communes du comté de Provence à lui verser une année de prestations correspondant à 20 % du montant du marché soit une somme de 153 088 euros, subsidiairement le montant réellement perçu par l'attributaire sur une année, et la somme de 2 392 euros au titre des frais engagés pour la constitution de son dossier d'offre ; 

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      2. Considérant que le cabinet requérant soutient en premier lieu que le principe de l'économie des moyens a irrégulièrement conduit les premiers juges à omettre d'examiner les moyens qui n'ont pas fondé l'annulation de la décision de rejet de son offre, notamment le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation de son offre, alors que leur analyse les aurait conduit à estimer que le cabinet requérant avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; qu'il ressort toutefois des termes du jugement attaqué qu'en estimant qu'il ne résultait pas de l'instruction qu'eu égard aux caractéristiques des offres présentées et compte tenu des critères portés à la connaissance des candidats et alors qu'il reconnaissait lui-même que son offre n'aurait pu arriver en tête à l'issue de la procédure, le cabinet requérant avait des chances sérieuses de conclure le marché, les premiers juges, qui ont suffisamment motivé leur jugement, ont ainsi nécessairement examiné, pour déterminer la probabilité que le cabinet aurait eue d'emporter le marché, l'appréciation portée par la commune sur son offre ;

      3. Considérant, en second lieu, qu'en jugeant au vu des pièces du dossier que le marché devait être résilié mais que les conclusions indemnitaires présentées par le cabinet MPC Avocats devaient être rejetées, sans qu'il ait estimé nécessaire d'ordonner la communication de l'offre de l'attributaire du marché litigieux ni d'autres pièces pour se déterminer, le tribunal administratif de Toulon, seul maître de l'instruction de l'affaire, n'a pas méconnu son office ni les stipulations de l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le droit au procès équitable et le principe de l'égalité des armes ;

      Sur les conclusions indemnitaires :

      4. Considérant, d'une part, que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient, d'autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 

      5. Considérant qu'en se bornant à soutenir que son offre était équivalente à celle de l'attributaire, qu'il avait présenté une offre en valeur technique au moins équivalente à celle de l'attributaire mais encore supérieure s'agissant du critère relatif au prix et largement meilleure s'agissant du critère relatif aux délais de réactivité et qu'en sa qualité de cabinet d'avocats, il bénéficie d'une position privilégiée pour présenter une offre, le cabinet requérant, qui se réfère au rapport d'analyse des offres, n'apporte aucune précision permettant d'apprécier le bien-fondé de cette allégation ; qu'en outre, si la communauté de communes a commis une illégalité en faisant application d'un critère d'attribution du marché qui n'avait pas été porté à la connaissance des candidats, cette faute n'implique pas nécessairement que la communauté de communes aurait porté une appréciation erronée de l'offre du cabinet sur les autres points ;

      6. Considérant, toutefois, que l'offre du cabinet MPC Avocats a été classée en 3ème position sur 17 candidats ; que ce classement est en partie fondé sur l'absence de présentation, dans l'offre du cabinet MPC Avocats, d'un avocat référent, dont le tribunal a estimé qu'il constituait un critère d'attribution du marché non porté à la connaissance des candidats en méconnaissance de l'article 1er du code des marchés publics de nature à justifier la résiliation du marché ; que, par suite, il résulte de l'instruction que le requérant, sans établir cependant la chance sérieuse qu'il aurait eue d'obtenir le marché si celui-ci avait été accordé dans des conditions régulières, n'était pas dépourvu de toute chance de conclure le marché ;

      7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le cabinet MPC Avocats est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande d'indemnisation ;

      8. Considérant qu'eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par le cabinet requérant en lui allouant une indemnité de 600 euros pour le temps passé à la constitution de son dossier de candidature ; qu'il y a par suite lieu de condamner la communauté de communes du comté de Provence à lui verser cette somme au titre des frais exposés pour la présentation de sa candidature ; 

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du cabinet MPC Avocats, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la communauté de communes du comté de Provence demande au titre des frais exposés non compris dans les dépens ; qu'il y a en revanche lieu de mettre à la charge de cette dernière la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le cabinet MPC Avocats et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 29 septembre 2010 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions indemnitaires présentées par le cabinet MPC Avocats. 

Article 2 : La communauté de communes du comté de Provence est condamnée à verser au cabinet MPC Avocats la somme de 600 euros (six cents euros) en réparation de son préjudice. 

Article 3 : La communauté de communes du comté de Provence versera au cabinet MPC Avocats la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la communauté de communes du comté de Provence tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au cabinet MPC Avocats et à la communauté de communes du comté de Provence.

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