Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 14 mai 2012, présentée pour Mme F...A...et M. G...B...E..., demeurant..., par Me D...;

       Mme A...et M. B...E...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0804852 du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 à 2002 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       3) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 juin 2014,

       - le rapport de Mme Markarian, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que MmeA..., qui exploitait quatre magasins de prêt-à-porter et de maillots de bains à Juan-les-Pins et Cannes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a donné lieu à des redressements en matière d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et en matière de taxe sur la valeur ajoutée de l'année 1999 au 31 mars 2003 ; que dans la présente instance, Mme A...et M. B...E..., son époux du 22 janvier 2000 au 9 septembre 2002, relèvent appel du jugement du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 à 2002 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'il ressort de l'examen du jugement attaqué que les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments développés par les requérants, ont répondu aux moyens de fait et de droit soulevés devant eux et suffisamment justifié les motifs par lesquels ils ont rejeté la demande de Mme A...et de M. B...E...; que, dans ces conditions, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation du jugement attaqué doit être écarté ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales : " Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 60-1 du même livre : " Lorsque le litige est soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, en application de l'article L. 59 A, le contribuable est convoqué trente jours au moins avant la date de la réunion. Le rapport et les documents mentionnés à l'article L. 60 doivent être tenus à sa disposition, au secrétariat de la commission, pendant le délai de vingt jours qui précède la réunion de cette commission " ; que selon l'article R. 60-2 du même livre : " Devant la commission départementale (...), le contribuable peut se faire assister par deux conseils de son choix " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en réponse à la convocation qui lui a été adressée par la commission départementale des impôts directs fixant la séance au 8 septembre 2004, la requérante a indiqué, par lettre du 13 août 2004, qu'elle ne pourrait être présente à cette séance, le début du mois de septembre étant une période de salons ; qu'elle n'a pas, contrairement à ce qu'elle soutient, demandé expressément le report de la séance de la commission départementale des impôts directs, ni indiqué dans ce courrier qu'elle ne pourrait s'y faire représenter, ni manifesté son intention de présenter des observations écrites ; que l'avis de la commission n'ayant pas été émis au vu d'une procédure irrégulière, la requérante n'a été privée d'aucune garantie ; que c'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'avis en cause n'avait pas été rendu sur une procédure irrégulière ;

       Sur le bien-fondé des impositions relatives :

       En ce qui concerne l'exercice 1999 : 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'examen de la notification de redressements du 16 décembre 2002, que la requérante a déclaré pour les modèles de la marque Wilgal un stock initial au 1er janvier 1999 de 1 381 pièces et un stock final au 31 décembre 1999 de 1 331 pièces, alors que le service a relevé que l'étude des bons de livraison démontrait que 10 870 pièces de cette marque de la collection 1999 avaient été livrées en 1999 aux magasins Bip Bip, Patounet, Rivale et Malibu ; que la requérante ayant déclaré avoir vendu en 1999, 10 703 modèles de la marque Wilgal, le service a estimé que 217 pièces d'un prix unitaire de 475,77 francs avaient été vendues et non déclarées entraînant un chiffre d'affaires non déclaré de 103 242 francs toutes taxes comprises, soit 15 739 euros ; que, de même, et s'agissant de la marque " Pâté de sable ", le service a constaté qu'alors même que 39 modèles figuraient dans l'état des stocks au 1er janvier 1999 pour la somme de 4 265 francs et n'apparaissent plus au stock final, aucune vente de cette marque n'avait été déclarée pour l'année 1999 générant pour 39 pièces au prix unitaire de 372 francs un chiffre d'affaires non déclaré de 14 508 francs toutes taxes comprises, soit 2 211 euros ; que le service a relevé que la comptabilité ne reflétait pas la réalité des opérations et occultait une partie du chiffre d'affaires mettant en cause le caractère probant et sincère de la comptabilité de la requérante ; que les incertitudes des stocks ne peuvent être regardées comme mineures au regard du chiffre d'affaires ainsi occulté ; que la circonstance alléguée selon laquelle l'administration aurait écarté l'application des pénalités pour mauvaise foi est sans influence sur le caractère probant ou non de la comptabilité ; que le service a également relevé qu'une taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 134 655,25 francs due par l'entreprise de la requérante avait été comptabilisée sur un compte client, que des recettes espèces, qui n'étaient d'ailleurs pas enregistrées quotidiennement, l'étaient dans un compte client et non dans un compte caisse, des recettes espèces étant par ailleurs prélevées par le fournisseur de la requérante, M.C..., qui réinjectait dans l'entreprise en fonction des besoins de trésorerie ; que le service a également relevé, au vu d'une lettre de change d'un montant de 698 962 francs, dont le tireur était M. C...et le tiré la requérante, que la comptabilisation de l'opération traduisait un encaissement à titre personnel de l'intéressée alors que celle-ci n'a pas bénéficié de cette somme, le bénéficiaire en étant M.C..., et que la comptabilité comportait au 31 décembre 1999 la remise en banque d'un chèque personnel de la requérante alors que l'opération bancaire n'a pas été réalisée et a été annulée en comptabilité au 1er janvier 2000 ; que si la requérante soutient que les incohérences peuvent résulter d'erreurs matérielles et sont d'importance minime, l'administration doit, dans les circonstances de l'espèce, être regardée comme ayant apporté la preuve de ce que toutes ces anomalies cumulées entachent la comptabilité de la requérante de graves irrégularités conduisant, à bon droit, à l'écarter comme non probante ;

       6. Considérant que selon l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " (...) la charge de la preuve appartient au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) " ; 

       7. Considérant qu'ainsi qu'il vient d'être dit, l'administration a pu rejeter la comptabilité de Mme A...en raison de ses graves irrégularités ; qu'il est constant que le montant des recettes reconstituées a été fixé conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales précité, il appartient ainsi à la contribuable d'apporter la preuve du caractère exagéré des redressements ; que si la requérante soutient que l'avis de la commission départementale des impôts directs est irrégulier au motif que la commission ne pouvait invoquer les résultats de l'opération de visite et de saisie entreprise le 16 avril 2003 en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales concernant l'exercice 1999, cette circonstance n'est pas de nature à rendre cet avis inopposable au contribuable qui n'invoque à son encontre aucune irrégularité formelle et qui, dès lors que l'administration a suivi cet avis, supporte la charge de la preuve ; 

       8. Considérant qu'ainsi qu'il a été indiqué au point 5, le service a reconstitué le chiffre d'affaires de l'exercice 1999 à partir du nombre de pièces des marques Wilgal et " Pâté de sable " vendues et non déclarées au vu des données collectées dans l'entreprise ; qu'en faisant valoir que les omissions de recettes litigieuses ne représentent que 1,35 % de l'ensemble des recettes toutes taxes comprises déclarées et que le service n'a pas tenu compte des conditions d'exploitation des commerces de prêt-à-porter et notamment des vols commis par la clientèle, la requérante ne démontre pas, alors que la charge de la preuve lui incombe, que la méthode utilisée par l'administration ait abouti à une exagération de l'imposition ; que, par suite, la requérante, qui ne propose aucune méthode alternative, n'établit pas le caractère radicalement vicié de la reconstitution opérée par l'administration ; 

       En ce qui concerne les exercices 2000 à 2002 et le premier trimestre 2003 :

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'outre les mêmes irrégularités que celles relevées au titre de l'exercice 1999, au vu de l'examen comptable de chacun des exercices, le service a pu mettre en lumière, pour les années 2000 et suivantes faisant l'objet de la notification de redressements du 7 novembre 2003, et compte tenu des pièces saisies dans le cadre de la procédure menée en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales au domicile personnel de  M.C..., que l'imprécision qui avait été relevée dans le circuit des marchandises entre M. C...et l'entreprise de Mme A...était démontrée par la conservation au domicile de M. C...de tableaux détaillant le chiffre d'affaires non déclaré de l'entreprise de Mme A...établi lui-même à partir de livraisons non déclarées de l'entrepriseC..., les entreprises étant étroitement liées ; que compte tenu de cette comptabilité occulte, la comptabilité présentée par la requérante pour les exercices 2000 à 2003 ne peut qu'être regardée comme irrégulière et être rejetée, à bon droit, comme non probante ; que si la requérante soutient que M. C...a été l'instigateur, l'auteur et le bénéficiaire des omissions de recettes, elle ne pouvait, en sa qualité de dirigeante de quatre magasins de prêt-à-porter, ignorer ces circuits parallèles de livraisons et de ventes non déclarées ainsi que l'a jugé la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans son arrêt du 27 février 2008 qui l'a condamnée pour fraude fiscale, en retenant que l'élément intentionnel de la fraude et son imputabilité étaient renforcés par l'existence d'une double comptabilité et par la découverte d'achats de marchandises non facturés qui permettaient de dissimuler une partie des recettes en espèces et ainsi de minorer le chiffre d'affaires réel réalisé par les quatre magasins de la requérante ; 

       10. Considérant qu'il est constant que le montant des recettes reconstituées a été fixé conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, il appartient ainsi aux contribuables d'apporter la preuve du caractère exagéré des redressements ; qu'en se bornant à faire valoir que les recettes ont été réalisées et appréhendées à l'insu de Mme A... par M.C..., les requérants n'établissent pas le caractère exagéré des redressements opérés par le service ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A...et M. B...E...ne sont pas fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en litige ;

       Sur les pénalités et la remise en cause de l'abattement pour adhésion à un centre de gestion agréé :

       12. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; qu'aux termes du 4 bis, alors en vigueur, de l'article 158 du code général des impôts : " Les adhérents des centres de gestion et associations agréés définis aux articles 1649 quater C à 1649 quater H ainsi que les membres d'un groupement ou d'une société visés aux articles 8 à 8 quinquies et chacun des conjoints exploitants agricoles de fonds séparés ou associés d'une même société ou groupement adhérant à l'un de ces organismes bénéficient d'un  abattement de 20 % sur leurs bénéfices déclarés soumis à un régime réel d'imposition ou au régime prévu à l'article 68 F (...) / L'établissement de la mauvaise foi d'un adhérent à l'occasion d'un redressement relatif à l'impôt sur le revenu ou à la taxe sur la valeur ajoutée auxquels il est soumis du fait de son activité professionnelle entraîne la perte de l'abattement et de la réduction d'impôt prévue  à l'article 199 quater B, pour l'année au titre de laquelle le redressement est effectué. " ;

       13. Considérant que l'administration a appliqué la majoration de 40 % prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts au redressement correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée non déclarée au titre de l'exercice 1999 ; que le service a relevé que cette somme avait été inscrite au passif du bilan de l'exercice clos au 31 décembre 1999 et que la requérante ne pouvait dès lors ignorer que cette taxe était due ; que l'administration conteste l'allégation de la requérante selon laquelle cette écriture aurait été régularisée au titre de l'année 2000 ; qu'ainsi, et conformément aux dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, l'administration rapporte la preuve qui lui incombe de la mauvaise foi de la requérante ; 

       14. Considérant qu'en vertu du 4 bis de l'article 158 du code général des impôts, l'établissement de la mauvaise foi d'un adhérent à l'occasion d'un redressement relatif à l'impôt sur le revenu auquel il est soumis du fait de son activité professionnelle entraîne la perte de l'abattement pour adhésion à un centre de gestion agréé ; qu'il résulte du point 13 que les requérants ne sont pas fondés à contester la remise en cause, par le service, de cet abattement dans son intégralité ;

       15. Considérant que l'administration a appliqué la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ; qu'en relevant qu'une partie du chiffre d'affaires avait été volontairement occultée et systématiquement minorée depuis de nombreuses années, que les pièces de la comptabilité étaient falsifiées et que la fraude commise par la requérante, qui ne pouvait ignorer, en sa qualité de dirigeante de l'entreprise, cette situation, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'administration a suffisamment motivé l'application de cette sanction fiscale ;

       16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le tribunal a rejeté à bon droit la demande de Mme A...et M. B...E...tendant à la décharge des pénalités litigieuses ; 

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A...et M. B...E...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme A...et M. B...E...est rejetée. 

Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à Mme F...A...et M. G...B...E...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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12MA01913