Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Sport Player Kart a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012. Par un jugement n° 1404213 du 9 juin 2016, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 16MA03178 du 4 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par l'EURL Sport Player Kart.

       Par une décision du 10 mai 2019, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de l'EURL Sport Player Kart, dirigées contre l'arrêt n° 16MA03178 du 4 octobre 2018 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant seulement que cet arrêt s'est prononcé sur les pénalités pour manquement délibéré liées aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée contestés et les conséquences de l'application de ces pénalités sur le délai de reprise de l'administration.

       Par une décision n° 425965 du 22 juin 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 4 octobre 2018 en tant qu'il a statué sur les conclusions tendant à la décharge des pénalités pour manquement délibéré dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de l'EURL Sport Player Kart au titre de la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012 et sur les conséquences de l'application de ces pénalités sur le délai de reprise de l'administration.

       Procédure devant la cour après renvoi :

       Par un mémoire, enregistré le 6 octobre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - le manquement délibéré de l'EURL Sport Player Kart est établi ;

       - par voie de conséquence, le droit de reprise pouvait encore s'exercer lorsque les propositions de rectification ont été notifiées à l'EURL Sport Player Kart.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B...,

       - les conclusions de Mme Mastrantuono, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant l'EURL Sport Player Kart.

       Une note en délibéré présentée pour l'EURL Sport Player Kart par Me C... a été enregistrée le 16 décembre 2020.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'EURL Sport Player Kart, qui exerce une activité de parc de loisirs et d'attractions dans la commune de Hyères (Var), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité relative à ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) correspondant à la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012. A l'issue de cette vérification, l'administration fiscale a considéré que les recettes " parc enfant " de la société et ses recettes liées à son forfait " Speedoland " ne pouvaient être soumises au taux réduit de 5,5 % prévu à l'article 279 du code général des impôts dans sa version applicable au litige et que le taux normal de TVA aurait dû leur être appliqué. Par deux propositions de rectification du 21 décembre 2012 et du 15 février 2013, l'administration a notifié à la société des rappels de TVA assortis d'intérêts de retard et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts.

       2. Par un arrêt n° 16MA03178 du 4 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par l'EURL Sport Player Kart tendant à la décharge de ces rappels, et des pénalités correspondantes. Par décision du 22 juin 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a jugé que la Cour avait commis une erreur de droit en jugeant que l'administration fiscale avait suffisamment établi l'intention de l'EURL Sport Player Kart d'éluder l'impôt au seul motif qu'elle avait, au titre des années 2000 et 2001, déjà effectué des rectifications en matière de taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée concernant l'exploitation individuelle par M. A..., aujourd'hui gérant et unique associé de l'EURL Sport Player Kart, de la même activité et que la légalité de ces premiers redressements avait été confirmée par une décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux du 23 juin 2014, alors que cette décision est postérieure aux déclarations de TVA de la société pour la période litigieuse allant du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012. Il a, en conséquence, annulé l'arrêt du 4 octobre 2018 en tant qu'il a statué sur les conclusions tendant à la décharge des pénalités pour manquement délibéré dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de l'EURL Sport Player Kart au titre de la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012 et sur les conséquences de l'application de ces pénalités sur le délai de reprise de l'administration. Le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, renvoie l'affaire dans la mesure de la cassation prononcée.

       3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ". L'article 1729 du code général des impôts dispose que : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       4. Il résulte de l'instruction que les recettes " parc enfant " de l'EURL Sport Player Kart et ses recettes liées à son forfait " Speedoland " ne pouvaient être soumises au taux réduit de 5,5 % prévu à l'article 279 du code général des impôts dans sa version applicable au litige et que le taux normal de TVA aurait dû leur être appliqué. En outre, M. A..., à présent gérant et unique associé de cette société, exploitait également en 2000 et 2001 un parc de loisirs sous l'enseigne " Speedkart " à Hyères comprenant des installations notamment de mini-karts, mini-motos, voitures électriques et trampolines et qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, intervenue antérieurement aux déclarations de TVA de la société pour la période litigieuse dans la présente instance, l'administration avait à bon droit estimé que ces activités devaient être soumises au taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée et non pas au taux réduit et avait réclamé à M. A... des rappels de taxe. Même si, ainsi que le soutient l'EURL Sport Player Kart, le parc de loisirs qu'elle exploite entre le 1er janvier 2009 et le 30 septembre 2012 n'est pas entièrement identique à celui existant auparavant, ces différences ne pouvaient la conduire à estimer qu'elle bénéficiait à présent d'un taux réduit sur le fondement du b bis ou du b nonies de l'article 279 du code général des impôts, ces dispositions relatives notamment aux jeux et manèges forains et à la visite des parcs à décors animés qui illustrent un thème culturel n'étant pas applicables à sa situation. En outre, la circonstance que la forme juridique de l'exploitation du parc de loisirs ait changé est, par elle-même, sans incidence sur l'appréciation de l'existence d'un manquement délibéré. Par suite, au regard de l'ensemble de ces éléments, l'administration établit le caractère délibéré de l'insuffisance de déclaration reprochée pour la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012.

       5. En second lieu, aux termes de l'article L. 168 du livre des procédures fiscales : " Les omissions totales ou partielles constatées dans l'assiette de l'impôt, les insuffisances, les inexactitudes ou les erreurs d'imposition peuvent être réparées par l'administration des impôts ou par l'administration des douanes et droits indirects, selon le cas, dans les conditions et dans les délais prévus aux articles L. 169 à L. 189 ". L'article L. 176 du même livre, applicable au présent litige, dispose que : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la deuxième année qui suit celle au titre de laquelle la taxe est devenue exigible conformément au 2 de l'article 269 du code général des impôts pour les contribuables dont les revenus bénéficient des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 169 et pour les périodes pour lesquelles le service des impôts des entreprises a reçu une copie du compte rendu de mission prévu aux articles 1649 quater E et 1649 quater H du même code. Cette réduction de délai ne s'applique pas aux contribuables pour lesquels des pénalités autres que les intérêts de retard auront été appliqués sur les périodes d'imposition non prescrites visées au présent alinéa (...) ". Aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification (...) ".

       6. Pour les motifs mentionnés au point 4, c'est à bon droit que l'administration a appliqué à l'EURL Sport Player Kart des pénalités pour manquement délibéré. Ainsi, la société ne peut se prévaloir des dispositions précédemment citées du deuxième alinéa de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales limitant à deux ans la durée du droit de reprise pour les contribuables pour lesquels aucune pénalité autre que les intérêts de retard n'a été appliquée.

       7. En l'espèce, il est constant que la proposition de rectification du 21 décembre 2012 relative à l'année 2009 a été notifiée au plus tard le 31 décembre 2012 et que celle du 15 février 2013 relative à la période du 1er janvier 2010 au 30 septembre 2012 a été notifiée le 20 février 2013. Ces notifications ont, en application de l'article L. 189 du livre des procédures fiscales, interrompu la prescription et cette interruption est intervenue avant la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. Par suite, en application du premier alinéa de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, le droit de reprise de l'administration pouvait encore s'exercer.

       8. Il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Sport Player Kart n'est pas fondée à soutenir que c'est tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande en tant qu'elle porte sur les pénalités pour manquement délibéré dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012 et sur les conséquences de l'application de ces pénalités sur le délai de reprise de l'administration.

       Sur les frais liés au litige :

       9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à l'EURL Sport Player Kart au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de l'EURL Sport Player Kart est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Sport Player Kart et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 15 décembre 2020, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. B..., président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 29 décembre 2020.

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N° 20MA02148