Vu la requête, enregistrée le 21 février 2006 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Jacques , demeurant ..., par le cabinet Ernst et Young ; M. et Mme  demandent à la Cour :



      1°) d'annuler le jugement nos 0302209-0400753 en date du 15 décembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté le surplus des conclusions de leur demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1996 à 2000 ainsi que des pénalités y afférentes, au versement des intérêts moratoires avec capitalisation annuelle, à la condamnation de l'Etat au remboursement des frais irrépétibles et du droit de timbre ;



      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et le remboursement des impositions restant en litige au titre des années 1996, 1997 et 1998 à concurrence des sommes respectives de 



27 355,30 euros, 7 933,14 euros et 30 073 euros, lesdites sommes produisant intérêts moratoires capitalisables à compter du paiement de l'impôt et jusqu'à son complet remboursement ;



      3°) de condamner l'Etat à leur payer une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles ;



      Ils soutiennent que c'est à tort que le Tribunal a estimé que la commission départementale des impôts étant incompétente, le fait que l'administration ait refusé de la saisir ne pouvait entacher d'irrégularité la procédure suivie ; que l'option exercée par elle était valable, aussi bien en la forme que relativement aux conditions de fond, sans que la détention de titre de participation de la 



SNC Rep Torcy ne puisse remettre en cause son caractère commercial ; qu'enfin, l'administration ne pouvait apprécier les conditions de validité de l'option qu'au titre de la période vérifiée, sauf à mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit, ce qu'elle n'a pas fait ;



Vu le jugement attaqué ;



      Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 juillet 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre demande à la Cour de rejeter la requête ; il soutient que l'administration n'est tenue de saisir, à la demande du contribuable, la commission départementale des impôts que dans l'hypothèse où celle-ci est compétente, ce qui n'était pas le cas dans la présente espèce ; que l'option exercée par la SARL n'était pas conforme aux conditions posées par les dispositions de l'article 239 bis AA du code général des impôts ; à titre subsidiaire, qu'à supposer même que l'imposition dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux puisse être admise, l'article 156 I du code général des impôts n'autorise pas l'imputation directe sur le revenu global des déficits relevant de cette catégorie d'imposition lorsque l'activité est exercée à titre non professionnel ; que les conditions de validité de l'option doivent être vérifiées à la date de la manifestation de volonté ;



      Vu le mémoire, enregistré le 11 septembre 2006, par lequel M. et Mme  concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens et soutiennent, en outre, que, contrairement à ce qu'affirme l'administration, le recours n'est pas limité aux exercices 1996 à 1998, mais concerne également les années 1999 et 2000 ; que, contrairement encore aux affirmations de l'administration, l'article 156 I n'est pas applicable à la présente espèce ;



      Vu le mémoire, enregistré le 5 mars 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;



      Vu les autres pièces du dossier ;



      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



      Vu le code de justice administrative ;



      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 mars 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Manuel Delamarre, premier conseiller :



      - le rapport de M. Manuel Delamarre, premier conseiller ;



      - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;



      Considérant que la SARL  de Torcy, qui a été créée en 1993 et dont l'objet est l'exploitation directe ou indirecte de tous hôtels, résidences de tourisme, établissements d'accueil des personnes âgées, la mise à disposition de ce type d'établissement, de tous moyens matériels ou humains permettant ou en facilitant l'exploitation, a opté pour le régime des sociétés de personnes prévu à l'article 8 du code général des impôts depuis sa création ; que la société requérante possède des titres de la SNC Rep Torcy dont l'objet est « la promotion, la création, l'exploitation de toute activité ou entreprise liée au marché des personnes âgées en France ou à l'étranger » ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1996, 1997 et 1998, l'administration a remis en cause l'option susévoquée pour le régime de sociétés de personnes ; que M. et Mme  ont contesté devant le Tribunal administratif de Lille les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis à la suite du redressement de la société ; que M. et Mme  font appel du jugement en date du 15 décembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires auxquelles ils ont été assujetttis ;



      Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête :



      Sur la régularité de la procédure d'imposition :



      Considérant que M. et Mme  soutiennent, d'une part, que c'est à tort que le Tribunal a estimé que la commission départementale des impôts étant incompétente, le fait que l'administration ait refusé de la saisir ne pouvait entacher d'irrégularité la procédure suivie et, d'autre part, que l'administration était tenue, pour apprécier les conditions de validité de l'option dont la SARL  de Torcy entendait bénéficier, de mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit ; que, toutefois, ces moyens sont relatifs à la procédure d'imposition de la société, personne juridique distincte de M. et Mme  ; que ces derniers ne peuvent donc se prévaloir d'éventuelles irrégularités entachant ladite procédure ; qu'il suit de là que les moyens susévoqués sont inopérants et doivent dès lors être écartés ;



      Sur le bien-fondé des impositions :



      Considérant qu'aux termes de l'article 239 bis AA du code général des impôts : « Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale artisanale ou agricole, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. Elle cesse de produire ses effets dès que des personnes autres que celles prévues dans le présent article deviennent associées » ; que l'article 46 terdecies B de l'annexe III au code général des impôts dispose : « Pour les sociétés nouvelles, l'option prévue à l'article 239 bis AA du code général des impôts produit immédiatement effet tant en matière de droit d'apport que d'impôt sur les bénéfices, si elle est formulée dans l'acte constatant la création. Cet acte précise alors les liens de parenté entre les associés ; une copie en est adressée au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats » ; qu'aux termes de l'article 8 du même code : « () les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société » ; que, selon l'article 34 dudit code : « Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale » ;



      Considérant, en premier lieu, que les conditions de validité de l'option s'apprécient à la date à laquelle la société en cause entend exercer son droit d'option ; qu'il résulte de l'instruction que, d'une part, lors de la création de la SARL  de Torcy, Mme  n'a fait parvenir à l'administration que la page des statuts de ladite société relative à son objet et, d'autre part, que la lettre en date du 20 octobre 1993 adressée au service et présentée comme une lettre d'option ne comportait que la signature de Mme  en qualité de gérant de la société, et non celle des deux autres associés, M. François  et Mlle Emmanuelle  ; qu'il suit de là que les requérants ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, que la SARL  de Torcy a régulièrement opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes ; que, dans ces conditions, et alors même que contrairement à ce qu'allèguent les requérants, l'administration n'a nullement reconnu, par un mémoire produit devant les premiers juges, avoir reçu une copie complète des statuts de la société, le moyen tiré de la régularité de l'option doit être écarté ;



      Considérant, en second lieu, qu'en vertu des dispositions précitées de l'article 239 bis AA du code général des impôts, peuvent seules opter les SARL familiales qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale ;



      Considérant qu'au cours des années litigieuses, la SARL  de Torcy, qui déclare exercer les activités de location de matériel et de prises de participation, a connu un résultat constamment déficitaire résultant des charges financières comptabilisées et de la déduction 



extra-comptable de la quote-part du déficit provenant de la SNC Rep Torcy alors qu'aucun produit financier n'a été enregistré en dépit des importantes créances détenues par la société requérante ; que, par ailleurs, si cette dernière a loué du matériel médical à la société Rep Torcy pour une durée de cinq ans à compter du 20 décembre 1993, le caractère lucratif de cette activité est, en tout état de cause, accessoire dès lors que la société requérante, qui n'a perçu que trois trimestres de loyers au cours de la période vérifiée, a renoncé à percevoir la majeure partie des loyers et que les stipulations contractuelles ont prévu la cession des biens au bénéfice du preneur pour le franc symbolique ; qu'ainsi, eu égard à la nature des activités exercées, la SARL  de Torcy, qui a principalement pour objet de gérer les parts détenues dans la société Rep Torcy, ne peut être regardée comme ayant une activité commerciale ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction opérée par M. et Mme  des déficits industriels et commerciaux tirés de l'activité de la société susmentionnée de leur revenu global ;



      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme  ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement en date du 15 décembre 2005, le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ;



      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



      Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la somme que 



M. et Mme  demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ;


      DECIDE :



      Article 1er : La requête de M. et Mme Jacques  est rejetée.



      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jacques  et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.



      Copie sera transmise au directeur du contrôle fiscal Nord.


N°06DA00286	2