Vu la requête, enregistrée le 27 août 2004, présentée pour la SOCIETE MJMP, dont le siège est 63 Bd Gorbella à Nice (06100), par Me Rücker ; la SOCIETE MJMP demande à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 0001454 du 19 mai 2004 par lequel le Tribunal administratif de Nice  a rejeté sa demande en décharge ou en réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er juillet 1994 et le 30 juin 1997 ;



       2°) de prononcer la décharge ou la réduction de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes et de constater l'annulation des rehaussements infligés en matière d'impôt sur les sociétés ; 


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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mai 2007,



       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;



- et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ;



       Sur l'étendue du litige : 



       Considérant que, par décision en date du 12 avril 2005 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Alpes Maritimes a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme de 880,70 , du rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période comprise entre le 1er juillet 1996 et le 30 juin 1997 ; que les conclusions de la requête de la SOCIETE MJMP relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;



      	Sur la régularité du jugement attaqué :


      	Considérant qu'aux termes de l'article R.711-2 du code de justice administrative: « Toute partie est avertie, par une notification faite conformément aux articles R 611-3 ou R.611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience. Dans les deux cas, l'avertissement est donné sept jours au moins avant l'audience. Toutefois, en cas d'urgence ce délai peut être réduit à deux jours par une décision expresse du président de la formation de jugement qui est mentionnée sur l'avis d'audience   » ;


      	Considérant que la société MJMP soutient que ni elle, ni son mandataire n'a été convoqué à l'audience du tribunal à laquelle son affaire a été inscrite ; que si le jugement attaqué fait mention de sa convocation, il ne ressort pas des pièces du dossier, notamment en l'absence de l'accusé de réception postal, que la société requérante a reçu cet avis d'audience ; que la société MJMP est dès lors fondée à soutenir que les dispositions précitées de l'article R.711-2 du code de justice administrative ont été méconnues et à demander, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens tenant à la régularité du jugement, l'annulation du  jugement du tribunal ;



       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société MJMP devant le tribunal administratif ;



       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions de la société MJMP relatives à l'impôt sur les sociétés : 



       Sur la régularité de la procédure d'imposition :



       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :



      	Considérant qu'aux termes de l'article L.66 du livre des procédures fiscales : Sont taxés d'office :  3º aux taxes sur le chiffre d'affaires  les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes ; qu'il n'est pas contesté que pour les trois exercices soumis à vérification, la société redevable n'a pas déposé ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée dans les délais légaux ; que, du seul fait de cette carence, l'administration était fondée à appliquer la procédure de taxation d'office ; que le caractère probant ou non probant de sa comptabilité est sans incidence sur la régularité de la  procédure employée ;



      	En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :



      	Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des mentions de la notification de redressement que le vérificateur a, s'agissant de l'impôt sur les sociétés, appliqué la procédure contradictoire ; que dès lors, le moyen invoqué par la société requérante et tiré de l'irrégularité de la procédure de taxation d'office est inopérant ; 



       Sur le bien-fondé des impositions :


      	En ce qui concerne le caractère sincère et probant de la comptabilité : 


      	Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société MJMP n'a pas été en mesure de fournir à la vérificatrice les bandes de caisse de ses recettes ; que le livre des recettes qui retrace chaque jour celles-ci en les ventilant entre les encaissements en espèce, par chèque ou au moyen de tickets restaurant ne peut être regardé comme un document comptable suffisamment probant  dès lors que les chiffres sont systématiquement arrondis à la dizaine de francs supérieur et que ce cahier ne retrace que globalement en fin de journée le montant des recettes ; que la ventilation des recettes n'est pas conforme aux enregistrements qui ont pu par ailleurs être constatés en comptabilité et en banque ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, les discordances relevées entre ce livre et les enregistrements comptables ou bancaires ne peuvent uniquement être expliquées par la prise en compte des tickets restaurant ; que la vérificatrice a également relevé la comptabilisation globale en fin d'exercice des prélèvements d'espèces dans la caisse, rendant ainsi tout contrôle impossible ; qu'en outre la comptabilité ne permet pas d'opérer une ventilation entre les ventes à emporter et les autres recettes ; que contrairement aux affirmations du contribuable, aucun de ces manquements ne peut se justifier par la nature de son exploitation ; que les anomalies ainsi relevées sont de nature à priver la comptabilité de la force probante qui s'attache normalement à des écritures comptables régulièrement tenues ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a écarté la comptabilité de la société MJMP et a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires  sur l'ensemble de la période soumise à vérification ;



      	En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires : 



       Considérant que la société requérante ne conteste pas dans sa globalité la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires mais soutient, d'une part, que la vérificatrice n'a, à tort, retenu aucune perte sur les salades ; qu'il résulte cependant de l'instruction que les salades n'étaient fabriquées qu'à la demande du client et que la vérificatrice n'a retenu en moyenne que cinq ventes par jour sur l'ensemble de la période ; que la société requérante, qui ne propose aucun pourcentage de perte, n'établit pas que le chiffre d'affaires reconstitué sur la vente de salades serait erronée ; que la société qui estime d'autre part, que le pourcentage de perte sur les petits pains servant à la confection des sandwiches, limités à 2 % est insuffisant, n'apporte aucun élément permettant d'admettre le bien fondé de ses prétentions ;



       En ce qui concerne la ventilation du chiffre d'affaires : 



      	Considérant, en second lieu qu'il résulte de l'instruction que la société MJMP a procédé à une ventilation forfaitaire de son chiffre d'affaires entre les ventes à consommer sur place relevant du taux normal de taxe sur la valeur ajoutée et les ventes à emporter relevant du taux réduit de 5,5% ; qu'elle a considéré qu'1/3 de ses ventes relevait du taux normal, les 2/3 restant étant soumis au taux réduit ; que pour justifier cette ventilation forfaitaire, la société requérante se prévaut des dispositions figurant au A II de l'instruction ministérielle 3-C-1-94 du 22 décembre 1993 des paragraphes 12 à 16 de la documentation administrative de base 3 C-3424 dans son édition du 31 août 1994 ; que cependant et en tout état de cause, l'activité de restauration rapide exercée par la société MJMP n'entrait pas dans le champ d'application de cette doctrine réservée aux établissements du secteur « Hamburger » ; que dès lors, il appartenait à la société requérante de déclarer ses recettes en ventilant, sous sa responsabilité, les ventes à consommer sur place et les ventes à emporter et d'en justifier par tout moyen de preuve, notamment par la production de bandes enregistreuses faisant apparaître la ventilation ; que contrairement à ce qu'elle soutient cette ventilation n'est pas impossible et peut être opérée en demandant expressément au client lors de la commande  son intention de consommer sur place ou d'emporter la marchandise ; que la méthode appliquée par la vérificatrice pour déterminer la ventilation des recettes, consistant pour les solides à considérer en fonction de leur nature qu'ils étaient en totalité consommés sur place ou emportés, aboutit à fixer à 36 % les recettes afférentes aux ventes à emporter, tandis que ce pourcentage est de 54 % pour les liquides ; que compte tenu du type d'établissement exploité par la société MJMP, qui comporte 20 places assises en salle et 40 places en terrasse, il n'est pas établi que la ventilation opérée par la vérificatrice serait erronée ; que les quelques attestations de clients produites par la société requérante, établies postérieurement à la période de vérification ne permettent pas d'établir que la méthode de répartition appliquée par le service ne correspondrait pas au fonctionnement réel de l'entreprise ; 



	Sur les pénalités :


      	Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40%, si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80%, s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit, au sens de l'article L.64 du livre des procédures fiscales... » ;


      	Considérant qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que les redressements correspondant à des minorations de recettes résultant de la reconstitution du chiffre d'affaires sont peu importants ; que, d'autre part, la ventilation forfaitaire du chiffre d'affaires entre les ventes à emporter et celles à consommer sur place ne permet pas de caractériser la mauvaise foi de la société requérante qui a seulement appliqué à tort les dispositions d'une instruction administrative ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société MJMP est seulement fondée à demander la décharge des pénalités de mauvaise foi mises à sa charge ; 



       Sur les conclusions de la société MJMP tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante pour l'essentiel soit condamné à payer à la société MJMP la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :


Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 19 mai 2004 est annulé.


Article 2 : La SOCIETE MJMP est déchargée des pénalités de mauvaise foi. 



Article 3 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par la SOCIETE MJMP est rejeté.


Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MJMP et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.


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N°  04MA01890