Vu la requête, enregistrée le 7 février 2006, présentée par Me Planchat pour M. Nawalkumar X, ... ;

      M. X demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0202449 en date du 28 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1995 à 1997 ;

      2°) de le décharger desdites impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais d'instance ;

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 novembre 2008 :

      - le rapport de Mme Massé-Degois, rapporteur ;

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant que M. X relève appel du jugement du 28 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1995 à 1997 à la suite de la vérification de comptabilité de la SNC Ashoka dans laquelle il était associé ;

      Sur la régularité du jugement :

      Considérant que les premiers juges ont estimé que « l'administration était fondée à réintégrer dans les achats servant à la reconstitution du chiffre d'affaires, sans réfaction 

compte-tenu de leur caractère occulte, ceux, non comptabilisés, qui ressortaient du relevé de factures obtenu auprès du fournisseur (...) » ; que, par suite, contrairement à ce que soutient M. X, le tribunal n'a pas omis de répondre au moyen selon lequel un taux de perte devait s'appliquer aux achats non comptabilisés ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant que M. X soutient que l'administration a méconnu le principe des droits de la défense en ne lui précisant pas les modalités de détermination du taux de perte retenu lors de la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant ; que, toutefois, il résulte des notifications de redressement en date des 17 décembre 1998 et 1er mars 1999 adressées à la société Ashoka vérifiée dont il n'est pas contesté qu'elles ont été régulièrement adressées au contribuable, que le vérificateur a indiqué qu'un taux de réfaction de 5,35% représentant 200 bouteilles de vin pour l'année 1995 et qu'un taux de 5% représentant 130 bouteilles de vin pour les années 1996 et 1997 avaient été retenus afin de tenir compte « des offerts, de la consommation personnelle et des employés, de la casse et de l'utilisation, dite exceptionnelle en cas de rupture de stock de vin non dénommé comme vin ordinaire » ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir qu'il n'a pas été suffisamment informé des motifs qui ont conduit l'administration à retenir les taux de 5,35% et 5% ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne le taux de pertes et de consommation :

      Considérant que M. X, pour contester le montant du chiffre d'affaires de la SNC Ashoka reconstitué par l'administration, se borne à faire état d'un taux de perte de 10% en se fondant sur des décisions jurisprudentielles rendues à l'égard d'autres contribuables sans même apporter d'éléments comptables ou extra-comptables tirés des modalités propres d'exploitation du restaurant de nature à démontrer que les taux retenus par le service de 5,35% et 5% ont été sous-estimés ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

      En ce qui concerne les achats sans facture :

      Considérant que M. X, qui soutient que l'administration n'a pas produit d'éléments propres à l'entreprise corroborant l'existence d'achats sans facture, ne conteste toutefois pas que, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, l'administration a obtenu des éléments auprès du fournisseur de vin « Cellier des quatre Tours » faisant apparaître au titre des années 1996 et 1997 des achats de vin sans facture non comptabilisés dont le paiement s'effectuait par des tickets restaurant ou par des chèques des clients ; que, par suite, l'administration était fondée à réintégrer dans les achats servant à la reconstitution du chiffre d'affaires, sans réfaction compte-tenu de leur caractère occulte, ceux, non comptabilisés, qui ressortaient des relevés de factures obtenu auprès du fournisseur précité et dont la réalité et le montant ne sont pas utilement contestés dès lors qu'il n'est pas démontré que cette absence de réfaction sur les achats occultes a eu une incidence sur le montant des redressements ;

      Sur l'application des pénalités de mauvaise foi :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au présent litige : «1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (... ) » ;

      Considérant, qu'ainsi que l'a jugé le tribunal, l'administration a démontré les insuffisances graves et répétées de la comptabilité présentée ainsi que la réalisation d'achats sans facture ; que l'analyse du fonctionnement de l'entreprise a permis d'établir une insuffisance de marge brute déclarée et des versements bancaires sur les comptes professionnels supérieurs aux recettes ; que les résultats reconstitués de la société, fondés sur les conditions propres d'exploitation de l'entreprise, ont fait par ailleurs apparaître d'importantes omissions de recettes sur l'ensemble de la période vérifiée ; que l'ensemble de ces constatations met en évidence l'importance et le caractère répétitif des omissions commises et traduit la volonté délibérée d'éluder l'impôt ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de la mauvaise foi du requérant qui participait, en sa qualité d'associé, au fonctionnement de l'entreprise ; 

      Considérant qu'il résulte de tout de ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, le versement de la somme demandée par M. X de 3000 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Nawalkumar X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

      Copie en sera adressée à Me Planchat et au directeur du contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 06MA00417