Vu l'arrêt n° 325852 du Conseil d'Etat du 27 juillet 2012 annulant les articles 1 et 2 de l'arrêt n° 07MA01555 du 20 janvier 2009 de la présente Cour en ce qu'ils prononcent la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et des pénalités afférentes réclamées à M. D...au titre de l'année 1998, et renvoyant le dossier dans cette mesure ;

       Vu la requête, enregistrée le 2 mai 2007, présentée pour M. C... D..., demeurant..., USA par Me DiDio ; 

       M. D... demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0205698 du 8 mars 2007 par lequel le tribunal administratif de Montpellier n'avait que partiellement fait droit à sa demande de décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes, qui lui étaient réclamés au titre des années 1995 à 1998 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article                   L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mars 2013,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur l'étendue du litige : 

       1. Considérant que le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 8 mars 2007 a déchargé les suppléments d'impôt sur le revenu assignés à M. D...au titre de l'année 1995 ; que sur appel de M.D..., la présente Cour a déchargé les suppléments d'impôt sur le revenu de l'année 1998, au motif qu'en raison du délai de dépôt des déclarations de revenus, étendu pour les professionnels jusqu'au 3 mai 1999, la notification du 29 mars 1999 ainsi que l'avis d'examen de situation fiscale personnelle du 31 mars 1999 étaient intervenus prématurément car antérieurement à l'expiration du délai de dépôt des déclarations, circonstance de nature à rendre irréguliers les redressements notifiés au titre de l'année 1998 en matière de traitements et salaires et de revenus de capitaux mobiliers, objet de la notification du 29 mars 1999, et en matière de revenus d'origine indéterminée, objet de la notification du 3 septembre 1999 faisant suite à l'avis de vérification irrégulier du 31 mars 1999 ; 

       2. Considérant que dans son arrêt du 27 juillet 2012, le Conseil d'Etat a annulé la décharge prononcée pour l'année 1998, jugeant que M. D...devait, comme il l'a fait, déposer sa déclaration de revenu global de l'année 1998 avant le 15 mars 1999, et a renvoyé, dans cette mesure, l'affaire devant la présente Cour ; qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la décharge prononcée par le tribunal pour l'année 1995, ni sur le maintien des impositions supplémentaires des années 1996 et 1997, non invalidées par le Conseil d'Etat ; que restent en litige les suppléments d'impôt sur le revenu notifiés pour 1998 dans la catégorie des traitements et salaires, revenus de capitaux mobiliers, et revenus d'origine indéterminée ;

       3. Considérant que par adoption des motifs du jugement et de l'arrêt, le domicile fiscal de M. D...est la France au titre de l'année 1998 restant seule en litige ;  

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant que M. D...étant reconnu fiscalement domicilié..., sont inopérants les moyens tirés de la non-invitation à désigner un représentant fiscal en France, du caractère prématuré de la proposition de rectification du 29 mars 1999 eu égard au report de délai au 15 mai pour les non-résidents, de la compétence exclusive de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de Paris, et de l'inapplicabilité des contributions sociales ; 

       S'agissant du dépaysement demandé en faveur de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires d'un autre département :

       5. Considérant que le dépaysement d'un différend devant une CDI autre que celle territorialement compétente n'est pas un droit ; qu'il est constant que le refus d'un tel dépaysement n'est pas un acte susceptible de recours ; que le requérant ne s'est pas trouvé privé d'une garantie de procédure, dès lors que la CDI de l'Hérault a été valablement saisie suite à la décision du président du tribunal administratif de Montpellier du 14 juin 2000, et a valablement statué dans sa séance du 22 juin 2000, dans le complet respect de la procédure ; que M. D...a vu, par conséquent, ses droits de la défense préservés ; 

       S'agissant du caractère prématuré de la proposition de rectification et de l'avis de vérification eu égard au délai de dépôt des déclarations pour les professionnels titulaires de revenus catégoriels : 

       6. Considérant que l'arrêt du Conseil d'Etat juge que ces deux actes de procédure du 29 et 31 mars 1999 n'étaient pas prématurés eu égard à la nature des revenus perçus, qui ne sont pas des bénéfices industriels et commerciaux, ni des bénéfices non commerciaux, ni des bénéfices agricoles, mais des revenus de capitaux mobiliers et des traitements et salaires, dont la déclaration devait être déposée le 15 mars 1999, ce qui a d'ailleurs été fait ;

       S'agissant de la régularité de l'envoi de la lettre de demande d'éclaircissements et de justifications du 5 juillet 1999 au titre des revenus de 1998 :

       7. Considérant que lors de la visite domiciliaire du 28 août 1998 dans la résidence de M. D... à Cap d'Agde, il a été saisi dans le coffre-fort une somme de 2 400 000 F en espèces et des fiches de recettes journalières démontrant une minoration massive des recettes de la discothèque l'Amnesia au Cap d'Agde, notamment pour l'année 1998 ; que ces documents détaillaient en effet les recettes réelles, le chiffre d'affaires déclaré, et prévoyaient une répartition de la différence en deux parts ; que ces fiches ont montré que pour la période de janvier 1998 à mi-août 1998, le chiffre d'affaires déclaré avait été minoré de 2,7 MF ; que ces investigations montrent que les masses financières en cause, similaires, ont été mouvementées sur la même période, 1998, et traduisent l'existence d'un flux de fonds entre la société de M.D..., gérant de la SARL l'Amnesia, et son coffre personnel, confirmant qu'il est raisonnable de faire le lien entre les deux masses de fonds et d'en conclure que l'intéressé pouvait avoir des revenus plus élevés que ceux déclarés au titre de cette année (dont il est constant qu'ils ne sont pas supérieurs à 20 000 F pour chacune des années sous contrôle) ; 

       8. Considérant, par suite, que M. D...ne peut affirmer que le vérificateur n'a engagé aucune recherche tendant à démontrer l'existence d'un déséquilibre entre les ressources connues et les disponibilités ainsi découvertes ; que s'il est vrai que le service ne peut tenir compte des sommes découvertes dans un coffre s'il n'est pas en mesure de justifier de la date de leur entrée dans le patrimoine du contribuable, il est fondé à les retenir si les recherches entreprises prouvent leur entrée dans le patrimoine durant les années vérifiées ; qu'en l'espèce, en raison de la concordance des dates entre, d'une part, la dissimulation de recettes chez..., ",), ; que M. D...ne peut reprocher au service de n'avoir pas analysé ses comptes bancaires ou d'associés pour mettre en évidence des " flux " au lieu de taxer un " stock ", dès lors qu'aucun compte bancaire n'était connu ainsi que l'affirme l'administration en défense, ce qui a nécessité l'élaboration d'une balance espèces ; que la disproportion révélatrice d'une sous-imposition est largement mise en évidence par la discordance entre ce montant de 2,4 MF et le niveau des revenus déclarés annuellement, et par les résultats du contrôle de la SARL l'Amnesia ;

       9. Considérant que la demande du 5 juillet 1999 est régulière ; que faute de réponse à cette demande, la procédure de taxation d'office de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales est régulière ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       10. Considérant qu'aucun des motifs invoqués par le requérant (défaut de demande de désignation d'un représentant fiscal, irrégularité de la lettre 2172 ou de la saisine de la CDI) ne s'oppose à la mise en oeuvre d'une procédure de taxation d'office ; que le rappel de 2,4 MF en base notifié pour 1998 dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée n'est pas autrement contesté ;

       S'agissant de l'avantage en nature :

       11. Considérant qu'en application des dispositions de l'article 82 du code général des impôts, le salaire imposable est augmenté de " tous les avantages en argent ou en nature accordés en sus des salaires... " ; que la mise à disposition d'un logement par l'employeur constitue ainsi un avantage en nature imposable chez... ; qu'il est constant que la SARL l'Amnesia a, comme elle en a la faculté, mis à la disposition de M. D..., notamment durant toute l'année 1998, une villa au Cap d'Agde ; que ne sont pas en discussion les circonstances que cette villa lui soit ou non nécessaire, ou qu'il ne l'utilise que durant la période estivale, ou qu'il serait plus opportun de la louer sur une période annuelle plutôt que durant l'été seul ; qu'une telle mise à disposition constitue, quelles que soient ses modalités et sa justification, un avantage en nature imposable dans la catégorie traitements et salaires, pour un montant de 78 210 F dont le calcul n'est pas contesté ;

       S'agissant des revenus de capitaux mobiliers de 1998 :

       12. Considérant que lors de la visite domiciliaire effectuée en application de l'article L. 16B du livre des procédures fiscales, ont été saisis les statuts de l'association Casba et les relevés de son compte bancaire ouvert à la banque Courtois, indiquant divers versements en espèces au cours des années 1995 à 1998, ainsi qu'il ressort des extraits de notifications produits ; que des rappels d'impôt sur les sociétés et de TVA ont été effectués auprès des deux associations au titre des années 1995 à 1998, indiquant que ces versements, mis à disposition du président des associations, M.D..., constituaient des revenus distribués imposables au sens de l'article 109-1°-1 du code général des impôts entre ses mains à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       Sur les pénalités :

       13. Considérant que la motivation des pénalités de mauvaise foi telle qu'énoncée dans la notification du 3 septembre 1999, en tant qu'elle se rapporte aux suppléments d'impôt dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, souligne " la nature et l'importance du solde créditeur non justifié de la balance des espèces pour 1998 " ; qu'une telle formulation suffit à prouver l'intention d'éluder l'impôt et l'absence de bonne foi ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a partiellement rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme quelconque au titre des frais exposés par M. D...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2: Le présent arrêt sera notifié à M. C... D...et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 12MA03576