Vu la requête, enregistrée le 4 avril 2013, présentée pour la commune de Boussières-sur-Sambre, représentée par son maire en exercice, par Me A...B...; 

       La commune de Boussières-sur-Sambre demande à la cour :

       1°) à titre prinicipal, d'annuler le jugement n° 0905971 du 29 janvier 2013 en ce que le tribunal administratif de Lille l'a condamnée à verser à la société Bascop, par son article 1er, la somme de 74 741,74 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2009 et, par son article 2, la somme de 5 579,34 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2009 ;

       2°) de rejeter la demande de la société Bascop ;

       3°) à titre subsidiaire, de condamner Mme D...C...à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre au bénéfice de la société Bascop ;

       4°) dans tous les cas, de mettre à la charge solidaire de la société Bascop et de Mme C... la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, approuvant le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Bertrand Baillard, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Hubert Delesalle, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Eric Forgeois, avocat de la commune de Boussières-sur-Sambre, et de Me Marion Peretti, avocat de la SAS Entreprise Bascop ; 

       1. Considérant que, par deux actes d'engagement signés le 11 avril 2007 et acceptés par la commune de Boussières-sur-Sambre le 2 octobre suivant, la SAS Entreprise Bascop a obtenu les lots nos 1 " Aires minérales " et 3 " Espaces verts " de l'opération de réaménagement des abords de l'église et de la mairie ; qu'estimant que l'entreprise avait abandonné le chantier relatif au lot n° 1, le maire de la commune lui a adressé deux mises en demeure, par courriers des 9 janvier et 9 février 2008, avant de prononcer, le 25 février suivant, la résiliation du marché afférent à ce lot, aux frais et torts de la société, décision confirmée par un nouveau courrier du 8 mars 2008 ; que la commune de Boussières-sur-Sambre relève appel du jugement du 29 janvier 2013 du tribunal administratif de Lille en tant qu'il l'a condamnée, par ses articles 1er et 2, à verser à la SAS Entreprise Bascop, d'une part, la somme de 74 741,74 euros en règlement des travaux effectués au titre du lot n° 1 et, d'autre part, la somme de 5 579,34 euros en réparation du préjudice résultant pour la société de la résiliation du même lot et en tant qu'il a rejeté, par son article 6, ses conclusions d'appel en garantie dirigées contre le maître d'oeuvre ; que la SAS Entreprise Bascop demande, par la voie de l'appel incident, la réformation de l'article 2 du jugement en tant qu'il a limité l'indemnisation du préjudice résultant de la résiliation du contrat relatif au lot n° 1 ; 

       Sur la recevabilité de la demande présentée par la SAS Entreprise Bascop devant le tribunal administratif de Lille :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux, dans sa rédaction applicable au marché conclu entre la SAS Entreprise Bascop et la commune de Boussières-sur-Sambre : " 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 16 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit (...) / 49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée, ou la résiliation du marché peut être décidée (...) / 49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être, soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. / Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge. / En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable (...). Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. / 49.5. L'entrepreneur dont les travaux sont mis en régie est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants. / Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques. / 49.6. Les excédents de dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance. / Dans le cas d'une diminution des dépenses, l'entrepreneur ne peut en bénéficier même partiellement " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le cocontractant de l'administration dont le marché a été résilié à ses frais et risques ne peut obtenir le décompte général de ce marché, en vue du règlement des sommes dues au titre des travaux exécutés, qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ; que les conclusions présentées au juge du contrat en vue d'obtenir le règlement des sommes contractuellement dues avant le règlement définitif du nouveau marché sont ainsi irrecevables ; que ces dispositions, applicables lorsque le marché a été régulièrement résilié, ne font cependant pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié ; 

       4. Considérant que les conclusions de la SAS Entreprise Bascop devant le tribunal administratif de Lille tendaient, d'une part, à l'indemnisation du préjudice consécutif à la décision de résiliation prise à son encontre par la commune de Boussières-sur-Sambre et qu'elle estime illégale et, d'autre part, au règlement des dettes contractuelles ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 3 que ces conclusions sont recevables en l'absence même de décompte général du marché ; que, en tout état de cause, un projet de décompte final a été établi le 15 février 2008 ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Boussières-sur-Sambre doit être écartée ;

       Sur la résiliation du marché aux frais et risques de la SAS Entreprise Bascop et ses conséquences :

       En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : " -1 (...) lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit (...) ; / -2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée. (...) ; / -4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être soit simple soit aux frais et risques de l'entrepreneur (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux (...) / -6. Les excédents des dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance " ;

       6. Considérant que l'article 5 de l'acte d'engagement relatif au lot n° 1 " Aires minérales " a fixé le délai d'exécution des travaux à quatre-vingt-dix jours calendaires à compter de la date retenue par l'ordre de service prescrivant leur commencement ; que, si un premier ordre de service n° 1 notifié le 31 août 2007 à la SAS Entreprise Bascop a prescrit un début des travaux au 10 septembre suivant, cette mesure n'a pu commencer à faire courir le délai d'exécution du marché dès lors qu'à cette date, la commune de Boussières-sur-Sambre, personne responsable du marché, n'avait pas encore signé le marché valant acceptation de l'offre de la société ; que la commune ayant signé le marché le 2 octobre 2007, le délai d'exécution a commencé à courir le 8 novembre 2007, date à laquelle un nouvel ordre de service n° 1 du maître d'oeuvre a été notifié à la société pour le lot n° 1 ; qu'alors que le délai de quatre-vingt-dix jours n'était pas épuisé, le maître d'oeuvre a notifié, le 11 décembre 2007, à la SAS Entreprise Bascop un ordre de service n° 2 tendant à l'interruption des travaux à compter du lendemain ; qu'aucun nouvel ordre de service n'a ordonné la reprise du chantier ; que si le maire de Boussières-sur-Sambre a pris l'initiative de mettre en demeure la SAS Entreprise Bascop de reprendre le chantier, par deux courriers des 9 janvier et 9 février 2008, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise ainsi que des comptes rendus des réunions de chantier des 22 et 29 janvier et du 9 février 2008, que, d'une part, la SAS Entreprise Bascop avait réalisé les travaux conservatoires de première urgence et n'avait pas renoncé à exécuter le chantier, et que, d'autre part, les travaux de la société Forclum, sous-traitant de l'entreprise Partenaire Elec, titulaire du lot n° 2, à l'origine de l'interruption du chantier, n'ont été achevés que mi-janvier 2008 ; qu'en outre, la société a répondu à chacune des mises en demeure qui lui avaient été adressées par courriers des 16 janvier et 12 février 2008 ; que, dès lors, la SAS Entreprise Bascop n'avait pas, à la date de la résiliation intervenue le 25 février 2008, abandonné le chantier et commis le manquement qui lui est reproché ; que, par suite, cette société est fondée à soutenir que la résiliation du marché à ses torts et frais n'est pas justifiée ;

       En ce qui concerne le paiement du solde des travaux exécutés par la SAS Entreprise Bascop :

       7. Considérant que la résiliation aux frais et risques du titulaire du marché ne privant pas celui-ci du droit au règlement par la personne publique cocontractante des dettes contractuelles à son égard, la SAS Entreprise Bascop a droit au paiement des sommes dues au titre des travaux qu'elle a effectués pour l'exécution du marché en litige à la date de la mesure de résiliation ; que, ainsi que le confirme l'expert, la société Bascop justifie par la production de trois certificats de paiement, datés des 11 et 16 janvier 2008 et du 5 mars 2008, avoir droit au paiement d'une somme totale de 74 741,74 euros ;

       8. Considérant que, compte tenu de ce qui a été dit au point 6 et en l'absence de retard dans l'exécution des travaux, aucune pénalité ne saurait être imputée à la SAS Entreprise Bascop à ce titre ; que cette dernière ne doit pas davantage supporter les conséquences onéreuses de la mesure de résiliation, laquelle n'était pas fondée ; que, dès lors, la commune de Boussières-sur-Sambre ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 49-6 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux pour que sa dette soit compensée par les dépenses engagées pour la poursuite du chantier par une autre entreprise ;

       En ce qui concerne le manque à gagner subi par la SAS Entreprise Bascop :

       9. Considérant qu'en l'absence de toute faute de sa part, la SAS Entreprise Bascop a droit à la réparation intégrale du préjudice résultant de la résiliation du contrat du 25 février 2008 et compensant tant la perte subie que le gain manqué ;

       S'agissant du lot n° 1 :

       10. Considérant que l'indemnisation du manque à gagner de la SAS Entreprise Bascop doit être exclusivement calculée sur la base de la marge nette qu'aurait engendrée la complète exécution des prestations prévues par le marché résilié, et non, comme le demande la société et ainsi que l'a retenu l'expert, sur la base de la marge semi-brute après déduction des frais de personnel ; que le tribunal administratif de Lille a retenu un taux de marge nette de 3 %, lequel n'est pas en lui-même critiqué par l'entreprise ; que, dès lors, le préjudice résultant du manque à gagner relatif au lot n° 1 a pu justement être évalué à la somme de 5 579,34 euros ; que, par suite, la SAS Entreprise Bascop n'est pas fondée à demander que cette somme soit portée à 79 599 euros correspondant au montant du manque à gagner évalué par l'expert ; que la SAS Entreprise Bascop ne peut davantage demander que la somme de 5 579,34 euros soit majorée de la taxe sur la valeur ajoutée dès lors que le manque à gagner ainsi indemnisé ne constitue pas la contrepartie d'une prestation directe d'une livraison de biens à titre onéreux, au sens des dispositions de l'article 256 du code général des impôts ; 

       S'agissant du lot n° 3 :

       11. Considérant qu'il est constant que la SAS Entreprise Bascop n'a pas exécuté les travaux relatifs au lot n° 3 dont l'acte d'engagement, signé par l'entreprise le 11 avril 2007, avait été accepté par la commune le 2 octobre suivant ; que, si, en outre, le maire de la commune de Boussières-sur-Sambre a demandé à l'entreprise ses intentions quant à la réalisation de ce lot par un courrier notifié le 26 mars 2008 et auquel était joint l'ordre de service n° 1, signé par le maître d'oeuvre le 17 mars précédent, la SAS Entreprise Bascop n'a pas donné suite à ce courrier, ni contresigné l'ordre de service ; que, dès lors, le manque à gagner résultant de l'inexécution du contrat relatif au lot n° 3 ne trouve pas son origine dans la résiliation du contrat portant sur le lot n° 1 mais dans le comportement de la société ; que, par suite, la demande indemnitaire concernant ce lot doit être rejetée ;

       En ce qui concerne les conclusions d'appel en garantie de la commune contre le maître d'oeuvre :

       12. Considérant, en premier lieu, que la somme que la commune de Boussières-sur-Sambre a été condamnée à verser à la SAS Entreprise Bascop représente, d'une part, le montant des travaux, dont la commune a finalement bénéficié, réalisés par l'entreprise et pour lesquels elle n'avait pas été payée et, d'autre part, le manque à gagner subi par la SAS Entreprise Bascop du fait de la résiliation unilatérale du marché par la commune ; que la faute qui résulterait de la carence du maître d'oeuvre dans la direction des travaux, consistant notamment dans sa décision d'enjoindre au titulaire du marché d'interrompre le chantier sans en avoir avisé la commune puis de s'être abstenu de donner l'ordre à l'entreprise de reprendre le chantier, n'est pas la cause directe et certaine de la mesure de résiliation du marché et des conséquences financières qui en sont résultées pour la SAS Entreprise Bascop ;

       13. Considérant, en second lieu, qu'aucune somme n'ayant été versée à la SAS Entreprise Bascop au titre du lot n° 3, la commune de Boussières-sur-Sambre ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir du comportement fautif du maître d'oeuvre qui résulterait de l'absence de " diligences " de sa part concernant ce lot ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Boussières-sur-Sambre n'est pas fondée à demander que MmeC..., maître d'oeuvre, la garantisse des sommes que le tribunal administratif de Lille l'a condamnée à verser à la SAS Entreprise Bascop ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Boussières-sur-Sambre n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille l'a condamnée à verser à la SAS Entreprise Bascop les sommes de 74 741,74 euros et de 5 579,34 euros assorties des intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2009 ; que la SAS Entreprise Bascop n'est pas davantage fondée à demander la réformation du jugement en tant qu'il fixe le montant de la condamnation prononcée en sa faveur ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées à ce titre par la commune de Boussières-sur-Sambre qui est la partie perdante dans la présente instance ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la commune de Boussières-sur-Sambre la somme que demande la SAS Entreprise Bascop au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la commune de Boussières-sur-Sambre est rejetée.

       Article 2 : Les conclusions de la SAS Entreprise Bascop présentées par la voie de l'appel incident ainsi que celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Boussières-sur-Sambre, à la SAS Entreprise Bascop et à Mme D...C....

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N°13DA00495	2