Vu la requête, enregistrée le 2 février 2012, présentée pour M. et Mme B...D..., demeurant au..., par Me A... ; M. et Mme D... demandent à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 1006714 du 30 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant au sursis à statuer et à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;  

       2° de surseoir à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale ; 

       3° de prononcer la décharge de l'imposition contestée pour un montant de 36 934 euros ; 

       4° de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que : 

       - les pièces, auditions et interrogatoires issus de l'instruction pénale permettent de mettre en cause les affirmations de fictivité et de surfacturation émises par l'administration et justifient de surseoir à statuer, le dénouement de la procédure pénale étant proche ; 

       - la proposition de rectification est insuffisamment motivée ;     

       - si l'administration considère qu'une demande d'agrément aurait dû être présentée auprès du  directeur des services fiscaux, cette position résulte de l'instruction 4 H-2-07 du 30 janvier 2007, mais qu'à la date de l'investissement il convenait d'appliquer l'alinéa 2 du II l'article 199 undecies B du code général des impôts selon lequel le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de la société en participation (SEP) et non de l'entreprise exploitante ; les seuils au niveau de l'exploitant et au niveau de la SEP ne sont pas cumulatifs ; ainsi l'agrément n'était pas nécessaire ; 

       - s'agissant du fait générateur de l'investissement, celui-ci a été réalisé en 2005 ; que l'administration méconnaît la différence entre les notions de réalisation et de livraison ; que, par ailleurs, selon la réponse ministérielle C...du 19 janvier 1989, la livraison n'implique pas une remise matérielle de la marchandise vendue mais seulement la maîtrise, par l'acquéreur, des biens vendus, qui peut résulter du seul consentement des parties ; en tout état de cause l'investissement pourrait être admis au titre de 2006 ; 

       - il n'y a pas surfacturation de l'investissement ;  

       - l'administration a méconnu le principe général du droit communautaire de proportionnalité ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mars 2013 :

       - le rapport de M. Delage, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ; 

       1. Considérant que M. et Mme D...sont associés des sociétés en participation (SEP) Pivoine 1 à Pivoine 5, gérées par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) SGI sise à Saint-Denis de la Réunion ; qu'ils ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces au titre de l'année 2005, à l'occasion duquel le service a remis en cause le bénéfice de la réduction d'impôt accordée au titre des investissements défiscalisés dans le cadre de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que les contribuables ont contesté devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise la cotisation supplémentaire à l'imposition sur le revenu en ayant résulté au titre de l'année 2005 ; qu'ils relèvent appel du jugement du 30 novembre 2011 par lequel le tribunal a rejeté leur demande ; 

       Sur la demande de sursis à statuer : 

       2. Considérant que si les requérants font valoir que l'EURL SGI a déposé plainte avec constitution de partie civile pour faux, usage de faux, délit d'escroquerie et association de malfaiteurs, l'issue de cette procédure pénale est en tout état de cause sans influence sur le bien-fondé des impositions en litige ; qu'au demeurant le juge administratif, qui dirige seul l'instruction, n'est tenu par aucune disposition législative ou réglementaire de surseoir à statuer sur la requête dans l'attente de la décision à intervenir dans une instance pénale ; que la demande susvisée doit donc être rejetée ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ; qu'eu égard aux modalités selon lesquelles sont imposés les résultats des sociétés de personnes visées à l'article 8 du code général des impôts, lorsque des redressements sont notifiés à une société en participation, l'administration n'est pas tenue, pour opérer les rectifications du revenu global d'un associé résultant, à concurrence de ses droits dans la société, du rehaussement des bénéfices de celle-ci, de suivre à son égard une procédure contradictoire ; qu'elle a seulement l'obligation de notifier à chaque associé, à proportion de ses droits, sa quote-part des rehaussements des bénéfices de la société ; 

       4. Considérant que la proposition de rectification en date du 24 octobre 2008 précise la nature, le montant, ainsi que les motifs des rehaussements envisagés au titre de l'impôt sur le revenu,  et mentionne au surplus les articles du code général des impôts servant de base légale à ces redressements ; qu'il est également fait référence aux procédures de rectifications des SEP Pivoine 1, 2, et 5, lesquelles figurent en annexe à la proposition contestée ; que cette motivation était suffisante pour permettre aux contribuables de présenter des observations ; que, pour contester le caractère suffisant de la motivation de ce document, les requérants ne peuvent utilement critiquer la pertinence de ses énonciations ni invoquer un jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion qui est sans incidence sur ladite motivation ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ne peut donc qu'être écarté ; 

       5. Considérant, en second lieu, qu'à supposer même que les requérants aient entendu contester la procédure d'imposition en faisant valoir que la proposition de rectification n'était pas assortie des pièces justificatives de ses énonciations, ils n'établissent ni même n'allèguent avoir demandé la communication d'une copie des documents ou renseignements mentionnés dans ce document ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer  (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 C de l'annexe II au même code : "  La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée...  " ; qu'en application de ces dispositions, le fait générateur du droit à déduction est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans le département d'outre-mer ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL SGI, qui a pour activité principale la réalisation d'investissements industriels de défiscalisation, rassemblait des fonds pour la réalisation de ces investissements au travers de société en participation ou de société en non collectif ; qu'elle était, notamment, chargée, pour le compte des SEP Pivoine 1, 2 et 5, d'acheter du matériel industriel et de le mettre en location à l'Île de La Réunion ; que pour remettre en cause le bénéfice de la réduction d'impôt prévue par les dispositions précitées du code général des impôts, le service a relevé, s'agissant de la SEP Pivoine 1, que les investissements relatifs à la ligne de fabrication de pâtes alimentaires ont été réalisés seulement à compter du 12 octobre 2006 et qu'en outre les matériels n'avaient été productifs ni en 2005 ni même en 2006 et 2007 du fait de l'absence d'activité de la société Montiferropasta avec laquelle l'EURL SGI avait conclu un contrat de location ; qu'en outre, le service a considéré que les investissements en cause auraient dû donner lieu à un agrément préalable qui n'a pas été délivré et que le fournisseur avait surfacturé les matériels en cause ; que, s'agissant de l'acquisition par l'EURL SGI, pour le compte des sociétés en participation Pivoine 2 et 5, d'une plieuse hydraulique, d'une cintreuse hydraulique ainsi que d'une tour d'outillage, le service a constaté à l'occasion de la vérification de comptabilité de l'EURL SGI et de la société RCM, laquelle était réputée exploiter les matériels en cause, l'inexistence des biens affectés aux SEP et le caractère fictif de la facture présentée pour leur acquisition ; 

       8. Considérant, en premier lieu, que les requérants ne contestent pas utilement l'absence de caractère productif ou l'inexistence des investissements susdécrits en se bornant à invoquer un jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion rendu dans l'instance opposant l'EURL SGI et l'EURL " Bourbon machine à bois et aluminium " qui se borne à mentionner " qu'il n'est pas démontré que les matériels vendus à la SGI (...) n'auraient pas été livrés " ; que le procès-verbal de réception de ce matériel dont se prévalent également les requérants, établi à l'Ile-Maurice le 11 avril 2005 et qui ne fait mention ni de lieu ni de date, ne contredit pas les constatations du service selon lesquelles la société Montifferopasta n'exerçait depuis sa création aucune activité de production, la ligne de production n'ayant jamais été mise en service ; que les requérants ne peuvent pas davantage se prévaloir des critères définis par l'article 1606 du code civil caractérisant la délivrance des effets mobiliers, qui sont sans incidence sur le bénéfice de l'avantage fiscal en litige prévu à l'article 199 undecies B du code général des impôts ; qu'ainsi, sur le terrain de la loi fiscale, pour ces seuls motifs, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la contestation des requérants portant sur l'absence de nécessité d'un agrément préalable, l'administration était fondée à refuser aux intéressés le bénéfice de la réduction d'impôt litigieuse ;    

       9. Considérant, en deuxième lieu, que si les requérants font état d'une interprétation administrative qui serait contenue dans une réponse ministérielle du 19 janvier 1989 à M.C..., député, ils ne produisent pas ladite réponse, malgré une demande en ce sens, et n'apportent pas les précisions suffisantes pour permettre à la Cour d'apprécier le bien-fondé de leur argumentation ; 

       10. Considérant, en troisième et dernier lieu, que le principe de proportionnalité, issu du droit communautaire, ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit communautaire ; que tel n'est pas le cas en l'espèce s'agissant de la réduction d'impôt en litige ; que le moyen tiré de la méconnaissance de ce principe doit donc être écarté comme inopérant ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D... ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme D... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D... est rejetée.

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N° 12VE00425