Vu la requête, enregistrée le 11 mars 2011, présentée pour la SOCIETE UNIBAIL RODAMCO, dont le siège est 7, place du Chancelier Adenauer à Paris (75116), par

Me Berger-Picq, avocat ; 

       La SOCIETE UNIBAIL RODAMCO demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0708227 du 24 février 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la restitution, à hauteur de 649 386 euros, des droits de taxe sur la valeur ajoutée acquittés au titre de l'année 2000 ; 

       2°) d'ordonner la restitution de la somme de 649 386 euros acquittée au titre de l'année 2000 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que l'arrêt du 29 avril 2004, aff. 77/01, EDM de la Cour de justice des Communautés européennes, rendu sur renvoi préjudiciel d'une juridiction portugaise, a révélé que les critères relatifs au caractère accessoire des opérations financières fixés par l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction en vigueur étaient incompatibles avec l'article 19 de la sixième directive 77/388/CEE du 17 mai 1977, ce dont atteste d'ailleurs la modification ultérieure de la rédaction de l'article 212 ; que, cet arrêt de la CJCE constitue une décision juridictionnelle révélant l'incompatibilité des dispositions françaises à une norme de droit supérieur, au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction en vigueur et un évènement au sens de l'article R.* 196-1 c. du livre des procédures fiscales, de sorte que sa réclamation présentée le 18 décembre 2006 au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2000 était recevable ; qu'en effet, les dispositions portugaises jugées contraires à l'article 19 de la sixième directive 77/388/CEE dans l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 29 avril 2004 aff. 77/01, EDM étaient comparables à celles de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction en vigueur ; 

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la sixième directive 77/388/CE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêt du 29 avril 2004, 77/01 " EDM ", de la Cour de justice des Communautés européennes ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 février 2013 :

       - le rapport de Mme Vinot, président assesseur,

       - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public,

       - les observations de Me Berger-Picq pour la SAS UNIBAIL RODAMCO ;

       Considérant que la SAS UNIBAIL RODAMCO exerce des activités de crédit-bail immobilier, soumise à la taxe sur la valeur ajoutée, et de location, pour laquelle elle a opté pour l'assujettissement à cette taxe, et réalise des opérations financières exonérées de la taxe ; que, par une réclamation présentée le 18 décembre 2006 et reçue le 22 décembre 2006, la société requérante a sollicité la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée au cours de l'année 2000 à concurrence de 649 386 euros en faisant valoir que la taxe en cause avait grevé les dépenses concourant exclusivement à la réalisation des opérations financières et les dépenses mixtes ; que l'administration fiscale a rejeté sa réclamation au motif qu'elle était irrecevable du fait de sa tardiveté ; que la SAS UNIBAIL RODAMCO relève appel du jugement du 24 février 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de restitution de la taxe litigieuse pour ce même motif ;

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant qu'à l'appui de la fin de non-recevoir qu'elle opposait en défense devant le tribunal administratif à la demande de restitution de taxe sur la valeur ajoutée présentée par la SAS UNIBAIL RODAMCO, l'administration fiscale a excipé de la tardiveté de la réclamation notifiée le 22 décembre 2006 par la société ; que, pour justifier de la recevabilité de sa réclamation la société requérante soutient que, pour le calcul initial de ses droits à déduction, il a été fait application des dispositions de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans leur rédaction applicable, non conforme à la sixième directive 77/388/CE du 17 mai 1977 qui constitue une règle de droit supérieure au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, et que l'arrêt du 29 avril 2004, 77/01, " EDM ", de la Cour de justice des Communautés européennes, rendu sur renvoi préjudiciel d'une juridiction portugaise, qui a révélé la non-conformité des dispositions dudit article 212, constitue un évènement au sens du c) de l'article R.* 196-1 du même livre ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du troisième alinéa de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales : " Sont instruites et jugées selon les règles du présent chapitre toutes actions tendant à la décharge ou à la réduction d'une imposition ou à l'exercice de droits à déduction, fondées sur la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure. " ; qu'aux termes du quatrième alinéa du même article, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-281 du 25 mars 2004 applicable au présent litige en vertu du II de l'article 117 de la loi de finances n° 2005-1719 du 31 décembre 2005 dès lors qu'est invoquée la non-conformité d'une règle de droit à une norme supérieure révélée par une décision juridictionnelle intervenue antérieurement au 1er janvier 2006 : " Lorsque cette non-conformité a été révélée par une décision juridictionnelle ou un avis rendu au contentieux, l'action en restitution des sommes versées ou en paiement des droits à déduction non exercés (...) ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la quatrième année précédant celle où la décision ou l'avis révélant la non-conformité est intervenu " ; qu'aux termes de l'article R.* 196-1 du livre des procédures fiscales : " Pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts doivent être présentées à l'administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas (...) / c) De la réalisation de l'événement qui motive la réclamation " ; 

       Considérant que seules les décisions de la Cour de justice de l'Union européenne retenant une interprétation du droit de l'Union qui révèle directement une incompatibilité avec ce droit d'une règle applicable en France sont de nature à constituer le point de départ du délai dans lequel sont recevables les réclamations motivées par la réalisation d'un événement, au sens et pour l'application de l'article R.* 196-1 du livre des procédures fiscales, et de la période sur laquelle l'action en restitution peut s'exercer en application de l'article L. 190 du même livre ; qu'en principe, tel n'est pas le cas d'arrêts de la Cour de justice concernant la législation d'un autre Etat membre, sous réserve, notamment, de l'hypothèse dans laquelle une telle décision révélerait, par l'interprétation qu'elle donne d'une directive, la transposition incorrecte de cette dernière en droit français ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 17 de la sixième directive 77/388/CE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 : " (...) 2. Dans la mesure où les biens et services sont utilisés pour les besoins de ses opérations taxées, l'assujetti est autorisé à déduire de la taxe dont il est redevable : a) la taxe sur la valeur ajoutée due ou acquittée pour les biens qui lui sont ou lui seront livrés et pour les services qui lui sont ou lui seront rendus par un autre assujetti (...) 5. En ce qui concerne les biens et les services qui sont utilisés par un assujetti pour effectuer à la fois des opérations ouvrant droit à déduction (...) et des opérations n'ouvrant pas droit à déduction, la déduction n'est admise que pour la partie de la taxe sur la valeur ajoutée qui est proportionnelle au montant afférent aux premières opérations (...) " ; qu'aux termes de l'article 19 de cette directive : " Le prorata de déduction prévu par l'article 17.5, premier alinéa, résulte d'une fraction comportant : - au numérateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction (...), - au dénominateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction (...) /(...) 2. Par dérogation au paragraphe 1, il est fait abstraction, pour le calcul du prorata de déduction, du montant du chiffre d'affaires afférent ( ...) aux opérations accessoires immobilières et financières (...) " ; que, par un arrêt du 29 avril 2004 " Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA " (EDM), la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit, au point 77, que, quoique l'ampleur des revenus générés par les opérations financières relevant du champ d'application de la sixième directive puisse constituer un indice de ce que ces opérations ne doivent pas être considérées comme accessoires au sens de l'article 19 § 2 deuxième phrase, de cette directive, le fait que des revenus supérieurs à ceux produits par l'activité indiquée comme principale par l'entreprise concernée sont générés par de telles opérations ne saurait à lui seul exclure la qualification de celles-ci " d'opérations accessoires ", dès lors que l'inclusion de ces opérations dans le dénominateur de la fraction servant au calcul du prorata en raison seulement de l'importance des revenus qu'elle produit aurait pour effet de fausser le calcul de la déduction ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Les redevables qui, dans le cadre de leurs activités situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations utilisées pour effectuer ces activités. / Cette fraction est égale au montant de la taxe déductible obtenu, après application, le cas échéant, des dispositions de l'article 207 bis, multiplié par le rapport existant entre : a) Au numérateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ; b) Au dénominateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction, et de l'ensemble des subventions, y compris celles qui ne sont pas directement liées au prix de ces opérations. /(...) 2. Par dérogation aux dispositions du 1, il est fait abstraction, pour le calcul du pourcentage de déduction, du montant du chiffre d'affaires afférent : (....) b) Au produit des opérations immobilières et financières exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée et présentant un caractère accessoire par rapport à l'activité principale de l'entreprise, à la condition que ce produit représente au total 5 % au plus du montant du chiffre d'affaires total, toutes taxes comprises, du redevable. " " ; qu'aux termes de l'article 219 de la même annexe, alors en vigueur : " Les assujettis qui ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé ces mêmes biens et services dans les limites ci-après : (...) / c. Lorsque leur utilisation aboutit concurremment à la réalisation d'opérations dont les unes ouvrent droit à déduction et les autres n'ouvrent pas droit à déduction, une fraction de la taxe qui les a grevés est déductible. Cette fraction est déterminée dans les conditions prévues aux articles 212 à 214. " ; 

       Considérant que l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 29 avril 2004, EDM, ci-dessus mentionné est de nature à révéler la non-conformité des dispositions du b) du 2 de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction applicable, en ce qu'elles subordonnent la qualification de caractère accessoire des opérations immobilières et financières exonérées de taxe sur la valeur ajoutée à la condition que le produit desdites opérations représente au total 5% au plus du montant du chiffre d'affaires total, toutes taxes comprises, aux fins de préserver l'intégralité de ses droits à déduction, à une règle de droit supérieure au sens de l'article  L. 190 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant que la demande de restitution de taxe sur la valeur ajoutée présentée par la SAS UNIBAIL RODAMCO au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2000 porte, à concurrence de 63 928 euros sur la taxe ayant affecté des dépenses du seul secteur financier et, à concurrence de 585 458 euros, sur la taxe ayant affecté des dépenses mixtes ; qu'en ce qui concerne la réclamation en tant qu'elle porte sur la valeur ajoutée se rattachant aux seules opérations financières, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 29 avril 2004 constituerait un événement nouveau au sens du c) de l'article R.* 196-1 du livre des procédures fiscales, dès lors que le droit à déduction de cette taxe ne saurait être affecté par l'application des dispositions de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts relatives au prorata de déduction, ces opérations étant exonérées de taxe et n'ouvrant dès lors pas droit à déduction ; qu'en revanche, en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 585 458 euros afférente aux dépenses mixtes, la société requérante, dont le produit des opérations financières représentait en 2000 plus de 5% du montant de son chiffre d'affaires total, est fondée à soutenir que sa réclamation invoque à bon droit la non-conformité à une règle de droit supérieure, au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, de la règle de droit dont elle a fait application pour le calcul du prorata de déduction afférent à la période en cause, et que l'arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 29 avril 2004 constitue un événement nouveau au sens du c) de l'article R.* 196-1 du même livre ; que, contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, ni les dispositions de l'article 224 de l'annexe II du code général des impôts alors en vigueur qui permettaient au contribuable ayant omis de déduire la taxe afférente à la période concernée par leur déclaration de faire figurer une telle déduction sur ses déclarations ultérieures déposées avant le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de l'omission, ni celles du b) de l'article R.* 196-1 du livre des procédures fiscales et de l'article R.* 196-3 du même livre n'ont pu avoir pour objet ou pour effet de faire obstacle au droit de la société requérante de déposer une réclamation dans le délai fixé au c) de l'article R.* 196-1 précité ; qu'il suit de là que la réclamation de la société est recevable à concurrence de 585 458 euros ; que, par suite, le jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, qui a rejeté la demande présentée par la SAS UNIBAIL RODAMCO en accueillant la fin de non-recevoir opposée par l'administration fiscale, qui excipait de la tardiveté de la réclamation de la société, doit être annulé en tant qu'il a rejeté la demande de la société tendant à la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ses dépenses mixtes lors de l'année 2000, soit 585 458 euros ; 

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer dans cette mesure, et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SAS UNIBAIL RODAMCO devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, tendant à la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ses dépenses mixtes lors de l'année 2000 ;

       Sur le bien-fondé de la demande de restitution :

       Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 19 § 2 de la sixième directive que les produits financiers entrant dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée mais exonérés en application de l'article 13 B sous d) de la même directive ne sont pas exclus du dénominateur du prorata de déduction s'ils ne présentent pas le caractère de produits d'opérations financières accessoires ; qu'il résulte des décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes dans les affaires C-306/94 "Régie dauphinoise" le 11 juillet 1996, C-77/01 "EDM" le 29 avril 2004, C-98/07 "Nordania Finans et BG Factoring" le 6 mars 2008 et C-174/08 "NCC Construction Danmark A/S" le 29 octobre 2009 qu'une activité économique ne saurait être qualifiée d'accessoire au sens des dispositions de l'article 19, § 2 de la sixième directive, si elle constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire de l'activité taxable de l'entreprise ou si elle implique une utilisation significative de biens et de services pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée est due ; 

       Considérant qu'il résulte des termes du courrier adressé le 26 mars 2009 par la SAS UNIBAIL RODAMCO à l'administration fiscale, dans le cadre de sa réclamation présentée au titre de la période de 2001 à 2003, que le chiffre d'affaires généré par ses opérations financières a représenté plus de 57 % du chiffre d'affaires total de la société en 2001 et 2002, et plus de 65 % de son chiffre d'affaires en 2003 ; que la société requérante, qui se borne à indiquer qu'au cours de l'année 2000 cette proportion a excédé la seuil de 5% fixé par les dispositions de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction en vigueur, ne fait état d'aucun changement de circonstances susceptible d'avoir donné lieu, postérieurement à la période en cause, à une modification significative de la part de son chiffre d'affaires générée par ses opérations financières, et n'allègue d'ailleurs pas que cette part aurait été sensiblement différente, en 2000, de la proportion observée au cours des années 2001 à 2003 ; qu'alors que l'ampleur des revenus générés par les opérations financières relevant du champ d'application de la sixième directive peut constituer un indice de ce que ces opérations ne doivent pas être considérées comme accessoires au sens de l'article 19 § 2, deuxième phrase, de cette directive, et que le ministre de l'économie et des finances s'est prévalu de façon répétée, dans ses dernières écritures, de la décision n° 315469 du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 rappelant les principes posés par les décisions précitées de la Cour de Justice des Communautés européennes, la société requérante se borne à soutenir que ses opérations financières n'ont impliqué qu'une utilisation limitée de biens et services pour lesquelles la taxe était due, sans apporter la moindre précision sur la nature des opérations financières en cause et sans établir ni même alléguer que lesdites opérations ne constitueraient pas le prolongement direct, permanent et nécessaire de son activité taxable ; que la société n'établit pas davantage, ni n'allègue, que les opérations financières en cause n'auraient pas constitué pour elle une activité économique par elle-même, autonome par rapport à ses autres activités ; que, dans ces conditions, le ministre de l'économie et des finances est fondé à contester le caractère accessoire des activités financières exercées en 2000 par la société requérante ; que, par ailleurs, cette dernière ne peut utilement se prévaloir du dégrèvement prononcé par l'administration fiscale concernant la taxe sur la valeur ajoutée déductible au titre de l'année 2001 ; que, par suite, la SA UNIBAIL RODAMCO n'est pas fondée à soutenir que le chiffre d'affaires de ses opérations financières devrait être exclu du prorata de déduction de ses dépenses mixtes au titre de la période en cause ; qu'ainsi, cette société n'est pas davantage fondée à soutenir que l'application qu'elle avait faite des dispositions de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur, aurait conduit à une sous-estimation de ses droits à déduction tels qu'ils résultent des dispositions de l'article 19, § 2, deuxième phrase, de la sixième directive du 17 mai 1977 ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions par lesquelles la SA UNIBAIL RODAMCO demande la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée litigieuse doivent être rejetées de même que, par voie de conséquence, celles qu'elle présente sur le fondement de l'article L 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 0708227 du 24 février 2011 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulé en tant qu'il a rejeté pour irrecevabilité la demande de la SA UNIBAIL RODAMCO tendant à la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ses dépenses mixtes lors de l'année 2000.

       Article 2 : La demande présentée par la SA UNIBAIL RODAMCO devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, tendant à la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ses dépenses mixtes lors de l'année 2000, et le surplus de ses conclusions présentées à la Cour, sont rejetés.

''

''

''

''

2

N° 11VE00922