Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       I. M. C... A... et Mme H... G..., agissant tant en leur nom personnel qu'au nom de leurs fils D... et B..., ont demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner, en premier lieu, l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille (AP-HM) à verser à M. A... la somme de 70 000 euros, à Mme G... la somme de 590 716 euros, à M. A... et Mme G... la somme de 10 500 euros, à M. A... et Mme G..., agissant au nom de B..., la somme de 205 891,27 euros et une provision de 350 000 euros, et à M. A... et Mme G..., agissant au nom de D..., la somme de 42 000 euros, en deuxième lieu, l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) à verser à M. A... la somme de 25 000 euros, à Mme G... la somme de 210 970 euros, à M. A... et Mme G... la somme de 3 750 euros, à M. A... et Mme G..., agissant au nom de B..., la somme de 73 532,59 euros et une provision de 125 000 euros, et à M. A... et Mme G..., agissant au nom de D..., la somme de 15 000 euros, et, en troisième lieu, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice à verser à M. A... la somme de 5 000 euros, à Mme G... la somme de 42 194 euros, à M. A... et Mme G... la somme de 750 euros, à M. A... et Mme G..., agissant au nom de B..., la somme de 14 706,51 euros et une provision de 25 000 euros, et à M. A... et Mme G..., agissant au nom de D..., la somme de 3 000 euros en réparation des préjudices qu'ils estiment avoir subis du fait des erreurs de diagnostic prénatal et d'ordonner une expertise.

       II. M. A... et Mme G..., agissant tant en leur nom personnel qu'au nom de leur fils D..., ont demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner solidairement l'AP-HM, l'AP-HP et le CHU de Nice à verser les sommes provisionnelles de 150 000 euros à M. A..., de 150 000 euros à Mme G... et de 150 000 à M. A... et Mme G..., agissant au nom de leur fils B..., en réparation des préjudices qu'ils estiment avoir subis du fait des erreurs de diagnostic prénatal.

       Par un jugement n° 1705927 et 1803913 du 21 janvier 2019, le tribunal administratif de Marseille a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande de provision présentée en référé et a rejeté la demande présentée au fond.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 12 mars 2019 et le 12 mars 2020, M. A... et Mme G..., agissant tant en leur nom personnel qu'au nom de leurs fils, représentés par la SCP J..., Pichoud, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 21 janvier 2019 ;

       2°) de condamner l'AP-HM à verser à M. A... la somme de 70 000 euros, à Mme G... la somme de 707 586,10 euros, à M. A... et Mme G... la somme de 10 500 euros, à M. A... et Mme G..., agissant au nom de B..., la somme de 228 585,27 euros et une provision de 350 000 euros, et à M. A... et Mme G..., agissant au nom de D..., la somme de 42 000 euros à titre indemnitaire ;

       3°) de condamner l'AP-HP à verser à M. A... la somme de 25 000 euros, à Mme G... la somme de 252 709,32 euros, à M. A... et Mme G... la somme de 3 750 euros, à M. A... et Mme G..., agissant au nom de B..., la somme de 81 637,59 euros et une provision de 125 000 euros, et à M. A... et Mme G..., agissant au nom de D..., la somme de 15 000 euros à titre indemnitaire ;

       4°) de condamner le CHU de Nice à verser à M. A... la somme de 5 000 euros à Mme G... la somme de 50 541,86 euros, à M. A... et Mme G... la somme de 750 euros, à M. A... et Mme G..., agissant au nom de B..., la somme de 16 327,51 euros et une provision de 25 000 euros, et à M. A... et Mme G..., agissant au nom de D..., la somme de 3 000 euros à titre indemnitaire ;

       5°) de mettre à la charge solidaire de l'AP-HM, de l'AP-HP et du CHU de Nice la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'AP-HP a commis une faute dans le diagnostic de la maladie génétique dont souffre D... dès lors qu'il ne présente pas l'ensemble des caractéristiques de la maladie ;

       - une seule maladie génétique a été explorée ;

       - le diagnostic erroné n'a pas été remis en cause ;

       - le diagnostic prénatal a été présenté à tort comme fiable ;

       - un logiciel de prédiction a été utilisé pour poser le diagnostic ;

       - une mutation inconnue a été retrouvée chez Mme G... sans que des recherches complémentaires n'aient été effectuées ;

       - les parents n'ont pas été informés du risque de handicap de leur second enfant ;

       - ils doivent être indemnisés des préjudices consécutifs à ces erreurs de diagnostic.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 août 2019, l'AP-HM, le CHU de Nice et la Société hospitalière d'assurances mutuelles, représentés par Me E..., concluent au rejet de la requête.

       Ils soutiennent que :

       - les conclusions de l'expert s'appuient sur les connaissances actuelles de la génétique et des techniques de dépistage qui n'étaient pas utilisées ; 

       - les tests ne peuvent être regardés comme non fiables dès lors que le second enfant n'est pas atteint de la même pathologie que le premier ;

       - les logiciels et les fibroblastes n'étaient pas utilisés en 2010 et 2011 ;

       - le variant incriminé n'était pas répertorié ;

       - les résultats étaient cohérents ;

       - le diagnostic était difficile compte tenu de l'extrême rareté de la pathologie ;

       - l'AP-HM a demandé à l'AP-HP de confirmer le diagnostic posé ;

       - les deux prélèvements effectués au CHU de Nice sont conformes ;

       - l'enquête génétique a confirmé que les deux parents étaient porteurs hétérozygotes d'une mutation d'un gène et que l'enfant n'avait hérité que de la mutation de son père laissant prévoir qu'il ne serait pas atteint de la même pathologie que son frère ;

       - aucune perte de chance de n'avoir pas interrompu la grossesse ne peut être retenue ;

       - seuls les préjudices d'affection et les troubles dans les conditions d'existence des parents et du frère sont indemnisables.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 mars 2020, l'AP-HP, représentée par Me F..., conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que : 

       - aucune faute caractérisée n'a été commise ;

       - à défaut, en application des dispositions de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, les requérants ne sont pas fondés à solliciter l'indemnisation des préjudices liés au handicap de leur fils ;

       - les sommes demandées au titre du préjudice d'affection doivent être ramenées à de plus justes proportions.

        La requête a été communiquée à la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône et à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Isère qui n'ont pas produit de mémoire.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'action sociale et des familles ;

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme K..., 

       - les conclusions de M. Argoud, rapporteur public,

       - et les observations de Me J..., représentant M. A... et Mme G....

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... et Mme G... sont parents d'un premier enfant, D..., lourdement handicapé, qui a été diagnostiqué par l'Assistance publique des hôpitaux de Marseille (AP-HM) à l'âge de quatre mois comme susceptible de présenter une maladie métabolique en raison d'un déficit en cobalamine pour lequel le diagnostic d'acidémie méthylmalonique avec homocystinurie de phénotype biochimique CblC a été posé au mois de mars 2009. Souhaitant avoir un deuxième enfant, ils ont fait pratiquer des tests génétiques sur D..., qui a été pris en charge par l'AP-HM, par l'Assistance publique des hôpitaux de Paris (AP-HP), et par le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice, à l'occasion desquels l'AP-HP a, le 17 février 2010, confirmé le diagnostic posé au mois de mars 2009. Une étude de la génétique des parents a été menée à l'unité de génétique clinique de l'hôpital Saint Antoine, dépendant du CHU de Nice, à l'issue de laquelle, le 6 mai 2010, il leur a été indiqué qu'un diagnostic prénatal fiable pouvait leur être proposé. Au cours de la seconde grossesse de Mme G..., un diagnostic prénatal a été effectué le 23 décembre 2010 par l'AP-HP, selon lequel le foetus n'était pas atteint d'acidémie méthylmalonique. Une deuxième consultation génétique réalisée au mois de janvier 2011 au CHU de Nice a donné des résultats qualifiés de " normaux ". Toutefois B..., né le 19 juin 2011, a présenté peu de temps après sa naissance des symptômes similaires à ceux de son frère D....

       2. Par leur requête visée ci-dessus, M. A... et Mme G... relèvent appel du jugement du 21 janvier 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leurs demandes en vue d'obtenir la condamnation de l'AP-HM, de l'AP-HP et du CHU de Nice à les indemniser, chacun pour ce qui le concerne, des différents préjudices qui ont résulté, tant pour eux-mêmes que pour leurs enfants mineurs D... et B..., d'erreurs de diagnostic à l'occasion de l'ensemble des examens qui ont été pratiqués en vue de déterminer si une seconde grossesse pouvait être envisagée sans risque que l'enfant à naître soit atteint des mêmes pathologies que leur fils aîné.

       Sur la demande de référé provision présentée en première instance :

       3. C'est à bon droit que, par l'article 1er du jugement attaqué, les premiers juges, qui s'étaient prononcés sur les conclusions présentées au fond, ont constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la demande de provision présentée, sur le même fondement, en référé.

       Sur la responsabilité :

       4. Aux termes de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles : " Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance. / La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer./ Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale ". Le régime de responsabilité institué par ces dispositions, qui s'applique à l'ensemble des actes tendant au diagnostic de malformations foetales et, notamment, aux tests et études génétiques effectués avant même la conception sur la foi desquels une grossesse ayant conduit à la naissance d'un enfant porteur d'un handicap non décelé a été engagée, est exclusif de tout autre régime de responsabilité. Il suit de là que M. A... et de Mme G... ne sont pas fondés à rechercher la responsabilité des établissements publics hospitaliers en cause sur le fondement des dispositions des articles L. 1111-2 et L. 1142-1 du code de la santé publique.

       5. Contrairement à ce qui est indiqué dans l'expertise diligentée par la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CRCI) Provence-Alpes-Côte d'Azur, il résulte notamment du compte-rendu de la consultation du 20 juillet 2012 à l'hôpital Necker, dépendant de l'AP-HP, que même si les mutations génétiques observées ne sont pas responsables de la totalité de son tableau clinique, l'enfant D... présente bien un déficit en CblC.

       6. Comme les premiers juges l'ont retenu à bon droit, l'AP-HP, saisie par l'AP-HM de la recherche de mutations dans le seul gène MMACHC, n'a pas commis de faute caractérisée en s'abstenant de rechercher d'autres éventuelles anomalies génétiques de D.... Il résulte en outre de ses termes mêmes que l'avis émis par l'AP-HP, qui précisait notamment qu'il convenait de faire confirmer ses conclusions par l'étude du séquençage génomique des parents et de les orienter pour un conseil génétique, a été exprimé avec des précautions suffisantes. Ainsi, et en tout état de cause, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'AP-HM aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité, d'une part, pour avoir confirmé le diagnostic de la pathologie dont souffrait l'enfant D..., d'autre part, pour n'avoir pas souligné le risque d'erreur et le caractère hypothétique des résultats du test génétique et, enfin, pour n'avoir pas précisé que les logiciels de prédiction utilisés pour réaliser l'étude n'étaient pas totalement fiables.

       7. Il résulte, en outre, de l'instruction que l'étude génétique de M. A... et Mme G... réalisée par le CHU de Nice a mis en évidence que chacun des parents est porteur hétérozygote de l'une des 2 mutations relevées chez D... et que la mutation retrouvée chez la mère est inconnue. Le diagnostic prénatal de son frère B... effectué par l'AP-HP le 23 décembre 2010, confirmé par la consultation génétique au CHU de Nice au mois de janvier 2011, relève que ce dernier ne présente pas d'anomalie métabolique en faveur d'un déficit de vitamine B12 et n'a hérité que de la mutation de son père. Dans ces conditions, l'AP-HP et le CHU de Nice n'ont pas commis de faute caractérisée en ne procédant pas à des recherches complémentaires sur la mutation inconnue du gène maternel.

       8. Il résulte en revanche de l'instruction qu'à la suite de l'avis sollicité par l'AP-HM auprès de l'hôpital Necker qui a confirmé le diagnostic de D..., le CHU de Nice a indiqué à M. A... et à Mme G... que, compte tenu de la pathologie dont souffrait leur fils aîné, il était possible d'envisager dans le cadre d'une seconde grossesse un diagnostic prénatal fiable du foetus, alors qu'il est constant que les techniques diagnostiques mises en oeuvre étaient connues pour n'être pas d'une totale fiabilité. De plus, et comme l'a relevé l'expert, le CHU de Nice a présenté aux requérants, sans précaution ni réserve, le diagnostic prénatal du second enfant comme sûr. Eu égard en particulier à la circonstance, connue du CHU de Nice, que M. A... et Mme G..., déjà parents d'un fils gravement handicapé, auraient renoncé à avoir un autre enfant s'ils avaient été informés d'un risque que ce dernier pût être atteint d'une pathologie génétique invalidante, l'absence de précaution ou de réserve quant à la fiabilité des informations qui leur ont été délivrées en ce qui concerne le diagnostic prénatal doit être regardée comme constituant une faute caractérisée au sens des dispositions rappelées ci-dessus de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles.

       9. Il résulte de ce qui précède que M. A... et Mme G... sont fondés à demander la condamnation du CHU de Nice à réparer les préjudices résultant de la faute relevée ci-dessus à la charge de cet établissement. Leurs conclusions dirigées contre l'AP-HP et l'AP-HM, à la charge desquels aucune faute caractérisée n'est établie, doivent, en revanche, être rejetées.

       Sur les préjudices :

       10. Les dispositions de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles qui, comme cela a été rappelé au point 3, instituent un régime de responsabilité exclusif, permettent l'indemnisation des préjudices des parents d'un enfant né handicapé à la suite d'une faute caractérisée à l'occasion d'examens de diagnostic prénatal, mais ne permettent pas celle des préjudices de l'enfant lui-même ou des membres de sa fratrie. Il suit de là que les conclusions de M. A... et Mme G... tendant à la condamnation du CHU de Nice à indemniser les préjudices de leurs enfants D... et B... et les charges particulières découlant du handicap dont est atteint B..., et notamment celles correspondant aux frais d'aménagement du logement et du véhicule, doivent être rejetées.

       11. Contrairement à ce que fait valoir le CHU de Nice, les dispositions du troisième alinéa de l'article L.114-5 du code de l'action sociale et des familles, qui prévoient l'indemnisation des préjudices propres des parents d'un enfant né handicapé, permettent, notamment, celle de leurs préjudices moraux et des troubles dans leurs conditions d'existence. Il n'est pas contestable, et n'est d'ailleurs pas contesté, que, du fait du handicap dont est atteint leur second enfant, M. A... et Mme G... ont subi un important préjudice moral et de graves troubles dans leurs conditions d'existence, lesquels incluent les conséquences que les contraintes résultant de la présence de cet enfant ont nécessairement eues sur la vie professionnelle de Mme G.... Toutefois, eu égard à la circonstance que les requérants ont limité à 5 000 euros pour M. A... et à 50 540 euros pour Mme G... le montant des indemnités qu'ils ont demandées à ce titre à la charge du CHU de Nice, il y a lieu de limiter à ces dernières sommes les indemnités que cet établissement public hospitalier devra leur payer en réparation de tels préjudices.

       12. Enfin, les sommes exposées en raison des diligences accomplies par le conseil des requérants, ne constituent pas un préjudice susceptible d'être indemnisé sur le fondement des dispositions de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles. Il suit de là que les conclusions des requérants tendant au remboursement d'une somme de 750 euros à ce titre doivent être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       13. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du CHU de Nice, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le versement d'une somme de 2 000 euros à M. A... et Mme G....

D É C I D E :

Article 1er : L'article 2 du jugement du 21 janvier 2019 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : Le CHU de Nice est condamné à verser à M. A... une somme de 5 000 euros et Mme G... une somme de 50 540 euros.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A... et Mme G... est rejeté.

Article 4 : Le CHU de Nice versera à M. A... et Mme G... la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... A... et Mme H... G..., à l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille, à l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris, au centre hospitalier universitaire de Nice, à la Société hospitalière d'assurances mutuelles et à la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône et à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Isère.

       Délibéré après l'audience du 11 juin 2020 où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président de chambre,

       - Mme I..., présidente-assesseure,

       - Mme K..., première conseillère.

       Lu en audience publique, le 2 juillet 2020.

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N° 19MA01130