Vu, I, sous le n° 12MA00040, la requête, enregistrée le 5 janvier 2012, présentée pour la SARL Lucas, dont le siège social est situé 450 chemin des Fournels à Lunel (34400), par Me C... Verdier, membre de l'association d'avocats Miguérès Moulin ;

      La SARL Lucas demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Montpellier n° 0901053 du 27 décembre 2011 en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des années 2004 à 2006 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Vu, II, sous le n° 12MA01450, le recours, enregistré le 12 avril 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0901053 du 27 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a déchargé la SARL Lucas des majorations pour manquement délibéré mises à sa charge en matière d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

      2°) de rétablir ces majorations à hauteur d'un montant total de 75 769 euros ;

.....................................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 octobre 2014 :

      - le rapport de M. Pourny, président,

      - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

      - et les observations de Me Verdier, avocat de la SARL Lucas ;

	1. Considérant que la SARL Lucas, qui exploitait un restaurant-plage privée sous l'enseigne " La voile bleue " à La Grande Motte, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 ; que le vérificateur a écarté sa comptabilité comme dépourvue de valeur probante et a reconstitué son chiffre d'affaires à partir des achats comptabilisés ; que la SARL Lucas a été assujettie, suivant la procédure de rectification contradictoire et conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, assortis de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que la SARL Lucas a demandé la décharge de ces droits et pénalités au tribunal administratif de Montpellier qui lui a accordé la décharge de la majoration de 40 % par un jugement du 27 décembre 2011 ; que la SARL Lucas conteste ce jugement en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits et intérêts de retard en litige ; que le ministre conteste le même jugement en tant qu'il a prononcé la décharge de la majoration de 40 % ;

        2. Considérant que la requête de la SARL Lucas et le recours du ministre chargé du budget sont dirigés contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        3. Considérant que si la requérante soutient que sa comptabilité n'était pas dépourvue de valeur probante, il est constant qu'elle n'a pas produit l'inventaire détaillé de ses stocks au début de la période vérifiée, qu'elle n'a pas justifié du détail de ses ventes pour les journées ou soirées des 1er, 8, 22 et 25 juillet 2004, des 1er, 3, 6, 12, 13, 16, 18 et 19 juin 2005, ainsi que des 6, 11 et 15 juillet 2005 et qu'elle a été privée de caisse pour les mois d'août et septembre 2005 ; qu'au titre de l'année 2006, aucun détail journalier n'a été fourni pour les recettes enregistrées globalement par mois ; que pour l'ensemble de la période vérifiée, aucun détail n'a été fourni pour les rubriques " divers bar " et " divers restaurant " ; que les relevés fournis ne comportaient pas de numéro séquentiel de total journalier, ne permettant pas de connaître le nombre d'arrêtés de caisse effectués ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner la pertinence des autres griefs soulevés par l'administration s'agissant de la possibilité d'annuler une facture encaissée avant ou après encaissement, les anomalies constatées pour chacune des années vérifiées suffisaient à ôter à la comptabilité sa valeur probante et autorisaient le service à procéder à une reconstitution du chiffre d'affaires ;

        4. Considérant que si les dispositions de l'article L. 212 du livre des procédures fiscales ne concernent que la constatation des infractions, elles ne font pas obstacle à ce qu'un agent des impôts dresse, même en l'absence de procédure pénale, procès-verbal des constatations effectuées au cours des opérations de vérification qu'il effectue ; que la circonstance que le procès-verbal du 26 novembre 2007 mentionnant un coefficient de marge brute de quatre a été signé, sans être assorti d'aucune réserve, par M. A...B..., associé de la SARL Lucas mandaté par son gérant de droit comme représentant de la société lors de la vérification de comptabilité de cette dernière, hors de la présence de son conseil, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

        5. Considérant qu'un contribuable ne peut pas se prévaloir utilement de la doctrine administrative en tant qu'elle traite de la procédure d'imposition ; que la branche du moyen tirée de ce que l'administration aurait méconnu les prévisions d'une note de la direction générale des impôts du 25 mai 1965, d'une réponse ministérielle à M. D...publiée au Journal officiel de l'Assemblée nationale du 3 septembre 1973 et de la documentation administrative au 1er juillet 2002 publiée sous la référence 13 L 1511 doit par voie de conséquence être écartée ;

        Sur le bien-fondé des impositions en litige :

        6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. (...) " ; que la comptabilité étant dépourvue de valeur probante et l'administration ayant suivi l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve de l'exagération des redressements incombe à la requérante ;

        7. Considérant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de la SARL Lucas pour chacun des exercices vérifiés en distinguant les boissons des autres achats revendus ; que, pour les boissons, il a déterminé le nombre d'unités vendues en fonction des doses servies par type de consommation et appliqué à ces unités les prix de vente pratiqués dans l'établissement, en distinguant les ventes au verre des ventes à la bouteille et en tenant compte des offerts, alors que pour les autres achats revendus, n'ayant pas obtenu communication du coefficient réellement appliqué dans l'entreprise, il a, après s'être entretenu avec le représentant de la SARL Lucas et avec le cuisinier de l'établissement, appliqué un coefficient de marge de quatre ayant fait l'objet d'un procès-verbal de constatation contresigné, sans être assorti d'aucune réserve, par le représentant de la société ; que, même si la requérante conteste ce coefficient de quatre retenu pour les achats revendus de produits autres que les boissons, une telle méthode n'est ni radicalement viciée, ni excessivement sommaire ;

        8. Considérant que si la requérante propose une méthode alternative de reconstitution de son chiffre d'affaires, cette méthode comporte des insuffisances quant à la détermination du prix de revient de certains plats, compte tenu d'erreurs sur les prix d'achat des tomates, du riz, de la longe de thon ou du homard et des incertitudes concernant les quantités mises en oeuvre, quant à l'importance des ventes effectuées à des prix minorés au profit de groupes et quant à l'inclusion des boissons dans le prix des repas servis à ces groupes ; que, dès lors, une telle méthode, qui aboutit à des résultats inférieurs à ceux initialement déclarés par la requérante, ne peut être regardée comme permettant de déterminer les bases d'imposition de celle-ci avec une précision supérieure à celle obtenue par la méthode utilisée par l'administration ; que la méthode alternative proposée doit par suite être écartée ;

        9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Lucas n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits et intérêts de retard en litige ;

        Sur les pénalités :

        10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " et qu'aux termes des dispositions analogues du même article, dans sa rédaction postérieure à cette ordonnance : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...)" ; 

        11. Considérant que le vérificateur a motivé l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts par le fait que la SARL Lucas s'est abstenue de déclarer une proportion importante des chiffres d'affaires réalisés en matière de taxe sur la valeur ajoutée et des bénéfices imposables en matière d'impôt sur les sociétés et que la société, ayant précédemment fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices 1999 à 2001 qui avait déjà mis en évidence des minorations de chiffre d'affaires, ne pouvait prétendre ignorer les obligations comptables et fiscales lui incombant ; que, dès lors, même si la reconstitution de recettes repose en partie sur un coefficient de quatre contesté par la requérante, le ministre est fondé à soutenir que les irrégularités graves et répétées dans la tenue de la comptabilité et l'importance des omissions de recettes constatées établissent l'existence de la mauvaise foi de la requérante et le caractère délibéré du manquement à ses obligations ; 

        12. Considérant que l'effet dévolutif de l'appel n'entraîne pas l'examen de moyens qui n'aient pas déjà été écartés ; 

        13. Considérant que le ministre est par suite fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a prononcé la décharge de la majoration de 40 % dont ont été assortis les droits en litige ; qu'il est par suite fondé à demander le rétablissement de cette majoration ;

        Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

        14. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre pour la SARL Lucas doivent dès lors être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Lucas est rejetée.

Article 2 : L'article 1er du jugement du 27 décembre 2011 du tribunal administratif de Montpellier est annulé et les majorations de 40 % dont le tribunal administratif de Montpellier avait prononcé la décharge au titre des années 2004, 2005 et 2006 sont remises à la charge de la SARL Lucas.

Article 3 : Les conclusions de la SARL Lucas tendant, dans l'instance n° 12MA01450, à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.	

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Lucas et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

''

''

''

''

2

N° 12MA00040, 12MA01450