Vu la décision n° 349499 du 13 juin 2012 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a, d'une part, annulé l'arrêt n° 09MA01083 du 17 mars 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a annulé le jugement n° 0606207 du 23 janvier 2009 par lequel le tribunal administratif de Toulon a annulé, à la demande de M. et MmeH..., l'arrêté du maire de Toulon du 5 octobre 2006 délivrant à Mme E...D...un permis de construire modificatif, et, d'autre part, renvoyé le jugement de l'affaire à la cour administrative d'appel de Marseille ; 

      Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 09MA01083, le 25 mars 2009, présentée pour Mme E...D..., demeurant..., par la SCP d'avocats Mauduit Lopasso et associés ; Mme D...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0606207 du 23 janvier 2009 par lequel le tribunal administratif de Toulon a annulé, à la demande de M. et MmeH..., l'arrêté du maire de Toulon du 5 octobre 2006 délivrant à Mme E...D...un permis de construire modificatif ; 

       2°) de rejeter la demande de première instance ; 

       3°) de mettre à la charge de M. et Mme H...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative; 

       ......................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de l'urbanisme ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 juin 2013 :

- le rapport de Mme Buccafurri, présidente-assesseure,

- les conclusions de M. Massin, rapporteur public,

       - les observations de Me I...pour Mme D...et de Me N...pour M. et MmeH...,

        Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée au greffe de la Cour le 13 juin 2013, présentée pour M. et MmeH... ; 

       1. Considérant que MmeD..., propriétaire en indivision avec ses enfants, d'une maison à usage d'habitation sise 343 Avenue de la Mitre sur le territoire de la commune de Toulon, sur une parcelle cadastrée BW n° 181, a obtenu, le 30 mai 1996, un permis de construire en vue de la surélévation de cette maison ; que, le 18 juillet 2002, M. et Mme H..., voisins immédiats de cette propriété, ont déféré devant le tribunal administratif de Nice le refus du maire de la commune de Toulon de procéder au retrait de ce permis de construire dont ils sollicitaient également l'annulation ; que cette demande a été rejetée, comme irrecevable, par un jugement du 30 mars 2006, confirmé par un arrêt n° 06MA01593 de la présente Cour du 6 janvier 2009 ; que, le 29 août 2006, Mme D...a déposé une demande de permis de construire modificatif ayant pour objet la modification des fenêtres et portes fenêtres du deuxième étage côté mer et l'implantation définitive de l'escalier intérieur pour la desserte de cet étage ; que, par un arrêté du 5 octobre 2006, le maire de la commune de Toulon a délivré le permis de construire ainsi sollicité ; que, par un jugement du 23 janvier 2009, le tribunal administratif de Toulon a annulé, à la demande de M. et Mme H..., le permis de construire modificatif du 5 octobre 2006 ; que, par un arrêt n° 09MA01083 du 17 mars 2011, la présente Cour, après avoir censuré le motif d'annulation retenu par les premiers juges, a annulé le jugement précité du 23 janvier 2009 et rejeté la demande présentée devant le tribunal administratif par M. et MmeH... ; que ces derniers ont formé devant le Conseil d'Etat un pourvoi en cassation à l'encontre de cet arrêt ; que, par la décision susvisée du 13 juin 2012, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 17 mars 2011 et lui a renvoyé le jugement de l'affaire ; 

       Sur les fins de non recevoir opposées à la requête d'appel par M. et MmeH... : 

       2. Considérant que, d'une part, le jugement ayant été notifié à Mme D...le 26 janvier 2009, sa requête d'appel adressée à la Cour par voie de télécopie le 25 mars 2009 régularisée par un exemplaire original ultérieur a été enregistrée dans le délai d'appel de deux mois courant de ladite notification conformément aux dispositions de l'article R. 811-2 du code de justice administrative ; que, d'autre part, en vertu des dispositions combinées des articles R. 411-4, R. 412-1 et R. 811-13 du même code, les requêtes d'appel doivent, à peine d'irrecevabilité, être accompagnées d'une copie du jugement attaqué, et non pas de la copie de la lettre de notification du jugement attaqué ; qu'il suit de là que le défaut de production de la copie de cette lettre est sans incidence sur la recevabilité de la requête ; que les fins de non recevoir opposées par M. et Mme H...doivent donc être écartées ;

       Sur la fin de non recevoir opposée à la demande de première instance par Mme D... :

       3. Considérant que, pour la première fois dans sa requête d'appel, ce qu'elle était recevable à faire, Mme D...soutenait que M. et MmeH..., bien que voisins immédiats de sa propriété, ne justifiaient pas d'une qualité leur conférant intérêt pour agir à l'encontre du permis de construire modificatif contesté dès lors que le seul objet de cette autorisation était d'inverser le sens de l'escalier intérieur et de modifier la forme des linteaux des portes fenêtres alors que cette dernière modification, bien que portant sur la façade du bâtiment était invisible de l'extérieur, la partie haute des portes fenêtres étant masquée par l'avancée de la toiture ; 

       4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment des justificatifs produits en première instance par M. et MmeH..., et qu'il est d'ailleurs constant, que les intéressés sont propriétaires du terrain cadastré BW 182 qui est contigu au terrain d'assiette du projet autorisé par le permis de construire modificatif contesté et que, tant en première instance qu'en appel, ces derniers se sont prévalus de leur qualité de voisins du projet en litige pour justifier de leur intérêt pour agir à l'encontre de cet acte ; que M. et MmeH..., voisins immédiats du projet de construction contesté, justifiaient ainsi d'un intérêt personnel suffisant à leur donner qualité pour contester la légalité de ce permis de construire modificatif ; que, par suite, cette fin de non recevoir doit être écartée ; 

       Sur la légalité du permis de construire modificatif du 5 octobre 2006 : 

       5. Considérant que, pour annuler par le jugement attaqué le permis de construire modificatif du 5 octobre 2006, le tribunal administratif a estimé que la modification de l'implantation de l'escalier intérieur autorisée par cet acte avait pour effet de créer une surface hors oeuvre nette (SHON) supplémentaire par rapport à l'autorisation initiale du fait de la création d'un palier supplémentaire et alors que le permis de construire initial avait épuisé les possibilités de construction maximales résultant de l'article UH 14 du règlement du plan d'occupation des sols (POS) de la commune de Toulon et qu'ainsi le permis de construire modificatif en litige avait été délivré en violation des dispositions dudit article ; 

       6. Considérant que l'article UH 14 du règlement du POS de la commune de Toulon, approuvé le 12 mai 1978 et mis à jour le 18 juin 2001 applicable en l'espèce relatif au coefficient d'occupation du sol, dispose que " Des possibilités d'occupation du sol se calculent sur l'unité foncière. (...) Le coefficient d'occupation des sols maximum est de 0,3 (...) " ;

       7. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment de l'examen du formulaire CERFA de la demande du permis de construire initial du 30 mai 1996 que la superficie de la parcelle telle que déclarée par la pétitionnaire s'établissait à 702 m² ; qu'il résulte, toutefois, de l'examen du plan cadastral et du plan de zonage annexés à cette demande que la parcelle d'assiette a été classée par le POS de la commune pour partie en zone UH, constructible, et pour partie en zone ND, inconstructible,  et en espace boisé classé ; que M. et Mme H...soutiennent, sans être ultérieurement démentis, que la superficie de la parcelle d'assiette comprise dans la zone UH s'établit à 532 m² ; que, comme le soutiennent ces derniers, seule la superficie de la parcelle d'assiette située en zone UH constructible, soit en l'espèce 532 m², doit être prise en compte pour le calcul de la surface susceptible d'être construite alors même que l'article UH 14 du règlement précité dispose que les possibilités d'occupation du sol se calculent sur l'unité foncière ; que le coefficient d'occupation des sols maximum ayant été fixé à 0,3 par l'article UH 14 du règlement du POS, la SHON maximale autorisée est, en l'espèce, de 156,6 m² ; qu'il résulte de l'examen du formulaire CERFA de la demande du permis de construire initial que la SHON existante s'établissait à 179,75 m²  avant même la prise en compte de la SHON résultant de la délivrance de ce permis de construire, lequel autorisait la création d'une SHON de 15 m² ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que les droits à construire relatifs à la parcelle d'assiette étaient entièrement épuisés avant même la délivrance du permis de construire modificatif en litige du 5 octobre 2006 ; 

       8. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article R. 123-10 dans sa rédaction alors applicable : " Le coefficient d'occupation du sol qui détermine la densité de construction admise est le rapport exprimant le nombre de mètres carrés de plancher hors oeuvre nette (...) susceptibles d'être construits par mètre carré de sol (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 112-2 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction alors applicable : " La surface de plancher hors oeuvre brute d'une construction est égale à la somme des surfaces de plancher de chaque niveau de la construction. / La surface de plancher hors oeuvre nette d'une construction est égale à la surface hors oeuvre brute de cette construction après déduction : / a) Des surfaces de plancher hors oeuvre des combles et des sous-sols non aménageables pour l'habitation ou pour des activités à caractère professionnel, artisanal, industriel ou commercial ; (...) / e) D'une surface égale à 5 % des surfaces hors oeuvre affectées à l'habitation telles qu'elles résultent le cas échéant de l'application des a, b, et c ci-dessus. / (...) " ; 

       9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment de la confrontation des plans de niveaux figurant, d'une part, dans le dossier de la demande du permis de construire initial et, d'autre part, dans le dossier du permis de construire modificatif contesté, que ce dernier n'avait pas seulement pour objet de modifier le sens de l'escalier intérieur pour l'accès au deuxième étage de la maison existante mais également de modifier son emplacement en l'implantant au niveau de la superficie dénommée " combles " sur le plan de niveau du permis de construire initial ; que si les trémies d'escalier doivent être déduites de la surface hors oeuvre brute pour le calcul de la surface hors oeuvre nette, seule la surface correspondant à l'ouverture pratiquée dans le plancher pour laisser passer l'escalier, doit être déduite, et non la totalité du palier ; qu'en l'espèce, en modifiant l'emplacement de l'escalier en cause, la pétitionnaire a libéré la surface de plancher jusqu'alors occupée par cet escalier, laquelle est donc de ce fait de la surface hors oeuvre brute ; qu'il ressort de l'examen du plan de niveau figurant dans le permis de construire initial que cette superficie n'était pas indiquée comme étant sous combles et qu'il n'est pas contesté par les appelants qu'au niveau de la surface de plancher ainsi libérée, la hauteur sous plafond est supérieure à 1,80 mètres ; que, dans ces conditions, cette surface de plancher doit être prise en compte pour le calcul de la SHON ; qu'il résulte du plan à l'échelle 1/100ème figurant dans le permis de construire modificatif que cette superficie s'établit à 1,80 m² ; que, compte tenu de la déduction de 5 % prévue par le e) précité de l'article R. 112-2, la création de la SHON supplémentaire s'établit à 1,71 m² ; qu'en revanche, contrairement à ce que soutiennent M. et MmeH..., la superficie du palier libérée par la suppression des placards existants n'a pas pour effet de créer de la SHON supplémentaire dès lors que ces aménagements constituaient initialement de la SHON, laquelle est seulement maintenue sans changement ; qu'ainsi, comme l'ont estimé à juste titre les premiers juges, le permis de construire modificatif en litige avait pour effet de créer de la SHON supplémentaire alors que les possibilités de construction sur la parcelle d'assiette étaient d'ores et déjà épuisées ; 

       10. Considérant que la circonstance qu'une construction existante n'est pas conforme à une ou plusieurs dispositions d'un plan d'occupation des sols ou d'un plan local d'urbanisme régulièrement approuvé ne s'oppose pas, en l'absence de dispositions de ce plan spécialement applicables à la modification des immeubles existants, à la délivrance ultérieure d'un permis de construire s'il s'agit de travaux qui, ou bien rendent l'immeuble plus conforme aux dispositions réglementaires méconnues, ou bien sont étrangers à ces dispositions ; qu'il est constant que la construction existante n'est pas conforme aux dispositions de l'article UH 14 du règlement du POS de la commune de Toulon ; que les travaux autorisés par le permis de construire modificatif contesté du 5 octobre 2006 ne sont pas étrangers à la règle méconnue et ne rendent pas la construction existante plus conforme aux dispositions dudit article ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont annulé ledit permis au motif de la violation de l'article UH 14 du règlement du POS ; que la circonstance, postérieure au permis en litige, que de tels travaux ne sont plus désormais soumis à autorisation est, à cet égard, sans incidence ; 

       11. Considérant que, dans le dernier état de leurs conclusions, les appelants demandent, à titre subsidiaire, que la Cour prononce une annulation partielle dès lors que la modification de la forme des ouvertures en façade est exempte de critique et qu'il n'y a pas indivisibilité entre les deux modifications en cause ; 

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 600-5 du code de l'urbanisme : " Lorsqu'elle constate que seule une partie d'un projet de construction ou d'aménagement ayant fait l'objet d'une autorisation d'urbanisme est illégale, la juridiction administrative peut prononcer une annulation partielle de cette autorisation. / L'autorité compétente prend, à la demande du bénéficiaire de l'autorisation, un arrêté modificatif tenant compte de la décision juridictionnelle devenue définitive. " ;

       13. Considérant que, d'une part, lorsque les éléments d'un projet de construction ou d'aménagement ayant une vocation fonctionnelle autonome auraient pu faire, en raison de l'ampleur et de la complexité du projet, l'objet d'autorisations distinctes, le juge de l'excès de pouvoir peut prononcer une annulation partielle de l'arrêté attaqué en raison de la divisibilité des éléments composant le projet litigieux ; que, d'autre part, il résulte des dispositions de l'article L. 600-5 citées ci-dessus qu'en dehors de cette hypothèse, le juge administratif peut également procéder à l'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme dans le cas où une illégalité affecte une partie identifiable du projet et où cette illégalité est susceptible d'être régularisée par un arrêté modificatif de l'autorité compétente, sans qu'il soit nécessaire que la partie illégale du projet soit divisible du reste de ce projet ; que le juge peut, le cas échéant, s'il l'estime nécessaire, assortir sa décision d'un délai pour que le pétitionnaire dépose une demande d'autorisation modificative afin de régulariser l'autorisation subsistante, partiellement annulée ; 

       14. Considérant que l'illégalité relevée ci-dessus qui affecte uniquement l'emplacement de l'escalier intérieur est susceptible d'être régularisée par la délivrance d'un arrêté modificatif de l'autorité compétente ; que, par suite, il y a lieu d'annuler le permis de construire modificatif du 5 octobre 2006 en tant seulement qu'il autorise la modification de l'implantation et du sens de l'escalier intérieur ;

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'Hoirie D...est seulement fondée, dans cette mesure, à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 23 janvier 2009, le tribunal administratif de Toulon a annulé en totalité le permis de construire modificatif précité du 5 octobre 2006 délivré par le maire de la commune de Toulon ; qu'il y a lieu de réformer ledit jugement en tant qu'il a prononcé l'annulation totale du permis de construire modificatif en cause ; 

       16. Considérant que, pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, aucun des autres moyens invoqués par M. et Mme H...n'est de nature à entrainer également l'annulation totale ou partielle du permis de construire en litige ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       17. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que M. et MmeH..., qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties qui perdent pour l'essentiel, soient condamnés à verser à l'Hoirie D...une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de cette dernière, une somme au titre des frais exposés par M. et Mme H...et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le permis de construire modificatif du 5 octobre 2006 délivré par le maire de la commune de Toulon à Mme D...est annulé en tant qu'il autorise la modification de l'implantation et du sens de l'escalier intérieur de la construction existante. 

Article 2 : Le jugement n° 0606207 du 23 janvier 2009 du tribunal administratif de Toulon est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er du présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

Article 4 : Les conclusions présentées par M. et Mme H...sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...D..., à M. M...D..., à Mme L...B..., à Mme K...J..., à Mme G...J..., à M. F... J..., à M. A...J..., à M. et Mme H...et à la commune de Toulon. 

''

''

''

''

2

N° 12MA02498

CB