Vu la requête, enregistrée le 16 mars 2004, présentée pour la société SETIMEP, dont le siège est Centre d'Entreprises Le Val d'Aran Chemin Roumpinas à Bandol (83000), par Me Seneclauze ; la société SETIMEP demande à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 0000076 du 23 décembre 2003 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des années 1995 et 1996 et des pénalités dont elles ont été assorties ; 



       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 



       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 4 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 janvier 2007,



       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;



       - et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ;



       Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, le service a remis en cause le régime d'exonération des bénéfices dont s'était prévalue la société SETIMEP sur le fondement des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, au motif que cette dernière avait été créée en vue de la reprise de l'activité préexistante des sociétés Erain, Fas Engeneering, BFC Industrie et Setime ;



       Sur le bien-fondé de l'imposition :



       Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce «I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création  Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I.» ; qu'il ressort de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires, que la seule circonstance qu'une entreprise nouvelle procède à la reprise d'une activité préexistante, quelles qu'en soient l'ampleur, la date et les modalités, suffit à l'exclure du droit à bénéficier de cette exonération ;



       Considérant que les sociétés Erain, Fas Engeneering, BFC Industrie au sein desquelles M. Poggi assumait soit les fonctions de gérant, soit les fonctions de cadre salarié, mises en liquidation judiciaire en 1992 et 1993, étaient spécialisées dans la commercialisation de filtres de dépoussiérage ainsi que dans la fabrication et l'installation de station de broyage et de brûleurs industriels ; qu'à leur disparition, une partie de cette activité a été reprise par la société Setime créée en 1990, gérée par la fille de M. Poggi et au sein de laquelle il était salarié ; que la société Setime a elle-même été mise en liquidation judiciaire le 20 juin 1994 ; que M. Poggi a créé le 11 août 1994 la société SETIMEP dont il assume la gérance avec pour objet social une activité d'engineering et d'installation de matériels de filtration, de broyage, de dépoussiérage et de combustion ; 



      Considérant que si, à la différence des quatre premières sociétés, la société SETIMEP s'est spécialisée dans la fabrication de filtres de dépoussiérage alors que les sociétés Erain, Fas Engeneering, BFC Industrie et Setime commercialisaient des filtres de marque Ameco importés de Norvège, la fabrication et la commercialisation de ces filtres ne représentent, selon les indication fournies par la société requérante elle-même, qu'environ 50 % de son chiffre d'affaires ; qu'il résulte de l'instruction, que lors de sa création, la société SETIMEP a repris des contrats initialement négociés par Setime, avec les cimenteries Lafarge, la société Ciment D'Origny, la cimenterie d'Oun el Kelil et la société des Matériaux Micronisés de Tunisie, ce qui permet d'établir, qu'indépendamment de l'objet social de chacune des sociétés, l'activité de la société SETIMEP est en partie identique à celle exercée notamment par la société Setime ; qu'en outre, même si ce n'est que ponctuellement, l'administration établit que la société SETIMEP a, au cours des années 1994 et 1995, assuré par la fourniture de pièces détachées le service après-vente du matériel installé par les sociétés Erain et Setime ; qu'il est encore établi que la société SETIMEP a repris une partie des immobilisations et du stock de la société Fas Engeneering, ainsi que le matériel de bureau de la société Setime ; qu'elle utilise le même logo que cette dernière société et qu'elle a embauché l'un de ses dessinateurs ; que si elle soutient qu'elle réalise plus de 90 % de son chiffre d'affaires à l'export alors que les sociétés Erain et Fas Engeneering travaillaient à plus de 90 % sur le territoire français, elle ne donne aucune indication précise sur le pourcentage du chiffre d'affaire réalisé à l'export par la société Setime, alors qu'il résulte de l'instruction que cette société avait déjà négocié plusieurs marchés en Tunisie ; qu'enfin, si son siège social est situé dans le Var, la société SETIMEP comme la société Setime dispose d'un établissement principal à Pont-l'Evêque dans le département de l'Isère ; qu'ainsi, même si M. Poggi, gérant de la société SETIMEP et dirigeant des précédentes sociétés a, compte tenu de leurs difficultés récurrentes, décidé de trouver d'autres débouchés techniques et géographiques, la société SETIMEP doit être regardée, en raison de l'identité partielle des activités et de la communauté d'intérêts entre elles, comme ayant repris l'activité précédemment exercée par la société Setime, laquelle avait déjà repris une partie des activités des sociétés Erain, Fas Engeneering et BFC Industrie ; que c'est donc à juste titre, qu'en raison de cette reprise partielle d'activité, le régime de l'exonération des bénéfices des sociétés nouvellement créées lui a été refusé sur le fondement des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SETIMEP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;



       Sur les conclusions de la société SETIMEP tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à payer à la société SETIMEP la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :



Article 1er : La requête de la société SETIMEP est rejetée.


Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société SETIMEP et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.



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N° 04MA00566