Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B... H... a saisi le Tribunal administratif de Melun d'une demande tendant dans le dernier état de ses écritures :

       1°) à la condamnation de la commune de Bry-sur-Marne à lui verser la somme de 

113 847euros, assortie des intérêts de retard et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis ;

       2°) à ce qu'il soit fait injonction au maire de la commune de Bry-sur-Marne de procéder à son licenciement pour mettre fin au trouble dont elle estime être victime et de l'assortir d'une astreinte de 150 euros par jour de retard, outre des conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1800364 du 23 mai 2019, le Tribunal administratif de Melun a condamné la commune de Bry-sur-Marne à verser à Mme H... la somme de 7 608 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2017 et capitalisation de ces intérêts, a enjoint à la commune de Bry-sur-Marne de procéder au licenciement de Mme H... dans un délai de deux mois suivant la notification du jugement, a mis à la charge de la commune de Bry-sur-Marne une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, enfin, a rejeté le surplus des conclusions de la demande de Mme H....

       Procédure devant la Cour:

       Par une requête enregistrée le 15 juillet 2019, un mémoire ampliatif enregistré le 

12 août 2019, un mémoire en réplique enregistré le 28 février 2020 et un mémoire complémentaire enregistré le 8 juin 2020, Mme H..., représentée par Me G..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

       2°) de porter la condamnation de la commune de Bry-sur-Marne de la somme de 7 608 euros à la somme de 113 847 euros ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Bry-sur-Marne une somme de 

5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier car elle n'a pas pu présenter d'observations orales à l'audience alors que le tribunal avait fait droit à sa demande tendant à ce que l'audience soit retenue jusqu'à 10 h 30 ;

       - la reconduction des contrats successifs par la commune constitue une faute pour cette dernière susceptible d'engager sa responsabilité dans la mesure où le contrat conclu entre elle et la commune à compter du 20 avril 2015 aurait dû l'être pour une durée indéterminée conformément aux dispositions des articles 3-3 et 3-4 de la loi du 26 janvier 1984 ;

       - la commune n'a pas respecté le délai de prévenance de trois mois maximum précédant le terme de l'engagement et n'a pas organisé d'entretien en vue de la transformation de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée conformément aux dispositions de l'article 38 du décret du 15 février 1988 ;

       - l'édiction d'une mesure conservatoire à son encontre le 17 mars 2016 constitue une faute susceptible d'engager la responsabilité de la commune dès lors que cette mesure n'est pas justifiée ;

       - la commune n'a pas respecté son droit à la défense dans la mesure où d'une part, elle s'est abstenue de lui communiquer les motifs précis de sa suspension et d'autre part, elle a été convoquée le 18 mars 2016 alors que la mesure conservatoire est datée du 17 mars 2016 ;

       - la commune s'est abstenue de procéder à son licenciement suite à la déclaration définitive d'inaptitude du 2 juin 2017, ce qui constitue une faute susceptible d'engager sa responsabilité ;

       - elle est fondée à solliciter la réparation des préjudices subis du fait de ces fautes.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 décembre 2019 et 7 juillet 2020, la commune de Bry-sur-Marne, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et demande par la voie de l'appel incident la réformation du jugement en tant qu'il l'a condamnée à verser la somme de 4 000 euros à Mme H... au titre du préjudice moral. Elle demande en outre qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de Mme H... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens soulevés par Mme H... sont infondés ;

       - le préjudice moral de Mme H... n'étant pas justifié, elle est fondée à demander la réformation du jugement en tant qu'il l'a condamnée à verser 4 000 euros à Mme H... au titre du préjudice moral.

       Par une ordonnance du 15 juin 2020, la clôture de l'instruction a été reportée au

7 juillet 2020 à 12 h.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

       - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C..., 

       - les conclusions de Mme Pena, rapporteur public,

       - les observations de Me G..., représentant Mme H...,

       - et les observations de Mme E..., représentant la commune de Bry-sur-Marne.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme H... a été recrutée par la commune de Bry-sur-Marne le 20 avril 2009 en qualité d'assistante maternelle au sein de la crèche familiale de la commune, sous contrat à durée déterminée. Ce contrat de trois ans a été renouvelé à compter du 20 avril 2012 et du 20 avril 2015. A compter du 4 janvier 2016, la commune de Bry-sur-Marne a décidé que Mme H... exercerait une partie de son activité non pas à son domicile, mais à la crèche collective et a été invitée à avoir des échanges sur ses pratiques professionnelles avec la directrice de la crèche. Placée en arrêt maladie du 25 janvier au 16 mars 2016, elle s'est présentée à la crèche pour reprendre son travail, à l'issue de cet arrêt, le 17 mars 2016 mais, suite à une altercation avec une collègue, elle a été renvoyée chez elle par la directrice de l'établissement et suspendue de ses fonctions par décision du 17 mars. Par la suite, elle a été placée en arrêt maladie le 6 avril 2016 et, par une lettre du 9 décembre 2016, elle a demandé à être placée en congé de grave maladie. Le 2 juin 2017, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude définitive de Mme H... à exercer tout poste au sein de la commune. Le 11 octobre 2017, Mme H... a adressé une demande indemnitaire préalable au maire de la commune en réparation de divers préjudices qu'elle estimait avoir subis, mais cette demande a été rejetée par une décision du 1er décembre 2017. Mme H... a alors saisi le Tribunal administratif de Melun d'une demande tendant à la condamnation de la commune de 

Bry-sur-Marne à lui verser la somme de 113 847 euros, assortie des intérêts de retard et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices qu'elle estimait avoir subis et à ce qu'il soit fait injonction au maire de la commune de Bry-sur-Marne de procéder à son licenciement pour mettre fin au trouble dont elle estime être victime sous astreinte de 150 euros par jour de retard, outre des conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par un jugement du 23 mai 2019, le Tribunal administratif de Melun a condamné la commune de Bry-sur-Marne à verser à Mme H... la somme de 7 608 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2017, et capitalisation de ces intérêts, a enjoint à la commune de Bry-sur-Marne de procéder au licenciement de Mme H..., a mis à la charge de la commune de Bry-sur-Marne une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, enfin, a rejeté le surplus des conclusions de la demande de Mme H.... Mme H... relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande alors que la commune de Bry-sur-Marne par la voie de l'appel incident demande la réformation du jugement en tant qu'il l'a condamnée à verser la somme de 4 000 euros à Mme H... au titre du préjudice moral. 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Il ressort des pièces du dossier de première instance que l'avocate de Mme H... n'a pas pu présenter d'observations orales à l'audience alors que le tribunal avait fait droit à sa demande tendant à ce que son affaire ne soit pas appelée avant 10 h 30 . Le jugement attaqué est donc, pour ce motif, irrégulier et doit être annulé dans la limite des conclusions de Mme H..., soit l'annulation de son article 5 rejetant le surplus de ses conclusions.

       3. Il y a lieu pour la Cour d'évoquer partiellement dans cette limite et de statuer immédiatement sur la demande de Mme H... devant le Tribunal administratif de Melun.

       Sur l'évocation partielle : 

       Concernant l'édiction d'une mesure conservatoire :

       4.  Aux termes de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983visée ci-dessus portant droits et obligations du fonctionnaire : " En cas de faute grave commise par un fonctionnaire, qu'il s'agisse d'un manquement à ses obligations professionnelles ou d'une infraction de droit commun, l'auteur de cette faute peut être suspendu par l'autorité ayant pouvoir disciplinaire qui saisit, sans délai, le conseil de discipline. / Sa situation doit être définitivement réglée dans le délai de quatre mois (...) ". La mesure conservatoire prévue par ces dispositions est uniquement destinée à écarter temporairement un agent du service, en attendant qu'il soit statué disciplinairement ou pénalement sur sa situation. Elle peut être légalement prise dès lors que l'administration est en mesure d'articuler à l'encontre de l'intéressé des griefs qui ont un caractère de vraisemblance suffisant et qui permettent de présumer que celui-ci a commis une faute grave.

       5.  D'une part, une mesure de suspension de fonctions prise à l'encontre d'un fonctionnaire est une mesure conservatoire prise dans l'intérêt du service et ne constitue pas une sanction disciplinaire. Il en résulte qu'une telle mesure n'est pas au nombre des décisions qui doivent être motivées conformément à l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration, ni être précédée de la communication à l'intéressée de son dossier, ni à être prise à la suite d'une procédure comportant les garanties de la procédure disciplinaire. Par suite, Mme H... n'est pas fondée à soutenir que la mesure contestée aurait dû être obligatoirement accompagnée de la communication des faits la justifiant, ou qu'elle aurait dû être convoquée avant son édiction.

       6.  D'autre part, la mesure conservatoire du 17 mars 2016 prise à l'encontre de Mme H... est fondée sur l'altercation survenue le même jour entre cette dernière et une de ses collègues, Mme F..., au cours de laquelle Mme H... a pris à partie sa collègue " de manière véhémente " devant les enfants, ce qui a nécessité l'intervention d'une autre collègue. Par la suite, lors d'un entretien avec la directrice, Mme D..., qui reprochait à Mme H... d'avoir provoqué cet incident, Mme H... l'a informée qu'elle n'allait plus s'investir dans la crèche et prendrait " cet emploi uniquement comme une source de revenu alimentaire ". Par ailleurs, la commune de Bry-sur-Marne avait, avant cet incident, reçu plusieurs signalements sur le comportement de Mme H... vis-à-vis des enfants pris en charge, des parents de ces enfants et de ses collègues, les familles concernées ayant d'ailleurs demandé un changement d'assistante maternelle, révélateur d'une défiance caractérisée à son égard. Par ailleurs, si elle produit de nombreuses attestations sur ses qualités professionnelles, ces dernières sont pour la plupart très antérieures à la période en litige, et ne sont pas de nature à remettre en cause le caractère gravement inapproprié de son comportement le 17 mars 2016, ainsi que son attitude d'opposition à toute remise en question qu'elle a affichée au cours de l'entretien qui s'en est suivi avec sa directrice. Ce comportement ainsi que les manquements professionnels reprochés justifiaient à titre conservatoire et dans l'intérêt du service, la mesure de suspension critiquée, nonobstant la circonstance qu'elle n'ait pas été suivie d'une sanction disciplinaire. 

       7. Par suite, Mme H... n'est pas fondée à soutenir que la responsabilité de la commune serait engagée du fait de l'illégalité de la mesure conservatoire prise à son égard et à demander l'indemnisation du préjudice qu'elle lui aurait causé. 

       Concernant la reconduction des contrats à durée déterminée :

       8.  Aux termes des dispositions de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa rédaction applicable au litige : "  Les collectivités et établissements mentionnés à l'article 2 ne peuvent recruter des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents que pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles (...) ou pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par la présente loi. / (...) / Par dérogation au principe énoncé à l'article 3 du titre Ier du statut général, des emplois permanents peuvent être occupés par des agents contractuels dans les cas suivants : (...) / 1° Lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ; (...) / Les agents recrutés conformément aux quatrième, cinquième et sixième alinéas sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans. / Si, à l'issue de la période maximale de six ans mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. ".

       9.  En application de ces dispositions de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984, l'engagement de Mme H... qui occupait depuis le 20 avril 2009 un emploi d'assistante maternelle au sein de la commune pour lequel il n'existe aucun cadre d'emplois de fonctionnaires, ne pouvait être reconduit à compter du 20 avril 2015 que par une décision expresse et pour une durée indéterminée. Mme H... aurait donc dû se voir proposer un contrat à durée indéterminée. Si les pièces du dossier permettent d'établir que la commune lui a bien proposé un tel contrat à compter du 17 avril 2015, il ne résulte pas de l'instruction que ce document aurait été signé par les parties. Dans ces conditions, le contrat de Mme H... renouvelé tacitement dans les mêmes termes que le contrat initial, demeurait à durée déterminée. Mme H... est donc fondée à soutenir que la responsabilité de la commune est susceptible d'être engagée pour reconduction abusive de son contrat à durée déterminée.

       10. Il appartient toutefois à Mme H... de justifier de préjudices en lien de causalité direct et certain avec cette illégalité fautive. Or, si Mme H... a certes pu justifier d'un retard fautif de la commune à régulariser sa situation, il est constant qu'elle avait demandé avant même la reconduction tacite de son contrat, à ce qu'il y soit mis fin. Mme H... ne justifie donc pas  de préjudices en lien de causalité direct et certain avec cette illégalité fautive. 

       Concernant l'absence de mise en oeuvre d'une procédure de licenciement :

       11. Il résulte du principe général du droit dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés qui, pour des raisons médicales, ne peuvent plus occuper leur emploi, que les règles statutaires applicables dans ce cas aux fonctionnaires, que, lorsqu'il a été médicalement constaté qu'un salarié se trouve de manière définitive atteint d'une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l'employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d'impossibilité, de prononcer son licenciement. Ce principe est applicable en particulier aux agents contractuels de droit public, catégorie à laquelle appartenait Mme H....

       12. Or, il ressort des pièces du dossier que le médecin du travail a conclu à l'inaptitude définitive de Mme H... à exercer la profession d'assistante maternelle ou tout poste au sein de la commune, le 2 juin 2017 et devait donc, faute de possibilité de reclassement, être licenciée. Or, il est constant que la commune n'a pas accompli les diligences nécessaires dans un délai raisonnable. Elle a donc commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité. 

       13. Mme H... demande la condamnation de la commune à lui verser une somme de 40 000 euros au titre de la perte de chances de retrouver un emploi, outre l'indemnité de licenciement de 3 608 euros accordée par le dispositif du jugement non attaqué, et 11 000 euros supplémentaires en réparation de son préjudice moral. Or, Mme H..., qui allègue elle-même être en état dépressif et a été déclarée définitivement inapte à l'exercice de l'emploi qu'elle occupait ou de tout autre emploi communal, ne justifie pas avoir effectué de recherches d'emploi et que le retard pris par la commune à régulariser sa situation l'aurait privée d'une chance de retrouver un emploi. Par ailleurs, il sera fait une juste appréciation du préjudice moral subi par Mme H... du fait du retard pris par la commune pour procéder à son licenciement en fixant à la somme de 4 000 euros l'indemnité due par la commune en réparation de ce chef de préjudice. Dans ces conditions, Mme H... n'est pas fondée à demander la condamnation de la commune à lui verser des sommes en plus de ce qui a été accordé par le dispositif du jugement non attaqué.

       Sur les conclusions à fin d'appel incident :

       14. Comme il a été dit au point 13, il sera fait une juste appréciation du préjudice moral subi par Mme H... du fait du retard de la commune à procéder à son licenciement en fixant à la somme de 4 000 euros l'indemnité due par la commune en réparation de ce chef de préjudice. La commune n'est donc pas fondée à demander la réformation du jugement en tant qu'il l'a condamnée à verser à Mme H... une telle somme.

       Sur les conclusions des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative:

       15. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties au titre de cet article.

DECIDE :

Article 1er : L'article 5 du jugement n° 1800364 du 23 mai 2019 du Tribunal administratif de Melun est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la demande de Mme H... devant le Tribunal administratif de Melun et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3: Les conclusions de la commune de Bry-sur-Marne à fin d'appel incident et tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... H... et à la commune de Bry-sur-Marne.

Délibéré après l'audience du 6 octobre 2020, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- M. C..., premier conseiller.

Lu en audience publique, le 20 octobre 2020.

       Le rapporteur,

       D. PAGES       Le président,

       O. FUCHS TAUGOURDEAU        

Le greffier,

P. TISSERAND

       La République mande et ordonne au préfet du Val-de-Marne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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