Vu la requête, enregistrée le 30 janvier 2012, présentée pour M. B... A..., demeurant..., par Me Jenvrin, avocat au barreau d'Orléans ; M. A... demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 0802396 et 0804419 en date du 29 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 février 2013 :

       - le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller,

       - les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public,

       - et les observations de Me Jenvrin, avocat de M. A... ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       1. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 de ce code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) d. La fraction des rémunérations qui n'est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l'article 39 (...) " ; 

       2. Considérant qu'il appartient à M. A..., qui n'a pas répondu aux propositions de rectification qui lui ont été adressées le 26 septembre 2006 et est ainsi réputé avoir tacitement accepté les rappels d'impôts en litige, d'en établir le caractère exagéré ; 

       3. Considérant que la SAS Val de Loire Habitat, qui exerce à Orléans une activité de promotion immobilière, de marchand de biens, de lotisseur et de maîtrise d'oeuvre dans le cadre d'opérations de rénovation d'immeubles, a versé au cours des années 2003 et 2004 à M. A..., son dirigeant, qui détient 97,5 % de son capital, des rémunérations d'un montant total de 233 850 euros et de 260 625 euros, correspondant à un salaire mensuel moyen de 20 602 euros ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont la société a fait l'objet en 2006, le vérificateur a réintégré à ses résultats des exercices clos en 2003 et 2004 la fraction, d'un montant respectif de 151 838 euros et de 166 343 euros, qu'il a regardée comme excessive desdites rémunérations ; qu'à la suite de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 19 juin 2007, il a finalement fixé à 110 000 euros la rémunération globale annuelle de M. A... pouvant être admise en déduction des résultats imposables de la société ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la rémunération de M. A..., qui bénéficiait par ailleurs de la mise à disposition d'un véhicule de fonction et de la prise en charge par la société Val de Loire Habitat de ses cotisations sociales ainsi que de ses frais de mission, était cinq à six fois supérieure aux salaires moyens versés aux dirigeants d'entreprises retenues par l'administration à titre de comparaison ; que ce rapprochement a également révélé que le ratio moyen de la rémunération des dirigeants de ces entreprises sur le chiffre d'affaires était de 2 % en 2003 et de 3 % en 2004 alors qu'il était de 14 % pour la SAS Val de Loire Habitat et que le ratio, rémunération du dirigeant sur la masse salariale globale, était en moyenne de 15 % et de 18  % au titre des mêmes années pour lesdites sociétés alors qu'il était de 52 % durant cette période pour la société Val de Loire Habitat ; que, contrairement à ce que soutient le requérant, c'est à bon droit que le vérificateur a, à défaut d'entreprises situées dans l'agglomération orléanaise exerçant une activité similaire, sélectionné comme termes de référence cinq entreprises du secteur d'activité concerné de l'immobilier implantées dans la région Centre et la région Auvergne, voisine de la précédente, dont les caractéristiques, telles le montant du chiffre d'affaires, des bénéfices ou la masse salariale, étaient proches de celles de la société contrôlée ; que pour établir le caractère exagéré des salaires en litige, le service s'est également fondé sur des données propres à l'entreprise en procédant à l'analyse de son activité, dont le requérant n'établit pas qu'elle serait erronée ; qu'il en résulte que les bénéfices de la SAS Val de Loire Habitat, limités à 17 409 euros en 2003 et à 25 925 euros en 2004, nécessaires au financement des programmes de lotissement ont été absorbés par les rémunérations allouées à M. A..., mettant ainsi en difficulté la société qui n'a pu acquitter la totalité de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au cours de la période vérifiée ; que si le contribuable se prévaut, pour justifier le montant desdites rémunérations, de son implication personnelle, cet élément a été pris en compte par l'administration pour fixer le montant de sa rémunération annuelle à 110 000 euros ; que la circonstance également alléguée que selon un article du magazine Challenge du mois d'octobre 2006, les salaires en litige seraient dans la fourchette des salaires auxquels peut prétendre un " développeur foncier " n'est pas à elle seule de nature à remettre en cause le bien-fondé de l'appréciation portée par l'administration sur le caractère excessif des rémunérations versées à M. A... ; 

       Sur les pénalités : 

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; 

       6. Considérant qu'en relevant, pour justifier l'application de la majoration de 40  % prévue à l'article 1729 précité du code général des impôts, que M. A... ne pouvait ignorer en sa qualité de dirigeant de la SAS Val de Loire Habitat dont il détenait également 97,5 % des parts, que les rémunérations que lui avait versées la société au cours des années 2003 et 2004 présentaient un caractère excessif, l'administration établit l'intention de M. A... d'éluder l'impôt et, par suite, sa mauvaise foi ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses demandes ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. A... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

                                   DÉCIDE :

Article 1er : La requête susvisée de M. A... est rejetée.

Article 2   : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 12NT00230                                      2

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