Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... E... a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 à 2013 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013.

       Par un jugement n° 1604450-1702755 du 18 septembre 2018, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 14 novembre 2018 et le 17 décembre 2019, M. E..., représenté par M. D... substituant Me C..., demande à la cour :

      1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 18 septembre 2018 ;

      2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 à 2013 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013 ;

      3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

        - la vérification a eu lieu dans les locaux de l'administration sans son autorisation en méconnaissance de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales ; le document versé par l'administration constituant la prétendue " autorisation " du 4 septembre 2014 a été dactylographié par la vérificatrice le jour de la première intervention et ne précise pas l'objet de la vérification, l'adresse des locaux, ni que le contrôle devait normalement avoir lieu dans l'entreprise ; de plus et à supposer que ce document ait été établi le 4 septembre 2014, il serait donc concomitant et non préalable à la vérification de comptabilité ; la procédure de contrôle a donc été entachée d'un vice substantiel qui démontre que son consentement a été vicié ;

      - il a été privé du recours à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; c'est à tort que l'administration a rayé la mention relative à la saisine de cette commission au motif que l'établissement d'un procès-verbal pour défaut de présentation de comptabilité équivaut à un défaut de réponse à une demande de justifications ou d'éclaircissements ;

      - en l'absence d'activité occulte au titre des années 2009, 2010 et 2011, l'administration n'était pas dispensée de lui adresser des mises en demeure de déposer des déclarations catégorielles ;

      - alors que la notification de redressement après reconstitution de chiffre d'affaire en date du 26 novembre 2014 n'était pas encore portée à sa connaissance, l'administration par notification de redressement du 27 novembre 2014 dans le cadre de l'examen de situation fiscale personnelle lui a notifié des rehaussements au titre de l'impôt sur le revenu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; l'administration fiscale a l'obligation de motiver distinctement les rectifications qu'elle envisage au nom des personnes physiques, consécutivement à la vérification de comptabilité de la personne morale ;

      - les rappels de TVA et les rectifications d'impôt sur le revenu mis en recouvrement au titre des années 2009 et 2010 étaient prescrits à la date à laquelle l'administration a notifié les propositions de rectification du 26 novembre 2014 faisant suite à la vérification de comptabilité et du 27 novembre 2014 faisant suite à l'examen de sa situation fiscale personnelle ; l'administration ne pouvait faire usage des dispositions des articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales pour revendiquer un droit de reprise étendu ;

      -  la reconstitution de recettes est disproportionnée ;

      - l'administration a taxé deux fois les mêmes sommes en incluant dans les bases imposables de M. B... E... de l'année 2011 des sommes encaissées sur les comptes de son père, M. A... E..., au titre de travaux de couverture effectués par M. B... E... à hauteur de la somme totale de 76 111 euros ;

      - l'application d'une pénalité de 80 % sur les rappels de TVA est disproportionnée et contraire au principe de légalité et de proportionnalité des peines, dès lors qu'il a déjà été condamné pénalement.

      Par deux mémoires, enregistrés le 28 mai 2019 et 2 avril 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

      Il soutient que les moyens soulevés par M. E... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, rapporteur,

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. E... a fait l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle portant sur les années 2011 et 2012. L'exercice du droit de communication auprès de l'autorité judiciaire a révélé l'exercice d'une activité occulte de couvreur de 2009 à 2011. Une vérification de comptabilité de cette activité, pour laquelle M. E... s'est immatriculé au registre du commerce et des sociétés le 12 juin 2012 avec effet au 1er mai, a concerné la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013. Des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des rectifications d'impôt sur le revenu lui ont été notifiés par deux propositions de rectification en date des 26 et 27 novembre 2014. M. E... relève appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse qui a rejeté ses demandes en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 à 2013 et du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013, suppléments et complément trouvant leur origine dans l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle et la vérification de comptabilité précités.

      Sur la régularité de la procédure :

      2. En premier lieu, M. E... fait grief à l'administration d'avoir méconnu les dispositions de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales en réalisant les interventions dans les locaux de l'administration sans son autorisation. Il résulte toutefois clairement du courrier du 4 septembre 2014 qu'il a signé, que M. E... a demandé que le contrôle se déroulât dans les locaux de l'administration. La circonstance que ce document est dactylographié et qu'il aurait été préparé par la vérificatrice est sans incidence sur sa validité dans la mesure où l'appelant explique lui-même être illettré. Et la circonstance que ce document a été rédigé le premier jour des opérations de vérification est également sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que l'avis de vérification de comptabilité est daté du 30 juillet 2014 laissant au contribuable la possibilité d'exprimer son choix quant au lieu du contrôle préalablement au début de ce dernier. Du reste, il est constant que M. E... a rencontré la vérificatrice à six reprises et qu'il n'a ainsi pas été privé de la garantie d'un débat oral et contradictoire. 

        3. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) ". Aux termes de l'article L. 73 du même livre : " Peuvent être évalués d'office : (...) 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal (...) ". Selon l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office (...) n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : (...) 3° Si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou s'il s'est livré à une activité illicite ". 

        4. M. E... n'a pas déposé dans les délais qui lui étaient impartis les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée et de bénéfices industriels et commerciaux qu'il devait souscrire au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 en qualité de couvreur. S'agissant, d'une part, des droits de taxe sur la valeur ajoutée, l'administration n'est pas tenue par les dispositions de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales d'adresser une mise en demeure. S'agissant, d'autre part, des bénéfices industriels et commerciaux, l'administration a remis en main propre à M. E..., le 30 juillet 2014, deux mises en demeure de déposer ses déclarations afférentes aux années 2012 et 2013, sans que l'intéressé défère ensuite à ces mises en demeure. Par conséquent, c'est à bon droit que le service a mis en oeuvre les procédure d'imposition d'office prévues par le 1° de l'article L. 73 et le 3° de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales. Au demeurant, l'administration n'est pas tenue d'adresser une mise en demeure à un contribuable qui ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce. Or, il est constant que l'appelant n'a pas accompli une telle démarche au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011. Ainsi, M. E..., qui se trouvait en situation d'imposition d'office en application des dispositions précitées des articles L. 66, L. 68 et L. 73 du livre des procédures fiscales, n'est pas fondé à critiquer l'absence de mises en demeure de déposer des déclarations catégorielles au titre des années 2009, 2010 et 2011 pour contester la régularité de la procédure de taxation d'office et d'évaluation d'office dont il a fait l'objet.

        5. Ainsi qu'il vient d'être dit, M. E... a été à bon droit imposé d'office. Contrairement à ce qu'il soutient, le défaut de présentation de comptabilité ne peut être assimilé à une demande de justifications ou d'éclaircissements, au sens de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales. Par suite et ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, le recours à des procédures d'imposition d'office ne découlant pas d'un défaut de réponse à une demande de justificatifs ou d'éclaircissements, c'est à bon droit que l'administration a rayé la mention relative à la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires sur les deux réponses aux observations du contribuable, qui n'a donc été privé d'aucune garantie.

      6. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ".

      7. La proposition de rectification du 26 novembre 2014 adressée à M. E... en matière de bénéfices industriels et commerciaux comporte la désignation de l'impôt concerné, des années d'imposition et de la base d'imposition et énonce les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées. Elle est, par suite, suffisamment motivée. La proposition de rectification du 27 novembre 2014 adressée à M. E... à la suite de l'examen contradictoire de sa situation fiscale concernant son revenu global fait référence à la procédure suivie à l'impôt sur le revenu, est motivée par référence à la proposition de rectification en matière de bénéfices industriels et commerciaux s'agissant des rectifications à l'impôt sur le revenu des années 2011 et 2012, elle-même suffisamment motivée et précise les conséquences financières des rectifications envisagées. Par suite, et en tout état de cause, le moyen tiré de la méconnaissance des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales doit être écarté.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'exception de prescription :

        8. Les articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales prévoient, pour l'impôt sur le revenu et la taxe sur la valeur ajoutée respectivement, que le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce, par exception à la règle de droit commun, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due lorsque le contribuable exerce une activité occulte. Ils précisent que l'activité occulte " est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite. ". Il résulte de ces dispositions que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives. 

      9. M. E... a déclaré, le 12 juin 2012, au registre du commerce et des sociétés une activité de couvreur avec effet au 1er mai 2012. Toutefois, lors de l'ESFP, il a explicitement reconnu que les sommes portées au crédit de ses comptes bancaires de 2009 à 2011 correspondaient également à des recettes professionnelles issues de cette activité. L'exercice du droit de communication exercé auprès de l'autorité judiciaire en vertu des articles L. 81, L. 82 C, L. 101, R. 81-4 et L. 102 B du livre des procédures fiscales a révélé l'existence d'une procédure judiciaire pour travail dissimulé et blanchiment pour les années 2009, 2010 et 2011, et l'encaissement de chèques établis par des particuliers pour des travaux de toiture et couverture. Ainsi qu'il a été dit au point 4, l'appelant ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 et n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire. Il s'ensuit que l'administration pouvait légalement faire application du droit de reprise étendu prévu par les dispositions des articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales.

      En ce qui concerne la reconstitution de recettes :

      10. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193, le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ".

      11. Ainsi qu'il a été dit au point 9, M. E... a exercé son activité de couvreur de manière occulte de 2009 à 2011, laquelle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité. Aucune comptabilité ni justificatif n'a été produit, ce qui a été constaté par procès-verbal du 15 septembre 2014. Il n'a pas davantage déposé de déclarations fiscales pour ces années, ni au titre des années 2012 et 2013. Le service a reconstitué le bénéfice imposable d'après les comptes bancaires ouverts au nom de l'intéressé obtenus dans le cadre du droit de communication exercé auprès du Crédit lyonnais, de la Caisse d'épargne et de la Banque postale, identifiés comme des comptes mixtes, dont l'analyse a mis en évidence des encaissements à hauteur de 143 771 euros au titre de 2009, 132 000 euros au titre de 2010, 125 923 euros au titre de 2011, 122 002 euros au titre de 2012 et 68 442 euros au titre de 2013. La vérificatrice a retenu un montant de charges déterminé à 70 % du chiffre d'affaires HT, correspondant aux ratios relevés dans trois autres entreprises exerçant la même activité. En se bornant à soutenir en appel que son chiffre d'affaires serait disproportionné par rapport à son activité, sans produire d'élément justifiant ses allégations ou que la méthode du service conduit à taxer deux fois la même somme puisque son fils B... s'est vu inclure dans ses bases imposables de l'année 2011 des sommes encaissées sur ses comptes, sans établir cette double imposition, l'appelant n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des impositions en litige.

      Sur les pénalités :

      12. Aux termes du 1 de l'article 1728 du code général des impôts : " Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. ". Il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi dont elles sont issues, que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives.

      13. En premier lieu, M. E... reprend en appel, sans l'assortir d'éléments nouveaux ni de critiques utiles du jugement, le moyen tiré du caractère disproportionné des pénalités de 80 % appliquées sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée relatifs à la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 du fait de l'exercice d'une activité occulte. Il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges. 

      14. En second lieu, la circonstance que M. E... a fait l'objet d'une condamnation pénale par jugement de la chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Toulouse du 20 octobre 2016 pour exécution d'un travail dissimilé du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 et que les sommes d'argent saisies à son domicile aient été confisquées n'est pas de nature à faire obstacle à l'application des majorations prévues au c de l'article 1728 du code général des impôts, dès lors que la règle non bis in idem n'interdit pas le prononcé de sanctions ou majorations fiscales parallèlement aux sanctions prononcées par le juge répressif.

      15. Il résulte de tout ce qui précède que M. E... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

        DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. E... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... E... et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée au directeur du contrôle fiscal Sud-Ouest.

Délibéré après l'audience du 20 mai 2020 à laquelle siégeaient :

M. Éric Rey-Bèthbéder, président,

Mme F..., présidente-assesseure,

Mme Florence Madelaigue, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 18 juin 2020.

Le président,

Éric Rey-Bèthbéder

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX03913