Vu la requête enregistrée le 11 juin 2013, présentée pour la commune de Roquefort-sur-Soulzon, dont le siège est hôtel de ville, avenue François Galtier, BP 17, à Roquefort (12250), représentée par son maire en exercice, par Me Coronat ;

        La commune de Roquefort-sur-Soulzon demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0902812 du 11 avril 2013 du tribunal administratif de Toulouse qui a, à la demande de la société Gineste et de la société Quercy Entreprise, annulé le marché signé le 4 mai 2009 par la commune de Roquefort-sur-Soulzon et la société Capraro concernant le lot n°1 des travaux de réhabilitation des réseaux d'eau potable et d'assainissement en traverse d'agglomération ;

        2°) de mettre à la charge des sociétés Gineste et Quercy Entreprise la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code des marchés publics ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 septembre 2014 :

        - le rapport de Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Pierre Bentolila, rapporteur public ;

        - les observations de Me Coronat, avocat de la commune de Roquefort-sur-Soulzon et de Me Laforgue, avocat des sociétés Gineste et Quercy entreprise ;

        1. Considérant que la commune de Roquefort-sur-Soulzon a fait paraître un avis d'appel public à la concurrence le 18 décembre 2008 en vue de conclure, après une procédure négociée, un marché public de travaux de réhabilitation des réseaux d'eau potable et d'assainissement en traverse d'agglomération ; que ce marché a été divisé en deux lots, le lot n° 1 portant sur la canalisation d'eau potable et réseaux enterrés ; que le groupement d'entreprises, formé de la société SAS Gineste et de société Quercy Entreprise, s'est porté candidat, ainsi que quatorze autres entreprises sur le lot n° 1 ; que par un courrier du 6 avril 2009, le maire de la commune de Roquefort-sur-Soulzon a informé le groupement requérant du rejet de son offre ; que le pouvoir adjudicateur a signé le contrat portant sur le lot n° 1 avec la société Capraro le 4 mai 2009 pour un montant de 946 788 euros HT ; que la commune de Roquefort-sur-Soulzon fait appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 11 avril 20133 qui a, sur la demande de la société Gineste et de la société Quercy Entreprise, annulé le marché conclu le 4 mai 2009 avec la société Capraro ;

        Sur les conclusions aux fins d'annulation :

        2. Considérant qu'aux termes du I de l'article 53 du code des marchés publics : " I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. " ; que ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir, dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ;

        3. Considérant toutefois qu'aux termes du II de l'article 1er du code des marchés publics : " Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. " ; qu'aux termes de l'article 35 du même code dans sa rédaction à la date de l'avis d'appel à la concurrence : " Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. / I.-Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : (...) 4° Dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix ; / 5° Les marchés et les accords-cadres de travaux dont le montant est compris entre 206 000 Euros HT et 5 150 000 Euros HT. " ; que les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs selon la procédure de l'article 35 précité sont soumis, malgré leurs spécificités, aux dispositions générales de l'article 1er de ce code, comme tous les contrats entrant dans le champ d'application de celui-ci ;

        4. Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères ainsi que les sous-critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; que le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ;

        5. Considérant qu'en l'espèce, le règlement de consultation prévoit trois critères pondérés, à savoir la valeur technique de l'offre, le prix et la durée d'exécution, respectivement affectés des coefficients 50, 35 et 15 ; que le critère de la valeur technique de l'offre est analysé selon une valeur initiale portée à 10, dont sont déduits, le cas échéant, des points de pénalités lorsque les documents composant le mémoire de l'offre sont incomplets, insatisfaisants ou manquants ; que les documents correspondant à la valeur technique de l'offre ont été pour le lot n°1 : " 1.1 Mémoire d'exécution des ouvrages / 1.2 compétences des personnels (CV) et moyens humains mis en oeuvre / 1.3 Durée approximative de chaque phase / 1.4 Indication des procédés d'exécution envisagés et les moyens qui seront utilisés / 1.5 Mesures prises pour la réduction des nuisances : / - Propreté du chantier en site urbain / - Facilité d'accès pour les riverains / 1.6 Mesures prévues pour assurer l'hygiène et la sécurité du chantier / 1.7 Indications sur la provenance des matériaux " ; qu'il ressort toutefois du rapport d'analyse des offres que pour évaluer la valeur technique, la commission d'appel d'offres a utilisé comme sous-critères, avec des points de pénalités maximales à retirer par sous critères : " Moyens humains (4 points) / Moyens matériels (4 points) / Méthodologie générale (12 points) / Méthodologie spécifique selon les phases de chantier (56 points) / Fourniture (12 points) / Note (8 points) / Planning (4 points) " ; 

        6. Considérant que si la commune de Roquefort-sur-Soulzon soutient à juste titre qu'il s'agit non pas de sous-critères différents mais d'une méthodologie de notation de sorte que, le document demandé au point 1.3 relatif à la " durée approximative de chaque phase " ne pouvait, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, être interprété que comme correspondant à l'exigence de production d'un planning détaillé, il résulte en revanche de l'instruction que les entreprises candidates ne pouvaient légitimement déduire de l'intitulé " indication des procédés d'exécution envisagés et les moyens qui seront utilisés " comme portant également sur l'intégration d'un travail de nuit et les week-ends, alors que le terme " procédé " fait référence aux techniques mises en oeuvre ; que, dès lors, en mettant en oeuvre un sous-critère d'une façon spécifique sans en informer les entreprises candidates, le pouvoir adjudicateur a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence ; 

        7. Considérant que dans le cadre d'un marché à procédure négociée, le pouvoir adjudicateur a pu, comme, en l'espèce, demander des précisions aux entreprises candidates ; que la société Gineste et la société Quercy Entreprise, qui ont, par courrier du 27 mars 2009 adressé à la commune en réponse à sa demande de précision du 20 mars, répondu positivement à la question de savoir s'il était prévu un travail de nuit et fourni un planning détaillé des différentes phases de l'opération, font valoir que la commune de Roquefort-sur-Soulzon n'a pas tenu compte de leur réponse et qu'elles se sont vu attribuer deux points de pénalité sur le critère " méthodologie générale " au motif que l'intégration du travail de nuit n'était pas présentée et deux autres points de pénalité au motif qu'un planning sommaire de l'exécution des travaux avait été fourni ; 

        8. Considérant, que lorsque le juge est saisi de conclusions dirigées contre un contrat par un concurrent évincé, il lui appartient, lorsqu'il constate l'existence d'un vice entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

        9. Considérant que si l'éviction irrégulière d'un candidat, en méconnaissance des articles 1er et 53 du code des marchés publics, est de nature à entraîner l'annulation du contrat, dès lors qu'elle constitue un vice susceptible d'avoir exercé une influence déterminante sur le choix de l'attributaire du marché, il résulte toutefois de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres que, quand bien même le groupement Gineste-Quercy ne se serait pas vu infliger les quatre points de pénalités précités, cela ne lui aurait pas permis pour autant d'être mieux classé que l'entreprise Capraro et de se voir attribuer le marché litigieux dès lors que l'offre du groupement Gineste-Quercy aurait obtenu la note de 7, 817 alors que l'offre Capraro a obtenu la note de 9, 181 ; que dans ces conditions, le manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence relevé au point 6 ci-dessus ne peut être regardé comme ayant été susceptible d'avoir exercé une influence déterminante sur le choix de l'attributaire du marché ; que dans ces conditions, et alors même que l'offre du groupement d'entreprises Gineste-Quercy était la moins-disante, c'est à tort que les premiers juges ont annulé le marché litigieux ;

        10. Considérant qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par le groupement d'entreprises Gineste-Quercy devant le tribunal administratif de Toulouse ;

        11. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en pondérant les critères de la valeur technique de l'offre, le prix et la durée d'exécution, respectivement à 50, 35 et 15 %, le règlement de consultation aurait donné une place trop importante au critère de la valeur technique de l'offre ;

        12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées en première instance par la commune de Roquefort-sur-Soulzon, que cette dernière est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a annulé le marché signé le 4 mai 2009 avec la société Capraro ;

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        13. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'affaire, de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        DECIDE 

Article 1 : Le jugement n° 0902812 du 11 avril 2013 du tribunal administratif de Toulouse est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Gineste et la société Quercy Entreprise devant le tribunal administratif de Toulouse et les conclusions présentées par les parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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No 13BX01585