Vu la requête, enregistrée le 21 mars 2011, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant..., par Me A... ;

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000662 du 26 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu, des contributions sociales s'y rapportant et des pénalités correspondantes, qui leur ont été assignées au titre de l'année 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que M. et Mme B... sont associés des sociétés en participation, SEP, Erable 1, Erable 2, Erable 3, Erable 4 et Erable 5, gérées par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, EURL, SGI, qui ont été constituées en vue d'acquérir et de donner en location des biens d'équipement éligibles à la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que M. et Mme B... ont déclaré au titre de l'année 2004, une réduction d'impôt sur le revenu au titre des investissements réalisés dans les départements d'outre-mer ; que dans le cadre d'un contrôle sur pièces, l'administration l'a toutefois remise en cause, à l'exception de celle procédant de la SEP Erable 1, à la suite des vérifications de comptabilité de l'EURL SGI, des fournisseurs d'immobilisations et des entreprises locataires utilisatrices ; que M. et Mme . B...demandent l'annulation du jugement du 26 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu, ainsi que des contributions sociales et des pénalités correspondantes, qui leur ont été assignées au titre de l'année 2004 ;

      Sur les conclusions à fin de sursis à statuer :

      2. Considérant que si M. et Mme B... concluent à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente du jugement pénal à intervenir à la suite de la plainte déposée par l'EURL SGI pour faire reconnaître les fraudes dont elle aurait été victime, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge administratif de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision ; que ces conclusions doivent dès lors être rejetées ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.... " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

      4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 7 juin 2007, qui a été reçue par les requérants, expose les motifs pour lesquels la réduction fiscale litigieuse a été remise en cause au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2004 et renvoie à un extrait des courriers qui ont été expédiés à chacune des sociétés en participation pour décrire les anomalies relevées, puis les récapitule dans un tableau ; que les requérants qui soutiennent que les extraits de courriers adressés à ces sociétés n'auraient pas intégré des constatations effectuées dans le cadre de la procédure pénale en cours et que la proposition de rectification n'est étayée d'aucune pièce justifiant les allégations de l'administration, ne sauraient contester, pour ces motifs, la motivation en la forme de la proposition de rectification dès lors que cette critique porte sur le bien-fondé des rectifications proposées ; que M. et MmeB..., qui ont été mis en mesure de formuler utilement leurs observations, ne sont pas fondés à soutenir que la motivation des rectifications qu'ils contestent serait insuffisante au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      5. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au code général des impôts : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 99 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion ;

      6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que dans la proposition de rectification du 7 juin 2007, l'administration expose les motifs qui l'ont conduite à remettre en cause la réduction d'impôt litigieuse ; qu'elle relève ainsi pour les SEP Erable 2, 3 et 4 que l'agrément préalable n'a pas été sollicité, que l'investissement concerne un secteur d'activité non éligible et qu'il n'a pas été réalisé en 2004 ; qu'en ce qui concerne la SEP Erable 5, l'administration oppose la seule inexistence de l'investissement ; que par le jugement attaqué, les premiers juges ont estimé que cette absence d'investissement était établie ; que si les parties débattent en appel de l'éligibilité du secteur d'activité concerné et de la nécessité d'un agrément préalable, elles ne remettent pas en question le constat des premiers juges relevant l'absence du fait générateur ouvrant droit à la réduction fiscale en litige ; que ce motif est d'ailleurs corroboré par la plainte déposée notamment par l'EURL SGI, gestionnaire des SEP Erable, et le procès-verbal d'interrogatoire de l'utilisateur des matériels concernés, que M. et Mme B...versent eux-mêmes aux débats ; que le constat de l'absence d'investissement réalisé en 2004 et donc de fait générateur de la réduction d'impôt sur le revenu litigieuse, est à lui seul suffisant pour justifier la remise en cause de la réduction fiscale revendiquée par les requérants ; que c'est dès lors par une exacte application de l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'en l'absence du fait générateur du droit à réduction d'impôt, et sans qu'il soit besoin de statuer d'une part, sur la question de savoir si le secteur d'activité concerné était éligible ou non, et d'autre part, s'il y avait lieu ou non d'obtenir un agrément ministériel préalable, que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée par M. et Mme B...à raison des investissements dont il s'agit au titre de l'année 2004 ; 

      7. Considérant, enfin, que M. et Mme B... se prévalent du principe communautaire de proportionnalité selon lequel les Etats membres de l'Union européenne doivent avoir recours à des moyens qui, tout en permettant d'atteindre efficacement l'objectif poursuivi par le droit interne, portent le moins possible atteinte aux objectifs et aux principes posés par la législation communautaire en cause ; que toutefois, ce principe, qui fait partie des principes généraux de l'Union européenne, ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que lorsque la situation dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres et qu'aucune violation d'une liberté instaurée par le traité sur l'Union européenne n'est invoquée ; que par suite, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance de ce principe ni de tout autre régissant le droit communautaire ; que par ailleurs, la reprise de la  réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, qui procède du constat objectif de l'absence de son fait générateur en 2004 sans remettre en cause la bonne foi des contribuables, ne revêt pas le caractère d'une sanction et ne saurait utilement être qualifiée de disproportionnée ; 

      8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme B...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N°11MA01128