Vu la requête, enregistrée le 2 septembre 2013, présentée pour M. et Mme F... A..., demeurant au..., par Me C... ; M. et Mme A... demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1100594 du 16 juillet 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des compléments de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 ; 

        2°) de prononcer la décharge de ces impositions et contributions sociales ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        .........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 septembre 2014 :

        - le rapport de Mme Amat, premier conseiller,

        - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité du restaurant " Délices d'Asie ", restaurant asiatique à Montreuil-sous-Bois exploité par M.A..., l'administration a procédé à une reconstitution extracomptable des recettes de l'entreprise ; que, par ailleurs,

M. et Mme A...ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle pour les années 2004, 2005 et 2006 ; que, M. et Mme A...relèvent régulièrement appel du jugement du 16 juillet 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 et des compléments de contributions sociales au titre des années 2005 et 2006 ;  

        Sur la régularité du jugement attaqué : 

        2. Considérant que si M. et Mme A...soutiennent que les premiers juges ont omis de statuer sur le moyen tiré de ce que le rehaussement de taxe sur la valeur ajoutée à l'issue de la vérification de comptabilité ne pouvait régulièrement se faire selon la procédure de la taxation d'office, il ressort toutefois du jugement attaqué que les premiers juges ont examiné ce moyen au point 25 de leur décision en indiquant que " l'irrégularité de la procédure de taxation d'office retenue au.titre des rappels de droits de taxe sur la valeur ajoutée est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie au titre des bénéfices industriels et commerciaux " ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué ne peut qu'être écarté comme manquant en fait ; 

        Sur le bien fondé du jugement attaqué : 

        En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : 

        S'agissant de la procédure d'examen de la situation fiscale personnelle de M. et 

MmeA... :

        3. Considérant qu'à l'appui de leur requête d'appel, M. et Mme A...font valoir que la procédure d'imposition est irrégulière dès lors qu'elle s'est déroulée en méconnaissance des dispositions des articles L. 16 et L. 16A du livre des procédures fiscales et que les mises en demeure leur ont été adressées avant que l'administration ne leur ait restitué les documents communiqués ; que, toutefois, M. et Mme A...n'apportent aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause l'appréciation portée par le Tribunal administratif de Melun sur leur argumentation de première instance, reprise en appel sans élément nouveau ; qu'il y a lieu, dès lors, d'écarter le moyen qu'ils soulèvent en appel par adoption des motifs retenus par les premiers juges ; 

        S'agissant de la procédure de vérification de comptabilité : 

        4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. L'avis envoyé ou remis au contribuable avant l'engagement d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle peut comporter une demande des relevés de compte. En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil " ; que la vérification de comptabilité consiste à contrôler sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par un contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont le service prend alors connaissance et dont il peut remettre en cause l'exactitude ; qu'un contrôle inopiné effectué conformément aux dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ne constitue pas le commencement d'une vérification de comptabilité ; que, par suite,  la date à laquelle la vérification sur place des livres et documents mentionnée à  l'article L. 52 du même livre doit être regardée comme ayant débuté n'est pas celle du contrôle inopiné mais celle à laquelle le vérificateur commence à contrôler sur place la sincérité des déclarations fiscales ;

        5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur, en application des dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales a remis en mains propres à M. A...le 11 octobre 2006 l'avis de vérification fixant au 16 octobre 2006 le début des opérations de vérification de comptabilité puis a procédé à un contrôle inopiné du restaurant de M. A...le même jour consistant en un inventaire des locaux et des stocks, un relevé de prix ainsi qu'un relevé de caisse avec édition du ticket Z ; qu'il a par ailleurs interrogé le requérant sur le mode de fonctionnement de son établissement et les prix pratiqués ; qu'en l'absence de tout rapprochement de ces constatations avec les documents comptables, ces opérations n'ont pas constitué le début de vérification de comptabilité lequel n'a commencé que le 16 octobre laissant ainsi à l'intéressé un délai suffisant pour se faire assister le cas échéant ; 

        6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; 

        7. Considérant que si M. et Mme A...font valoir que l'administration a refusé de leur communiquer des documents qu'elle aurait obtenus de leurs fournisseurs il résulte toutefois de l'instruction que le service vérificateur n'a obtenu aucun élément de ces derniers et qu'en tout état de cause les rehaussements contestés ne sont pas fondés sur des pièces émanant des fournisseurs du restaurant ; que, par ailleurs, la proposition de rectification du 30 mars 2007 n'est entachée d'aucune imprécision ou ambigüité et indique par année d'imposition les motifs des rectifications opérées ; qu'il s'ensuit, que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales ont été méconnues ; 

        8. Considérant que si M. et Mme A...soutiennent que la procédure d'imposition retenue pour les rappels de taxe sur la valeur ajoutée est irrégulière, cette circonstance est en tout état de cause sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition relative aux bénéfices industriels et commerciaux ; 

        En ce qui concerne le bien fondé de l'imposition :

        9. Considérant, en premier lieu, que les requérants soutiennent que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'ils n'établissaient pas l'existence de prêts familiaux pour justifier des revenus d'origine indéterminée constatés pour les années 2004, 2005 et 2006 ; que, toutefois, ils n'apportent aucun élément de fait - les chèques émis en faveur de Mme B...D...et M. E... n'étant pas plus probants pour établir l'origine des fonds que les attestations produites en première instance   ou de droit de nature à remettre en cause l'appréciation portée par le Tribunal administratif de Melun sur leur argumentation de première instance, reprise en appel sans élément nouveau ; qu'il y a lieu, dès lors, d'écarter le moyen qu'ils soulèvent en appel par adoption des motifs retenus par les premiers juges ; 

        10. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. (...) " ; que, devant le juge, il incombe à l'administration d'apporter la preuve des graves irrégularités dont la comptabilité serait entachée ;

        11. Considérant qu'il est constant que les livres journaux présentés au cours du contrôle ne comportaient qu'une écriture mensuelle globale concernant les recettes en espèces et les recettes en chèques bancaires ; que l'administration a constaté sur l'ensemble de la période vérifiée l'absence totale de tickets Z ; que, le requérant n'a en outre produit aucune pièce justificative ; que, si les dispositions de l'article 3 du décret du 29 novembre 1983 relatif aux obligations comptables des commerçants, reprises à l'article R. 123-174 du code de commerce, autorisent la récapitulation des opérations de même nature, réalisées en un même lieu et au cours d'une même journée, sur une pièce justificative unique, c'est à la condition que le commerçant puisse produire, à l'appui des livres, un relevé détaillé ou des pièces permettant de justifier la consistance exacte du chiffre des recettes ; que le contribuable n'est pas fondé à invoquer l'instruction référencée n° 4 A-10-85 du 10 septembre 1985 relative aux obligations comptables pesant sur les commerçants au détail ni celle du 23 février 1983 référencée 4 G-2-83 C dès lors que ces interprétations administratives ne le dispensent pas d'être en mesure de présenter les justificatifs des ventes enregistrées en fin de journée ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a rejeté comme non probante la comptabilité de l'entreprise exploitée par M. A...pour les exercices en cause et a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

        12. Considérant que les impositions en litige ayant été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il appartient à M. A...en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, pour obtenir la décharge ou la réduction des impositions contestées, d'apporter la preuve de l'exagération de ses bases imposables ; 

        13. Considérant que si M. A...soutient que la méthode de reconstitution de recettes est radicalement viciée dans son principe il ne l'établit pas ; que, par ailleurs, et ainsi que l'a relevé à bon droit le Tribunal administratif de Melun, le service a reconstitué le chiffre d'affaires des exercices en cause du restaurant " Délices d'Asie " à partir de la moyenne de trois méthodes d'évaluation, la méthode du riz, basée sur le riz acheté, la méthode du repas à tarif moyen et celle basée sur la proportion entre les paiements en espèces et ceux en chèques bancaires ou tickets restaurants ; que les trois méthodes, qui aboutissent à des évaluations proches, ont été appliquées à partir des déclarations de M. A...et des constatations des ventes de la journée du 4 décembre 2006 ; que si M. A...soutient que cette journée n'était pas représentative de l'activité du restaurant tout au long de la période vérifiée, il ne produit aucun élément en ce sens alors qu'en outre et en tout état de cause l'administration ne s'est pas fondée uniquement sur ce qu'elle a constaté sur cette journée ; que la quantité de riz cuit par jour par autocuiseur est celle indiquée par M. A...lors du contrôle, soit deux autocuiseurs ; que s'il soutient que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires pour les années 2004 et 2005 ne tient pas compte de la diminution de la fréquentation des restaurants asiatiques en raison du contexte de l'épidémie de grippe aviaire, il ne fournit aucune précision permettant d'apprécier le bien-fondé de cet argument ; que la ventilation des ventes à emporter et des ventes sur place a été fixée à la moyenne entre les déclarations de M. A...et la journée du 4 décembre 2006 ; qu'ainsi, M. A...n'apporte pas la preuve qui lui incombe que la méthode de reconstitution retenue par l'administration aboutit à un résultat exagéré ;

        En ce qui concerne les pénalités pour manquement délibéré : 

        14. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

        15. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour motiver la pénalité prévue par les dispositions précitées, l'administration s'est notamment fondée sur l'absence de caractère probant de la comptabilité ainsi que l'importance des minorations de recettes déclarées et le caractère répété de ces manquements sur l'ensemble de la période vérifiée ; qu'il s'ensuit que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que les impositions supplémentaires en litige procèdent d'une intention délibérée d'éluder l'impôt ; 

        16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande ; que, doivent également être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée. 

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N° 13PA03461