Vu la requête, enregistrée le 10 juin 2011 au greffe de la cour, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par Me Guy Farcy ; M. et Mme B...demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902015 du 5 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Rouen, après avoir prononcé un non-lieu partiel à statuer, a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996 à 2003 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996 à 2003 et maintenues à leur charge ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 juillet 2012, présentée pour M. et Mme A...B..., par Me Guy Farcy ;

       Vu l'ordonnance, en date du 28 mars 2013, fixant la clôture de l'instruction au 15 avril 2013 à 12 heures ;

       Vu le code général des impôts ; 

       Vu le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Olivier Gaspon, premier conseiller,

- les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,

- et les observations de Me Guy Farcy, avocat de M. et Mme B...;

       1. Considérant qu'à l'issue d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle portant sur les années 2003 et 2004, l'administration a informé M. et Mme B...de rehaussements d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux portant sur des sommes détournées par Mme B...au préjudice du comité d'entreprise de la société Manpower ; qu'en application des dispositions des articles L. 65 et L. 73 du livre des procédures fiscales, les sommes litigieuses ont été évaluées d'office en ce qui concerne les années 2000 à 2003 et les redressements portant sur les années 1996 à 1999 ont été notifiés selon la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du même livre ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 5 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Rouen, après avoir prononcé un non-lieu partiel à statuer, a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996 à 2003 ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par une décision en date du 11 mai 2012, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 1 755 euros, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre de l'année 2003 ; que les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la prescription du délai de reprise :

       S'agissant des années 1996 à 1999 :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales : " Même si les délais de reprise prévus à l'article L. 169 sont écoulés, les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse peuvent être réparées par l'administration des impôts jusqu'à la fin de l'année suivant celle de la décision qui a clos l'instance et, au plus tard, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. " ;

       4. Considérant que, dans le cas où les renseignements recueillis par l'administration fiscale avant la saisine des autorités judiciaires ne peuvent suffire à établir les redressements correspondant aux insuffisances d'imposition qui pouvaient être présumées, le juge de l'impôt doit, afin de déterminer si ces insuffisances devaient être nécessairement regardées comme ayant été révélées par une instance devant les tribunaux, rechercher si l'administration disposait d'éléments suffisants lui permettant, par la mise en oeuvre des procédures d'investigation dont elle dispose, d'établir, dans le délai normal de reprise, lesdites insuffisances ou omissions d'imposition ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les informations relatives à l'ouverture antérieure d'une procédure pénale pour détournements de fonds, portées à la connaissance de l'administration fiscale par Mme B...lors d'un entretien ayant eu lieu le 19 décembre 2005 au cours de l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle, ne permettaient plus à l'administration fiscale de procéder, dans le délai normal de reprise, aux investigations nécessaires à la confirmation de ces détournements ; que, dès lors, ces informations doivent être regardées comme ayant été révélées par une instance devant les tribunaux ; qu'il résulte de ce qui précède que l'administration, qui n'a pu exercer son droit de communication qu'en 2005 sur le fondement de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, n'a pas choisi d'attendre les résultats de l'instruction pénale et pouvait, sans détournement de procédure, bénéficier du délai de reprise dérogatoire prévu par l'article L. 170 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu qui leur ont été assignés au titre des années 1996 à 1999 ;

       S'agissant des années 2000 à 2002 :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. / Le droit de reprise mentionné au deuxième alinéa ne s'applique qu'aux seules catégories de revenus que le contribuable n'a pas fait figurer dans une quelconque des déclarations qu'il a déposées dans le délai légal. Il ne s'applique pas lorsque des revenus ou plus-values ont été déclarés dans une catégorie autre que celle dans laquelle ils doivent être imposés " ; qu'aux termes des dispositions du I de l'article 371 AJ de l'annexe II du code général des impôts, alors en vigueur : " (...) 7. Les centres des impôts créent les centres compétents pour les personnes suivantes dès lors qu'elles ne relèvent pas des dispositions des 1° à 6° du présent article et qu'elles n'ont pas d'autres obligations déclaratives que statistiques ou fiscales : (...) c) Les assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices non commerciaux (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que ne sont tenues de faire connaître leur activité à un centre de formalités des entreprises que les personnes assujetties à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices non commerciaux exerçant une activité à titre de profession habituelle ;

       7. Considérant que les détournements de fonds effectués par Mme B...au moyen de falsifications bancaires au détriment d'un comité d'entreprise ne peuvent être qualifiés d'activité exercée à titre de profession habituelle, alors même que les revenus procurés par de tels agissements doivent être assimilés à des bénéfices non commerciaux en vertu des dispositions du 1 de l'article 92 du code général des impôts ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a envisagé d'imposer, comme revenus assimilés à des bénéfices non commerciaux, les sommes encaissées sur les comptes bancaires de M. ou Mme B...par détournements de chèques ou d'espèces au détriment du comité d'entreprise n° 8 de la société Manpower au cours des années 1995 à 2003 ; que le comportement adopté par M. et Mme B... pour s'approprier ces sommes ne peut être qualifié d'activité exercée dans le cadre d'une entreprise individuelle, qui aurait dû les conduire à souscrire une déclaration d'existence auprès du centre de formalités des entreprises situé auprès du centre des impôts dont ils relèvent ; que, par suite, les contribuables sont fondés à soutenir que le droit de reprise de l'administration ne pouvait s'exercer au-delà de la fin de la troisième année suivant celle au titre desquelles les impositions en litige étaient dues ; que, cependant, ainsi que le demande l'administration par la voie de la substitution de base légale, laquelle, en l'espèce, ne prive les intéressés d'aucune garantie, il y a lieu de faire application de la procédure contradictoire pour les années 2000 à 2002 et de substituer le délai de reprise prévu par l'article L. 170 du livre des procédures fiscales à celui de l'article L. 169 du même livre, dès lors que les faits de détournements de fonds ont été révélés par une instance devant les tribunaux et que les intéressés ont effectivement bénéficié des garanties de la procédure contradictoire, notamment celle de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs expressément mentionnée dans la réponse aux observations du contribuable en date du 30 août 2006 ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à se plaindre que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a jugé que le droit de reprise de l'administration pouvait s'exercer jusqu'à la fin de la sixième année suivant celle au titre de laquelle l'imposition était due ; 

       En ce qui concerne le montant des bénéfices non commerciaux : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus (...) " ;

       10. Considérant que l'autorité de la chose jugée résultant des décisions du juge répressif devenues définitives s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement, support nécessaire du dispositif, et à leur qualification sur le plan pénal mais n'a pas d'incidence sur la qualification par l'administration, puis le juge de l'impôt, de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale ; 

       11. Considérant que, pour déterminer le montant des bénéfices non commerciaux de M. et MmeB..., l'administration s'est uniquement fondée sur les informations qui lui ont été communiquées par l'autorité judiciaire dans le cadre de l'instance pénale ouverte à l'encontre de Mme B...pour des faits de détournement de fonds commis au cours des années 1996 à 2003 et, notamment, sur les éléments portés au procès-verbal d'audition de l'intéressée n° 2004/000410 du mois de mai 2005 et à ses tableaux annexés ; que, si M. et Mme B...font valoir, en produisant le jugement correctionnel en date du 8 octobre 2007, que le juge pénal n'a retenu la culpabilité de Mme B...que pour les faits d'escroquerie concernant les espèces à concurrence de la somme de 52 199 euros, l'administration établit le bien-fondé du rehaussements de base pour les années 2000 à 2002 restant en cause à hauteur de la somme de 64 533 euros, qui comprend, outre les détournements d'espèces, objet de la condamnation pénale, l'encaissement injustifié de chèques émis par le comité d'entreprise de la société Manpower et par des personnes physiques en règlement de places de cinéma ou pour des raisons indéterminées ; 

       Sur les pénalités :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de :/ a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

       13. Considérant que M. et Mme B...n'ont fait figurer sur leurs déclarations aucun revenu issu des bénéfices non commerciaux perçus au cours des années 1996 à 2002 ; que, ces bénéfices non commerciaux résultant de détournements de fonds commis au cours des mêmes années, l'administration était fondée à appliquer aux redressements notifiés au titre des années 1996 à 1999 la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à se plaindre que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté le surplus de leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

      16. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. et Mme B...présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme B... à concurrence de la somme de 1 755 euros correspondant aux impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de l'année 2003.

       Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA00907