Vu la requête, enregistrée le 9 août 2004, présentée pour M. Pietro X, élisant domicile ..., par Me Gobillot ; M. X demande à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 0000507 du 6 mai 2004 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre des années 1995 et 1996 ; 



       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 



       3°) de désigner un expert aux fins d'apprécier le caractère probant de ses documents comptables ; 



       Le requérant soutient que les sommes qui ont transité sur son compte proviennent de son activité professionnelle et ne peuvent être considérées comme des revenus d'origine indéterminée ; que la réalité de cette activité professionnelle exercée tant en France qu'en Italie est établie par les documents comptables ; que cette activité a été régulièrement déclarée en Italie ; qu'il doit être imposé sur le résultat et non sur des crédits ;



       Vu le jugement attaqué ;



       Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 mars 2005, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre conclut au rejet de la requête ; 



       Vu les autres pièces du dossier ;



 	Vu la convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 juin 2007,



       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;



- et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ;



	Sur le domicile fiscal de M. X et sur l'application de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 : 


      	Considérant que M. X qui, au titre des années 1995 et 1996 en litige a déposé spontanément ses déclarations globales de revenus en France en se déclarant domicilié à Mougins, ne conteste pas avoir son domicile fiscal en France au sens des dispositions de l'article 4 B du code général des impôts, mais soutient sur le fondement de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 qu'il a également la qualité de résident fiscal italien et que ses revenus ne peuvent faire l'objet d'une imposition en France que s'il est établi que ses intérêts professionnels sont situés sur le territoire national ; 



      	Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions : 



« 1. Au sens de la présente convention, l'expression « résident d'un Etat » désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus y ayant leur source ou pour la fortune qui y est située.



2. Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un résident des deux Etats, sa situation est réglée de la manière suivante :



a. Cette personne est considérée comme un résident de l'Etat où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent ; si elle dispose d'un foyer d'habitation permanent dans les deux Etats, elle est considérée comme un résident de l'Etat avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits (centre des intérêts vitaux) ;



b. Si l'Etat où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des Etats, elle est considérée comme un résident de l'Etat où elle séjourne de façon habituelle ;



c. Si cette personne séjourne de façon habituelle dans les deux Etats ou si elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, elle est considérée comme un résident de l'Etat dont elle possède la nationalité ;



d. Si cette personne possède la nationalité des deux Etats ou si elle ne possède la nationalité d'aucun d'eux, les autorités compétentes des Etats tranchent la question d'un commun accord.()» ;


	Considérant que M. X fait valoir qu'il est résident fiscal italien au sens de l'article 4-1 de la convention dès lors qu'il a acquitté l'impôt en Italie ; que s'il produit à cet effet des déclarations fiscales italiennes, ainsi que des pièces émanant du ministère des finances italiens, ces pièces n'ont fait l'objet d'aucune traduction et ne permettent pas à la Cour de déterminer  l'étendue et la nature des obligations fiscales du requérant en Italie ;  qu'en outre, il résulte de l'instruction que dans le cadre de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. X, l'administration fiscale italienne, interrogée dans le cadre de l'entraide internationale a indiqué que malgré une déclaration d'existence en Italie en qualité d'entrepreneur de maçonnerie, le requérant n'a déclaré aucun chiffre d'affaires dans ce pays correspondant à cette activité ; que les copies des déclarations souscrites en Italie, transmises à l'administration fiscale française par les autorités italiennes ne mentionnaient aucun chiffre d'affaires ; que dans ces conditions, celles produites au cours de la procédure pour tenter de justifier l'existence d'une activité taxable en Italie qui mentionnent un chiffre d'affaires ne figurant pas sur les originaux italiens ne peuvent en tout état de cause être regardées comme des éléments de preuve sincère ; que dès lors, il n'est pas établi que M. X a en 1995 et 1996 été assujetti à un impôt en Italie à raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue au sens de l'article 4-1 précité de la convention franco-italienne ; qu'il ne peut dont être regardé comme ayant la qualité de résident fiscal italien au sens de ces dispositions et n'est pas fondé à se prévaloir de l'article 4-2 pour soutenir, soit qu'il devait faire l'objet d'une imposition en Italie, soit qu'il devait pour être assujetti à l'impôt sur le revenu en France être regardé comme exerçant une activité sur le territoire national ; 



	Sur la régularité de la procédure d'imposition :


	Considérant que pour les motifs ci-dessus indiqués, M. X doit être regardé au titre des années 1995 et 1996 comme fiscalement domicilié en France, sans avoir la qualité de résident fiscal italien au sens de la convention du 5 octobre 1989 ; que le requérant qui a vocation à être imposé en France sur l'ensemble de ses revenus n'est pas fondé à soutenir que l'administration aurait méconnu les dispositions de l'article L.16 du livre des procédures fiscales  en lui adressant des demandes d'éclaircissement dans avoir réuni des indices sérieux lui permettant de présumer que les sommes considérées constituaient des revenus de source française ; 



       Sur le bien-fondé des impositions taxées dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée :



       Considérant que M. X qui a été taxé d'office en application des dispositions des articles L.16 et L.69 du livre des procédures fiscales supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions contestées ;



	Considérant, en premier lieu, que pour justifier de la nature et l'origine de quatre crédits des 1er mars, 20 mars, 28 avril et 20 juillet 1995 pour un montant total de 113.677 francs, M. X soutient dans le dernier état de ses écritures que ces sommes proviennent de son activité professionnelle et qu'elles ont été créditées sur son compte avant la mise en règlement judiciaire de la société SPORTEC 2000 ; qu'il ne produit aucune pièce de nature à justifier de ses allégations ;


	Considérant, en second lieu, que M. X soutient que les virements régulièrement crédités sur son compte les 20 septembre et 15 décembre 1995 et les 15 mars, 18 juin, 16 septembre et 16 décembre 1996 pour des montants sensiblement identiques d'environ 3200 francs correspondent à une rente d'invalidité qui lui est servie par la caisse primaire d'assurance maladie ; que compte tenu de l'identité des sommes et de la périodicité de leur versement, ces allégations peuvent être regardées comme suffisamment établies par la  production d'un justificatif du virement de 3222 ,22 francs du 20 septembre 1995 émanant de la caisse primaire d'assurance maladie de Laon ; qu'il y a lieu d'accorder à M. X la décharge des suppléments d'impôt correspondant ; 


       Considérant, en troisième lieu, que le requérant justifie de l'existence de six virements en date des 16 et 21 juin 1995, 20, 28 et 31 juillet 1995 et du 1er août 1995 pour un montant total de 62343,72 francs en provenance de la société SPORTEC ; que s'il soutient que ces sommes constituent des salaires ou des remboursements de frais, il ne produit aucun justificatif à l'appui de ses allégations ; qu'ainsi, et à défaut d'établir la nature des versements en cause, M. X n'est pas fondé à soutenir que ces sommes ont été à tort taxées dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée ;



	Considérant, en quatrième lieu, que M. X justifie de l'origine et de la nature du virement de 5184 francs crédité le 23 avril 1996 ; que cette somme correspondant à un versement de la caisse primaire d'assurance maladie au titre d'indemnité majorée pour la période du 27 décembre 1995 au 8 février 1996 ; que l'administration demande cependant par voie de la substitution de base légale que cette somme soit imposée dans la catégorie des traitements et salaires, dès lors qu'il n'est pas établi qu'elle ferait l'objet d'une exonération ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la substitution de base légale demandée serait de nature à priver M. X de l'une des garanties de la procédure contradictoire dès lors que le service lui avait permis de formuler ses observations sur la notification de redressement qui lui a été adressée le 30 novembre 1998 ; qu'il y a lieu dès lors d'accorder à M. X le dégrèvement correspondant à l'exclusion de cette somme dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée et à son imposition dans celle des traitements et salaires ; 


	Considérant, en cinquième lieu, que M. X soutient que six crédits apparaissant sur ses comptes au titre de l'année 1995 pour un montant global de 1.121.780,80 francs et neuf crédits enregistrés sur les mêmes comptes au cours de l'année 1996 pour un montant global de 1.996.731 francs correspondent à des recettes professionnelles de la société SPORTEC qu'il a créé en Italie ; que s'il soutient que ces sommes ont fait l'objet d'un enregistrement dans sa comptabilité tenue en Italie, les documents comptables en italien qu'il produit mentionnant des sommes en lires ne permet pas d'établir une correspondance avec les crédits litigieux ; qu'en outre, il résulte de la mise en jeu de l'entraide internationale effectuée par l'administration pendant le contrôle, que M. X n'a déclaré aucune recette professionnelle en Italie ; qu'en outre et contrairement à ses allégations, il n'a pas produit au vérificateur les documents comptables d'une activité professionnelle en France et n'a déclaré aucun revenu de cette nature au titre des années 1995 et 1996 ; que la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé en France, établie à posteriori par un expert comptable à partir des justificatifs des recettes et des charges communiquée par le requérant n'a aucun caractère probant et ne permet d'établir l'origine et la nature des sommes imposées dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée ; qu'en outre, en ce qui concerne les sept crédits correspondant à des remises de chèque, (80.000 francs le 13 septembre 1995 ; 70.750 le 18 octobre 1995 ; 67.344,34 francs le 30 novembre 1995 ; 60 000 francs le 10 novembre 1995 ; 108.540 francs le 23 février  1996 ; 110.000 francs le 10 juillet 1996 ; 50.000 francs le 30 septembre 1996) M. X produit des factures de travaux émises par la société italienne SPORTEC, dont le montant correspond au crédit litigieux ; que cependant et à défaut de produire la photocopie des chèques dont s'agit et les écritures bancaires retraçant le débit du compte du tireur du chèque, les seules factures ne peuvent suffire à établir l'origine et la nature des crédits en litige ; qu'en ce qui concerne les sommes créditées par virement, (159.944,54 francs  le 20 octobre 1995 ; 683.741 francs le 30 novembre 1995 ; 349.396,78 francs le 17 janvier 1996, 279.720 francs le 9 février 1996, 349.650 francs le 20 mars 1996, 399.600 francs le 22 avril 1996, 299.758 francs le 6 mai 1996, 50.066,32 francs le 4 juin 1996) les seules mentions figurant sur les écritures bancaires de M. X et les factures de la société SPORTEC ne suffisent pas à établir l'origine et la nature de ces sommes, à défaut de la production des écritures correspondantes de débit chez les prétendus clients ; qu'ainsi, M. X ne peut être regardé comme apportant la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases retenues par l'administration ; 


       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X est seulement fondé à demander que les virements crédités sur son compte les 20 septembre et 15 décembre 1995, ainsi que les 15 mars, 18 juin, 16 septembre et 16 décembre 1996 en provenance de la Caisse Primaire d'assurance maladie de Laon soient exclus des bases d'imposition et que la somme de 5184 francs créditée le 23 avril 1996 soit imposée dans la catégorie des traitements et salaires ; 



       Sur les conclusions de M. X tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance la partie perdante pour l'essentiel soit condamné à payer à M. X la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :


Article 1er : Les virements crédités sur le compte de M. X les 20 septembre et 15 décembre 1995, ainsi que les 15 mars, 18 juin, 16 septembre et 16 décembre 1996 en provenance de la Caisse Primaire d'assurance maladie de Laon sont exclus des bases d'imposition afférentes aux années 1995 et 1996.


Article 2 : La somme de 5184 francs créditée le 23 avril 1996 sur le compte de M. X, initialement imposée au titre de l'année 1996 dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, est imposée dans la catégorie des traitements et salaires.


Article 3 : Il est accordé à M. X la réduction des droits supplémentaires d'impôt sur le revenu mis à sa charge au titre des années 1995 et 1996 et qui résultent de l'application des articles 1er et 2 ci-dessus. 


Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.


Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.


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N° 04MA01751