Vu la procédure suivante :

              La commune de Dax a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler pour excès de pouvoir la décision du directeur académique des services départementaux de l'éducation nationale des Landes du 24 novembre 2015 opposant un refus à sa demande tendant à ce que l'Etat prenne en charge le financement de l'accompagnant pour assister l'enfant D... A... scolarisée à l'école maternelle de Dax pour l'année scolaire 2015-2016 pendant le temps périscolaire. Par un jugement n° 1600287 du 5 octobre 2017, le tribunal administratif a rejeté sa demande.

              Par un arrêt n° 17BX03810 du 5 novembre 2019, la cour administrative d'appel de Bordeaux a, sur appel de la commune de Dax, annulé ce jugement et la décision attaquée.

              Par un pourvoi enregistré au secrétariat du Conseil d'Etat le 27 décembre 2019, le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code de l'action sociale et des familles ;

              - le code de l'éducation ;

              - le code général des collectivités territoriales ;

              -  le code de la sécurité sociale ; 

              - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

              - la loi n° 2003-400 du 30 avril 2003 ; 

              - la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 ;

              -  la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 ; 

              - le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme B... C..., Auditeur,  

              - les conclusions de M. Frédéric Dieu, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Boulloche, avocat de la commune de Dax ;
Considérant ce qui suit : 

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH) des Landes a décidé le 7 juillet 2015 que la scolarisation de l'enfant D... A... à l'école maternelle des Pins à Dax durant l'année scolaire 2015-2016 requiert, compte tenu de sa situation de handicap, tant pour le temps scolaire que périscolaire, une aide individuelle, c'est-à-dire un accompagnement par une personne chargée de l'assister, pendant neuf heures par semaine durant le temps scolaire et pendant deux heures par semaine durant le temps périscolaire. La direction des services départementaux de l'éducation nationale (DASEN) des Landes a ainsi recruté un assistant de vie scolaire afin qu'il apporte une aide individuelle durant le temps scolaire. La commune de Dax a demandé que l'accompagnant recruté par l'Etat assiste également cet enfant durant la pause méridienne. Par une lettre du 24 novembre 2015, le DASEN des Landes a opposé un refus à cette demande. Par un arrêt du 5 novembre 2019, la cour administrative d'appel de Bordeaux a, sur appel de la commune de Dax, annulé le jugement du tribunal administratif de Pau du 5 octobre 2017 rejetant la demande d'annulation de la décision du 24 novembre 2015 et la décision attaquée. Le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse se pourvoit en cassation contre cet arrêt.  

              Sur le cadre juridique :

              En ce qui concerne l'accès des enfants en situation de handicap à l'éducation :

              2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 111-1 du code de l'éducation, dans sa rédaction alors en vigueur : " (...) Le service public de l'éducation (...) veille à l'inclusion scolaire de tous les enfants, sans aucune distinction. (...) ". Aux termes de l'article L. 111-2 du même code dans sa rédaction alors applicable: " Tout enfant a droit à une formation scolaire qui, complétant l'action de sa famille, concourt à son éducation. / (...) / Pour favoriser l'égalité des chances, des dispositions appropriées rendent possible l'accès de chacun, en fonction de ses aptitudes et de ses besoins particuliers, aux différents types ou niveaux de la formation scolaire. / (...) ". Aux termes de l'article L. 112-1 de ce code, dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour satisfaire aux obligations qui lui incombent en application des articles L. 111-1 et L. 111-2, le service public de l'éducation assure une formation scolaire (...) aux enfants (...) présentant un handicap ou un trouble de la santé invalidant. Dans ses domaines de compétence, l'Etat met en place des moyens financiers et humains nécessaires à la scolarisation en milieu ordinaire des enfants (...) handicapés. / (...) " Aux termes de l'article L. 112-2 du code de l'éducation, dans sa rédaction applicable : " Afin que lui soit assuré un parcours de formation adapté, chaque enfant (...) handicapé a droit à une évaluation de ses compétences, de ses besoins et des mesures mises en oeuvre (...). Cette évaluation est réalisée par l'équipe pluridisciplinaire mentionnée à l'article L. 146-8 du code de l'action sociale et des familles. (...) En fonction des résultats de l'évaluation, il est proposé à chaque enfant (...) handicapé, ainsi qu'à sa famille, un parcours de formation qui fait l'objet d'un projet personnalisé de scolarisation assorti des ajustements nécessaires en favorisant, chaque fois que possible, la formation en milieu scolaire ordinaire. Le projet personnalisé de scolarisation constitue un élément du plan de compensation visé à l'article L. 146-8 du code de l'action sociale et des familles. Il propose des modalités de déroulement de la scolarité coordonnées avec les mesures permettant l'accompagnement de celle-ci figurant dans le plan de compensation ".

              3. Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que, d'une part, le droit à l'éducation étant garanti à chacun quelles que soient les différences de situation, et, d'autre part, le caractère obligatoire de l'instruction s'appliquant à tous, les difficultés particulières que rencontrent les enfants en situation de handicap ne sauraient avoir pour effet ni de les priver de ce droit, ni de faire obstacle au respect de cette obligation. Il incombe à cet égard à l'Etat, au titre de sa mission d'organisation générale du service public de l'éducation, de prendre l'ensemble des mesures et de mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour que ce droit et cette obligation aient, pour les enfants en situation de handicap, un caractère effectif. 

              En ce qui concerne l'aide individuelle susceptible d'être allouée aux enfants en situation de handicap scolarisés en milieu ordinaire :

              4. Aux termes de l'article L. 351-1 du code de l'éducation dans sa rédaction alors applicable : " Les enfants et adolescents présentant un handicap ou un trouble de santé invalidant sont scolarisés dans les écoles maternelles et élémentaires (...), si nécessaire au sein de dispositifs adaptés, lorsque ce mode de scolarisation répond aux besoins des élèves. (...) ". Ainsi que le précise ce même article L. 351-1, la décision est prise, en accord avec les parents ou le représentant légal, par la commission mentionnée par l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, qui est la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées constituée au sein de chaque maison départementale des personnes handicapées et composée de représentants du département, des services et établissements publics de l'Etat, des organismes de protection sociale, des organisations syndicales, des associations de parents d'élèves et des représentants des personnes handicapées et de leurs familles et d'un membre du conseil départemental consultatif des personnes handicapées. En outre, ainsi que l'indique le même article L. 351-1, " dans tous les cas et lorsque leurs besoins le justifient, les élèves bénéficient des aides et accompagnements complémentaires nécessaires ". Aux termes de l'article L. 351-3 du code de l'éducation, dans sa rédaction alors en vigueur : "  Lorsque la commission mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles constate que la scolarisation d'un enfant dans une classe de l'enseignement public ou d'un établissement mentionné à l'article L. 442-1 du présent code requiert une aide individuelle dont elle détermine la quotité horaire, cette aide peut notamment être apportée par un accompagnant des élèves en situation de handicap recruté conformément aux modalités définies à l'article L. 917-1. / (...) / L'aide individuelle mentionnée au premier alinéa du présent article peut, après accord entre l'autorité de l'Etat compétente en matière d'éducation et la famille de l'élève, lorsque la continuité de l'aide est nécessaire à l'élève en fonction de la nature particulière de son handicap, être assurée par une association ou un groupement d'associations ayant conclu une convention avec l'Etat (...) ". Aux termes de l'article L. 917-1 du code de l'éducation, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Des accompagnants des élèves en situation de handicap peuvent être recrutés pour exercer des fonctions d'aide à l'inclusion scolaire de ces élèves, y compris en dehors du temps scolaire. Ils sont recrutés par l'Etat, par les établissements d'enseignement mentionnés au chapitre II du titre Ier et au titre II du livre IV de la deuxième partie ou par les établissements mentionnés à l'article L. 442-1. (...) / (...) / Ils peuvent exercer leurs fonctions dans l'établissement qui les a recrutés, dans un ou plusieurs autres établissements ainsi que, compte tenu des besoins appréciés par l'autorité administrative, dans une ou plusieurs écoles. (...) / Ils peuvent être mis à la disposition des collectivités territoriales dans les conditions prévues à l'article L. 916-2 du présent code. (...) ". 

              5. Il résulte des dispositions qui viennent d'être citées, éclairées par leurs travaux préparatoires, notamment ceux de la loi du 30 avril 2003 relative aux assistants d'éducation et de la loi du 29 décembre 2013 de finances pour 2014, que lorsque la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées constate qu'un enfant en situation de handicap scolarisé en milieu ordinaire doit bénéficier d'une aide humaine, elle lui alloue l'aide individuelle prévue à l'article L. 351-3 du code de l'éducation, à hauteur d'une quotité horaire qu'il lui revient de déterminer et qui, eu égard à son objet, ne peut concerner que le temps dédié à la scolarité. A ce titre, lorsque l'inscription de l'enfant est prévue dans une école maternelle ou une école élémentaire relevant de l'enseignement public, il appartient à l'Etat de prendre en charge, pour le temps scolaire, l'organisation et le financement de cette aide individuelle, le cas échéant en recrutant un accompagnant des élèves en situation de handicap selon les modalités prévues à l'article L. 917-1 du code de l'éducation.

              En ce qui concerne la participation des élèves en situation de handicap au service de restauration scolaire et aux activités complémentaires et périscolaires pouvant être organisées par une collectivité territoriale :

              6. Aux termes de l'article L. 114-1 du code de l'action sociale et des familles : " Toute personne handicapée a droit à la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale, qui lui garantit, en vertu de cette obligation, l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens ainsi que le plein exercice de sa citoyenneté ". Aux termes de l'article L. 114-1-1 du même code, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " La personne handicapée a droit à la compensation des conséquences de son handicap quels que soient l'origine et la nature de sa déficience, son âge ou son mode de vie. / Cette compensation consiste à répondre à ses besoins, qu'il s'agisse de l'accueil de la petite enfance, de la scolarité, de l'enseignement, de l'éducation (...) ".  Aux termes de l'article L. 114-2 de ce code : " Les familles, l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics (...) associent leurs interventions pour mettre en oeuvre l'obligation prévue à l'article L. 114-1, en vue notamment d'assurer aux personnes handicapées toute l'autonomie dont elles sont capables. / A cette fin, l'action poursuivie vise à assurer l'accès de l'enfant, de l'adolescent ou de l'adulte handicapé aux institutions ouvertes à l'ensemble de la population et son maintien dans un cadre ordinaire de scolarité, de travail et de vie (...) ".

              7. Aux termes de l'article L. 216-1 du code de l'éducation : " Les communes, départements ou régions peuvent organiser dans les établissements scolaires, pendant leurs heures d'ouverture et avec l'accord des conseils et autorités responsables de leur fonctionnement, des activités éducatives, sportives et culturelles complémentaires. Ces activités sont facultatives et ne peuvent se substituer ni porter atteinte aux activités d'enseignement et de formation fixées par l'Etat. Les communes, départements et régions en supportent la charge financière. Des agents de l'Etat, dont la rémunération leur incombe, peuvent être mis à leur disposition. / (...) / L'organisation des activités susmentionnées est fixée par une convention, conclue entre la collectivité intéressée et l'établissement scolaire, qui détermine notamment les conditions dans lesquelles les agents de l'Etat peuvent être mis à la disposition de la collectivité ". Aux termes de l'article L. 551-1 du même code : " Des activités périscolaires prolongeant le service public de l'éducation, et en complémentarité avec lui, peuvent être organisées dans le cadre d'un projet éducatif territorial associant notamment aux services et établissements relevant du ministre chargé de l'éducation nationale d'autres administrations, des collectivités territoriales, des associations et des fondations, sans toutefois se substituer aux activités d'enseignement et de formation fixées par l'Etat. (...) / Le projet éducatif territorial vise notamment à favoriser, pendant le temps libre des élèves, leur égal accès aux pratiques et activités culturelles et sportives et aux nouvelles technologies de l'information et de la communication. Les établissements scolaires veillent, dans l'organisation des activités périscolaires à caractère facultatif, à ce que les ressources des familles ne constituent pas un facteur discriminant entre les élèves ".

              8. Lorsqu'une collectivité territoriale organise un service de restauration scolaire ou des activités complémentaires aux activités d'enseignement et de formation pendant les heures d'ouverture des établissements scolaires ou encore des activités périscolaires sur le fondement des dispositions citées au point précédent, il lui incombe, ainsi qu'il résulte, notamment, des dispositions du code de l'action sociale et des familles citées au point 7, de veiller à assurer que, sans préjudice du respect des conditions prévues pour l'ensemble des élèves, les élèves en situation de handicap puissent, avec, le cas échéant, le concours des aides techniques et des aides humaines dont ces élèves bénéficient au titre de leur droit à compensation en application du code de l'action sociale et des familles et du code de la sécurité sociale, y avoir effectivement accès. 

              9. A cet égard, en vertu de l'article L. 917-1 du code de l'éducation, cité au point 5, les accompagnants des élèves en situation de handicap recrutés par l'Etat sur le fondement d'une décision d'une commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées ayant alloué l'aide individuelle prévue à l'article L. 351-3 du code de l'éducation, peuvent intervenir " y compris en dehors du temps scolaire ". A ce titre, ils peuvent notamment être mis à la disposition de la collectivité territoriale dans les conditions prévues à l'article L. 916-2 du code de l'éducation, c'est-à-dire sur le fondement d'une convention conclue entre la collectivité intéressée et l'employeur dans les conditions prévues à l'article L. 216-1 du même code, lequel précise qu'il revient à la collectivité territoriale d'assurer la charge financière de cette mise à disposition. Ils peuvent également être directement employés par la collectivité territoriale pour ces heures accomplies " en dehors du temps scolaire ". Enfin ils peuvent être recrutés conjointement par l'Etat et par la collectivité territoriale ainsi que le prévoient désormais les dispositions de l'article L. 917-1 du code de l'éducation, dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, non applicable au présent litige. 

              10. Il s'ensuit que lorsque l'Etat, sur le fondement de la décision d'une commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées allouant l'aide prévue à l'article L. 351-3 du code de l'éducation, recrute une personne pour accompagner un enfant en situation de handicap durant le temps scolaire et qu'en outre, cet enfant recourt au service de restauration scolaire ou participe à tout ou partie des activités complémentaires ou périscolaires organisées dans son établissement scolaire, il appartient à l'Etat de déterminer avec la collectivité territoriale qui organise ce service et ces activités si et, le cas échéant, comment cette même personne peut intervenir auprès de l'enfant durant ce service et ces activités, de façon à assurer, dans l'intérêt de l'enfant, la continuité de l'aide qui lui est apportée.

              Sur le pourvoi :

              11. Il résulte de tout ce qui vient d'être dit qu'en jugeant qu'il incombait à l'Etat, dès lors que la commission départementale des droits et de l'autonomie des personnes handicapées des Landes avait décidé que l'enfant D... A... bénéficierait de l'aide individuelle prévue à l'article L. 351-3 du code de l'éducation durant le temps scolaire et durant le temps périscolaire, d'assurer la prise en charge financière du coût de l'accompagnant chargé d'assister cet enfant, y compris lorsque ce dernier intervient lors de la pause méridienne, la cour administrative d'appel de Bordeaux a commis une erreur de droit. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué. 

              12. Les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la commune de Dax sur ce fondement.
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt n° 17BX03810 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Bordeaux.

Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Dax au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports et à la commune de Dax.