Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Peintures Marius Dufour a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1607334 en date du 13 mars 2019, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 17 mai 2019, la SAS Peintures Marius Dufour et Me A..., liquidateur judiciaire, représentée par Me B..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 13 mars 2019 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge en droit et pénalités des cotisations supplémentaires litigieuses ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros à verser à Me A..., au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle est en mesure de justifier des dépenses de cadeaux aux clients à hauteur de 50 165 euros en 2009 et 74 020 euros en 2010, engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise ;

       - les dépenses de voyages au Maroc pour un montant de 13 261 euros en 2009 et 14 343 euros en 2010, ainsi que les diverses dépenses réglées avec la " carte affaire de l'entreprise " ne correspondent pas à des dépenses personnelles mais ont bien été engagées dans l'intérêt de la société Peintures Marius Dufour ;

       - les sommes de 71 622 euros et 87 966 euros versées en 2009 et 2010 à M. C... E... n'ont pas été perçues au titre des jetons de présence mais correspondent à une rémunération en sa qualité de président du conseil de surveillance.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés et au rejet du surplus de la requête.

       Il fait valoir que :

       -  dans le cadre de la procédure collective, avant l'introduction de la requête d'appel, la décharge automatique des intérêts de retard a été prononcée à hauteur de 8 584 euros ;

-  les moyens soulevés ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance en date du 12 février 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 12 mars 2020 à 12 heures.

       Un mémoire présenté pour la SAS Peintures Marius Dufour et Me A..., enregistré le 12 novembre 2020, après la clôture de l'instruction fixée par l'ordonnance précitée, n'a pas été communiqué.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme D...,

       - les observations de Me H..., substituant Me B..., pour la SAS Peintures Marius Dufour et Me A...,

       - et les conclusions de Mme Courbon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Peintures Marius Dufour, dont le siège est situé 58, boulevard Fifi Turin à Marseille, exerce une activité de fabrication de peintures et produits similaires. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 25 janvier 2012 au 21 octobre 2012 portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010, à l'issue de laquelle une proposition de rectification lui a été adressée le 17 décembre 2012, selon la procédure de rectification contradictoire. Les rappels d'imposition n'ont pas été assortis de pénalités et, dans le cadre de la procédure collective, les intérêts de retard ont fait l'objet d'un dégrèvement automatique de 8 584 euros en application des dispositions l'article 1756 du code général des impôts, formalisé par l'absence d'inscription de la créance correspondant aux intérêts auprès du liquidateur. La SAS Peintures Marius Dufour et Me A... relèvent appel du jugement du 13 mars 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de  la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, présentée par la SAS Peintures Marius Dufour, auxquelles cette dernière a été assujettie au titre des exercices 2009 et 2010.

       Sur les cadeaux offerts aux clients :

       2. D'une part, aux termes des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts applicables en vertu de l'article 209 pour la détermination de l'impôt sur les sociétés : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant... notamment : 1° Les frais généraux de toute nature... ". En vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. En ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       3. D'autre part, aux termes du 5 de l'article 39 du code général des impôts : " (...) / Sont également déductibles les dépenses suivantes : / (...) e. Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; (...) Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise ". Il résulte de ces dispositions que les dépenses de cadeaux sont en principe déductibles. Il en va cependant autrement si l'entreprise ne justifie pas de l'intérêt direct que présente, pour son activité présente ou future, l'entretien de bonnes relations avec les bénéficiaires des cadeaux ou si l'administration établit que le montant d'une dépense est excessif au regard de l'intérêt que le bénéficiaire du cadeau présente pour l'entreprise.

4. Il résulte de l'instruction que la société Peintures Marius Dufour a comptabilisé en charges en tant que cadeaux d'entreprise les sommes de 92 544 euros au titre de l'année 2009 et de 112 980 euros au titre de l'année 2010. Lors du contrôle, l'administration a admis en charges une partie de ces sommes, soit 42 379 euros en 2009 et 38 960 euros en 2010, dès lors qu'elle était appuyée de documents attestant à la fois de la réalité des dépenses et de leur engagement dans l'intérêt de la société. En revanche, l'administration a estimé, pour le surplus, qu'elles n'étaient pas assorties de justificatifs attestant à la fois de la réalité des dépenses et de leur engagement dans l'intérêt de la société. Les requérants font valoir que la pratique des cadeaux est courante dans le secteur d'activité de la société, et produisent, au soutien de cette allégation, les catalogues de cadeaux proposés par des concurrents, des attestations d'entreprises clientes ainsi que des écritures comptables d'achat des bons cadeaux identifiées dans le compte 623400 (Achat de bons cadeaux) du grand livre comptable sous le même numéro permettant, d'après elle, de retrouver l'identité de chaque bénéficiaire. Toutefois, la production du catalogue des cadeaux des concurrents ne saurait attester de la réalité des cadeaux offerts ni de l'intérêt qu'ils présentent pour la société requérante. De même, s'agissant des très nombreuses photocopies d'attestations de clients présentées, pour la plupart, à l'en-tête de la société Peintures Marius Dufour, beaucoup d'entre elles sont illisibles, certaines ne sont pas datées, d'autres ne comportent pas le nom du signataire ou le cachet de la société, ou encore ne sont pas accompagnées des factures-clients correspondantes. Sur les factures produites, seules des mentions manuscrites font apparaitre les remises prétendument offertes. Enfin, certaines autres factures datent de l'année antérieure à celle de l'attestation correspondante, de sorte que ces attestations ne mentionnant pas le moment où le cadeau a été remis, il n'est pas possible de déterminer l'année d'imputation de la charge. En tout état de cause, en l'absence de production d'éléments suffisamment précis portant sur une éventuelle contrepartie retirée de ces cadeaux au profit d'un client potentiel, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré dans les bénéfices de la société Peintures Marius Dufour, au titre des exercices clos en 2009 et 2010, les sommes de 50 165 euros et 74 020 euros dont elle n'a pas pu justifier le caractère déductible.

       Sur les voyages au Maroc :

       5. Il résulte de l'instruction que l'administration n'a pas admis en déduction des frais de voyage au Maroc pour un montant de 13 261 euros en 2009 et 14 343 euros en 2010. La société requérante soutient que ces frais ont été engagés en totalité pour des séminaires qu'elle organise régulièrement au Maroc. Elle produit à l'appui de cette allégation diverses pièces telles que des programmes de voyages d'étude " Natec " devant se tenir en avril, juin, octobre et novembre 2009 sans dates précises, des notes rédigées par elle-même, non étayées de justificatifs, indiquant des dépenses de véhicules de location, des circuits touristiques, des listes de participants, des frais de restaurant. Elle produit également des réservations de voyages par avion sans lien avec l'organisation de séminaires professionnels, ni même avec des clients de la société, des tickets de caisse anonymes d'épicerie à Tanger ou de restaurant à Marrakech, une attestation non datée d'un client bénéficiaire d'un séjour au Maroc, une facture d'hôtel-restaurant pour un séjour du 30 décembre au 3 janvier 2010 sans autre précision, une facture d'hôtel à Marrakech au nom de M. G... E... pour une nuitée du 15 octobre 2010. Toutefois, ces documents, présentés sans rapprochement avec les charges rejetées, ne permettent pas d'établir qu'ils concerneraient des dépenses professionnelles payées par la société Peintures Marcel Dufour en lien avec des séminaires de travail organisés au Maroc. Par suite, au regard du caractère non exclusivement professionnel des séjours, à la destination sans relation avec l'activité de la société, à l'absence de démonstration de l'intérêt pour la société de prendre en charge les frais de voyage en cause, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré dans les bénéfices de la société au titre des années 2009 et 2010 les sommes correspondant aux frais de voyage au Maroc, à hauteur respectivement de 13 763 euros et 14 343 euros, dont elle n'a pu justifier le caractère déductible.

Sur les dépenses personnelles des dirigeants :

       6. Il résulte de l'instruction que l'administration a estimé qu'une partie des dépenses effectuées par les dirigeants de la société avec les cartes affaires s'élevant respectivement pour M. C... E... à 52 737 euros en 2009 et 45 972 euros en 2010 et pour M. G... E... à 12 014 euros en 2009 et 14 277 euros en 2010, n'ont pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, faute pour la société d'avoir pu en justifier, de sorte que ces dépenses ont été réintégrées dans les résultats de la société. Si les requérants soutiennent justifier de ces dépenses à hauteur de 37 835 euros en 2009 et 31 872 euros en 2010 pour Franck E... et à hauteur de 11 047 euros en 2009 et 10 220 euros en 2010 pour M. G... E..., cependant, les notes rédigées sur papier libre par lesquelles sont listées des dépenses de restaurant, de voyages par avion, de nuits d'hôtel ou d'achat de téléphone appuyées de tickets de caisse ou de réservations de vols, de dépliants publicitaires annonçant des salons ou séminaires, ne permettent pas d'établir que ces dépenses auraient un caractère professionnel et seraient en lien avec l'intérêt de la société. Dans ces conditions, la SAS Peintures Marius Dufour et Me A..., qui n'apportent aucun élément probant quant à l'existence et à la valeur de la contrepartie que la société aurait retirée de ces diverses dépenses, ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré dans les bénéfices de la société, au titre des années 2009 et 2010, les sommes en litige.

       Sur les jetons de présence versés au président du conseil de surveillance :

       7. Aux termes de l'article L 225- 81 du code de commerce : " Le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats. Il détermine, s'il l'entend, leur rémunération. ". Aux termes de l'article L 225- 83 du même code : " L'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. (...) ". Aux termes de l'article L. 225-84 du même code : " Il peut être alloué, par le conseil de surveillance, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil. (...) ". Aux termes de l'article 210 sexies du code général des impôts : " Les jetons de présence alloués au titre d'un exercice aux membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des sociétés anonymes sont déductibles de l'assiette de l'impôt sur les sociétés dans la limite de 5 % du produit obtenu en multipliant la moyenne des rémunérations déductibles attribuées au cours de cet exercice aux salariés les mieux rémunérés de l'entreprise par le nombre des membres composant le conseil. (...). ".

       8. Si les requérants soutiennent que les sommes de 85 500 euros en 2009 et 94 000 euros en 2010 perçues par M. C... E... en rétribution de son activité générale de président du conseil de surveillance ont été qualifiées à tort par l'administration fiscale de jetons de présence déductibles du bénéfice imposable dans les limites fixées par l'article 200 sexies du code général des impôts, alors qu'il s'agirait d'une rémunération spécifique au sens des dispositions précitées des articles L 225- 81 et L. 225-84 du code de commerce, ils ne produisent, au titre des années 2009 et 2010 en litige, aucune délibération du conseil de surveillance, seul habilité à allouer ce type de rémunération et par ailleurs, le seul procès-verbal du conseil de surveillance du 31 décembre 2008 sur lequel a été rajoutée à la main la mention d'une rémunération forfaitaire annuelle de 60 000 euros, qui ne correspond pas aux sommes qui ont été versées à M. E... en 2009 et 2010, ne permet pas davantage de l'établir. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré dans les bénéfices de la société au titre des exercices clos en 2009 et 2010 le montant non déductible de ces jetons de présence.

       9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions tendant à la décharge des intérêts de retard et des pénalités, que la SAS Peintures Marius Dufour et Me A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande présentée par la SAS Peintures Marius Dufour. Leurs conclusions présentées au titre des frais liés au litige seront rejetées par voie de conséquence.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Peintures Marius Dufour et de Me A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Peintures Marius Dufour, à Me A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 19 novembre 2020, où siégeaient :

       - M. Lascar, président,

       - Mme F..., présidente assesseure,

       - Mme D..., première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 3 décembre 2020.

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N° 19MA02283

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