Vu la requête, enregistrée le 7 février 2012, présentée pour Me A...C..., agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL l'Accordéon, dont le siège est 36 rue de France à Nice, par Me B...; 

       Me C...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0903514, 0903515 en date du 9 décembre 2011 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles la SARL l'Accordéon a été assujettie au titre des années 2003 et 2004, d'autre part, de l'intégralité des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      ............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code civil ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 septembre 2014,

       - le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ; 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

       - et les observations de MeB..., pour MeC..., agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL l'Accordéon ;

       1. Considérant que la SARL l'Accordéon, qui exerçait une activité de discothèque et restaurant à Nice, a été dans un premier temps placée en redressement judiciaire par un jugement du tribunal correctionnel de Nice du 19 décembre 2002, puis en liquidation judiciaire par un second jugement du 3 décembre 2009, après avoir cédé son fonds de commerce, le 5 mars 2007, à la SARL Batistelli-Barcelo ; que la SARL l'Accordéon a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er juillet 2003 au 31 décembre 2005 ; qu'à l'issue de ce contrôle, des rehaussements lui ont été notifiés en matière d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et de taxe sur la valeur ajoutée, par une proposition de rectification en date du 8 décembre 2006 s'agissant de l'exercice clos le 31 décembre 2003 et par une proposition de rectification en date du 13 février 2007, s'agissant des exercices clos les 31 décembre 2004 et 2005 ; qu'à la suite des observations présentées par la société et de la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, s'agissant des années 2004 et 2005, ces rehaussements ont été partiellement maintenus ; que des cotisations supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, assortis de pénalités, ont été mis en recouvrement le 12 décembre 2007 et 23 octobre 2008, au titre des trois exercices ; que la SARL l'Accordéon a présenté deux demandes devant le tribunal administratif de Nice, lequel, par un seul jugement en date du 9 décembre 2011, a en premier lieu pris acte du désistement des conclusions de la société tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser 30 000 euros en réparation de divers préjudices, à la mainlevée de l'opposition au paiement du prix de cession du fonds de commerce et à ce qu'il soit enjoint à l'administration d'exercer son droit de communication, a en second lieu déchargé la SARL l'Accordéon d'une part des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés de l'année 2005 et des pénalités y afférentes, d'autre part, à concurrence d'une somme de 306 euros, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée de l'année 2003 ainsi que des pénalités correspondantes, a en troisième et dernier lieu rejeté le surplus des conclusions des deux demandes ; que MeC..., agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL l'Accordéon, relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de cette société tendant à la décharge des impositions litigieuses au titre des années 2003 à 2005 ;

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que par une décision en date du 15 octobre 2012, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à hauteur de 90 858 euros, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SARL l'Accordéon au titre des années 2004 et 2005 ; que les conclusions de la requête de la société relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; que le litige est désormais limité aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt ainsi qu'aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée, assortis des pénalités correspondantes, auxquels la SARL l'Accordéon a été assujettie au titre de l'année 2003 ; 

       Sur la prescription :

        3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due.(...) " ; qu'aux termes de l'article L. 176 du même livre : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts.(...) ; et que selon l'article L. 189 de ce livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification, par la déclaration ou la notification d'un procès-verbal, de même que par tout acte comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous les autres actes interruptifs de droit commun... " ; 

       4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la période en litige : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité " ; qu'aux termes de l'article L. 275 du même livre : " La notification d'un avis de mise en recouvrement interrompt la prescription courant contre l'administration et y substitue la prescription quadriennale (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 256-6 de ce livre, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " La notification de l'avis de mise en recouvrement comporte l'envoi au redevable, soit au lieu de son domicile, de sa résidence ou de son siège, soit à l'adresse qu'il a lui-même fait connaître au service des impôts ou au service des douanes et droits indirects compétent, de " l'ampliation " prévue à l'article R. 256-3 (...) " ; et qu'aux termes de l'article R. 256-7 du même livre : " L'avis de mise en recouvrement est réputé avoir été notifié : a) Dans le cas où l'"ampliation" a été effectivement remise par les services postaux au redevable ou à son fondé de pouvoir, le jour même de cette remise ;... " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'avis de mise en recouvrement, titre exécutoire authentifiant la créance de l'administration qui, d'une part, interrompt la prescription de l'action en répétition et, d'autre part, ouvre le délai de la prescription de l'action en recouvrement pour les sommes qui sont énoncées sur ce titre, ne produit ces effets qu'à compter de la date à laquelle il a été régulièrement notifié au contribuable concerné ; qu'en outre, un avis de mise en recouvrement doit être regardé comme ayant été régulièrement notifié dès lors qu'il a été envoyé à la dernière adresse que lui a communiquée le contribuable et que le pli qui la contenait lui a été régulièrement présenté par les services postaux ; qu'en cas de changement de domicile, il appartient au contribuable d'établir qu'il a fait les diligences nécessaires pour informer l'administration de sa nouvelle adresse ; que s'agissant d'une société placée en redressement judiciaire, la notification d'un avis de mise en recouvrement est régulièrement effectuée lorsqu'elle est envoyée à la dernière adresse du siège social indiquée par le contribuable, sauf, pour cette société, à faire suivre son courrier ou à indiquer une autre adresse pour son acheminement ; que les actes de la procédure d'imposition doivent en revanche être adressés au liquidateur judiciaire, lorsque la société est placée en liquidation judiciaire ; qu'enfin, lorsqu'un contribuable soutient que l'avis d'accusé de réception d'un pli recommandé n'a pas été signé par lui, il lui appartient d'établir que le signataire de l'avis n'avait pas qualité pour recevoir le pli dont il s'agit ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement en date du 12 décembre 2007, relatif aux impositions supplémentaires établies au titre de l'année 2003, a été envoyé au siège social de la SARL l'Accordéon, situé 36 rue de France à Nice, et qu'il a été réceptionné le 17 décembre 2007, date à laquelle la société était placée en redressement judiciaire ; que cette adresse constituait la dernière adresse connue de l'administration à ladite date, dès lors que ce n'est que par un courrier du 29 juillet 2008 que la société a indiqué au vérificateur une nouvelle adresse de correspondance située 62 boulevard Pasteur à Nice ; que, contrairement à ce que fait valoir la société, l'administration n'était pas tenue, ainsi qu'il a été dit au point précédent, d'envoyer l'avis de mise en recouvrement à l'adresse personnelle de son gérant ou à celle du mandataire judiciaire ; que par suite, les services fiscaux ont pu, en application des dispositions réglementaires précitées, notifier régulièrement l'avis de mise en recouvrement litigieux à l'ancien siège social situé 36 rue de France à Nice ; que Me C...fait cependant valoir que le pli aurait en réalité été reçu par la gérante de la SARL Battistelli-Barcelo, qui avait acquis le fonds de commerce cédé par la SARL l'Accordéon le 5 mars 2007, et que M. D..., gérant de cette société depuis le 24 juin 2005, n'en aurait jamais été destinataire ; que toutefois, le requérant n'établit pas qu'il n'existait aucune personne à l'ancienne adresse qui aurait eu qualité pour recevoir le pli en litige, ni que la société avait pris ses dispositions pour faire suivre son courrier ; que dans ces conditions, l'avis de mise en recouvrement en cause doit être regardé comme ayant été régulièrement notifié au contribuable et a par suite interrompu la prescription des impositions supplémentaires en litige ; que le requérant n'est, dès lors, pas fondé à soutenir que les impositions en litige étaient atteintes par la prescription ; 

       Sur la reconstitution des recettes opérée par l'administration pour l'année 2003 : 

       6. Considérant qu'en l'espèce, conformément aux dispositions des articles L. 192 et R. 194-1 du livre des procédures fiscales, il incombe, dans un premier temps, à l'administration de prouver que la comptabilité de la SARL l'Accordéon comportait de graves irrégularités justifiant son rejet, et, dans un second temps, à Me C...de démontrer l'exagération des impositions supplémentaires en litige dès lors que, s'agissant de l'année 2003, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'a pas été saisie et la société n'a pas contesté les redressements qui lui ont été notifiés ;

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité : 

       7. Considérant que la SARL l'Accordéon était tenue en application des dispositions de l'article 54 du code général des impôts, de présenter à l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres et pièces de dépenses et de recettes de nature à justifier l'exactitude des résultats portés dans ses déclarations ; qu'il résulte de l'instruction et il n'est d'ailleurs pas contesté par le requérant, que le vérificateur, lors du contrôle, a constaté l'absence de caisse enregistreuse et de pièces justificatives des recettes journalières, ainsi que l'absence d'inventaire des stocks détaillés au 1er janvier 2003 et au 31 décembre 2003 ; que ces insuffisances sont suffisamment graves pour ôter tout caractère probant à la comptabilité du contribuable ; que par suite, c'est à bon droit que l'administration a écarté cette comptabilité et a procédé à la reconstitution des recettes de l'entreprise ; 

       En ce qui concerne les modalités de la reconstitution des recettes : 

       8. Considérant que pour reconstituer les recettes de l'année 2003, le vérificateur a déterminé, en premier lieu, les prix moyens pratiqués, en utilisant, d'une part, les informations figurant dans un cahier remis par le gérant de la SARL l'Accordéon sur lequel étaient inscrites les recettes de l'entreprise pour l'année 2004 et, d'autre part, les prix pratiqués lors du contrôle en novembre 2006 ; qu'il a, en second lieu, reconstitué les achats consommés par catégorie de boissons, en prenant en compte une variation de stocks de 7,37 %, et un taux de pertes et offerts de 10 % ; qu'en dernier lieu, le vérificateur a opéré une ventilation des consommations entre celles comprises dans le billet d'entrée et les consommations supplémentaires servies au bar, à partir du cahier établi en 2004, en l'absence d'autres éléments ; que le chiffre d'affaires de la SARL l'Accordéon ainsi reconstitué pour l'année 2003 s'élève à 202 967 hors taxes, correspondant à une omission de 55 420 euros par rapport au chiffre d'affaires hors taxes déclaré ; que la SARL l'Accordéon soutient que le taux de pertes, offerts et consommations du personnel a été sous-estimé par le vérificateur et doit être porté à 30 %, pour tenir compte, d'une part, de l'existence d'entrées gratuites avec consommation pour les femmes lors des soirées du samedi soir et, d'autre part, des consommations servies au personnel ; que toutefois, il résulte de l'instruction que, lors du contrôle, le gérant de la SARL l'Accordéon avait déjà été dans l'impossibilité de prouver la réalité des entrées gratuites dont il faisait état, en l'absence notamment de souches de billets formalisant l'existence de telles invitations ou de tout autre document les concernant, malgré la demande du vérificateur sur ce point ; qu'en particulier, le cahier des recettes de l'année 2004 ne mentionnait pas d'entrées gratuites ; que ni les articles de journaux produits en appel, datés de l'année 2004, ni la production de souches de billets " entrées gratuites plus consommation " non datées, ni même le rapport de la brigade de contrôle de recherche établi à la suite d'une visite des lieux effectuée en soirée le 8 juillet 2006, et constatant l'existence d'invitations sur " flyers ", ne sauraient démontrer l'existence de telles entrées gratuites en 2003 ; qu'en outre, la simple affirmation selon laquelle la société employait quatre personnes à temps partiel et un musicien à temps complet ne suffit pas à établir, en l'absence de justificatifs, un pourcentage de pertes, offerts et consommation du personnel supérieur à celui retenu par le vérificateur ; qu'enfin, si Me C...remet en cause le contenu du cahier sur lequel figuraient les recettes de l'année 2004, en faisant valoir qu'il était tenu par la précédente gérante et son mari, gérant de fait, avec lequel le nouveau gérant est en conflit et qu'il inclurait des recettes qui ne proviendraient pas de l'activité de la SARL l'Accordéon, mais d'autres soirées organisées personnellement par l'ancien gérant, il n'établit nullement l'absence de valeur probante de ce cahier que le nouveau gérant a lui même remis au vérificateur, et ne produit aucun autre document comptable de nature à justifier ses affirmations ; que par suite, le requérant n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, du caractère exagéré de la reconstitution des recettes pour la période en litige ;

       Sur les pénalités :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... " ; qu'il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application de la dite majoration ; 

       10. Considérant qu'il résulte du contrôle diligenté par l'administration que la comptabilité de la SARL l'Accordéon était entachée de graves insuffisances, pour les trois exercices vérifiés, et que cette société a, de façon répétée, minoré son chiffre d'affaires de façon importante, en particulier à hauteur de 38 % en 2003 ; que si Me C...fait valoir qu'un changement de gérance est intervenu en juillet 2005 et que le nouveau gérant, qui a déposé plainte contre l'ancienne équipe de direction, n'avait pas connaissance des minorations de résultats effectuées, de telles circonstances sont postérieures à l'année 2003 qui demeure en litige et ne peuvent donc être utilement invoquées pour contester le bien-fondé des pénalités ; qu'en outre, il ressort du rapport de la brigade de contrôle de recherche du 11 juillet 2006 que de graves anomalies comptables subsistaient en juillet 2006, notamment l'absence de relevé de recettes journalier et de relevé de billetterie ; qu'ainsi, l'administration, qui établit en l'espèce l'existence d'une volonté délibérée de la part de la société d'éluder l'impôt, a pu, à bon droit, faire application de la majoration prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

        11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Me C...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a partiellement rejeté les demandes de la SARL l'Accordéon ;

       Sur la demande de mainlevée de l'opposition au paiement du prix de cession du fonds de commerce :

       12. Considérant qu'il n'appartient pas au juge administratif d'ordonner la mainlevée de l'opposition au paiement du prix de cession du fonds de commerce effectuée par l'administration auprès du liquidateur de la SARL l'Accordéon; que les conclusions présentées à ce titre par la SARL l'Accordéon ne peuvent par suite qu'être rejetées ; 

       Sur la demande de versement d'intérêts moratoires :

       13. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales, dispose : " Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal ou quand un dégrèvement est prononcé par l'administration à la suite d'une réclamation tendant à la réparation d'une erreur commise dans l'assiette ou le calcul des impositions, les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires dont le taux est celui de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts . Les intérêts courent du jour du paiement. Ils ne sont pas capitalisés " ; qu'en vertu du troisième alinéa de l'article R. 208-1 du même livre, les intérêts moratoires prévus à l'article L. 208 précité sont payés d'office en même temps que les sommes remboursées par le comptable chargé du recouvrement des impôts ;

       14. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration, d'une part, a prononcé deux dégrèvements le 27 mars 2012, en exécution du jugement du tribunal administratif de Nice du 9 décembre 2011, pour des montants respectifs de 19 438 euros et 206 euros ; que d'autre part, l'administration a prononcé un troisième dégrèvement le 15 octobre 2012 d'un montant de 90 858 euros, dans le cadre de la présente instance ; que Me C... soutient que les intérêts moratoires sont dus en l'espèce à compter du 23 mars 2007, date de signification de l'opposition de l'administration fiscale au paiement du prix de vente du fonds de commerce de la SARL l'Accordéon, à hauteur des rehaussements issus de la procédure de contrôle fiscal ; que, toutefois, si le requérant fait valoir que les sommes en cause ont ainsi été rendues indisponibles, il est constant que les impositions dégrevées n'ont jamais été payées par la société ; que, par suite, nonobstant les mentions portées sur les décisions de dégrèvement, les conclusions de Me C...tendant à l'application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ne peuvent être accueillies ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       16. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de Me C...tendant à l'application des dispositions précitées ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de MeC..., agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL l'Accordéon, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SARL l'Accordéon au titre des années 2004 et 2005, à hauteur de la somme de 90 858 (quatre-vingt dix mille et huit cent cinquante huit) euros en droits et en pénalités.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Me C...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 12MA00479	2

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