Vu la requête, enregistrée le 7 février 2012, présentée pour Me C... A..., demeurant..., agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL La Place, par Me Gardet, avocat au barreau de Paris ; M. A... demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801903 en date du 29 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté la demande de la SARL La Place tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles audit impôt auxquelles la société a été assujettie au titre des exercices 2001, 2002 et 2003, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée notifiés à la société au titre de la même période, et des rappels de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue mis à sa charge au titre des exercices clos en 2002 et 2003, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 avril 2013 :

       - le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller, 

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       Sur la procédure d'imposition : 

       1. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction, en particulier de deux courriers en date des 21 juillet et 4 août 2004 produits par l'administration en première instance portant la signature de M. B..., gérant de la SARL La Place, que l'accusé de réception du pli expédié à l'adresse du siège social de la société contenant la proposition de rectification du 16 décembre 2004 a été signé par M. B..., en sa qualité de représentant de la SARL La Place ; que, dans ces conditions, Me A..., qui n'établit pas que le signataire de l'accusé de réception était, ainsi qu'il l'allègue, un tiers n'ayant pas qualité pour recevoir le courrier dont s'agit, n'est pas fondé à soutenir que la société n'a pu présenter ses observations en l'absence de notification régulière des rehaussements envisagés par l'administration ; 

       2. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 76 du même livre : " Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination (...) " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a indiqué dans la proposition de rectification du 16 décembre 2004 les années et impositions concernées, la nature, le montant, les motifs des rehaussements envisagés, et notamment ceux qui le conduisaient à écarter la comptabilité présentée par la SARL La Place, ainsi que la méthode utilisée pour reconstituer le chiffre d'affaires tiré de l'activité du vestiaire ; que, contrairement à ce que soutient le requérant, il a également précisé pour chaque exercice vérifié le montant des recettes reconstituées du vestiaire que la société avait omis de déclarer ; qu'enfin, les mentions de la proposition permettaient à la société de vérifier le montant du profit sur le Trésor, égal aux droits éludés à raison des différentes infractions commises par l'intéressée en matière de taxe sur la valeur ajoutée, réintégré par le service aux résultats des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées des articles L. 57 et L. 76 du livre des procédures fiscales doit être écarté ; 

       4. Considérant, en troisième lieu, que lorsque l'administration entend procéder à un redressement, il lui appartient de mentionner, dans la proposition de rectification, la nature de la procédure d'imposition qu'elle entend suivre à cette fin ; que, toutefois, l'omission de cette mention n'entache pas d'irrégularité la procédure en cause lorsqu'elle n'a pas eu pour effet de priver le contribuable de l'une des garanties de procédure dont il était en droit de bénéficier ; 

       5. Considérant que la proposition de rectification du 16 décembre 2004 mentionne que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que les rehaussements à l'impôt sur les sociétés afférents à l'exercice clos en 2001, notifiés à la SARL La Place, ont été établis selon la procédure de rectification contradictoire ; qu'elle indique également que le vérificateur a eu recours à la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66, 2° du livre des procédures fiscales pour corriger les bases d'imposition de la société à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2002 et 2003, à l'exception toutefois des rectifications procédant de la reconstitution du chiffre d'affaires du vestiaire ; qu'il se déduit ainsi des termes mêmes de la proposition en litige que les rectifications dont s'agit ont été soumises à la procédure contradictoire ; que, par suite, Me A..., qui, au surplus, n'établit pas que la société La Place, laquelle a été invitée à présenter ses observations dans un délai de trente jours, aurait été privée d'une garantie de procédure, n'est pas fondé à soutenir que la proposition de rectification dont elle a été destinataire est irrégulière en ce qu'elle ne fait pas mention de la procédure d'imposition suivie par l'administration ; 

       6. Considérant, enfin, que l'administration ne peut, en principe, fonder le redressement des bases d'imposition d'un contribuable sur des renseignements et des documents qu'elle a obtenus de tiers sans l'avoir informé, avant la mise en recouvrement, de la teneur et de l'origine de ces renseignements ; 

       7. Considérant que la SARL La Place a effectué au cours des exercices 2001, 2002 et 2003, auprès de la société Métro, des achats d'un montant total respectif de 12 369 euros, 5 805 euros et 20 570 euros dont les factures n'ont toutefois pas été présentées au vérificateur lors des opérations de contrôle ; qu'il résulte de l'instruction que ces informations, obtenues par l'administration dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, ont été portées à la connaissance du gérant de la société La Place dans la proposition de rectification du 16 décembre 2004 laquelle comportait en annexe le détail et le prix des dépenses, pour l'essentiel d'alimentation, engagées par la société qui doit, dès lors, être regardée comme ayant été suffisamment informée de l'origine et de la teneur des renseignements que le vérificateur a utilisés pour fonder les rehaussements afférents aux charges d'exploitation ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       8. Considérant, en premier lieu, que, lors des opérations de contrôle sur place, le vérificateur a remarqué la présence dans les locaux de la société La Place, qui exploite une discothèque, d'un local à usage de vestiaire comprenant des rayonnages et des portes-manteaux ; qu'il a découvert qu'alors qu'aucune recette tirée de la gestion de ce vestiaire n'avait été enregistrée en comptabilité, la contribuable avait acquis, entre les mois de décembre 2000 et novembre 2003, 20 000 tickets vestiaires et qu'elle avait réalisé, ainsi qu'il ressortait de fiches manuelles établies par la société à l'occasion de sept soirées organisées au cours de la période allant du 22 mars 2003 au 5 mai 2003, des recettes " vestiaire " significatives au regard de son chiffre d'affaires global, bien que son gérant ait déclaré que le service de vestiaire constituait en principe une prestation gratuite, facturée un euro aux personnes en possession d'objets encombrants, mais dont le produit n'entrait pas dans les caisses de l'établissement ; que pour reconstituer les recettes en espèces non comptabilisées de cette activité, le vérificateur a, en l'absence de tout autre document, exploité le contenu des fiches manuelles et déterminé un coefficient moyen, fixé à 5,82 %, représentant la part du chiffre d'affaires en espèces de l'activité vestiaire par rapport au chiffre d'affaires global réalisé du 22 mars 2003 au 5 mai 2003, qu'il a appliqué à l'ensemble du chiffre d'affaires mensuel comptabilisé sur la période vérifiée ; 

       9. Considérant que, contrairement à ce que soutient Me A..., le vérificateur, qui a exclu de la reconstitution la période la plus froide de l'année où le vestiaire est systématiquement utilisé par la clientèle ainsi que celle comprise entre le 1er mai et le 30 septembre, durant laquelle il ne fonctionne pas ou très peu, a tenu compte des conditions d'exploitation de la SARL La Place ; que la période de référence retenue par l'administration, qui s'étend sur six semaines, peut être regardée comme représentative de l'activité " vestiaire " de la société, limitée à sept mois, dès lors qu'il n'est pas établi que les conditions d'exercice de cette activité auraient été modifiées dans des proportions importantes au cours des trois exercices vérifiés ; qu'enfin, si le requérant fait valoir que les ventes de cigarettes n'ont pas été individualisées mais ont été intégrées aux recettes espèces du vestiaire, il résulte de l'instruction que la société ne s'est pas livrée à la vente de cigarettes ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la méthode de reconstitution suivie par l'administration est excessivement sommaire et radicalement viciée dans son principe doit être écarté ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL La Place a, durant la période d'imposition en litige, adressé à l'administration pour l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée des déclarations qui comportaient une insuffisance de 7 277 euros en 2001, 12 739 euros en 2002 et 17 392 euros en 2003 ; que le requérant, qui n'établit pas que la SARL La Place se serait, ainsi qu'il est soutenu, acquittée de la taxe due, n'est pas fondé à contester les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la société ; 

       12. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; qu'aux termes de l'article 271 de ce code : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...) " ; qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation (...) " ; 

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL La Place a déduit du résultat imposable et de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre des exercices vérifiés des dépenses d'achats de cigarettes, de vêtements et de produits alimentaires dont l'administration a toutefois estimé, qu'étrangères aux besoins de l'exploitation, elles ne remplissaient pas les conditions de déduction des charges fixées par l'article 39 du code général des impôts ou de la taxe sur la valeur ajoutée prévues à l'article 230 de l'annexe II audit code ; que Me A..., qui se borne à soutenir que la société a justifié, lors des opérations de contrôle, du caractère déductible des dépenses ci-dessus décrites mais n'en apporte pas la preuve qui lui incombe, n'est pas fondé à contester les rappels d'impôts et de taxe sur la valeur ajoutée procédant de leur remise en cause ; 

       14. Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SARL La Place a déduit à deux reprises du résultat imposable et de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre de l'exercice 2001 le montant des produits offerts aux clients ; que, contrairement à ce que soutient Me A..., l'administration pouvait légalement utiliser certains éléments de la comptabilité de la société qu'elle avait au préalable écartée comme non probante pour procéder aux rehaussements contestés dont le bien-fondé n'est pas remis en cause par la seule circonstance alléguée que la double imputation des offerts procèderait d'une erreur comptable ; 

       15. Considérant, enfin, que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en 

matière d'impôts sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un "profit sur le Trésor" chaque fois que le droit qui lui est ouvert, de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré aux résultats des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 le profit sur le Trésor réalisé à raison des rappels de taxe sur la valeur ajoutée grevant les recettes reconstituées de l'activité vestiaire de la SARL La Place ; 

       Sur les pénalités : 

       16. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a, par une décision du 16 août 2005, antérieure à l'enregistrement de la demande de première instance, prononcé le dégrèvement de l'amende infligée à la société La Place sur le fondement de l'article 1763 A, alors en vigueur, du code général des impôts ; qu'il s'ensuit que les conclusions de Me A... tendant à la décharge de cette pénalité sont sans objet et doivent être rejetées comme irrecevables ;

       17. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; 

       18. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL La Place a, sur l'ensemble de la période vérifiée, alors que les recettes des opérations qu'elle avait réalisées étaient portées pour leur montant exact en comptabilité, systématiquement minoré dans ses déclarations la taxe sur la valeur ajoutée collectée se rapportant à ces opérations ; qu'en se fondant sur cet élément ainsi que sur l'importance et le caractère répété des omissions de recettes et des irrégularités, dont la gravité est soulignée, entachant la comptabilité de la société, l'administration établit l'intention de la contribuable d'éluder l'impôt et, par suite, sa mauvaise foi justifiant l'application aux rehaussements en litige de la pénalité de 40 % prévue à l'article 1729 précité du code général des impôts ; 

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Me A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté la demande de la SARL La Place ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que Me A... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er :	La requête susvisée de Me A... est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à Me C... A..., en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL La Place, et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 12NT00341                                      2

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