Vu le recours, enregistré le 30 août 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; 

      Le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat demande à la Cour :

      1) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0900663 du 27 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a  accordé à M. A...B...la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004, ainsi que des pénalités correspondantes ;

      2) de remettre à la charge de M. B...les droits et pénalités en matière d'impôt sur le revenu pour un montant global de 43 386 euros pour l'année 2003 et de 38 863 euros pour l'année 2004 ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu la loi n° 2003-1312 du 30 décembre 2003 ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2013  :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller, 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que M.B..., qui exerce, depuis 1990, une activité de récupérateur ferrailleur et d'exploitant d'un restaurant et en outre, depuis 2003, une activité de transport et de vente de foin, a fait l'objet, du 13 avril au 15 juin 2006, d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 ; qu'ayant constaté par procès-verbal en date du 24 avril 2006, le défaut de présentation de comptabilité, le vérificateur a procédé à la reconstitution des bénéfices au titre des deux années vérifiées ; qu'à l'issue de ce contrôle, par évaluation d'office des bénéfices industriels et commerciaux en vertu de l'article L. 73-1 du livre des procédures fiscales, faute de dépôt de la déclaration n°2031 malgré une mise en demeure, l'administration a notifié le 16 juin 2006 au contribuable une proposition de rectification n°3924, confirmée par lettre n°751 du 31 juillet 2006 ; que par un jugement du 27 mai 2010, le tribunal administratif de Nîmes a accordé à M. B...la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ainsi que des pénalités correspondantes ; que le ministre chargé du budget relève régulièrement appel de ce jugement ;

      Sur la procédure d'homologation des rôles :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 1658 du code général des impôts : " Les impôts directs et les taxes y assimilées sont recouvrés en vertu de rôles rendus exécutoires par arrêté du préfet. Pour l'application du premier alinéa, le représentant de l'Etat dans le département peut déléguer ses pouvoirs au directeur des services fiscaux et aux collaborateurs de celui-ci ayant au moins le grade de directeur divisionnaire. La publicité de ces délégations est assurée par la publication des arrêtés de délégation au recueil des actes administratifs de la préfecture. " ; que les arrêtés pris en application de ces dispositions qui autorisent les préfets à déléguer aux directeurs des services fiscaux et à leurs collaborateurs ayant au moins le grade de directeur divisionnaire leur pouvoir d'homologation des rôles établis par ces chefs de service, n'ont pas à désigner nominativement les fonctionnaires recevant cette délégation de pouvoir ; 

      3. Considérant que M. B...a soutenu devant les premiers juges que les rôles des impositions contestées n'avaient pas été régulièrement établis et homologués ; qu'en se bornant devant le tribunal à faire état des mentions figurant sur les avis d'imposition en litige, l'administration n'établissait pas que les décisions portant homologation des rôles contestés auraient été prises comme l'exigent les dispositions précitées du code général des impôts ; que, toutefois, l'administration, qui peut, à tout moment de la procédure, produire des éléments supplémentaires de nature à justifier la régularité et le bien-fondé de l'imposition, a communiqué, à l'appui de son recours en appel, l'arrêté n°99-2210 du 13 octobre 1999 par lequel le préfet de la Lozère a donné délégation de pouvoirs au directeur des services fiscaux de la Lozère et à ses collaborateurs ayant au moins le grade de directeur divisionnaire pour rendre exécutoires les rôles d'impôts directs ; que le ministre verse également aux débats l'extrait du rôle n° 1656 édité le 17 novembre 2006 et l'état 1600 T de la même date, signé par un directeur divisionnaire, qui suffisent à établir que les rôles litigieux ont été régulièrement homologués à la date du 21 novembre 2006 ; que, par suite, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, pour décider la décharge des impositions en litige, le tribunal administratif de Nîmes s'est fondé sur ce motif ; que toutefois il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. B...tant en première instance qu'en appel ; 

      Sur la méthode de reconstitution :

      4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; qu'aux termes de l'article 38, 2 bis du code général des impôts : " (...) les produits correspondants à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures de services... " ;

      5. Considérant qu'il est constant que l'administration a retenu, pour évaluer les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par M.B..., les encaissements constatés et les dépenses payées au cours de l'exercice, alors qu'une telle activité commerciale exige une comptabilisation des seules créances acquises ; que toutefois, s'agissant des reconstitutions opérées au titre des années 2003 et 2004, l'administration ne disposait d'aucune comptabilité et s'est fondée sur l'ensemble des opérations de toute nature effectuées par l'entreprise de M.B..., soit pour les produits, sur l'ensemble des factures présentées et à défaut de facturation, sur les relevés de comptes bancaires et pour les charges, sur la liste produite par le contribuable et les pièces justificatives présentées par lui ; que, dans ces conditions, M. B...ne peut utilement soutenir qu'une telle méthode était radicalement viciée dans son principe pour les années d'imposition ;

      6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a retenu des charges correspondant à la liste produite par le contribuable vérifié pour les années 2003 et 2004 dans le cadre de la reconstitution de bénéfices ; que si à l'appui de son moyen tendant à démontrer le caractère exagéré des redressements en litige, M. B...fait valoir que des dépenses supplémentaires pour l'achat de fourrage auraient dû être déduites, dès lors que l'administration doit admettre ces achats en déduction lorsqu'elle procède à la reconstitution du bénéfice en rehaussant le montant des ventes déclarées, le requérant n'apporte aucun justificatif de nature à établir la réalité de la différence alléguée entre les quantités de fourrage vendues et celles achetées ; 

      7. Considérant que contrairement à ce que soutient le requérant, l'administration a admis au titre de l'exercice 2003 une diminution du bénéfice de 25 979 euros intégrant notamment les paiements par carte bancaire, aboutissant à un dégrèvement par lettre n°4135 du 23 décembre 2008 en droits de 12 493 euros ; que par ailleurs, il n'est pas sérieusement critiqué par le requérant que les dépenses en espèces correspondant aux factures Michelin et aux assurances ont été prises en compte par le vérificateur dans la reconstitution du bénéfice industriel et commercial de l'année 2003 ;

      8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre chargé du budget est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a accordé à M. B...la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ainsi que des pénalités correspondantes ; que dès lors il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de rétablir ces impositions ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par M. B...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement du 27 mai 2010 du tribunal administratif de Nîmes est annulé.

Article 2 : Sont rétablies les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et les contributions sociales auxquelles M. A...B...a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ainsi que les pénalités correspondantes.

Article 3 : Les conclusions de M. B...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. A...B....

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 10MA03416