Vu la requête, enregistrée le 23 août 2010, présentée pour                                                    M. et Mme C...A..., demeurant..., par Me B...; M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904991 du 15 juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes, qui leur sont réclamées au titre de l'année 2004 ; 

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution du jugement ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article        L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2013,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que l'EURL SGI, qui a son siège à La Réunion et a pour objet de permettre à des particuliers de bénéficier des avantages fiscaux instaurés par le code général des impôts en faveur des investissements réalisés outre-mer, a créé de nombreuses sociétés en participation (SEP) dont elle assurait la gestion ; que chaque SEP était chargée de la réalisation d'une opération et devait acheter à un fournisseur un ou plusieurs matériels qu'elle inscrivait à son actif afin de les louer ensuite à un artisan ou entrepreneur dans des conditions ouvrant droit aux avantages instaurés par l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que M. et Mme A..., qui ont apporté des fonds à plusieurs SEP Faucon dont ils sont devenus associés, ont bénéficié des avantages fiscaux correspondant à leur investissement dans ces SEP ; que, toutefois, suite à la vérification de comptabilité de l'EURL SGI et des SEP Saule, l'administration a remis en cause ces avantages fiscaux au motif que les opérations réalisées par les SEP ne remplissaient pas, en réalité, les conditions exigées par les dispositions du code général des impôts, en ce que les investissements, destinés à la société d'Exploitation de Pâtisseries, n'étaient pas effectifs ou n'avaient pas obtenu d'agrément ; qu'ainsi, la réduction d'impôt pratiquée par les époux A...au titre de l'année 2004 a été réduite par une proposition de rectification qui leur a été adressée le 27 avril 2007 ; qu'ils relèvent appel du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 15 juillet 2010 ayant rejeté leur demande en décharge du supplément d'impôt sur le revenu de 10 735 euros ainsi réclamé ; 

       Sur les conclusions à fin de sursis à statuer :

       2. Considérant que si M. et Mme A...concluent à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente du jugement pénal à intervenir à la suite de la plainte déposée en 2006 par l'EURL SGI pour faire reconnaître les fraudes dont elle aurait été victime, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge administratif de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision, ni d'attendre la fin de l'instruction, sachant qu'aucun document n'est produit depuis le dépôt de plainte en 2006 ; que ces conclusions doivent, dès lors, être rejetées ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au code général des impôts : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans les départements concernés ; que le droit à déduction n'est ouvert qu'à compter du moment où l'investissement peut être effectivement exploité et être productif de revenus ; qu'il revient au contribuable qui revendique un avantage fiscal d'établir en remplir les conditions ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que dans la proposition de rectification du 27 avril 2007, l'administration expose les motifs qui l'ont conduite à remettre en cause la réduction d'impôt litigieuse ; qu'il en ressort que les investissements dans les SEP Saule 1, 4 et 5 concernaient des matériels de boulangerie industrielle et de pâtisserie non éligibles à la déduction fiscale, d'un montant supérieur au seuil au-delà duquel un agrément doit être demandé à l'administration et dont l'enquête a révélé qu'ils étaient fictifs, ainsi qu'il est indiqué dans le procès-verbal d'enquête sur commission rogatoire émis par le service des douanes de Toulouse le 6 octobre 2008, document produit par les requérants eux-mêmes dans le dernier état de leurs écritures de première instance ; que l'inexistence des investissements ayant bénéficié du dispositif de défiscalisation suffit à remettre en cause l'avantage fiscal attribué aux investisseurs, les épouxA..., sans qu'il soit nécessaire de vérifier à quel niveau doivent s'apprécier les montants investis ;

       5. Considérant que par le jugement attaqué, les premiers juges ont estimé que cette absence d'investissement était établie ; que les parties ne remettent pas en question le constat des premiers juges relevant l'absence du fait générateur ouvrant droit à la réduction fiscale en litige ; que ce motif est d'ailleurs corroboré par la plainte déposée notamment par l'EURL SGI, gestionnaire des SEP Faucon, et le jugement du tribunal de grande instance de Saint Denis de La Réunion que M. et Mme A...versent eux-mêmes aux débats ; que c'est dès lors par une exacte application de l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'en l'absence du fait générateur du droit à réduction d'impôt, l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée par M. et Mme A...à raison des investissements dont il s'agit au titre de l'année 2004 ; qu'ainsi, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que les sommes en cause ont bien été versées par les requérants ou que ceux-ci aient été de bonne foi ou dans l'incapacité technique de vérifier la réalité de l'investissement, le service était fondé à remettre en cause la réduction d'impôt pratiquée ;

       6. Considérant, enfin, que M. et Mme A...se prévalent du principe communautaire de proportionnalité selon lequel les Etats membres de l'Union européenne doivent avoir recours à des moyens qui, tout en permettant d'atteindre efficacement l'objectif poursuivi par le droit interne, portent le moins possible atteinte aux objectifs et aux principes posés par la législation communautaire en cause ; que toutefois, ce principe ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que lorsque la situation dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, étant rappelé que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'ainsi, les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres ; qu'enfin, aucune violation d'une liberté instaurée par le traité sur l'Union européenne n'est invoquée ; 

       7. Considérant que l'arrêt Netto de la Cour de justice de l'Union européenne cité par les requérants s'applique à la TVA et non à l'impôt sur le revenu, et que l'arrêt du Conseil d'Etat du 27 juillet 2005 n° 244671 traite de la liberté d'établissement et de circulation des capitaux, ou de la discrimination fondée sur la nationalité, domaines étrangers à l'investissement outre-mer ; que par suite, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance de ce principe ni de tout autre régissant le droit communautaire ; que par ailleurs, la reprise de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, qui procède du constat objectif de l'absence de son fait générateur en 2003, sans remettre en cause la bonne foi des contribuables, ne revêt pas le caractère d'une sanction et ne saurait utilement être qualifiée de disproportionnée ; que la circonstance que le service a appliqué aux quatre protagonistes une amende issue de l'article 1740 du code, empêchant de restituer son apport à l'investisseur, M. A..., est sans influence sur la solution du litige, régie par l'application du texte de loi en vigueur en 2003, quelles que soient ses modifications ultérieures ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 10MA03346