Vu le recours, enregistré le 19 mai 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0703285 du 7 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ont été assujettis M. et Mme X au titre des années 2004 et 2005 ;

      2°) de remettre à la charge de M. et Mme X les impositions en litige ;

      Il soutient que le jugement doit être annulé pour erreur de droit car il se fonde sur les articles 199 nonies et 199 decies B du code général des impôts ainsi que sur l'article 46 AGA de l'annexe III à ce code alors que sont en cause les dispositions de l'article 31-I-1° g du code général des impôts ; que les plafonds de loyers et de ressources du locataire sont fixés par l'article 2 terdecies de l'annexe III du code général des impôts dont le b stipule que « les ressources du locataire » s'apprécient de la même façon que pour l'application de l'article 2 duodecies ; qu'il résulte des dispositions de l'article 2 duodecies de l'annexe III du code général des impôts que les ressources du locataire s'entendent du revenu fiscal de référence au sens du 1° du IV de l'article 1417 du code général des impôts  figurant sur l'avis d'imposition établi au titre de l'avant-dernière année précédant celle de la signature du contrat de location ; que le revenu fiscal de référence prend en compte les revenus de l'ensemble des membres qui composent le foyer fiscal considéré ; que, s'agissant de l'enfant à charge de ses parents au sens de l'article 196 B du code général des impôts (enfant majeur rattaché) et n'ayant pas d'avis d'imposition propre, le revenu fiscal de référence du locataire visé par l'article 2 duodecies de l'annexe III du code général des impôts à prendre en considération ne peut donc être que celui de son foyer fiscal de rattachement, en l'occurrence celui de ses parents, par ailleurs, le seul figurant sur cet avis d'imposition, alors même que l'enfant est seul titulaire du bail ; que le § 16 de l'instruction administrative 5 D-2-04 du 30 mars 2004 auquel se sont référés les époux X pour prendre connaissance des plafonds applicables aux baux conclus en 2004 indique expressément que les ressources du locataire ou du sous-locataire s'entendent du revenu fiscal de référence figurant sur l'avis d'impôt sur le revenu établi au titre des revenus de l'avant dernière année précédant celle de la signature du contrat de location ; que, par suite, les revenus à prendre en considération figurant sur l'avis d'imposition ne peuvent donc, contrairement à ce qu'a affirmé le tribunal, être ceux du seul locataire qui y sont mentionnés ; que le revenu fiscal de référence des parents de Mlle Y était de 77 418 euros pour l'année 2002, donc largement supérieur au plafond applicable ; qu'enfin, le contribuable n'est pas en mesure d'établir l'existence au cours des entretiens avec son centre des impôts d'une prise de position formelle de l'administration au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en réplique, enregistré le 24 juillet 2008, présenté pour M. et Mme Daniel X, demeurant ..., par Me Le Cam, qui concluent à la confirmation du jugement de première instance et à la condamnation de l'Etat à leur verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ils soutiennent que ni l'article 31-I-1° g du code général des impôts, ni l'instruction administrative du 30 mars 2004 ne font référence à la prise en compte du revenu du foyer fiscal ; qu'en obligeant à vérifier pour l'année de référence, les ressources du foyer fiscal du locataire si celui-ci était à la charge de ses parents, alors que le texte impose seulement la vérification des ressources propres du locataire, l'instruction du 30 mars 2004 ajoute une condition de fond qui n'est pas dans la loi ; que l'engagement de l'administration constitue une position formelle au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme X n'ont eu de cesse de signaler dans leurs différents courriers qu'ils se rendaient régulièrement auprès des services fiscaux dans le but de vérifier la conformité de leur situation avec les conditions de « l'amortissement Besson » ; que cette affirmation n'a jamais été contestée par l'administration fiscale ;

      Vu le premier mémoire en réplique, enregistré par télécopie le 27 août 2008 et régularisé par la production de l'original le 1er septembre 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ; il ajoute que le document produit établi au nom de X et non de M. et Mme X constitue une simple simulation de calcul sur la base d'éléments chiffrés communiqués à un agent de l'administration qui ne s'est pas prononcé sur la validité de ses chiffres ; que, par ailleurs M. et Mme X n'apportent aucun élément démontrant quelles informations ont été produites au service ; que, par conséquent, l'hypothèse selon laquelle l'administration aurait admis que les époux X pouvaient bénéficier du dispositif « Besson» pour l'année 2004 doit être écartée ; 

	Vu le mémoire en duplique, enregistré le 16 septembre 2008, présenté pour M. et Mme X qui concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

      Vu le second mémoire en réplique, enregistré le 13 octobre 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 décembre 2008 à laquelle siégeaient M. Antoine Mendras, président de chambre, Mme Marianne Terrasse, président-assesseur et Mme Elisabeth Rolin, premier conseiller :

      - le rapport de Mme Elisabeth Rolin, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Patrick Minne, commissaire du gouvernement ;

      Considérant qu'aux termes du I de l'article 31 du code général des impôts : « Les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net comprennent : 1° pour les propriétés urbaines (...) g. pour les logements situés en France, acquis neufs ou en l'état futur d'achèvement à compter du 1er janvier 1999, et à la demande du contribuable, une déduction au titre de l'amortissement égale à 8 % du prix d'acquisition du logement pour les cinq premières années et à 2, 5 % de ce prix pour les quatre années suivantes. (...) Le bénéfice de la déduction est subordonné à une option qui doit être exercée lors du dépôt de la déclaration de revenus de l'année d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure. Cette option est irrévocable pour le logement considéré et comporte l'engagement du propriétaire de louer le logement nu pendant au moins neuf ans à usage d'habitation principale (...) Cet engagement prévoit en outre que le loyer et les ressources du locataire appréciées à la date de conclusion du bail ne doivent pas excéder des plafonds fixés par décret (...) » ; qu'aux termes de l'article 2 terdecies de l'annexe III au code général des impôts : « Pour l'application du troisième alinéa du g du 1° du I de l'article du 31 du code général des impôts, les plafonds de loyer et de ressources du locataire sont les suivants : (...) b) Les ressources du locataire s'apprécient de la même façon que pour l'application de l'article 2 duodecies. » ; que l'article 2 duodecies de la même annexe dispose : « (...) b. Les ressources du locataire s'entendent du revenu fiscal de référence au sens du 1° du IV de l'article 1417 du code général des impôts, figurant sur l'avis d'imposition établi au titre de l'avant-dernière année précédant celle de la signature du contrat de location (...) » ; qu'enfin, aux termes de l'article 1417 IV 1° du même code : « Pour l'application du présent article, le montant des revenus s'entend du montant net après application éventuelle des règles de quotient définies à l'article 163-0 A des revenus et plus-values retenus pour l'établissement de l'impôt sur le revenu au titre de l'année précédente. » ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme X ont acquis un logement neuf le 6 mai 2002, situé à Rosendaël, qu'ils l'ont donné en location en vertu d'un contrat de bail signé en 2004 et pour lequel ils ont opté pour le dispositif prévu au troisième alinéa du g du 1° du I de l'article 31 ; que l'administration après avoir constaté que le revenu fiscal de référence du foyer auquel était rattaché le locataire était en 2002, avant-dernière année précédant celle de la location, supérieur au plafond fixé par l'article 2 duodecies de l'annexe III, a considéré que les conditions pour bénéficier de l'amortissement prévu par les dispositions précitées de l'article 31 du code général des impôts n'étaient pas réunies et leur a en conséquence assigné des compléments d'impôt sur le revenu au titre des années 2004 et 2005 ; que le Tribunal administratif de Lille a accordé la décharge de ces impositions au motif que l'administration avait à tort pris en compte les revenus du foyer fiscal auquel était rattaché le locataire en lieu et place des seuls revenus de ce dernier qui ne dépassaient pas le plafond de référence ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE fait régulièrement appel de ce jugement ;

      Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 31-I 1° g  et 2 terdecies de l'annexe III du code général des impôts précités que les ressources du locataire appréciées à la date de la conclusion du bail s'entendent du revenu fiscal de référence au sens du 1° du IV  de l'article 1417 du même code, soit le montant net des revenus du foyer fiscal ; que, par suite,  lorsque le locataire est rattaché au foyer fiscal de ses parents, il y a lieu de prendre en compte le revenu de référence figurant sur l'avis d'imposition adressé au foyer et non les ressources propres de ce locataire ; que, dès lors, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme X ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ;

      Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme X ;

	Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que le revenu de référence du foyer fiscal du locataire de M. et Mme X s'élevait pour l'année 2002 à 77 418 euros et excédait le plafond fixé par la loi qui était respectivement de 44 661 euros en 2004 et de 48 374 euros en 2005 ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé à M. et Mme X le bénéfice de la déduction prévue à l'article 31-I du code général des impôts ;

	Considérant, en second lieu, que la circonstance que le fonctionnaire des impôts qui a reçu les contribuables au cours de divers entretiens n'aurait pas émis de remarques sur les montants de ressources en litige ne peut être regardée, en l'absence de motivation écrite sur ce point, comme une prise de position formelle de l'administration au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ;

	Considérant, enfin, que M. et Mme X ne peuvent utilement se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe n°16 de l'instruction n° 5-D-2-04 publiée le 30 mars 2004 qui se borne à rappeler que les ressources du locataire ou du sous-locataire s'entendent du revenu fiscal de référence tel qu'il figure sur l'avis d'imposition de l'avant-dernière année précédant la signature du contrat de bail et ne contient aucune interprétation  de la loi fiscale différente de celle dont il vient d'être fait application ;

      Sur les conclusions de M. et Mme X tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation » ;

      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux en première instance et en appel et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : Le jugement n° 0703285 du 7 février 2008 du Tribunal administratif de Lille est annulé.

      Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ont été assujettis M. et Mme X au titre des années 2004 et 2005 sont intégralement remises à leur charge.

      Article  3 : Les conclusions de M. et Mme X tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

      Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à M. et Mme Daniel X.

      Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°08DA00801