Vu le recours, enregistré le 2 janvier 2006, présentée par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE demande à la Cour :

      1°) d'annuler les articles 1 et 2 du jugement n° 0100791 en date du 12 septembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a déchargé la société Servilink des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 

31 décembre 1996 et des pénalités y afférentes et l'a condamné à verser à celle-ci la somme de 750 euros au titre des frais d'instance ; 

      2°) de remettre à la charge de la société Servilink les rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 1996 et des pénalités y afférentes ; 

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2008 :

      - le rapport de Mme Massé-Degois, rapporteur ;

      - les observations de Me Nataf pour la société Seamobile Europe ;

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant que des rappels en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1996 au 30 juin 1997 ont été notifiés le 17 décembre 1999 à la société Servilink à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1996 au 

30 juin 1999 ; qu'en outre, lui a été appliquée, au titre de la période du 1er juillet 1997 au 30 juin 1999, l'amende prévue à l'article 1788 septies du code général des impôts ; 

      Considérant que par le jugement entrepris du 12 septembre 2005, le Tribunal administratif de Marseille a déchargé la société Servilink des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des majorations de mauvaise foi correspondantes mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 1996 et a rejeté le surplus des conclusions de la requête de la société qui tendaient à obtenir la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 30 juin 1997 et de la pénalité de 5 % au titre de la période du 1er juillet 1997 au 30 juin 1999 ; que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE forme un recours contre ce jugement et la société Geolink, anciennement Servilink et nouvellement dénommée Seamobile Europe, forme un appel incident ; 

      Sur le recours du MINISTRE dirigé contre les articles 1er et 2 du jugement déchargeant la SA Servilink des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 1996 et mettant à sa charge la somme de 750 euros au titre des frais d'instance :

      Considérant qu'en vertu de l'article 269 2 c) du code général des impôts, la taxe sur la valeur ajoutée est exigible, pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération du service ou de la prestation ; qu'ainsi, la société Servilink, qui exerçait son activité dans le domaine des télécommunications, avait l'obligation de déclarer la taxe sur la valeur ajoutée collectée au fur et à mesure de l'encaissement du prix ou de la rémunération de ses prestations de service ; que, pour la période du 1er janvier 1996 au 

30 juin 1997, lors des opérations de contrôle le vérificateur, qui n'a remis en cause ni la sincérité ni le caractère probant de la comptabilité de l'entreprise, a reconstitué les sommes encaissées par cette dernière à partir du chiffre d'affaires comptabilisé corrigé des variations des comptes clients et assimilés entre l'ouverture et la clôture de ladite période ; qu'il a ensuite comparé le montant ainsi reconstitué à celui déclaré en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; que la discordance révélée par cette méthode, a été regardée par l'administration comme correspondant à des prestations non déclarées bien qu'exigibles faisant l'objet d'un rappel de taxation ;

      Considérant que du fait de l'absence de remise en cause du caractère régulier, sincère et probant de la comptabilité, l'administration ne pouvait pas, pour reconstituer le montant des recettes encaissées, utiliser une méthode qui conduit à des résultats nécessairement plus aléatoires que ceux qui auraient été obtenus en se fondant sur les encaissements effectivement réalisés par la contribuable ; qu'en toute hypothèse, le MINISTRE n'apporte aucun élément permettant d'établir et de vérifier que la méthode utilisée par l'administration et la méthode dite des encaissements auraient pu aboutir, au cas particulier, à un même résultat ; qu'enfin, il ne résulte pas de l'instruction que la méthode utilisée ait été favorable au contribuable ; 

      Sur l'appel incident de la SA Geolink contre l'article 3 du jugement rejetant le surplus des conclusions de sa requête :

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur le recevabilité de l'appel incident, en ce qui concerne la régularité de l'avis de mise en recouvrement :

      Considérant qu'aux termes de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : « L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L.256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de redressement contradictoire, il fait référence soit à la notification prévue à l'article L.57 et, le cas échéant, aux différentes pièces de procédure adressées par le service informant le contribuable d'une modification des rehaussements, soit au document adressé au contribuable qui comporte l'information prévue au premier alinéa de l'article L.48. » ; 

      Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'examen de l'avis de mise en recouvrement en date du 8 aout 2000 que ce document fait référence, pour l'origine de la créance, à la notification de redressements du 17 décembre 1999 et pour les droits, à la période de juillet 1997 à 

juin 1999 ; que ce document, se réfère également à la lettre de motivation du 17 décembre 1999 pour l'application des majorations et de l'amende pour un montant de 346 477 francs au titre de la période ; que, par suite, la requérante ne peut soutenir utilement que l'avis de mis en recouvrement critiqué ne respecte pas les prescriptions de l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales ; que ce moyen, manquant en fait, doit être écarté ; 

      Considérant, d'autre part, que la requérante allègue que l'avis de mise en recouvrement du 8 août 2000 qui fait référence à la notification de redressements du 17 décembre 1999, s'abstient de mentionner la lettre n°3926 « réponse au contribuable » du 23 février 2000 alors que celle-ci fait état d'une modification des conséquences financières du contrôle en raison du renoncement à la déduction en cascade ; que ce moyen ne saurait toutefois être accueilli dès lors que les sommes en litige sont relatives à la taxe sur la valeur ajoutée et que la modification des conséquences financières, du fait du renoncement de la société intimée à la cascade intéresse la détermination du résultat et relève, par suite, des bénéfices industriels et commerciaux ;

      En ce qui concerne l'amende prévue à l'article 1788 septies du code général des impôts :

      Considérant qu'aux termes de l'article 1788 septies du code général des impôts, alors en vigueur : « Lorsqu'au titre d'une opération donnée le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est autorisé à la déduire, le défaut de mention de la taxe exigible sur la déclaration prévue au 1 de l'article 287, qui doit être déposée au titre de la période concernée, entraîne un rappel de droits correspondants assorti d'une amende égale à 5 % du rappel pour lequel le redevable bénéficie d'un droit à déduction » ;

      Considérant que la contribuable ne peut sérieusement soutenir que le service a omis de motiver l'application de l'amende prévue par l'article 1788 septies du code général des impôts dès lors que la notification de redressement du 17 décembre 1999 qui lui a été adressée comporte outre la mention du fondement légal de l'amende en rappelant les dispositions de l'article 1788 septies et du montant dû en conséquence à la rubrique conséquences financières majorations et amendes et les considérations de fait justifiant son application, en particulier les rappels sur les prestations d'opérateurs étrangers par application des dispositions de l'article 259-B du code général des impôts ; que, par suite, le moyen manquant en fait, doit être écarté ; 

      Considérant qu'il résulte de tout de ce qui précède, d'une part, que le MINISTRE n'est pas fondé à se plaindre que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a déchargé la société Servilink des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des majorations de mauvaise foi correspondantes mis à sa charge au titre de la période du 

1er janvier au 31 décembre 1996 et, d'autre part, que l'intimée n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le même jugement attaqué, le tribunal a rejeté le surplus des conclusions de sa requête tendant à obtenir la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 30 juin 1997 et de la pénalité de 5% au titre de la période du 1er juillet 1997 au 30 juin 1999 ;  

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il n'est pas inéquitable, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de l'intimée la somme de 5 000 euros demandée au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le recours du MINISTRE et l'appel incident de la société Geolink nouvellement dénommé société Seamobile Europe sont rejetés.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la société Seamobile Europe. 

       Copie en sera adressée à Me Nataf et au directeur du contrôle fiscal sud-est.

N° 06MA0002	2