Vu la requête, enregistrée le 2 avril 2002, présentée pour la société GESTIM 2, société civile immobilière, dont le siège social est situé 3, rue Jean de Florette - 13008 MARSEILLE, par la société Landwell et associés, avocats ; 



       La société GESTIM 2 demande à la Cour :



       1°) à titre principal, d'annuler le jugement n° 9803311 en date du 17 décembre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont réclamés au titre de l'année 1993 ;



       2°) de lui accorder la décharge des dits droits de taxe sur la valeur ajoutée ;



       3°) à titre subsidiaire, d'admettre la compensation entre la taxe sur la valeur ajoutée rappelée et les droits d'enregistrements acquittés lors de l'acquisition ;



       4°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 050 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 2006,



       - le rapport de Mme Bader-Koza, rapporteur ;


- et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;



       Considérant que la SCI GESTIM 2, créée en janvier 1990 par les membres de la famille GAINNIER, a acquis le 10 avril 1990 un bâtiment sis à Marseille, comportant 12 appartements ; qu'à compter du mois de novembre 1990 et jusqu'au mois de juillet 1993, elle a procédé à sa revente par lots ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1993 à 1995, l'administration a estimé que ces opérations relevaient de l'activité de marchand de biens, a soumis les dites ventes effectuées en 1993 à la taxe sur la valeur ajoutée en application de l'article 257-6° du code général des impôts ; que le Tribunal administratif de Marseille, saisi du litige par la requérante, ayant rejeté ses demandes, cette dernière relève appel ; 



      Sur la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires :


	Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : «La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte soit sur le montant du bénéfice industriel et commercial, du bénéfice non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition, soit sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 257 (6° et 7°-1) du code général des impôts (). » ; qu'aux termes de l'article L. 59 du même livre : «Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, soit de la commission départementale de conciliation prévue à l'article 667 du même code. Les commissions peuvent également être saisies à l'initiative de l'administration. » ;


      Considérant que si la société GESTIM 2 soutient que le service l'a irrégulièrement privée de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en rayant, sur le formulaire de réponse aux observations du contribuable, les mentions relatives à la saisine de la dite commission, il résulte de l'instruction que le seul désaccord opposant alors l'administration à ladite société portait sur la question de savoir si les opérations de revente qu'elle a réalisées  devaient être regardées comme ressortant de l'activité de marchand de biens et non pas sur la détermination des bases d'imposition ; que, s'agissant d'une question de droit ainsi que l'ont estimé à bon droit les premiers juges, la commission départementale des impôts était incompétente pour en connaître ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la commission aurait dû être appelée à donner son avis ;



       Sur le bien-fondé des impositions et le principe de l'assujettissement  à la taxe sur la valeur ajoutée :


      Considérant qu'aux termes de l'article 257-6° du code général des impôts : « Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée :   6° Les opérations qui portent sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels ou commerciaux ; qu'il résulte de ce dernier article  qu'ont le caractère de bénéfices industriels et commerciaux les bénéfices  réalisés par les personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en  vue de les revendre, des immeubles ... ; que l'application de cet article  est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une  intention spéculative et présentent un caractère habituel ;



	Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI GESTIM 2, a été créée en janvier 1990 par les membres de la famille GAINNIER avec pour objet l'achat, la vente, la propriété de tous biens mobiliers et immobiliers, l'exploitation par bail ou location des biens immobiliers appartenant à la société, à l'exclusion de toutes activités commerciales telles que définies par les articles 632 et 633 du code de commerce et toutes opérations quelconques pouvant se rattacher directement ou indirectement aux immeubles et droits immobiliers pourvu que ces opérations ne modifient pas le caractère civil de la société ; qu'elle a acquis le 10 avril 1990 un bâtiment sis à Marseille, comportant 12 appartements ; qu'à compter du mois de novembre 1990 et jusqu'au mois de juillet 1993, elle a procédé à sa revente par lots ; 



      Considérant que la société requérante a, par courrier du 27 juillet 1990 informé l'un de ses locataires que le bail serait établi pour une durée de trois ans, non renouvelé à l'échéance, dès lors que l'appartement était destiné à la vente ; que son objet social, ainsi qu'il a été dit, prévoyait la vente de biens immobiliers ; que si elle fait valoir qu'elle aurait cédé les lots en raison des difficultés de gestion, elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations ; qu'ainsi la société doit être  regardée comme ayant procédé à l'acquisition de l'immeuble dans une  intention spéculative, nonobstant la circonstance qu'elle ait acquitté lors de l'acquisition des droits d'enregistrement et que le financement ait été assuré par un prêt sur quinze ans ; qu'en raison de la continuité et du nombre des  transactions, les  cessions consenties par la société ont revêtu un caractère habituel ; que, dès lors, ainsi que l'ont estimé les premiers juges, c'est à bon droit que l'administration a considéré que les opérations litigieuses effectuées au cours de l'année 1993 caractérisaient une activité de marchand de biens au sens de l'article 35-I du code général des impôts, et étaient passibles de la taxe sur la valeur ajoutée en vertu des dispositions de l'article 257-6° dudit code ; 


       Sur la demande de compensation présentée à titre subsidiaire par la société GESTIM 2 :


	Considérant qu'aux termes de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales : Lorsqu'un contribuable demande la décharge ou la réduction d'une imposition quelconque, l'administration peut, à tout moment de la procédure et malgré l'expiration des délais de prescription, effectuer ou demander la compensation dans la limite de l'imposition contestée, entre les dégrèvements reconnus justifiés et les insuffisances ou omissions de toute nature constatés dans l'assiette ou le calcul de l'imposition au cours de l'instruction de la demande ; que l'article L. 204 de ce code dispose : « La compensation peut aussi être effectuée ou demandée entre les impôts suivants, lorsque la réclamation porte sur l'un d'eux : 1° A condition qu'ils soient établis au titre d'une même année, entre l'impôt sur le revenu, l'impôt sur les sociétés, le précompte prévu à l'article 223 sexies du code général des impôts, la taxe sur les salaires, la taxe d'apprentissage, la cotisation perçue au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction ; 2° Entre les droits d'enregistrement, la taxe de publicité foncière exigible sur les actes qui donnent lieu à la formalité fusionnée en application de l'article 647 du code général des impôts et les droits de timbre, perçus au profit de l'Etat ; qu'enfin, les dispositions de l'article L. 205 dudit code prévoient : Les compensations de droits prévues aux articles L. 203 et L. 204 sont opérées dans les mêmes conditions au profit du contribuable à l'encontre duquel l'administration effectue un redressement lorsque ce contribuable invoque une surtaxe commise à son préjudice ou lorsque ce redressement fait apparaître une double imposition ;



       Considérant que les dispositions susmentionnées, ne permettent pas qu'une compensation soit opérée entre la taxe sur la valeur ajoutée rappelée et les droits d'enregistrement acquittés à tort lors de l'acquisition, qui sont des impôts distincts et au surplus, établis au titre d'années différentes ; que, dès lors, la demande de la société requérante ne peut qu'être rejetée ;



	Sur les conclusions de la société GESTIM 2 tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société GESTIM 2 au titre des frais exposés en appel et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :


Article 1er : La requête de la société GESTIM 2 est rejetée.



Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société GESTIM 2 et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.



      Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.


N°02MA00582	2