Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Groupe Olidef SA a demandé au tribunal administratif de Montreuil, à titre principal, de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des périodes du 1er octobre 2007 au 31 décembre 2014 et du 1er janvier au 

30 septembre 2015, ainsi que des majorations correspondantes, à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle aux fins de savoir si une autorité fiscale d'un Etat membre est en droit de convoquer sur son territoire et de procéder à la vérification de comptabilité d'une société ne disposant dans celui-ci ni de son siège social ni d'un quelconque établissement stable, alors que cette société est régulièrement établie dans un autre Etat membre, sans initier préalablement l'assistance administrative prévue par le règlement (UE) n° 904/2010 du Conseil du 7 octobre 2010, ou si, dès lors que des renseignements ont été demandés à l'administration fiscale d'un autre Etat membre selon cette procédure, l'administration fiscale d'un Etat membre peut décider de soumettre à une taxation d'office une société avant la communication de ces informations '

       Par un jugement n° 1606551 du 15 mai 2018, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 6 juillet 2018, et un mémoire en réplique, enregistré le 

21 décembre 2018, la société Groupe Olidef SA, représentée par Me Bensoussan, avocat, demande à la cour dans le dernier état de ses écritures :

       1° d'annuler ce jugement ;

      2° de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des périodes du 1er octobre 2007 au 31 décembre 2014 et du 1er janvier au 

30 septembre 2015, ainsi que des majorations correspondantes ;

       3° à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle aux fins de savoir :

       - si son arrêt du 17 décembre 2015 aff C-419/14, rendu dans le cas de prestations de services effectuées à titre onéreux sur le territoire d'un Etat membre par un assujetti agissant en tant que tel, doit voir sa portée limitée aux seules prestations de service à l'exclusion des ventes à distance ' 

       - si dès lors que les renseignements demandés et obtenus ont servi aux redressements, la demande faite aux administrations fiscales de ces autres Etats membres peut-elle être considérée comme utile, voire indispensable ' 

       - si dès lors que des renseignements ont été demandés aux administrations fiscales de ces autres Etats membres en application du règlement (UE) n° 904/2010 du Conseil du 

7 octobre 2010, l'administration fiscale de l'Etat membre requérant peut décider de soumettre à une taxation d'office, et ainsi priver le contribuable vérifié d'un débat contradictoire, avant la communication de ces informations, sachant que ce contribuable est établi dans un autre Etat membre et ne dispose d'aucun établissement stable ni d'un siège social dans l'Etat membre requérant '

       4° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la procédure de vérification de comptabilité est irrégulière ; en premier lieu, ainsi que le prévoit le règlement communautaire n° 904/2010 du 7 octobre 2010, l'administration fiscale française aurait dû demander l'assistance de l'administration fiscale luxembourgeoise pour effectuer la vérification de sa comptabilité dès lors qu'elle est une société de droit luxembourgeois et qu'elle ne dispose d'aucun établissement stable en France ; en deuxième lieu, l'opposition à contrôle fiscal a été prématurée, la procédure de taxation d'office, laquelle l'a privée de tout débat contradictoire, étant déjà déclenchée lorsque l'administration fiscale a reçu les éléments confirmant l'obligation de produire une déclaration de chiffre d'affaires en France ;

       - elle ne peut être regardée comme ayant exercé une activité occulte puisqu'elle dispose d'un numéro d'immatriculation intracommunautaire à la taxe sur la valeur ajoutée, qu'elle ne détient aucun établissement stable en France et qu'elle a régulièrement déclaré la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable auprès de l'administration fiscale luxembourgeoise ; ainsi, ni le délai spécial de reprise de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, ni les pénalités pour activité occulte ne trouvaient à s'appliquer ;

       - pour les exercices clos de 2007 à 2014, elle conteste la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires utilisée par l'administration, les mises en recouvrement réalisées par l'administration fiscale luxembourgeoise de la taxe sur la valeur ajoutée permettant de remettre sérieusement en cause cette méthode ;

       - elle conteste également la méthode d'évaluation utilisée pour déterminer son chiffre d'affaires au titre de la période du 1er janvier 2015 au 30 septembre 2015, son chiffre d'affaires global étant pour cette période de 4 679 461,49 euros HT.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le règlement communautaire n° 904/2010 du 7 octobre 2010 concernant la coopération administrative et la lutte contre la fraude dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - et les conclusions de M. Huon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Groupe Olidef SA, dont le siège social est situé au Grand-Duché de Luxembourg et qui a pour activité la vente de produits et accessoires pour animaux via internet, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, au terme de laquelle elle a été assujettie, selon la procédure de taxation d'office prévue au 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée à raison des ventes à distance, qu'elle a réalisées par le biais de son site internet avec des clients situés en France, au titre des périodes du 

1er octobre 2007 au 31 décembre 2014 et du 1er janvier au 30 septembre 2015, ainsi qu'à des majorations correspondantes. Par la requête susvisée, la société Groupe Olidef SA fait appel du jugement du 15 mai 2018 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des sommes ainsi mises à sa charge.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. D'une part, aux termes de l'article 258 B du code général des impôts : " I.- Par dérogation aux dispositions du I de l'article 258, est réputé se situer en France : / 1° Le lieu de la livraison des biens meubles corporels (...) expédiés ou transportés en France à partir d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, par le vendeur ou pour son compte, lorsque la livraison est effectuée à destination d'une personne bénéficiant de la dérogation prévue au 2° du I de l'article 256 bis ou à destination de toute autre personne non assujettie. Le montant de ces livraisons effectuées par le vendeur à destination de la France doit avoir excédé, pendant l'année civile en cours au moment de la livraison ou pendant l'année civile précédente, le seuil de 100 000 euros hors taxe sur la valeur ajoutée. " L'article 283 du même code dispose : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée doit être acquittée par les personnes qui réalisent les opérations imposables (...) ". L'article 287 du même code précise que : " 1° Tout redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est tenu de remettre au service des impôts dont il dépend et dans le délai fixé par arrêté une déclaration conforme au modèle prescrit par l'administration. / (...) 5. Dans la déclaration prévue au 1, doivent notamment être identifiés : / (...) b) Le montant total, hors taxe sur la valeur ajoutée, des acquisitions intracommunautaires mentionnées au I de l'article 

256 bis, et, le cas échéant, des livraisons de biens expédiés ou transportés à partir d'un autre Etat membre de l'Union européenne et installés ou montés en France, des livraisons de biens dont le lieu est situé en France en application des dispositions de l'article 258 B (...) ". Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) / 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes ; (...) ".

       3. D'autre part, aux termes de l'article 1er du règlement (UE) n° 904/2010 du 7 octobre 2010 susvisé : " Le présent règlement détermine les conditions dans lesquelles les autorités compétentes chargées, dans les États membres, de l'application de la législation relative à la taxe sur la valeur ajoutée coopèrent entre elles ainsi qu'avec la Commission en vue d'assurer le respect de cette législation. / À cette fin, il définit des règles et des procédures permettant aux autorités compétentes des États membres de coopérer et d'échanger entre elles toutes les informations susceptibles de permettre l'établissement correct de la TVA, de contrôler l'application correcte de la TVA, notamment sur les opérations intracommunautaires, et de lutter contre la fraude à la TVA. Il définit notamment des règles et procédures permettant aux États membres de collecter et d'échanger par voie électronique lesdites informations. ". Il résulte de cette disposition que l'administration fiscale d'un Etat membre qui examine l'exigibilité de la taxe sur la valeur ajoutée pour des prestations de services ou des livraisons de marchandises qui ont déjà été soumises à cette taxe dans d'autres Etats membres est tenue d'adresser une demande de renseignements aux administrations fiscales de ces autres Etats membres lorsqu'une telle demande est utile, voire indispensable, pour déterminer que la taxe sur la valeur ajoutée est exigible dans le premier Etat membre.

       4. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale dès lors que la société Groupe Olidef SA ne disposait pas de siège social ni même d'établissement stable en France a, ainsi qu'il a été dit, saisie l'autorité fiscale du Grand-Duché de Luxembourg le 10 juin 2015, d'une demande d'assistance administrative, sur le fondement des articles 7, 15, 16, 25 et 27 du règlement (UE) n° 904/2010 du 7 octobre 2010, à laquelle il a été répondu par l'Etat requis, de manière partielle, le 1er octobre suivant. Dès lors que cette procédure a permis à l'administration d'obtenir des renseignements utiles et même nécessaires à l'établissement des propositions de rectification émises à l'encontre de la société requérante et que la procédure de taxation d'office sur le fondement du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales a été mise en oeuvre après l'obtention de ces éléments et en s'appuyant sur ceux-ci, l'administration a mis en oeuvre cette procédure conformément au règlement (UE) n° 904/2010 du 7 octobre 2010 sans que la société puisse faire valoir utilement qu'un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal avait cependant été dressé sans attendre la réponse des autorités fiscales luxembourgeoises, l'administration n'ayant finalement pas mis en oeuvre la procédure de taxation d'office pour opposition à contrôle fiscal prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales. Par conséquent, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition doit être écarté.

       Sur le bien-fondé de l'imposition en litige :

       En ce qui concerne l'extension du délai de reprise lié à l'exercice d'une activité occulte :

       5. Il est constant que la société Groupe Olidef SA a pour activité la vente à distance de produits et accessoires pour animaux, à destination de personnes physiques non assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée en France. A ce titre, elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée en France en application des dispositions combinées de l'article 258 B du code général des impôts et du 1 de l'article 283 du même code.

       6. D'une part, aux termes de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales : " (...) Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts lorsque (...) le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite. (...) ". D'autre part, aux termes de l'article 286 du code général des impôts : " I. Toute personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée doit : / 1° Dans les quinze jours du commencement de ses opérations, souscrire au bureau désigné par un arrêté une déclaration conforme au modèle fourni par l'administration. Une déclaration est également obligatoire en cas de cessation d'entreprise ; (...) " et aux termes du I de l'article 95 de l'annexe III au code général des impôts : " Les assujettis établis dans un autre Etat membre de l'Union européenne, identifiés à la taxe sur la valeur ajoutée en France (...) doivent souscrire les déclarations prescrites par l'article 286 et le 1. de l'article 287 du code général des impôts auprès de la direction des impôts des non-résidents ".

       7. Il résulte des dispositions précitées de l'article 95 de l'annexe III au code général des impôts et du 1 de l'article 286 de ce code que la société Groupe Olidef SA était tenue de souscrire les déclarations prescrites par l'article 286 et le 1 de l'article 287 du code général des impôts auprès de la direction des résidents étrangers et des services généraux (DRESG) alors même qu'elle ne disposait pas d'un établissement stable en France durant les années contrôlées et qu'elle était enregistrée sous un numéro d'immatriculation intracommunautaire à la taxe sur la valeur ajoutée, le 2° de l'article 286 ter du code général des impôts ne la dispensant pas de cette dernière formalité. En outre, la circonstance selon laquelle elle aurait régulièrement déclaré la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable auprès de l'administration fiscale luxembourgeoise est également sans incidence, alors au demeurant qu'elle ne produit que deux bulletins d'information sur la taxe sur la valeur ajoutée établis au titre des années 2007 et 2008 par l'administration du Grand-Duché de Luxembourg, ainsi qu'un bulletin pour la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de l'année 2009 lequel fait apparaître qu'elle a fait l'objet d'une taxation d'office. Dans ces conditions, la société requérante, qui au demeurant ne soutient pas avoir commis une erreur justifiant qu'elle n'ait pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elle était tenue de souscrire en France, auxquelles ne s'oppose pas le principe de liberté d'établissement et a fortiori le principe de liberté de prestations de service, pouvait être regardée comme ayant exercé en France une activité occulte de vente et c'est sans méconnaitre les dispositions précitées de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales que le service a, à ce titre, étendu son droit de reprise sur dix ans.

       En ce qui concerne le montant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       8. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ". L'article R 193-1 du même livre précise : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ". Par suite, il incombe à la société Groupe Olidef SA, régulièrement taxée d'office en application du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales de démontrer l'exagération des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge.

       9. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société Groupe Olidef SA, l'administration a, au titre des années 2007, 2008 et 2009, tenu compte de la croissance d'activité de la société requérante entre 2010 et 2011 et du pourcentage de ventes imposables en France sur le chiffre d'affaires total en 2010. Pour contester la méthode ainsi retenue, la société requérante indique que les chiffres d'affaires sont de 0 euro au lieu de 45 175,93 euros retenu au titre de l'exercice clos en 2007, 15 896,81 euros au lieu de 

389 818,19 euros retenu au titre de l'exercice clos en 2008 et de 454 954,02 euros au lieu de 700 386,60 euros retenu au titre de l'exercice clos en 2009. Au soutien de ses affirmations, la société Groupe Olidef SA produit trois déclarations de taxe sur la valeur ajoutée qu'elle aurait effectuées au titre de ces années auprès des autorités fiscales luxembourgeoises. Toutefois, ces documents sont dépourvus des éléments justificatifs permettant d'en vérifier l'authenticité et la réalité de leur dépôt auprès des autorités du Grand-Duché de Luxembourg. Si la société produit également trois mises en recouvrement par l'administration fiscale luxembourgeoise de la taxe sur la valeur ajoutée, émises en juillet et août 2010, ces documents ne mentionnent aucun montant de chiffre d'affaires au titre des années 2007 et 2008. L'avis émis au titre de l'année 2009 a été établi à la suite d'une procédure de taxation d'office sans que la société ne justifie que le champ de cette taxation d'office au Luxembourg soit limité à l'utilisation privée de son matériel roulant, le montant de chiffre d'affaires porté sur ce document n'étant corroboré par la production d'aucune autre pièce comptable. Dans ces conditions, la société Groupe Olidef SA ne critique pas utilement la méthode de reconstitution utilisée par l'administration fiscale française, à défaut de tout autre élément disponible, pour déterminer le chiffre d'affaires réalisé au cours des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 et le montant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondants.

       10. En second lieu, il résulte également de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société Groupe Olidef SA et déterminer le montant de rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant, au titre de la période du 1er janvier au 30 septembre 2015, l'administration s'est basée sur les chiffres communiqués par les autorités luxembourgeoises au titre des années antérieures, en particulier 2013 et 2014, ainsi que sur une progression de l'activité en France de 38,5 %. En se bornant à produire une attestation d'un expert-comptable, établie le 6 janvier 2016, indiquant que le chiffre d'affaires au titre de la période du 1er janvier au 30 septembre 2015 est de 4 679 461,49 euros HT au lieu de 5 133 035,47 euros TTC, en l'absence de toute explication et production de pièces comptables, la société requérante ne critique pas utilement la méthode de reconstitution utilisée par l'administration et ne démontre pas, comme elle en a la charge, le caractère exagéré de l'imposition mise à sa charge.

       En ce qui concerne les pénalités :

       11. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) / c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. ".

       12. Ainsi qu'il a été dit au point 7., la société Groupe Olidef SA n'a pas satisfait à ses obligations déclaratives en France et ne s'est pas fait connaître de la direction des résidents étrangers et des services généraux (DRESG). Par suite, et dès lors que la société requérante n'établit pas, ni d'ailleurs n'allègue, l'existence d'une erreur justifiant qu'elle ne se soit acquittée de bonne foi d'aucune de ses obligations déclaratives, c'est à bon droit que les rehaussements en litige ont été assortis de la pénalité de 80 % prévue par le c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte.

       13. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, que la société Groupe Olidef SA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Dès lors, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête présentée par la société Groupe Olidef SA est rejetée.

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N° 18VE02332