Vu la requête, enregistrée le 6 février 2012, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par la SELARL DGM et associés, agissant par Me D...C... ;

      M. et Mme B...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 1000973 du 15 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté les conclusions de leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, en ce qui concerne les droits et pénalités correspondant à leur quote-part des rectifications notifiées à la SEP Nénuphar 1 ;

      2°) de prononcer la décharge de ces droits et pénalités ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 525 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

............................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2014 :

      - le rapport de M. Pourny, président,

      - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

	1. Considérant que M. et Mme B...ont bénéficié, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, d'une réduction d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005, à raison d'investissements productifs neufs dans l'Ile de la Réunion, déclarés par les sociétés en participation (SEP) Nénuphar 1, 2, 3, 4 et 5, dont M. B... était un associé ; qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de l'EURL SGI, chargée de la gestion de ces sociétés en participation, l'administration a partiellement remis en cause cette réduction d'impôt, en tant qu'elle correspondait à des investissements déclarés par les SEP Nénuphar 1, 2 et 5, aux motifs que l'investissement mentionné par la SEP Nénuphar 1 n'avait pas été livré en 2005 et que les investissements réalisés par les SEP Nénuphar 2 et 5 n'avaient pas fait l'objet d'un agrément préalable ; que M. et Mme B...ont en conséquence été assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, établie selon la procédure de rectification contradictoire, au titre de l'année 2005, dont ils ont demandé la décharge ; que le tribunal administratif de Marseille leur a donné partiellement satisfaction, par un jugement du 15 novembre 2011, en prononçant la décharge des droits et pénalités correspondant aux investissements déclarés par les SEP Nénuphar 2 et 5 ; que M. et Mme B...contestent l'article 3 de ce jugement, en tant qu'il a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge des droits et pénalités correspondant aux investissements de la SEP Nénuphar 1, alors que, par un appel incident, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour d'annuler l'article 1er de ce jugement qui a prononcé la décharge des droits et pénalités correspondant aux investissements des SEP Nénuphar 2 et 5 ; 

	Sur les conclusions de l'appel principal de M. et MmeB... :

	En ce qui concerne la communication de documents obtenus de tiers :

	2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; que, toutefois, l'obligation faite à l'administration de tenir à la disposition du contribuable qui le demande avant la mise en recouvrement des impositions les documents ou copies de documents, qui contiennent les renseignements qu'elle a utilisés pour procéder aux redressements, ne peut porter que sur les documents originaux ou les copies de ces documents effectivement détenus par les services fiscaux ; que si, au cas où les documents que le contribuable demande à examiner ne sont pas détenus par l'administration fiscale qui en a seulement pris connaissance auprès d'un tiers, il appartient à cette administration de renvoyer l'intéressé vers le tiers concerné, une telle obligation ne saurait être imposée au service lorsqu'il a, avant même la demande du contribuable, informé l'intéressé de ce que les pièces en cause étaient en la possession de ce tiers ; 

	3. Considérant que M. et Mme B...font valoir, en ce qui concerne les rectifications opérées et relatives aux investissements réalisés par la SEP Nénuphar 1, qu'ils ont en vain demandé, à la suite de la réception de la réponse aux observations du contribuable qui leur a été adressée le 23 mars 2009, la copie des documents douaniers, mentionnés dans la proposition de rectification adressée à l'EURL SGI, gérante de la SEP Nénuphar 1, dont un extrait était annexé à la réponse à leurs propres observations ; qu'à supposer même que ces documents douaniers, auxquels le service ne se référait pas explicitement dans les pièces de procédure destinées à M. et MmeB..., puissent être regardés comme confortant le bien-fondé de l'imposition, en ce qu'ils établiraient l'importation des matériels en cause en 2006 et non en 2005, année de la déduction effectuée, il résulte de l'instruction que l'extrait de la proposition de rectification adressée à l'EURL SGI par lequel les requérants ont appris l'existence de ces documents douaniers indiquait clairement qu'ils étaient en la possession de cette entreprise ; qu'ainsi, et alors même que ces documents seraient également détenus par l'administration des douanes, les contribuables, qui pouvaient s'adresser directement à l'EURL SGI, ne sauraient utilement se prévaloir de ce qu'il n'a pas été donné suite à leur demande de communication ; 

	En ce qui concerne la procédure de contrôle des écritures de la SEP Nénuphar 1 :

	4. Considérant que le supplément d'impôt mis à la charge de M. et Mme B...au titre de l'année 2005 résulte exclusivement de la remise en cause de la réduction d'impôt, prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts, dont se prévalaient les requérants à raison d'un investissement outre-mer réalisé en 2005 par la SEP Nénuphar 1, et non du rehaussement du résultat de cette société, résultat taxable entre les mains de ses associés au prorata de leurs parts en application des dispositions de l'article 8 du code général des impôts relatif au régime d'imposition des sociétés de personnes ; que M. et Mme B...ne font état d'aucun supplément d'imposition résultant directement du rehaussement du résultat déclaré par la SEP Nénuphar 1 ; qu'en conséquence, l'imposition en litige doit être regardée comme procédant exclusivement du contrôle sur pièces dont ont fait l'objet les épouxB..., et ce, alors même que ce contrôle sur pièces aurait été effectué consécutivement à un contrôle sur place de cette société en participation et de sa gérante, la société SGI ; qu'il suit de là qu'en raison de l'indépendance des procédures d'imposition, le moyen tiré des irrégularités dont auraient été affectées les procédures menées à l'égard de la SEP Nénuphar 1 ou de la société SGI ne peut qu'être écarté comme inopérant ; 

	5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de leur demande ;

	Sur les conclusions de l'appel incident du ministre :

	6. Considérant que si les conclusions d'appel incident du ministre concernent des rectifications relatives aux investissements des SEP Nénuphar 2 et 5, distinctes de celle, relative à l'investissement de la SEP Nénuphar 1, contestée par voie d'appel principal par les requérants, l'ensemble de ces conclusions concernent néanmoins la même cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, avec les pénalités qui s'y rapportent ; que les conclusions d'appel incident du ministre ne présentent dès lors pas à juger un litige distinct de celui soulevé par les requérants ; que ces conclusions sont par suite recevables ; 

	7. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...) dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1  000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan (...) " ;

	8. Considérant que l'administration soutient, sans être contredite, qu'au cours de l'année 2005, le montant total des biens pris en location par chacune des sociétés Law Yat et RCM par l'intermédiaire de plusieurs sociétés en participation s'est élevé à une somme excédant le seuil d'un million d'euros par programme, seuil qui, prévu au 1 du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts, s'apprécie nécessairement, et contrairement à ce qui est soutenu, au niveau de l'exploitant situé outre-mer ; qu'ainsi, et alors même que le prix des équipements acquis par chacune des SEP Nénuphar 2 et Nénuphar 5 était inférieur au seuil de  300 000 euros, le bénéfice de la réduction d'impôt correspondante était par suite subordonné à l'obtention de l'agrément préalable du ministre, dont il est constant qu'il n'a pas été sollicité ; que le ministre est ainsi fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a retenu le seul montant des investissements réalisés par les SEP Nénuphar 2 et Nénuphar 5 pour prononcer la décharge des droits et intérêts de retard résultant de la remise en cause de la réduction d'impôt correspondant à ces investissements ;

	9. Considérant qu'il appartient, dès lors, à la Cour d'examiner dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, les autres moyens soulevés par M. et Mme B...pour obtenir la décharge des droits et pénalités correspondant aux investissements réalisés par les SEP Nénuphar 2 et Nénuphar 5 ;

	10. Considérant que, l'obligation d'obtenir un agrément trouvant son origine dans les seules dispositions du 1 du II de l'article 199 undecies du code général des impôts, M. et Mme B...ne sauraient utilement ni soutenir que les sociétés locataires, qui ne peuvent bénéficier d'aucun avantage fiscal, ne sauraient être soumises à l'obligation de demander un agrément, ni invoquer le fait que l'article 217 undecies I du code général des impôts ne vise que les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés, ni, enfin, faire valoir que l'administration n'a pas intégralement déterminé les modalités de demande de l'agrément au stade de l'exploitant ; que le fait que le vingt-troisième alinéa de l'article 199 undecies B oblige le propriétaire à conserver l'investissement pendant un délai de cinq ans ne fait pas obstacle à l'appréciation au niveau du locataire exploitant du seuil de 1 000 000 euros, alors que celui de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement, qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ; 

	11. Considérant que les instructions référencées 4 H-2-07 et 5 B-02-07 du 30 janvier 2007, ne sauraient, en tout état de cause, eu égard à leur date, être utilement invoquées par M. et MmeB..., sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que l'imposition litigieuse trouvant son origine dans l'application de la loi fiscale, la circonstance que l'administration n'a fait connaitre sa doctrine sur ce point qu'en 2007 est également sans incidence sur les droits et pénalités en litige ; 

	12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que par l'article 1er du jugement attaqué le tribunal administratif de Marseille a réduit, pour des montants de 5 579 euros en droits et 579 euros en pénalités, la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. et Mme B...ont été assujettis au titre de l'année 2005 ; qu'il est par suite fondé à demander le rétablissement de ces droits et pénalités ;

	Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

	13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : L'article 1er du jugement du 15 novembre 2011 est annulé.

Article 3 : Les droits et pénalités dont le tribunal administratif avait prononcé la décharge à hauteur des montants respectifs de 5 579 (cinq mille cinq cent soixante-dix-neuf) euros et 579 (cinq cent soixante-dix neuf) euros sont remis à la charge de M. et MmeB.... 	

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA00472