Vu, I), sous le n° 13MA01996, la requête, enregistrée le 6 mai 2013, présentée pour la société anonyme Publiservices, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié..., par Me B... ; 

       La société Publiservices demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1006233 du 5 mars 2013 du tribunal administratif de Marseille annulant les décisions du centre de gestion de la fonction publique territoriale des Bouches-du-Rhône de signer les trois contrats-cadres conclus avec le groupement qu'elle a formé avec la société Pro BTP ERP, et enjoignant au centre de saisir le juge compétent " afin que soient pris en compte les actes annulés ainsi que le vice dont ils sont entachés et d'en apprécier les conséquences sur le contrat lui-même " ; 

       2°) de rejeter l'intégralité de la demande de la Mutuelle nationale territoriale ; 

       3°) de condamner la Mutuelle nationale territoriale à lui verser 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .........................................................................................................

       Vu, II), sous le n° 13MA01998, la requête enregistrée le 6 mai 2013, présentée pour le centre de gestion de la fonction publique territoriale des Bouches-du-Rhône, prise en la personne de son président en exercice, domicilié ...à Aix-en-Provence Cedex 2 (13098), par MeB... ; 

       Le centre de gestion de la fonction publique territoriale des Bouches-du-Rhône demande à la cour :   

       1°) d'annuler le jugement n° 1006233 du 5 mars 2013 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de rejeter l'intégralité de la demande de la Mutuelle nationale territoriale ; 

       3°) de condamner la Mutuelle nationale territoriale à lui verser 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ..........................................................................................................

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code des assurances ; 

       Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 octobre 2014 :

       - le rapport de M. Thiele, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - les observations de Me A...pour le centre de gestion de la fonction publique territoriale des Bouches-du-Rhône et pour la société Publiservices,

       - et les observations de Me C...pour la Mutuelle nationale territoriale ;

       1. Considérant que les deux requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par une seule décision ;

       2. Considérant que, par avis d'appel public à la concurrence publié le 3 mars 2010, le centre de gestion de la fonction publique territoriale du département des Bouches-du-Rhône a, sur le fondement de l'article 25 de la loi susvisée du 26 janvier 1984, lancé la procédure de consultation prévue par les articles 35, I, 2° et 35, I, 4° du code des marchés publics " afin de sélectionner un ou plusieurs opérateurs délivrant des prestations de protection sociale complémentaire au personnel territorial du département des Bouches-du-Rhône ", en vue de la conclusion de contrats-cadres de protection santé complémentaire (lot 1), de prévoyance contre les accidents de la vie (lot 2) et de garantie contre la dépendance (lot 3) ; que le centre de gestion a attribué le lot 1 à la Mutuelle des municipaux de Marseille, à la Mutuelle intériale et au groupement composé de la société Publiservices et de la société Pro BTP ; qu'il a attribué les lots 2 et 3 à ce dernier groupement ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille, saisi par la Mutuelle nationale territoriale, a annulé les décisions du centre de signer les trois contrats-cadres, et enjoint au centre de saisir le juge compétent " afin que soient pris en compte les actes annulés ainsi que le vice dont ils sont entachés et d'en apprécier les conséquences sur le contrat lui-même " ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée à la requête d'appel :

       3. Considérant que la personne qui, devant le tribunal administratif, est régulièrement intervenue en défense à un recours pour excès de pouvoir n'est recevable à interjeter appel du jugement rendu contrairement aux conclusions de son intervention que lorsqu'elle aurait eu qualité, à défaut d'intervention de sa part, pour former tierce opposition au jugement faisant droit au recours ; qu'aux termes de l'article R. 832-1 du code de justice administrative : " Toute personne peut former tierce opposition à une décision juridictionnelle qui préjudicie à ses droits, dès lors que ni elle ni ceux qu'elle représente n'ont été présents ou régulièrement appelés dans l'instance ayant abouti à cette décision " ;

       4. Considérant que la société Publiservices, membre du groupement attributaire, seul ou conjointement avec d'autres organismes, des trois lots de la protection sociale complémentaire, aurait eu qualité, à défaut d'intervention de sa part, pour former tierce opposition au jugement annulant la décision de signer les contrats-cadres en litige et enjoignant aux cocontractants de saisir le juge du contrat, dès lors que ce jugement préjudiciait à ses droits ; que la circonstance que, le 31 décembre 2012, la société Publiservices a, au cours de l'instance et de son propre chef, résilié le contrat conclu avec le centre de gestion, n'est pas de nature à la priver de cette qualité pour faire appel, alors d'ailleurs que le jugement attaqué était susceptible d'entraîner la résolution, avec effet rétroactif, des contrats en litige ;  

       Sur l'annulation prononcée par le tribunal administratif :

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision (...) contient (...) l'analyse des conclusions et mémoires (...) " ; 

       6. Considérant que, si la société Publiservices soutient que " le jugement querellé ne vise et n'analyse qu'imparfaitement les moyens des parties ", elle n'assortit ce moyen d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la loi susvisée du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa rédaction applicable - antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, dont l'article 38 modifiant l'article 25 et introduisant l'article 88-2 dans la loi du 26 janvier 1984 n'est entré en vigueur que le 11 novembre 2011, jour de publication du décret n° 2011-1474 pris pour l'application du III de l'article 88-2 auquel renvoie l'article 25 modifié : " (...) Les centres de gestion (...) peuvent souscrire, pour le compte des collectivités et établissements de leur ressort qui le demandent, des contrats-cadres permettant aux agents de bénéficier de prestations d'action sociale mutualisées et de prestations dans les domaines de la santé et de la prévoyance. / Les collectivités et établissements publics peuvent adhérer à ces contrats par délibération, après signature d'une convention avec le centre de gestion de leur ressort (...) " ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 22 de la même loi : " Les dépenses supportées par les centres de gestion pour l'exercice des missions obligatoires énumérées aux articles 23 et 100 sont financées par une cotisation obligatoire payée par les collectivités et établissements concernés (...) Les dépenses supportées par les centres de gestion pour l'exercice de missions supplémentaires à caractère facultatif que leur confient les collectivités ou établissements sont financées par ces mêmes collectivités ou établissements, soit dans des conditions fixées par convention, soit par une cotisation additionnelle à la cotisation obligatoire mentionnée au premier alinéa. / La cotisation additionnelle est assise, liquidée et versée selon les mêmes règles et les mêmes modalités que la cotisation obligatoire (...) " ; 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 3.4 du règlement de la consultation : " Les opérateurs retenus devront verser directement auprès du [centre de gestion de la fonction publique territoriale des Bouches-du-Rhône] une rémunération par adhésion. La rémunération du [centre] correspondra à 0,7 % de l'ensemble des cotisations reçues par les opérateurs retenus. / La rémunération du [centre] par les opérateurs a pour objectif de participer au financement du service offert par celui-ci aux collectivités adhérentes. (...) " ; 

       10. Considérant qu'il résulte de l'article 22 de la loi du 26 janvier 1984 que les dépenses supportées par les centres de gestion pour l'exercice de missions à caractère facultatif que leur confient les collectivités ou établissements sont fixées par convention, soit par une cotisation additionnelle à la cotisation obligatoire ; que ces dispositions ne prévoient pas la possibilité, pour le centre de gestion, de recevoir directement une rémunération sous la forme d'une commission versée par l'opérateur choisi, alors d'ailleurs que cette commission est assise sur l'encourt total des cotisations finalement versées aux opérateurs par les agents et n'est pas plafonnée au montant des dépenses effectivement exposées par le centre de gestion pour la négociation et le suivi des contrats-cadres ; 

       11. Considérant, dès lors, que le centre de gestion ne pouvait légalement imposer aux candidats, par l'article 3.4 du règlement de la consultation - qui revêt le caractère d'une stipulation contractuelle - de présenter une offre prévoyant le versement d'une commission de 0,7 % de l'encourt des cotisations versées ; que la rémunération ainsi attribuée au centre de gestion, sous la forme d'un commissionnement analogue à celui d'un d'apporteur d'affaires intéressé au développement de l'activité des opérateurs est donc illicite ;  

       12. Considérant, toutefois, qu'il entre dans l'office du juge administratif, compétent pour apprécier la légalité de l'acte détachable d'un contrat - y compris quand ce contrat est de droit privé, et même dans l'hypothèse où le moyen invoqué est tiré du caractère illicite du contenu de ce contrat -, de limiter, en cas de divisibilité des clauses illicites, les effets de l'illégalité en annulant partiellement l'acte détachable ; que, si l'article 3.4 du règlement de la consultation revêt, eu égard à sa nature, un caractère contractuel - alors même qu'il n'est pas repris dans les contrats en litige -, la clause de commissionnement que cet article comporte concerne seulement la rémunération du centre de gestion, laquelle ne pouvait être assurée par les mécanismes, extérieurs à la convention conclue avec les opérateurs, prévus par l'article 22 de la loi du 26 janvier 1984 et rappelés ci-dessus ; qu'une telle clause de commissionnement, dont la suppression ne porte pas atteinte à l'économie des stipulations de la convention, est divisible des autres stipulations contractuelles ; que c'est donc à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé dans leur totalité les décisions de signer les contrats-cadres, au lieu de ne les annuler qu'en tant qu'elles portaient sur la règle de commissionnement instituée à l'article 3.4 du règlement de la consultation ; 

       13. Considérant qu'il appartient à la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens présentés à l'appui de la demande de première instance ; 

       14. Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutient la Mutuelle nationale territoriale, les contrats-cadres mentionnés par l'article 25 précité de la loi du 26 janvier 1984 - dans sa rédaction applicable avant l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 38 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, elle-même intervenue au moment de l'entrée en vigueur du décret n° 2011-1474 du 8 novembre 2011 relatif à la participation des collectivités territoriales et de leurs établissements publics au financement de la protection sociale complémentaire de leurs agents - prévoyaient que les centres de gestion pouvaient conclure pour le compte des collectivités et établissements de leur ressort pour permettre à leurs agents de bénéficier, de manière mutualisée, de prestations d'action sociale, dans les domaines de la santé et de la prévoyance, lesquelles ne peuvent être assimilés aux conventions prévues par l'article 88-2 entré en vigueur postérieurement, par lesquelles les centres de gestion participent aux financement de telles prestations ; que l'article 25 de la loi du 26 janvier 1984 fondant la compétence des centres de gestion en la matière, la circonstance que le centre aurait agi, en l'espèce, comme une centrale de référencement et que cette activité de référencement ne répondrait à aucun intérêt local sont sans influence sur la légalité des décisions en litige ; 

       15. Considérant, en second lieu, qu'ainsi qu'il a été dit au point 12, la stipulation prévoyant que le centre de gestion percevrait une commission est divisible des contrats en litige ; que, dès lors, même à considérer que le centre a exercé une activité d'intermédiation en assurance au sens des articles L. 511-1 et R. 511-1 du code des assurances, sans avoir été immatriculé au registre prévu par l'article L. 512-1 du code des assurances, cette circonstance serait seulement de nature à entraîner l'annulation des décisions de signer les contrats en tant qu'elles portent sur cette stipulation ; 

       Sur l'injonction prononcée :

       16. Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement que le contrat en cause doive être annulé ; qu'il appartient au juge de l'exécution, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, d'enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ;

       17. Considérant qu'il résulte de ces principes que le juge de l'exécution ne peut, sans méconnaître son office, enjoindre aux parties " de saisir le juge compétent afin que soient pris en compte les actes annulés ainsi que le vice dont ils sont entachés et d'en apprécier les conséquences sur le contrat lui-même ", sans se prononcer sur la nature de l'illégalité et sur sa gravité ;

       18. Considérant que le jugement est donc irrégulier en ce qu'il se prononce sur la demande d'injonction, en renvoyant au juge judiciaire compétent le soin de déterminer les conséquences de l'illégalité relevée par le juge administratif sans préciser la nature des conclusions dont ce juge doit être saisi ; qu'il y a donc lieu de l'annuler dans cette mesure et d'évoquer pour statuer immédiatement sur cette demande ; 

       19. Considérant que l'illégalité commise, qui affecte la procédure de passation du contrat et le contenu des obligations imposées par le centre de gestion aux attributaires, et qui met le centre de gestion en situation de percevoir les commissions normalement perçues par des apporteurs d'affaires privés, revêt une gravité justifiant que les parties soient invitées à résoudre la clause de commissionnement prévue par l'article 3.4 du règlement de consultation ou, à défaut d'entente sur cette résolution dans un délai qu'il y a lieu de fixer à trois mois, à saisir le juge compétent afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction de l'astreinte demandée par la Mutuelle nationale territoriale ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge du centre de gestion et de la société Publiservices, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la Mutuelle nationale territoriale une somme à ce titre ;  

D E C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1006233 du tribunal administratif de Marseille du 5 mars 2013 est annulé en tant qu'il prononce l'annulation totale des décisions attaquées, et non seulement l'annulation de ces décisions en tant qu'elles portent sur la clause de commissionnement résultant de l'article 3.4 du règlement de la consultation. 

Article 2 : L'article 2 du jugement n° 1006233 est annulé.

Article 3 : Il est enjoint aux parties de rechercher la résolution amiable de la clause de commissionnement prévue à l'article 3.4 du règlement de la consultation, et, à défaut d'entente sur cette résolution dans un délai de trois mois à compter de la lecture du présent arrêt, de saisir l'autorité judiciaire afin qu'elle en règle les modalités si elle estime que la résolution peut être une solution appropriée. 

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par les parties dans les deux instances est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Publiservices, à la Mutuelle nationale territoriale et au centre de gestion de la fonction publique territoriale des Bouches-du-Rhône.

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Nos 13MA01996...       2       
[RJ1]TC, 4 novembre 1991, Ginter, n° 02655,,[RJ2]CE, Sect., 13 janvier 1988, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales, n° 68166,,[RJ3]CE, Sect., 19 février 1982, Fédération parisienne du bâtiment et des activités annexes, n° 21096.