Vu la requête, enregistrée le 18 juin 2009 au greffe de la Cour et régularisée le 22 décembre 2009, sous le n° 09LY01367, présentée pour M. et Mme B...A..., domiciliés " La Briquetterie " à La Chapelle-du-Châtelard (01240) ;

       M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0602053, en date du 21 avril 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2000, pour la période postérieure à leur mariage, et des années 2001 et 2002, ainsi que des pénalités y afférentes, d'autre part, à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de l'Etat, à leur verser en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, à leur verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - l'administration n'a pas respecté ses obligations en matière de débat oral et contradictoire, alors qu'elle avait fait le choix de procéder à un examen contradictoire de situation fiscale personnelle et alors que les redressements ne sont pas exclusivement fondés sur les procès-verbaux obtenus par l'administration suite à l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, mais aussi sur des recoupements effectués avec les factures recueillies au cours de l'examen ; les redressements reposent en outre sur les constatations matérielles issues du rapprochement des procès-verbaux avec les factures obtenues dans le cadre de la vérification de comptabilité des sociétés concernées, dont la SA Sogelym Steiner ; aucun débat contradictoire n'a eu lieu sur ces constatations matérielles ; les documents utilisés par l'administration ne leur ont jamais été communiqués avant la notification des redressements, malgré leurs demandes ;

       - le coût des travaux que l'administration fiscale leur reproche d'avoir fait supporter à l'employeur de M.A..., la SA Sogelym Steiner, pour la réhabilitation de leur propre résidence principale, et qu'elle a regardé comme constitutif de revenus distribués, ne doit pas comporter les commissions perçues par les entreprises ; il se monte au total à 844 527 euros toutes taxes comprises, ainsi que l'a retenu le tribunal correctionnel, et non à 904 822 euros, ainsi que l'a retenu l'administration fiscale ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu la lettre, enregistrée le 22 novembre 2010, présentée par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, par laquelle il indique que l'administration recherche avec le conseil du requérant les termes d'un règlement amiable du dossier et demande en conséquence un délai supplémentaire pour produire ses conclusions ;

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 7 mars 2011, présenté pour M. et Mme A..., tendant aux mêmes fins que précédemment ; ils maintiennent les mêmes moyens et font valoir en outre que l'administration a commis une erreur sur la personne du contribuable, dans la mesure où le bénéficiaire effectif des avantages en litige est la SCI Le Bouclier d'Orion, propriétaire de l'immeuble concerné, détenue à ...; que, si la SCI avait été destinataire d'un avis de vérification, elle n'a jamais reçu les conclusions de la vérification de comptabilité la concernant, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 49 du livre des procédures fiscales ; que l'administration a ainsi procédé à un détournement de procédure ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, tendant au rejet de la requête de M. et Mme A...; il fait valoir que les redressements notifiés sont fondés exclusivement sur l'analyse des procès-verbaux obtenus de l'administration judiciaire par exercice de son droit de communication, en application des dispositions des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales ; que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir d'une irrégularité tenant à l'absence de débat oral et contradictoire dès lors que les redressements en litige procèdent seulement de l'exercice par l'administration de son droit de communication ; que plusieurs rencontres ont eu lieu en tout état de cause ; qu'il n'y a pas eu refus de transmettre les documents obtenus, dès lors que, suite aux demandes présentées par le conseil des requérants, celui-ci a été informé de ce que les procès-verbaux utilisés étaient tenus à sa disposition dans les locaux du service, sur rendez-vous ; que les documents n'avaient pas à être transmis avant la notification de redressement, mais avant la mise en recouvrement, ainsi que cela a été fait, puisque les procès-verbaux utilisés ont été finalement transmis avec la réponse aux observations et que les factures dont l'administration était en possession ont été transmises le 15 novembre 2004 ; que les autres factures, provenant notamment des sous-traitants, n'étaient pas détenues par l'administration et n'ont pas servi aux redressements ; que le montant des revenus distribués pris en compte inclut à juste titre les commissions retenues par les entreprises, qui constituent un complément de prix ; que l'article 111 c a pu servir à bon droit de fondement aux redressements dès lors que les factures n'ont pas été comptabilisées de façon explicite dans les écritures des sociétés concernées et présentent donc un caractère occulte ;

       Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 1er août 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que le moyen relatif à la méconnaissance de l'article L. 49 du livre des procédures fiscales est inopérant ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 13 janvier 2013, présenté pour M. et Mme A..., tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 janvier 2013 :

       - le rapport de M. Montsec, président ;

       - les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Fanget, avocat de M. et Mme A...;

       1. Considérant que M. et Mme B...A...ont fait l'objet en 2002 d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, portant sur la période du 24 juin 2000 au 31 décembre 2001, postérieure à leur mariage célébré le 24 juin 2000 ; qu'à l'issue de cet examen, et après exercice, le 19 février 2003, de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, l'administration fiscale a réintégré dans leurs revenus imposables, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, le montant des travaux réalisés dans leur résidence principale, sise au lieudit " La Briquetterie " à La Chapelle-du-Châtelard (Ain), facturés, directement ou indirectement, à la SAS Sogelym Steiner, au sein de laquelle M. A...exerçait les fonctions de directeur régional, ainsi qu'à d'autres sociétés du groupe Sogelym Steiner, les SCI Thiers, Résidences du Parc et Portes du Rhône, et que l'administration a regardés comme constitutifs de distributions occultes à leur profit ; qu'en conséquence, l'administration a rehaussé le montant des cotisations d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social des intéressés au titre de la période du 24 juin au 31 décembre 2000 et des années 2001 et 2002 ; que M. et Mme A...font appel du jugement n° 0602053, en date du 21 avril 2009, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       Sur les impositions en litige : 

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales : " Dans les conditions prévues au présent livre, l'administration des impôts peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu. / A l'occasion de cet examen, l'administration peut contrôler la cohérence entre, d'une part les revenus déclarés et, d'autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix (...) " ; 

       4. Considérant que le caractère contradictoire que doit revêtir l'examen de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu en vertu des articles L. 47 à L. 50 du livre des procédures fiscales interdit au vérificateur d'adresser la notification de redressement qui, selon l'article L. 48, marquera l'achèvement de son examen, sans avoir au préalable engagé un dialogue contradictoire avec le contribuable sur les éléments qu'il envisage de retenir ; que les dispositions précitées ne font toutefois pas obligation à l'administration, lorsqu'elle exerce son droit de communication auprès des tiers, en consultant au cours de l'examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle d'un contribuable des documents qui ont été saisis par l'autorité judiciaire, et alors même qu'elle entend utiliser pour les besoins de cet examen les documents obtenus par l'exercice du droit de communication, d'en faire part, avant la clôture de la vérification, au contribuable intéressé en vue de lui permettre d'en discuter les éléments ; qu'elles ne l'obligent pas davantage à informer le contribuable qu'il a la possibilité de demander au juge judiciaire de lui donner accès aux documents saisis ; que, par ailleurs, un contribuable ne peut utilement se prévaloir de l'irrégularité tenant à la méconnaissance de l'obligation d'engager un dialogue contradictoire dans le cadre de l'examen de sa situation fiscale personnelle lorsque les rehaussements en litige procèdent seulement de l'exercice par l'administration de son droit de communication ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après avoir engagé, par un avis en date du 27 mai 2002, notifié le 30 mai 2002, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et MmeA..., l'administration a exercé, le 19 février 2003, son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire ; qu'elle a alors obtenu des procès-verbaux d'audition établis au cours de la procédure pénale diligentée contre, notamment, M.A..., consignant les dépositions de nombreux intervenants, et notamment de professionnels ayant établi des factures de complaisance afin de permettre les détournements au profit des requérants, et mentionnant précisément les montants de ces factures ; que, dans les notifications de redressements adressées le 22 décembre 2003 et le 19 mai 2004 à M. et MmeA..., l'administration a procédé à une exploitation systématique desdits procès-verbaux ; que, dans ces conditions, les rehaussements litigieux doivent être regardés comme procédant du seul exercice, par l'administration, de son droit de communication et non de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle entrepris en 2002 ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 47 et suivants du livre des procédures fiscales exigeant un débat contradictoire avec le vérificateur au cours d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle est inopérant ; qu'en tout état de cause, à supposer même que l'administration ait établi les impositions litigieuses non seulement en se fondant sur les procès-verbaux susmentionnés mais également en recoupant ces informations avec des factures des entreprises ayant effectué les travaux, celles-ci n'ont pas été recueillies dans le cadre de l'examen de la situation fiscale personnelle des intéressés et leur ont d'ailleurs été communiquées le 15 novembre 2004 ; 

       6. Considérant qu'alors que les documents utilisés par l'administration ont été communiqués aux requérants avant la mise en recouvrement des impositions, M. et Mme A...ne peuvent pas davantage utilement faire valoir que lesdits documents ne leur ont pas été communiqués, malgré leurs demandes, avant la notification des redressements ; 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 111 c du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme des revenus distribués : (...) c) Les rémunérations et avantages occultes " ; qu'ainsi qu'il est dit ci-dessus, M. et Mme A...a été imposés sur le fondement de ces dispositions de l'article 111 c du code général des impôts ; qu'en effet, et ainsi que le relèvent les propositions de rectification qui leur ont a été adressées, M. A...a profité de sa situation dans l'entreprise, en tant que responsable et directeur général, pour que les travaux qu'il a fait effectuer dans leur résidence principale soient facturés à la société ou à d'autres sociétés du groupe ; que c'est donc à bon droit, sans commettre une erreur sur les redevables de l'imposition et sans commettre un détournement de procédure, que l'administration fiscale à mis les impositions en litige à leur charge, alors même que la résidence dans laquelle les travaux ont été effectués appartenait à la SCI Le Bouclier d'Or, dont ils détenaient ensemble la totalité du capital ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des redressements : 

       8. Considérant, en premier lieu, que M. et MmeA..., qui ne contestent pas avoir fait supporter à l'employeur de M.A..., la SAS Sogelym Steiner, et accessoirement aux SCI Thiers, Résidences du Parc et Portes du Rhône, le coût des travaux de réhabilitation et d'aménagement de leur résidence principale, constitutif d'un avantage occulte imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, font valoir que le montant global des travaux évalués par l'administration à 904 822 euros comporte à tort les commissions perçues par les entreprises et ne devrait pas dépasser la somme de 844 527 euros, ainsi que l'a retenu le tribunal correctionnel qui, par jugement du 26 octobre 2007, confirmé par la Cour d'appel de Lyon le 2 juillet 2008, a condamné M. A...pour ces faits à trois ans d'emprisonnement dont vingt-six mois avec sursis, à payer une amende de 100 000 euros et à indemniser la société ; que, toutefois, alors que l'administration a évalué le montant des travaux réalisés au bénéfice de M. et Mme A...à partir des procès-verbaux d'audition qui lui ont été communiqués, corroborés par les factures de complaisance établies par les entreprises ayant réalisé les travaux, les requérants n'apportent pas d'éléments de nature à contredire cette évaluation en se bornant à se référer à un des montants mentionnés dans le jugement susmentionné, d'ailleurs très proche de celui retenu par l'administration après dégrèvements partiels intervenus en première instance ; qu'au surplus, la différence entre ces montants s'explique par la prise en compte par l'administration fiscale des commissions retenues par les entreprises ayant réalisé les travaux et accepté d'établir les factures au nom des sociétés, en modifiant, à la demande de M.A..., l'identification du chantier concerné ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, c'est à bon droit que l'administration fiscale a retenu dans l'évaluation des redressements le montant de ces commissions qui sont un élément du prix des travaux constitutif des avantages occultes faisant l'objet des redressements ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions de M. et Mme A...relatives aux frais irrépétibles :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que quelque somme que ce soit puisse être mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas le caractère de partie perdante dans la présente instance, au profit des requérants ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 17 janvier 2013, à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre, 

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 7 février 2013.

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N° 09LY01367

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