Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Marjo 2 a demandé au tribunal administratif de Besançon de prononcer la décharge du supplément d'impôt sur les sociétés et des pénalités qui lui ont été assignés au titre de l'année 2011.

       Par un jugement n° 1501528 du 25 juillet 2018, le tribunal administratif de Besançon a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 24 septembre 2018 ainsi qu'un mémoire complémentaire enregistré le 5 juillet 2019, la société SARL Marjo 2, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 25 juillet 2018 du tribunal administratif de Besançon ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration ne rapporte pas la preuve d'un écart entre le prix stipulé et la valeur vénale des parts sociales cédées dès lors que son évaluation ne tient pas compte de la valeur des constructions édifiées par le locataire de la SCI dont elle n'est pas propriétaire et qui ne pouvaient donc être comprise dans la valeur des parts ; le tribunal de grande instance de Besançon a au demeurant définitivement jugé que la valeur vénale des parts devait être fixée à 662 625 euros ;

       - l'administration ne rapporte pas la preuve que le prix stipulé entre les parties ne correspond pas à une gestion commerciale normale, en l'absence d'intention libérale de favoriser l'acquéreur, alors que les conditions économiques rencontrées justifiaient le prix qui correspondait à son intérêt ; la faiblesse d'écart entre le prix stipulé et la valeur vénale théorique admise par le tribunal de grande instance excluant l'hypothèse d'un acte anormal de gestion ;

       - l'administration n'a pas rapporté la preuve des manquements délibérés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 mai 2019 ainsi qu'un mémoire complémentaire enregistré le 20 août 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer dans la mesure du dégrèvement prononcé en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société SARL Marjo 2 ne sont pas fondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de commerce ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A..., 

       - et les conclusions de Mme Haudier, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte du 4 novembre 2011, la société SARL Marjo 2, ayant une activité de holding, a cédé à la société Etoile 90 Holding deux mille trois cent soixante-quinze parts qu'elle détenait dans le capital de la SCI GMC 2 moyennant un prix unitaire de 211 euros. Estimant que la cession de ces parts avait été consentie à un prix très inférieur à leur valeur vénale, l'administration, par une proposition de rectification du 17 juin 2013, a proposé de fixer la valeur unitaire des parts de la SCI à 616 euros et de réintégrer en conséquence dans le bénéfice imposable de la société SARL Marjo 2 la somme de 962 885 euros selon la procédure contradictoire de rectification prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales. A la suite d'un avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration a décidé de fixer la valeur unitaire des parts de la SCI GMC 2 à 513 euros et de limiter en conséquence le rehaussement du bénéfice à 719 070 euros. Le supplément d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2011 a été mis en recouvrement sur cette base et a été assorti de la majoration de 40 % pour manquement délibéré. La réclamation préalable formée par la société a été rejetée par l'administration le 30 juillet 2015. Par le jugement attaqué du 25 juillet 2018, dont la SARL Marjo 2 relève appel, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la décharge en droits et pénalités de ces impositions supplémentaires.

       Sur l'étendue du litige :

       2. Par une décision du 9 août 2019, postérieure à la date d'enregistrement de la requête, le ministre de l'action et des comptes publics a prononcé le dégrèvement de la somme de 270 065 euros en droits et pénalités sur le montant des impositions contestées. Par suite, il n'y a pas lieu, dans cette mesure de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL Marjo 2. 

       Sur le surplus des conclusions :

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       3. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. 

        4. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie.

       5. Il résulte de l'instruction que la SARL Marjo détenait 95 % des parts de la SCI GMC 2 laquelle a pour activité la location, moyennant le loyer annuel de 173 140 euros, d'un ensemble immobilier à usage industriel et commercial comprenant un terrain d'une superficie de 15 160 m² et des constructions d'une surface de 1 520 m², dont le locataire est la société Covi 21, concessionnaire des véhicules poids-lourds de la marque Mercedes et filiale à 100 % de la société MC Finance, ayant le même dirigeant que la SARL Marjo 2. C'est dans ces conditions que la SARL Marjo 2 a cédé à la société Etoile 90 les parts qu'elle détenait dans le capital de la SCI GMC 2 aux termes de l'acte ci-dessus analysé du 4 novembre 2011. L'administration a alors estimé que le prix retenu par les parties ne rendait compte ni de la valeur de l'immeuble détenu par la SCI, ni de la valeur pour lesquelles ces parts étaient inscrites à l'actif de la SARL Marjo 2 et ne correspondait pas à l'évaluation qui en avait été faite par un expert. 

        6. La valeur vénale de parts de sociétés non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. En l'absence de telles transactions, elle peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes alternatives.

       7. Afin de procéder à l'évaluation des parts de la SCI GMC 2, l'administration, suivie en cela par le tribunal administratif de Besançon, a utilisé deux méthodes, celle de la valeur mathématique, d'une part, celle de la valeur de productivité d'autre part, qui ont été pondérées afin de les combiner. Sur cette valeur, le service a pratiqué un abattement de 10 %, porté en dernier lieu à 25 %, afin de tenir compte des arguments de la société concernant, l'état des immeubles, la situation financière difficile du locataire et l'incidence d'une négociation entre les parties portant sur la cession globale des activités détenues par le gérant de la société. En cours d'instance l'administration, à la suite d'un jugement du tribunal de grande instance ayant statué sur les droits d'enregistrement dus sur la cession litigieuse, a finalement estimé que la valeur vénale des parts de la SCI GMC 2 cédées par la société requérante devait s'établir à 662 625 euros, ramenant la différence par rapport au prix de vente stipulé de 162 625 euros. 

       8. Contrairement à ce que soutient la société requérante, laquelle admet l'évaluation des parts retenue en dernier lieu par l'administration laquelle correspond à celle qu'elle avait elle-même défendue devant le tribunal de grande instance, l'écart entre le prix stipulé dans l'acte litigieux et cette valeur vénale est suffisamment significatif pour que l'administration soit regardée comme ayant rapportée la preuve de ce que la cession litigieuse n'est pas intervenue dans le cadre d'une gestion commerciale normale. Si la SARL Marjo 2 soutient que le prix minoré négocié par les parties était justifié par les conditions économiques particulières de la vente, il résulte de ses propres écritures ainsi que de l'exposé des motifs de l'acte, que cette cession est intervenue dans le cadre de la restructuration des diverses participations du gérant de la société, à l'occasion de son départ à la retraite, lequel a entendu céder ses activités à la société Etoile 90, opération s'accompagnant de la cession des actions de MC Finance à cette même société. Dans ces conditions, faute notamment pour la requérante d'établir les contreparties qu'elle tirerait de l'opération en cause, l'avantage ainsi accordé au cessionnaire ne peut être regardé comme répondant aux intérêts de la SARL Marjo 2. Par suite, la SARL Marjo 2 n'est pas fondée à soutenir que la cession des parts sociales litigieuses n'est pas intervenue dans des conditions anormales et ne saurait en conséquence  demander la décharge des impositions laissées à sa charge. 

       En ce qui concerne les pénalités :

       9. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ". Il résulte de ces dispositions que la majoration pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir le caractère délibéré du manquement reproché au contribuable, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt.

       10. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la SARL Marjo 2 s'est délibérément écartée de la valeur vénale afin de fixer un prix de cession des parts de la SCI GMC 2 significativement minoré afin non seulement d'avantager le cessionnaire, permettant ainsi à son gérant de se défaire de ses différentes participations, mais également de réduire son bénéfice imposable. Par suite, l'administration fiscale rapporte la preuve de l'intention de la SARL Marjo 2 d'éluder l'impôt sur les sociétés.

       11. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande. Par suite, ses conclusions d'appel doivent être rejetées en toutes ses conclusions y compris celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       D E C I D E :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL Marjo 2  à concurrence du montant du dégrèvement prononcé le 9 août 2019.

       Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Marjo 2  est rejeté.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société SARL Marjo 2 et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

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N° 18NC02590