Vu la décision du 17 octobre 2012 par laquelle le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la Cour n° 10PA00221 en date du 4 juillet 2011, en tant que cet arrêt rejetait les conclusions de la société Byms Recrutement tendant à l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 29 octobre 2009 en tant qu'il rejetait ses conclusions indemnitaires, et a renvoyé l'affaire à la cour dans la limite de la cassation ainsi prononcée ; 

       Vu la requête, enregistrée le 14 janvier 2010, présentée pour la société Byms Recrutement, dont le siège est 1 rue Auguste Page Baie des Citrons BP 13635 à Noumea (98803), Nouvelle-Calédonie, par la Selarl Philippe Gandelin ; la société Byms Recrutement demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 10PA00221 du 29 octobre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle Calédonie a rejeté sa demande tendant à l'annulation du refus implicite opposé par le président de l'assemblée de la Province Sud à sa demande de retrait de la décision d'attribuer à la société Sodie le marché relatif à la réalisation de prestations d'accompagnement des salariés et des entreprises dans le cadre du dispositif " PREGO ", ensemble la décision d'attribution de ce marché, subsidiairement, à la condamnation de la Province Sud à lui verser une indemnité de 309 522 849 francs CFP en réparation de son manque à gagner ;

       2°) de condamner la Province Sud à lui verser une somme de 386 903 560 francs CFP ;

       3°) de mettre à la charge de la Province Sud la somme de 400 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

	Vu la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ; 

       Vu la délibération du congrès n° 136 du 1er mars 1967 modifié portant réglementation des marchés publics de Nouvelle-Calédonie ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  1er juillet 2014 :

       - le rapport de Mme Sanson, 

       - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Mourey, avocat de la Province Sud ;

       1. Considérant que la Province Sud de Nouvelle-Calédonie a lancé une procédure de consultation pour l'attribution d'un marché portant sur la réalisation de prestations d'accompagnement des salariés et des entreprises dans le cadre du projet PREGO, ayant pour objet la mise en oeuvre d'aides à la réinsertion du personnel et des entreprises ayant travaillé sur le chantier de construction et d'exploitation d'une mine d'extraction de nickel à Goro ; qu'un premier appel d'offres ayant été déclaré infructueux, la Province Sud a engagé, sur le fondement de l'article 35 5° de la délibération du 1er mars 1967 susvisée, une procédure de gré à gré le 4 novembre  2008 à laquelle a soumissionné la société Byms recrutement ; que le marché a été attribué à la société Sodie et signé avec celle-ci le 2 mars 2009 ; que la société Byms Recrutement a saisi le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'une demande tendant à l'annulation de la décision d'attribuer le marché à la société Sodie et, subsidiairement, à l'indemnisation du préjudice résultant de son éviction ; que, par un jugement du 29 octobre 2009, le tribunal administratif a rejeté pour irrecevabilité les conclusions en annulation présentées par la société requérante et a rejeté ses conclusions indemnitaires comme non fondées ; que l'appel de la société Byms Recrutement à l'encontre de ce jugement a été rejeté par un arrêt de la Cour en date du 4 juillet 2011 ; que, statuant sur un pourvoi de la société Byms Recrutement, le Conseil d'Etat, par une décision du 17 octobre 2012, a annulé l'arrêt du 4 juillet 2011 en tant qu'il rejetait les conclusions indemnitaires de la société requérante et renvoyé l'affaire devant la Cour ;

        Sur la responsabilité de la Province Sud :

       2. Considérant qu'en examinant les offres des candidats au titre, d'une part, des lots n° 1 et 2 du marché et, d'autre part, des lots n° 3 et 4, la commission a méconnu le règlement applicable à la consultation à laquelle il a été procédé pour l'attribution du marché litigieux, dès lors que l'article 2 de ce règlement répartissait les quatre lots du marché en deux groupes, les lots nos 1, 2 et 3 formant un ensemble indivisible, distinct du second groupe, composé du seul lot n° 4, et prévoyait que les candidats pouvaient présenter une offre pour les deux groupes de lots ou pour un seul de ces groupes ; que cette irrégularité constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la Province Sud ;

       Sur le préjudice de la société Byms Recrutement :

       3. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;

       4. Considérant que, selon l'article 5 du règlement de la consultation, les offres étaient examinées par la commission d'appel d'offres au regard du prix des prestations, de la qualification des personnels ainsi que des moyens matériels que la société candidate et ses sous-traitants éventuels affecteraient à l'opération, du contenu détaillé du dossier du programme d'exécution de l'opération, de l'adéquation des moyens et modalités proposés par le prestataire avec les actions de reclassement visées au CCTP et de l'importance de la sous-traitance locale ; 

      5. Considérant que, s'agissant du groupe de lots n°s 1, 2 et 3, le prix proposé par la société Byms Recrutement, s'il était inférieur à celui des autres candidats, ne comportait aucune part variable en fonction des résultats, contrairement à ce qui était exigé à l'article 3.3 du cahier des clauses administratives particulières, exigence respectée par les autres soumissionnaires  ; que la société Byms Recrutement, créée en  2007 pour l'exercice d'une activité de commerce de détail et de formation professionnelle en bureautique, ne justifiait pas d'une expertise dans le secteur d'activité concerné par le projet alors que la société Sodie avait notamment participé à des opérations de reconversion dans la sidérurgie ; que le dossier de l'entreprise ne comportait d'ailleurs pas la note, relative aux moyens techniques mis en oeuvre et aux travaux exécutés précédemment par le candidat, exigée par le règlement de la consultation ; qu'en outre, l'offre de la société Byms Recrutement était peu détaillée, en particulier en ce qui concerne le lot n° 3 ; qu'à la date du dépôt de son offre elle ne disposait pas des moyens matériels et humains annoncés, ne comptant alors que deux salariés et ne faisant état parmi les intervenants que d'une personne ayant une expérience significative dans le reclassement de masse ; que l'implantation locale de la société requérante, contrairement à l'attributaire dont le siège était à Paris, ne suffit pas à justifier une meilleure adéquation de son offre aux besoins du pouvoir adjudicateur ; que le " planning d'exécution " décrivant la mise en place progressive de janvier à septembre 2009 des moyens mis en oeuvre par la société est trop général pour attester d'une telle adéquation ;

      6. Considérant que, si l'offre  de la société requérante était la moins disante pour le lot n° 4, qui, au demeurant, a été déclaré sans suite, les prestations proposées appellent les mêmes critiques en ce qui concerne la qualification des intervenants et l'adéquation des moyens ; 

      7. Considérant que la création par la société Sodie d'une filiale en Nouvelle-Calédonie pour l'exécution du contrat est, par elle-même, sans incidence sur les mérites comparés des offres soumises à la Province Sud ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, son offre ne saurait être regardée comme supérieure à celle de la société Sodie en matière de recours à la sous-traitance locale dès lors qu'elle ne précisait, pas plus que l'attributaire, l'identité des entreprises auxquelles elle se proposait de recourir ; qu'ainsi la société Byms Recrutement n'établit pas qu'elle avait une chance sérieuse, ni même une quelconque chance de remporter le marché ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Byms Recrutement n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle Calédonie a rejeté ses conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice subi par elle du fait du rejet de son offre par la Province Sud ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Province Sud, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement à la société Byms Recrutement d'une quelconque  somme au titre des frais exposés par  elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche dans les circonstances de l'espèce, de mettre, sur leur fondement, à la charge de la société Byms Recrutement une somme de 2000 euros au titre des frais exposés par la Province sud et non compris dans les dépens ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête la société Byms Recrutement est rejetée.

Article 2  : La société Byms Recrutement versera à la Province Sud une somme de 2000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 12PA04196