Vu, enregistrée le 2 février 2011, la requête présentée pour M. et Mme B...C..., demeurant..., et pour M. D...C...demeurant..., par la SCP d'avocats Linares Roblot de Coulange ; les consorts C...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0803665 du 30 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la condamnation de l'Etablissement français du sang à verser à M. B...C...la somme totale de 109 000 euros, à Mme I...C..., son épouse et à M. D...C..., leur fils, la somme de 10 000 euros chacun, au titre du préjudice résultant de la contamination de M. B...C...par le virus de l'hépatite C ; 

      2°) de faire droit à leur demande en condamnant l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), et à défaut, l'Etablissement français du sang (EFS) et son assureur Axa France Assurances Iard, à leur verser ces sommes ; 

	3°) de condamner l'ONIAM, à défaut l'EFS, à leur verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

	4°) de mettre à la charge de l'ONIAM, à défaut l'EFS, les frais d'expertise d'un montant de 1 200 euros ; 

	................................

   Vu le jugement attaqué ; 

      Vu, enregistré le 15 novembre 2012, le mémoire présenté pour les consortsC..., par MeJ..., qui persistent dans leurs précédentes écritures ; 

..........................................

      Vu, enregistré le 18 décembre 2012, le mémoire présenté pour l'Etablissement français du sang, représenté par son président en exercice, par la SELARL d'avocats Campocasso et associés, qui conclut au rejet de la requête en tant qu'elle tend à la condamnation de l'EFS à indemniser le préjudice subi et de " statuer ce que de droit sur les dépens "; 

	.............................

   	Vu, enregistré le 2 janvier 2013, le mémoire présenté pour l'ONIAM, représenté par son directeur en exercice, par la SELARL d'avocats De La Grange et Fitoussi, qui conclut à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ramener la demande des consorts C...à de plus justes proportions ; 

	..............................

      Vu les pièces du dossier desquelles il résulte que la requête a été transmise à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône qui n'a pas produit de mémoire ; 

      Vu le moyen d'ordre public envoyé le 6 mars 2013, tiré de ce que la Cour est susceptible de soulever d'office l'irrecevabilité des conclusions des consorts C...dirigées contre Axa Assurances Iard, qui sont nouvelles en appel ; 

      Vu, enregistrée le 12 mars 2013, la réponse à ce moyen d'ordre public présentée pour les consorts C...par MeJ... ;  

   Vu, enregistré le 18 mars 2013, le mémoire présenté pour l'ONIAM par la SELARL d'avocats De La Grange et Fitoussi, qui persistent dans leurs précédentes écritures ; 

      Vu, enregistrée le 19 mars 2013, la réponse à ce moyen d'ordre public de la société Axa France Iard présentée par MeL... ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, notamment son article 102 ;

      Vu la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, notamment son article 67 ;

      Vu le décret n° 2010-251 du 11 mars 2010 relatif à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de contaminations par le virus d'immunodéficience humaine ou par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang ainsi qu'à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de vaccinations obligatoires ;

      Vu le décret n° 2010-252 du 11 mars 2010 relatif à la dotation couvrant les dépenses liées à l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de contaminations par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang ;

      Vu le code de la santé publique ; 

      Vu le code de la sécurité sociale ; 

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  25 mars 2013 :

      - le rapport de MmeH..., rapporteure ;

      - les conclusions de MmeA..., rapporteure publique ;

      - et les observations de Me  E...du cabinet Campocasso et associés pour l'Etablissement français du sang, de Me F...substituant Me K...pour l'ONIAM et de Me G...du cabinet Wilson-Daumas pour Axa France Assurances Iard ;

      1. Considérant qu'en mai 1978, M. B...C..., à la suite d'un accident de la circulation, a été hospitalisé au centre hospitalier de la Conception à Marseille pour fracture du clou fémoral gauche ; que, le 19 novembre 1981, il a subi une intervention pour kyste hydatique hépatique avec hépatectomie gauche, à l'hôpital de la Timone à Marseille ; qu'à la suite de troubles fonctionnels digestifs, sa contamination au VHC a été découverte au mois de septembre 1999 ; que, saisi par la victime, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a désigné, par ordonnances du 2 août 2006 et 23 août 2006, un expert médical, qui a rendu son rapport le 6 février 2007 ; qu'imputant aux transfusions sanguines qu'il estime avoir reçues en 1978 et 1981 sa contamination par le virus de l'hépatite C, M. B...C...a recherché, avec son épouse Mme I... C...et son fils majeur, M. D...C..., devant le tribunal administratif de Marseille, la responsabilité de l'EFS et la condamnation de cet établissement au titre du préjudice subi du fait de la contamination de M. B...C...; que, par  le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté leur demande ; que les consorts C...interjettent appel de ce jugement et demandent, dans leurs dernières écritures, la seule condamnation de l'ONIAM à réparer leur préjudice ; que l'ONIAM, substitué à l'EFS, conclut au rejet de la requête ; que l'EFS conclut au rejet de la requête en tant qu'elle tend à la condamnation de l'EFS à indemniser le préjudice subi ; que la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, régulièrement mise en cause, n'a pas produit ;  

      Sur la personne débitrice des indemnités : 

      2. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 1142-22 du code de la santé publique dans sa rédaction issue du II de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, entré en vigueur à la même date que le décret n° 2010-251 du 11 mars 2010 pris pour son application, soit le 1er juin 2010, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) est chargé " de l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de la contamination par le virus de l'hépatite C causée par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang en application de l'article L. 1221-14 " ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 1221-14 issu du I du même article 67 de la loi du 17 décembre 2008 que la responsabilité de l'ONIAM est engagée dans les conditions prévues par l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 ; qu'aux termes du IV du même article 67 : " A compter de la date d'entrée en vigueur du présent article, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales se substitue à l'Etablissement français du sang dans les contentieux en cours au titre des préjudices mentionnés à l'article L. 1221-14 du code de la santé publique n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable " ;

      3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, dans le contentieux qui opposait à la date du 1er juin 2010, les consorts C...et l'Établissement français du sang, l'ONIAM, qui a produit postérieurement à cette date un mémoire par lequel il faisait d'ailleurs état de cette substitution, est désormais substitué à ce dernier pour indemniser une victime du VHC au titre de la solidarité nationale  ;

      Sur la responsabilité : 

En ce qui concerne la matérialité de la transfusion :

      4. Considérant que l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé dispose que : " En cas de contestation relative à l'imputabilité d'une contamination par le virus de l'hépatite C antérieure à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n'est pas à l'origine de la contamination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le doute profite au demandeur. / Cette disposition est applicable aux instances en cours n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable." " ; que la présomption légale instituée par cette disposition s'applique à la relation de cause à effet entre une transfusion sanguine et la contamination par le virus de l'hépatite C ultérieurement constatée mais ne concerne pas l'existence même de la transfusion ; qu'il incombe donc au demandeur d'établir l'existence de la transfusion qu'il affirme avoir subie conformément aux règles de droit commun gouvernant la charge de la preuve devant le juge administratif ; que cette preuve peut être apportée par tout moyen et est susceptible de résulter, notamment dans l'hypothèse où les archives de l'hôpital ou du centre de transfusion sanguine ont disparu, de témoignages et d'indices concordants dont les juges du fond apprécient souverainement la valeur ;  

      5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que, contrairement à ce que soutiennent les consortsC..., les premiers juges n'ont pas commis d'erreur de droit en ne mettant pas en oeuvre, pour déterminer si M. B...C...avait subi une transfusion sanguine à l'occasion des interventions pratiquées en mai 1978 et le 19 novembre 1981, le régime de présomption prévu par l'article 102 suscité de la loi du 4 mars 2002 ; 

      6. Considérant, en deuxième lieu, que l'expert affirme dans son rapport que l'enquête transfusionnelle de l'EFS n'a pas permis de retrouver le dossier médical de M. C...pour l'hospitalisation de 1978 et que, s'agissant de l'hospitalisation de 1981, l'hôpital de la Timone a confirmé la destruction de son dossier médical ; que l'expert se borne à déduire de l'absence de ce dossier médical qu'il ne peut pas être établi de manière certaine que M. C...a été effectivement transfusé ; que, toutefois, l'EFS a retrouvé trace de la distribution d'un concentré globulaire au nom de M. B...C...pour l'hôpital de la Conception le 27 juillet 1978 et de 2 concentrés à son nom le 19 novembre 1981 pour l'hôpital de la Timone, service du Pr Comiti, lequel a opéré le requérant d'un kyste hydatique hépatique ; que, s'agissant de cette deuxième opération, le professeur Di Marino, chef du service de chirurgie générale et digestive de l'hôpital de la Timone, atteste avoir examiné le 22 décembre 1999 M. C...pour troubles de transit avec un épisode sub-occlusif récent et avoir fait pratiquer des sérologies B et C, qui ont montré " l'existence d'un contact ancien avec le virus de l'hépatite B et ont montré une PCR du virus C positive " ; que l'attestation du 20 juin 2006 du Pr Laugier, hépato-gastroentérologue de l'hôpital de la Timone qui a suivi ce patient, indique que " il est probable que la contamination remonte à novembre 1981, date à laquelle il a eu une hépatectomie gauche pour kyste hydatique (service Professeur Comiti à la Timone) " ; que le certificat médical du 18 janvier 2007 du Pr Di Marino du service de chirurgie digestive de la Timone (anciennement celui du Pr Comiti) affirme clairement que, durant son hospitalisation à la Timone du 16 novembre 1981 au 7 décembre 1981, " le patient a reçu le 19 novembre 1981 deux concentrés globulaires " ; que, dans ces conditions, nonobstant la perte du dossier médical du requérant, qui ne peut lui être opposée, et contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, la réalité de la  transfusion qui pourrait être à l'origine d'une contamination par le virus de l'hépatite C lors de l'intervention pratiquée le 19 novembre 1981 à l'hôpital de la Timone à Marseille doit être regardée comme établie par les requérants ;  

      7. Considérant que la présomption prévue par les dispositions précitées de l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 est constituée dès lors qu'un faisceau d'éléments confère à l'hypothèse d'une origine transfusionnelle de la contamination, compte tenu de l'ensemble des éléments disponibles, un degré suffisamment élevé de vraisemblance ; que tel est normalement le cas lorsqu'il résulte de l'instruction que le demandeur s'est vu administrer, à une date où il n'était pas procédé à une détection systématique du virus de l'hépatite C à l'occasion des dons du sang, des produits sanguins dont l'innocuité n'a pas pu être établie, à moins que la date d'apparition des premiers symptômes de l'hépatite C ou de révélation de la séropositivité démontre que la contamination n'a pas pu se produire à l'occasion de l'administration de ces produits ; qu'eu égard à la disposition selon laquelle le doute profite au demandeur, la circonstance que l'intéressé a été exposé par ailleurs à d'autres facteurs de contamination, résultant notamment d'actes médicaux invasifs ou d'un comportement personnel à risque, ne saurait faire obstacle à la présomption légale que dans le cas où il résulte de l'instruction que la probabilité d'une origine transfusionnelle est manifestement moins élevée que celle d'une origine étrangère aux transfusions ;

      8. Considérant que l'opération du kyste hydatique de M. C...a eu lieu en 1981, à une date où il n'était pas procédé à une détection systématique du virus de l'hépatite C à l'occasion des dons du sang ; que l'expert signale l'apparition en 1999 de troubles du transit avec un épisode sub-occlusif récent ; que, si l'expert souligne aussi que M. C...a dans son passé subi de multiples interventions chirurgicales ou de gestes invasifs susceptibles d'avoir pu jouer un rôle dans la contamination par le VHC par l'intermédiaire de matériel réutilisable, tels qu'une appendicectomie en 1950, la pose et l'ablation d'un clou fémoral en 1978 et l'hépatectomie gauche susmentionnée en 1981, il ajoute que " la probabilité de transmission du VHC par l'un ou l'autre de ces gestes est vraisemblablement faible, mais ne peut être évaluée " ; qu'il ne précise d'ailleurs pas le pourcentage de risque de contamination par ces actes potentiellement contaminants par rapport aux transfusions reçues par le patient ; que l'attestation du Pr Laugier du 10 août 2001 indique que les " coupes scannographiques datant du 23 septembre 1981 (deux mois avant l'opération de novembre 1981) ne montraient à l'époque qu'un foie normal au sein duquel une cavité kystique était présente " ; que, surtout, l'enquête post transfusionnelle réalisée par EFS montre que, sur 3 donneurs de sang, seul un a pu être contrôlé séronégatif et que la probabilité que l'un ou l'autre des deux donneurs non testés aient été infectés par le virus est voisine de 0,5 % ; que l'expert affirme que le mode de vie de M. C...ne présentait pas de risque de contamination ; que, dans ces conditions, il n'est pas établi que la probabilité d'une origine transfusionnelle de la contamination soit manifestement moins élevée que celle d'une origine étrangère aux transfusions ; qu'ainsi, et alors même que le président du tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de provision du requérant par ordonnance du 3 octobre 2006 au motif que le lien de causalité entre la transfusion et la contamination n'était ni établi, ni présumé, ce faisceau d'éléments confère un degré suffisamment élevé de vraisemblance à l'hypothèse selon laquelle la contamination s'est produite à l'occasion de la transfusion réalisée en 1981 ; qu'ainsi, la responsabilité de l'EFS, substitué par l'ONIAM s'agissant de l'indemnisation des victimes et des tiers payeurs, est engagée ; 

      Sur le préjudice : 

	En ce qui concerne la victime directe :

	S'agissant des préjudices à caractère patrimonial :

      9. Considérant que la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône n'a pas produit de relevé de ses débours éventuellement engagés pour son assuré ; que M. B...C...n'allègue pas avoir conservé des frais de santé à sa charge ; 

      10. Considérant que M. C...soutient qu'il subit un préjudice économique, dès lors qu'il était maçon de profession et il n'a jamais pu achever la construction de sa maison, comme il l'avait prévu de le faire pendant sa retraite, en raison de l'extrême fatigue que provoque son traitement et qu'il demeure ainsi dans une maison inachevée ; que, toutefois, ainsi que l'atteste l'expert qui rejette un quelconque préjudice économique, M. B...C...est retraité depuis 1990, antérieurement à la découverte du VHC et le montant de sa retraite restait inchangé ; qu'en tout état de cause, à défaut d'établir avoir entamé des travaux en ce sens, le préjudice allégué est purement éventuel et n'est donc pas indemnisable ; qu'en outre, les devis de réalisation des seuls travaux indispensables à finir, selon le requérant, mentionnent la réfection de terrasse et s'élèvent à la somme de 14 086,04 euros, alors que le requérant demande 20 000 euros pour ce chef de préjudice, qui devra être écarté ; 

	S'agissant des préjudices à caractère personnel : 

	11. Considérant que M. C...est atteint d'une cirrhose F4 sans réponse au traitement contre le VHC, dès lors qu'il n'a pas pu supporter les deux traitements de bi-thérapie qui lui ont été administrés ; que compte-tenu du taux non contesté de déficit fonctionnel permanent de 15 % fixé par l'expert, de son déficit fonctionnel temporaire total de deux jours pour une biopsie hépatique et pour une transfusion, d'un déficit fonctionnel temporaire partiel de 50 % pendant son premier traitement contre le VHC de novembre 2000 à août 2001, puis de son second traitement d'avril 2002 à novembre 2002, des souffrances endurées fixées à 2,5/7 par l'expert, du préjudice d'agrément subi par le requérant du fait de devoir modérer les activités sportives qu'il pratiquait et de renoncer aux voyages projetés avec son épouse pendant sa retraite, il y a lieu d'allouer à M. B...C..., au titre des troubles de toute nature dans les conditions d'existence, qui comprennent le préjudice spécifique de contamination eu égard aux craintes éprouvées par la victime devant l'évolution possible de sa maladie, la somme totale de 50 000 euros ; 

	En ce qui concerne les victimes indirectes :

	12. considérant qu'il sera fait une juste appréciation en allouant la somme de 6 000 euros à l'épouse de la victime, Mme I...C...et celle de 2 000 euros à son fils majeur ne vivant plus au foyer, M. D...C..., au titre de leur préjudice moral résultant de la contamination de M. B...C... ; 

	13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la responsabilité pour faute du centre hospitalier de la Timone dans la conservation des archives transfusionnelles de M.C..., qu'il y a lieu de condamner l'ONIAM à verser à M. B...C...la somme de 50 000 euros, à Mme I...C...la somme de 6 000 euros et à M. D... C...la somme de 2 000 euros au titre de leur préjudice résultant de la contamination de M. B...C...; 

      Sur les dépens : 

      14. Considérant que les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 1 200 euros et mis à la charge des consorts C...par les premiers juges, doivent être mis à la charge définitive de l'ONIAM ; qu'en revanche, les frais de transport allégués pour que la victime puisse se rendre à l'expertise ne sont ni chiffrés, ni établis et devront donc être rejetés ; 

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      15. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par les consorts C...et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 30 novembre 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : L'ONIAM, substitué à l'Etablissement français du sang, versera la somme de 50 000 (cinquante mille) euros à M. B...C..., la somme de 6 000 (six mille) euros à Mme I...C...et celle de 2 000 (deux mille) euros à M. D...C...au titre du préjudice subi.

Article 3 : L'ONIAM, substitué à l'Etablissement français du sang, versera la somme de 2 000 (deux mille) euros aux consorts C...au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les frais d'expertise, d'un montant de 1 200 (mille deux cents) euros, sont mis à la charge définitive de l'ONIAM, substitué à l'Etablissement français du sang.

Article 5 : Le surplus de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...C..., à Mme I...C..., à M. D...C..., à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), à l'Etablissement français du sang, à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône et à Axa Assurances Iard.   

Copie pour information sera adressée à l'expert.

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N° 11MA004202

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