Vu la requête, enregistrée le 26 décembre 2011, présentée pour M. C...A..., demeurant..., par MeB... ; 

       M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1002126 en date du 13 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 et, d'autre part, à l'octroi du sursis de paiement prévu à l'article 277 du livre des procédures fiscales ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mai 2014,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) Le Clipper's qui exploitait un fonds de commerce de restaurant et dont M. A...était le gérant et associé, l'administration fiscale a regardé les sommes portées au crédit de son compte courant d'associé comme, directement ou par société interposée, distribuées entre ses mains ; que le vérificateur a notifié à M. A...des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers selon la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66-1 du livre des procédures fiscales pour dépôt de déclaration tardif en ce qui concerne l'année 2003 et selon la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du même livre en ce qui concerne l'année 2004 ; que, par réclamation en date du 18 juillet 2007, qui a fait l'objet d'une décision de rejet le 10 septembre 2008, M. A...a contesté les suppléments d'impôts et de contributions sociales mis à sa charge ; que l'intéressé a introduit une première requête devant le tribunal administratif de Montpellier, enregistré le 12 novembre 2008 sous le n° 0804908 ; que, parallèlement, M. A... a présenté, le 16 novembre 2009, une seconde réclamation en développant des moyens sur le fond qu'il n'avait que très succinctement évoqués dans sa première réclamation ; que l'administration, en raison de l'identité de cause et d'argumentation du contribuable, a soumis d'office au tribunal administratif de Montpellier cette réclamation qui a été enregistrée sous le n° 1002126 ; que, par jugement en date du 29 juin 2010, portant le n° 0804908, le tribunal a rejeté la première demande de M. A...en soulignant que l'intéressé n'avait assorti ses allégations relatives à l'objet des écritures comptables en litige d'aucune pièce ni précision permettant au juge de l'impôt d'en apprécier la pertinence et le bien-fondé ; que, par jugement en date du 13 octobre 2011, portant le n° 1002126, le tribunal a rejeté la seconde demande de M. A... en se bornant à lui opposer l'autorité de la chose jugée attachée au précédent jugement du 29 juin 2010 qui avait rejeté l'intégralité des prétentions du contribuable ; que M. A... fait appel du jugement n° 1002126 en date du 13 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 et, d'autre part, à l'octroi du sursis de paiement prévu à l'article 277 du livre des procédures fiscales ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que le législateur a voulu accorder aux redevables le droit de réclamer utilement contre les impositions auxquelles ils sont assujettis jusqu'à l'expiration des délais impartis ; qu'il est constant, en l'espèce, que tant la seconde demande de M. A...présentée à l'administration le 16 novembre 2009 que la saisine d'office du tribunal administratif le 5 mai 2010 sont antérieures au jugement en date du 29 juin 2010 qui a rejeté la première demande du contribuable ; que les premiers juges, qui, lorsqu'ils se sont prononcés une première fois sur le litige, n'ont pas cru devoir procéder à la jonction des deux affaires comme ils en avaient la possibilité alors pourtant que le caractère sommaire de la première demande, sur lequel ils se sont fondés pour la rejeter, était couvert par la régularité de la seconde, ne pouvaient ensuite refuser de statuer sur le fond de l'affaire en invoquant l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement intervenu postérieurement à la nouvelle demande présentée par M. A... dans le délai de réclamation ; que, dès lors, le jugement n°1002126 en date du 13 octobre 2011 est entaché d'irrégularité et doit donc être annulé ; 

       3. Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de M. A...soumise d'office par l'administration le 5 mai 2010 au tribunal administratif de Montpellier en tant que ladite demande se rapporte aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles l'intéressé a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 111 a) dudit code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes (...) " ; que cet article institue une présomption de distribution pour les avances faites aux associés des sociétés ; que constituent de telles avances frappées de la présomption de distribution, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d'une société au nom de ses associés, actionnaires ou porteurs de parts ; qu'en l'espèce, le compte d'associé de M. A...n'était pas débiteur mais créditeur ; que l'intéressé devait donc être regardé comme détenant une créance sur la société, et non l'inverse ; que les sommes litigieuses ne pouvaient, par suite, être imposées sur le fondement des dispositions précitées de l'article 111 a) du code général des impôts ;

       5. Mais considérant que l'administration, qui ne peut renoncer au bénéfice de la loi fiscale, est en droit, à tout moment de la procédure, en vue de justifier devant le juge de l'impôt du bien-fondé des impositions contestées, de leur donner une nouvelle base légale, sous réserve que cette substitution ne prive pas le contribuable de garanties ; que le ministre demande en appel que, par voie de substitution de base légale, les impositions contestées soient maintenues dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions de l'article 109-1 du code général des impôts selon lequel : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices " ; 

       6. Considérant, toutefois, qu'une demande de substitution de base légale ne peut être admise que si l'administration définit avec précision le fondement sur lequel il sollicite la taxation de la somme litigieuse ; qu'en l'espèce, faute pour le ministre d'indiquer à la Cour s'il entend se fonder sur les dispositions du 1° ou sur celles du 2° de l'article 109-1 dudit code, dont les règles propres sont différentes, sa demande ne peut être accueillie ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...est fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004, et des pénalités y afférentes ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. A...et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1002126 du tribunal administratif de Marseille en date du 13 octobre 2011 est annulé en tant qu'il a estimé que l'autorité de la chose jugée qui s'attache au jugement n° 0804908 du 29 juin 2010 s'opposait à l'examen au fond de la demande de M. A... visant à obtenir la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004.

Article 2 : M. A...est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003 et 2004 et des pénalités y afférentes.

Article 3 : L'Etat versera à M. A...la somme de 2 000 (deux mille) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par M. A...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 11MA04776	2

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