Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2012, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) Awis, dont le siège est situé avenue Henri Clews, Lot n°9, Port de Mandelieu à Mandelieu-la-Napoule (06210), par MeA... ; 

       La SARL Awis demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0904672 du 25 mai 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties, auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 à 2007 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 octobre 2014,

       - le rapport de M. Guidal, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'établissement et l'exploitation du port de plaisance de Mandelieu-la-Napoule, qui se compose d'une partie ouverte au public ainsi que d'une partie comportant des postes d'amarrage amodiés à des personnes ayant participé au financement des ouvrages portuaires, ont été concédés pour une durée de cinquante ans par l'Etat à la société anonyme du Yacht Club International de Mandelieu-la-Napoule (SA YCIMN) par arrêté interministériel du 24 mars 1969 ; que la société à responsabilité limitée (SARL) Awis, qui exerce une activité de négoce et de location de places de port ainsi que de négoce de bateaux de plaisance, a acquis plusieurs actions de la SA YCIMN, lui donnant vocation à l'attribution d'un poste d'amarrage et de mouillage dans le port ; que la SA YCIMN lui a amodié un tel poste, l'autorisant, selon les stipulations du contrat d'amodiation, à occuper elle-même cet emplacement ou à le sous-louer " par l'intermédiaire du concessionnaire ou avec son accord " ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces de la SARL Awis, l'administration a réintégré dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés des exercices clos de 2005 à 2007, le montant de l'avantage en nature correspondant à la mise à sa disposition de ce poste d'amarrage et de mouillage ; que le montant de cet avantage a été fixé au montant de la différence entre la valeur locative de la place de port, telle qu'approuvée par le conseil municipal et le conseil portuaire, et les charges supportées par l'associé ; que la SARL Awis a saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à être déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie par voie de conséquence de ce redressement ; qu'elle relève appel du jugement du 25 mai 2012 par lequel le tribunal a rejeté sa demande ;

Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que, devant le tribunal administratif, la SARL Awis soutenait que les contrats d'amodiation dont bénéficiaient les actionnaires de la SA YCIMN ne résultaient pas de l'objet social de la société concessionnaire, mais étaient la contrepartie de leur participation au financement des ouvrages portuaires, circonstance dont elle déduisait que la jouissance des droits conférés aux amodiataires n'était pas gratuite et ne relevait pas du régime de l'article 239 octies du code général des impôts ; que le tribunal a écarté ce moyen au motif que la seule circonstance que la société concessionnaire répercute sur ses actionnaires les frais de gestion et d'entretien du port ne saurait conférer à la jouissance des places de port un caractère onéreux et après avoir relevé que la SA YCIMN avait d'ailleurs déposé, auprès des services fiscaux, l'imprimé modèle 2038, lequel doit être souscrit par les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés ayant pour objet de transférer gratuitement à leurs membres la jouissance gratuite d'un bien meuble ou immeuble ; qu'ainsi, et contrairement à ce que soutient la SARL Awis, le jugement attaqué n'est pas entaché d'une omission à statuer sur ce point ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne la loi fiscale :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 239 octies du code général des impôts : " Lorsqu'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés a pour objet de transférer gratuitement à ses membres la jouissance d'un bien meuble ou immeuble, la valeur nette de l'avantage en nature ainsi consenti n'est pas prise en compte pour la détermination du résultat imposable et elle ne constitue pas un revenu distribué au sens des articles 109 à 111. Cet avantage est exonéré d'impôt entre les mains du bénéficiaire, sauf si celui-ci est une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés ou une entreprise imposable à l'impôt sur le revenu selon les règles des bénéfices industriels et commerciaux. Si aucune opération productive de recettes n'est réalisée avec des tiers, l'article 223 septies ne s'applique pas. Ces dispositions ne sont pas applicables aux personnes morales qui réalisent avec des tiers des opérations productives de recettes, à moins qu'il ne s'agisse d'opérations accessoires n'excédant pas 10 % de leurs recettes totales ou résultant d'une obligation imposée par la puissance publique " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA YCIMN a été constituée, selon l'article 3 de ses statuts, en vue d'édifier le port de plaisance de Mandelieu-la-Napoule, ses jetées, les quais et accessoires indispensables à son exploitation et d'exploiter ensuite directement ou indirectement le port et ses installations ; que le point 5 de l'article 12 desdits statuts a prévu que les droits matériels attachés aux actions souscrites par les actionnaires de la société seraient définis par la convention de concession passée avec le ministère de l'équipement et le règlement intérieur à intervenir ; que les articles 2 et 26 du cahier des charges de la concession annexé à l'arrêté interministériel du 24 mars 1969 ont réservé les amodiations de postes d'accostage de longue durée " aux personnes physiques et morales ayant participé au financement des ouvrages " ; que si la SARL Awis s'est vu attribuer, aux termes d'un contrat d'amodiation, la jouissance d'un poste de mouillage et d'amarrage de longue durée dans le port de plaisance de Mandelieu-la-Napoule, c'est seulement en raison de sa participation au capital de la SA YCIMN, par l'effet des droits attachés aux actions qu'elle détenait dans cette société ;

       5. Considérant que le produit de la souscription d'actions, qui s'analyse comme un versement en capital, ne constitue pas pour la société bénéficiaire une recette ; qu'ainsi, dans le cas où, comme en l'espèce, la jouissance d'un poste de mouillage et d'amarrage est attribuée à l'un de ses actionnaires par une société anonyme en contrepartie de la détention d'un certain nombre d'actions, celle-ci doit être regardée comme ayant été transférée gratuitement à l'actionnaire ; que, dès lors, même si en l'espèce le produit des actions souscrites par la SARL Awis a été affecté, comme elle le soutient, au financement des ouvrages portuaires, cette seule circonstance n'est pas de nature à établir que la jouissance du poste de mouillage et d'amarrage qui lui a été attribuée par la SA YCIMN lui aurait été transférée à titre onéreux, ni à permettre à cette dernière société, comme à la société requérante, d'échapper aux règles posées par l'article 239 octies du code général des impôts ; qu'au demeurant, comme l'ont relevé les premiers juges, la SA YCIMN a déposé, auprès des services fiscaux, s'agissant des années en litige, l'imprimé modèle 2038, lequel doit être souscrit par les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés ayant pour objet de transférer gratuitement à leurs membres la jouissance gratuite d'un bien meuble ou immeuble ; qu'il est, par ailleurs, constant que la SARL Awis est elle-même passible de l'impôt sur les sociétés ; que, par suite, l'avantage en nature qui lui a ainsi été consenti à titre gratuit ne pouvait bénéficier de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue par les dispositions de l'article 239 octies susmentionné ;

En ce qui concerne la doctrine administrative :

       6. Considérant que la société requérante ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine contenue dans l'instruction générale du 14 août 1963, reprise dans la documentation de base référencée 8 H-2122, dès lors que celle-ci n'est applicable qu'aux membres des sociétés transparentes, au nombre desquelles ne figure pas la SA YCIMN ;

       7. Considérant que la requérante invoque également le bénéfice de la documentation de base référencée 4 A 223 n° 21 et 22, à jour au 9 mars 2001, qui énonce que lorsque les immeubles inscrits à l'actif du bilan sont affectés à l'exploitation, aucune somme n'est à rajouter, de ce chef, aux recettes imposables, les revenus de ces immeubles se trouvant normalement compris dans le bénéfice commercial ; que toutefois, cette instruction ne donne de l'article 239 octies du code général des impôts aucune interprétation différente de celle dont la présente décision fait application ; que la SARL Awis n'est dès lors pas fondée à s'en prévaloir pour soutenir qu'elle a droit à l'exonération prévue par ledit article 239 octies ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Awis n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL Awis la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société à responsabilité limitée Awis est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Awis et au ministre des finances et des comptes publics. 

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N° 12MA02980

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