Vu le recours enregistré le 24 janvier 2005, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE demande à la Cour :
       
      1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 0107161 en date du 13 septembre 2004 en tant que le Tribunal administratif de Marseille a déchargé M. Pierre X des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1993 et 1994 ; 
       
      2°) de rétablir M. ou Mme X au rôle de l'impôt sur le revenu des années 1993 et 1994 à concurrence des cotisations supplémentaires et des intérêts de retard dégrevés à tort par le tribunal ; 
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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
       
      Vu le code de justice administrative ;
        
      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
       
      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2008 :
       
      - le rapport de Mme Massé-Degois, rapporteur ;
       
- et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;
       
      Considérant que le ministre relève appel du jugement du 13 septembre 2004 en tant que le Tribunal administratif de Marseille a déchargé M. Pierre X des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1993 et 1994 résultant de la prise en compte dans le revenu imposable de Mme X en tant que revenus distribués, des rehaussements qui ont été apportés pour l'assiette d'impôt sur les sociétés établie au titre des années 1993 à 1995, aux bénéfices imposables de la SARL La Folle Epoque qui exploitait à Marseille un fonds de commerce de bar-restaurant, pour les exercices clos les 31 mars 1993, 1994 et 1995 ; 
       
      Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce que soutient le MINISTRE, les droits supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée qui ont été réclamés à SARL La Folle Epoque pour la période du 1er avril 1995 au 30 septembre 1996 à la suite d'une vérification de comptabilité de la période du 1er avril 1991 au 31 mars 1995 n'ont pas été confirmés pas la juridiction administrative dès lors que par un arrêt en date du 19 janvier 2006 de la Cour de céans, confirmé par le Conseil d'Etat, la décharge de ces rappels a été prononcée ; 
       
      Considérant, en deuxième lieu, que Mme X ayant régulièrement exprimé son désaccord sur les redressements qui lui ont été notifiés pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, au titre des années 1993 à 1995, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués qu'elle entend, par application des dispositions de l'article 109-1 1° du code général des impôts, imposer à l'impôt sur le revenu au nom de Mme X ;
       
      Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment de la notification de redressements adressée le 15 mai 1996 à la SARL La Folle Epoque que pour déterminer ses bases imposables, le vérificateur a été contraint de reconstituer son chiffre d'affaires par voie extra-comptable en se référant, pour le chiffre d'affaires correspondant à l'activité de restauration exploitée par la SARL, au montant des achats de vin revendus dans l'établissement ; que, s'agissant des exercices clos en 1992 et 1995, il a déterminé, après un dépouillement d'un échantillon des notes de restaurant un coefficient multiplicateur qui, appliqué aux recettes du vin vendu en bouteille, permettait d'obtenir la recette totale ; qu'il a, ensuite, déterminé, à partir des factures d'achat de vin, de l'exercice, dont il a retranché les montants correspondant aux achats de vin utilisé en cuisine, au vu des prix mentionnés sur les notes client, un coefficient global moyen pondéré de marge sur les achats revendus de vin ; qu'il a appliqué à ce coefficient un abattement de 15 % pour tenir compte des pertes et des offerts, et a alors appliqué ce coefficient corrigé au montant des achats de vin résultant du dépouillement des factures d'achat, majoré, pour tenir compte de l'existence de divers vins figurant sur les notes client, et non dans les factures d'achat ; qu'il a ainsi déterminé un chiffre d'affaires réalisé par la société sur les ventes de vin de l'exercice ; qu'il a, pour ces deux exercices, appliqué au montant du chiffre d'affaires réalisé sur le vin ainsi déterminé, le coefficient multiplicateur susmentionné, et a ensuite obtenu le montant du chiffre d'affaires afférent à l'activité de restauration ; que, s'agissant des exercices clos en 1993 et 1994, la même méthode a été appliquée, le coefficient multiplicateur résultant alors non pas du dépouillement d'un échantillon des notes client de l'exercice, mais correspondant à la moyenne des coefficients précédemment calculés pour les exercices clos en 1992 et 1995 après avoir indiqué que « les conditions d'exploitation n'avaient pas sensiblement varié au cours de la période vérifiée » ; que, toutefois, l'administration, qui supporte, ainsi qu'il a été dit plus haut, la charge de la preuve de l'existence et du montant des sommes imposées entre les mains de Mme X, n'établit pas que les conditions d'exploitation seraient demeurées inchangées au cours des exercices 1993 et 1994 en se bornant à soutenir que l'absence de variation dans les conditions d'exploitation résulte des constatations du vérificateur et du débat oral et contradictoire avec l'entreprise dès lors que ni la notification de redressements du 15 mai 1996 ni la réponse aux observations de la SARL La Folle Epoque du 24 juin 1996 ne précisent les données propres à l'entreprise de la période en litige et qu'il n'est pas soutenu que pour ces deux années, la société se serait refusée à fournir les documents retraçant les données précises de l'entreprise ; que l'administration ne saurait, dès lors, être regardée comme apportant la preuve de l'exactitude des résultats sociaux reconstitués et, par suite, de l'existence des distributions à raison desquelles M. et Mme X ont été imposés à l'impôt sur le revenu ;
       
      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Marseille a déchargé M. Pierre X des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1993 et 1994 ; 
       
D E C I D E :
Article 1er : Le recours du MINISTRE est rejeté.
 
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à M. X.
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       Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.
N° 05MA00152		2