Vu, sous le n° 11MA00857, la requête enregistrée le 1er mars 2011, présentée pour la société anonyme Société générale d'espaces verts (Sogev), dont le siège social est sis ...), agissant par son représentant légal domicilié ès qualités audit siège, par Me Molina, avocat; la société Sogev demande à la cour : 

       1°) de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui payer la somme de 309 153,56 euros ; 

       2°) de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui payer les intérêts moratoires dus sur cette somme ; 

       3°) de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui payer les intérêts au taux légal produits par la capitalisation des intérêts moratoires, à compter de la date de la première demande en ce sens de la société Sogev ; 

       4°) en tout état de cause, de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mai 2014 :

       - le rapport de M. Thiele, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public, 

       - les observations de Me A...pour la société Sogev, 

       - et les observations de Me B...pour la communauté urbaine Marseille Provence Métropole ; 

       1. Considérant que, par acte d'engagement n° 0600150, accepté le 26 octobre 2006 par le maître de l'ouvrage, le groupement d'entreprises dont fait partie la société anonyme Sogev a été rendu attributaire de la cinquième tranche du marché de travaux relatif à l'aménagement de la place du Refuge à Marseille, conclu pour un montant de 1 787 721 euros TTC dont 1 545 757,81 euros de tranche ferme et 241 953,19 euros de tranche conditionnelle ; que, par décision en date du 17 avril 2007, la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a résilié ce marché au motif que " préalablement au lancement des travaux, des sondages pour prescriptions archéologiques [avaient] révélé la présence de vestiges qui nécessit[aient] des fouilles et des études intéressant la moitié de la surface du projet " et que " l'étendue, les procédures et le temps nécessaires pour effectuer ces opérations de recherches archéologiques [faisaient] que ce chantier ne [pouvait] plus se dérouler dans les conditions techniques et financières, ni dans les délais prescrits aux pièces contractuelles du marché (...) [et qu'en] outre, celui-ci ne serait plus conforme aux prescriptions édictées lors de la publicité pour la consultation des entreprises " ; que, par lettre du 30 août 2007 restée sans réponse, la société Sogev a adressé à la communauté urbaine une réclamation préalable tendant à l'indemnisation du préjudice résultant pour elle de cette résiliation ; que, par demande enregistrée le 28 février 2008 sous le n° 0801530, cette société a saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la condamnation de la communauté urbaine à lui payer la somme de 309 153,56 euros en réparation de ce préjudice, ainsi qu'à la mise à la charge de cette dernière de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande, au motif que la société n'établissait pas avoir subi le manque à gagner qu'elle invoquait, et que les frais engagés, liés notamment à l'analyse du projet, à sa planification et à la consultation des fournisseurs, n'étaient ni justifiés ni susceptibles de se rattacher à la décision de résiliation du marché ; 

       Sur la portée des conclusions de la société Sogev :

       2. Considérant, en premier lieu, que la société Sogev, qui demande, à titre principal, la condamnation de la communauté urbaine et critique les motifs du jugement, doit être regardée comme demandant également l'annulation de ce jugement ; 

       3. Considérant, en second lieu, que les membres d'un groupement solidaire sont réputés s'être donné mandat pour se représenter mutuellement en justice ; que, dans l'hypothèse où le marché est résilié par la collectivité publique cocontractante, ce mandat subsiste pour les besoins du règlement des conséquences financières de la résiliation ; que, par ailleurs, dans le cas où l'un des membres d'un groupement solidaire saisit le juge du contrat d'une demande d'indemnisation du préjudice causé au groupement par la résiliation du marché, il y a lieu de considérer qu'il agit au nom et pour le compte de ce groupement ; qu'en l'espèce, l'acte d'engagement signé avec le maître de l'ouvrage ne comporte pas de répartition, entre les membres du groupement, des missions prévues dans ce marché ; qu'il existe donc une solidarité parfaite entre les deux membres de ce groupement ; qu'en raison de cette solidarité, il y a lieu de considérer qu'en saisissant le juge du contrat d'une demande d'indemnisation du préjudice résultant de la résiliation du marché, et en calculant ce préjudice sur la base du montant total du marché, la société Sogev agit au nom et pour le compte du groupement ; 

       Sur les conclusions d'appel principal de la société anonyme Sogev :

       En ce qui concerne la recevabilité des conclusions présentées par la société Sogev devant le tribunal administratif :

       4. Considérant, en premier lieu, que les dispositions des articles R. 431-2 et R. 431-5 du code de justice administrative, qui régissent la recevabilité des demandes déposées devant les juridictions administratives, sont sans incidence sur le principe selon lequel les membres d'un groupement solidaire se représentent mutuellement ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 3, ce mandat de représentation subsiste pour les besoins du règlement des conséquences financières de la résiliation ; que les conclusions présentées par la société Sogev sont donc recevables dans leur totalité ; 

       5. Considérant, en second lieu, que les conclusions présentées par la société Sogev sont dirigées à bon droit contre la communauté urbaine, à qui incombe la responsabilité de l'indemnisation du préjudice résultant de la résiliation d'un contrat qu'elle a passé ; que, par suite, le moyen tiré du caractère mal dirigé des conclusions de la société, qui a trait, au demeurant, non à la recevabilité mais au bien-fondé de la demande, ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne le principe et de l'étendue du droit à indemnisation :

       6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la résiliation du marché public dont le groupement auquel appartenait la société Sogev était attributaire a été décidée en raison de la découverte de vestiges archéologiques sur le terrain d'assiette des travaux, et sans qu'il soit reproché au groupement le moindre manquement ; qu'un tel motif constitue un motif d'intérêt général qui pouvait justifier une telle mesure de résiliation ; 

       7. Considérant, en deuxième lieu, que la découverte de vestiges archéologiques ne présentait pas, compte tenu notamment de la localisation du chantier dans un quartier recelant de manière notoire de nombreux vestiges archéologiques, le caractère d'un événement de force majeure ; 

       8. Considérant, en troisième lieu, que, même en l'absence de manquement de la collectivité publique à l'exécution de ses obligations fixées par la convention, la résiliation unilatérale d'un marché public ouvre droit, au profit du cocontractant et sauf si elle relève d'un cas de force majeure, à une indemnité compensant non seulement la perte subie, correspondant aux dépenses exposées sans contrepartie, mais également la perte de bénéfices subie du fait de cette résiliation ; que si la société Sogev soutient qu'en l'espèce, la résiliation présente un caractère fautif, elle ne demande pas l'indemnisation d'un préjudice distinct de celui à l'indemnisation duquel elle pourrait prétendre dans l'hypothèse d'une résiliation non fautive pour motif d'intérêt général ; que, par suite, le moyen tiré du caractère fautif de la résiliation ne revêt pas de portée utile dans le présent litige ; 

       9. Considérant, en quatrième lieu, que l'article 46-4 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux dont les stipulations sont invoquées par la communauté urbaine est sans application en l'espèce, dès lors que ces stipulations ont été approuvées par l'arrêté n° ECEM0916617A du 8 septembre 2009 et ne sont applicables qu'aux marchés publics pour lesquels la consultation a été engagée ou l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2010 et que la consultation a en l'espèce été engagée avant cette date ; 

       10. Considérant, en cinquième lieu, que si la communauté urbaine invoque la théorie des sujétions imprévues, cette théorie n'est pas applicable à la détermination des motifs d'une résiliation ;    

       11. Considérant, en sixième lieu, que la circonstance qu'aucun motif d'intérêt général n'a été évoqué dans la lettre de résiliation est sans influence sur l'analyse qui précède ;     

       En ce qui concerne le montant du préjudice :

       12. Considérant, toutefois, que les frais exposés par la société pour l'établissement de son offre, en l'absence de stipulations contractuelles prévoyant leur prise en charge par le maître d'ouvrage, sont au nombre de ceux qui lui incombaient normalement d'engager pour obtenir l'attribution du marché et qui devaient trouver leur contrepartie dans la rémunération afférente à la réalisation de ce dernier ; qu'ainsi la société Sogev n'est pas fondée à demander l'indemnisation du préjudice correspondant aux frais engagés pour l'étude et le chiffrage de l'opération ; 

       13. Considérant, en deuxième lieu, que la société Sogev n'établit pas la réalité du préjudice correspondant aux frais de préparation du projet à compter de la notification de l'acte d'engagement ;  que, d'ailleurs, l'existence de ce préjudice est rendue peu vraisemblable dans la mesure où la prise de contact avec les fournisseurs et la planification des opérations, ainsi que la préparation du chantier, ont normalement lieu pendant la phase de préparation du chantier prévue par l'article 3 de l'acte d'engagement, et qui n'a jamais commencé en l'absence d'émission d'un ordre de service ;   

       14. Considérant, en troisième lieu, que la société Sogev invoque un préjudice qui résulterait de la non-réalisation d'économies d'échelle qui devaient selon elles être rendues possibles par la mutualisation des moyens mis en oeuvre avec ceux déjà mis en oeuvre pour le marché de travaux portant sur la première phase de l'aménagement de la place du Refuge ; que, contrairement à ce que soutient la communauté urbaine, rien ne fait obstacle à ce qu'il soit tenu compte, pour l'évaluation du manque à gagner de la société Sogev, de la perte de bénéfices qui résulte de la disparition d'économies d'échelle qui étaient escomptées ; qu'en revanche, ainsi que le soutient la communauté urbaine, ces économies d'échelle, qui résultent seulement de la présence, sur le même lieu, des moyens dédiés à la réalisation des deux chantiers, ainsi que, le cas échéant, des remises accordées par les fournisseurs en raison de la concomitance des chantiers, ne peuvent en aucun cas se traduire par une double facturation des mêmes prestations ; qu'il sera fait une juste appréciation de la perte d'économie d'échelle en évaluant ce chef de préjudice à 5 000 euros ; 

       15. Considérant, en quatrième lieu, que la société Sogev invoque un manque à gagner qu'elle évalue par application d'un taux de marge moyen, constaté dans d'autres marchés, au montant total du marché litigieux ; que, contrairement à ce que soutient la communauté urbaine, aucun texte ni aucun principe ne s'oppose à ce que la cour prenne en compte les pièces justificatives produites par la société Sogev, dès lors que ces pièces ont été produites avant la clôture de l'instruction ; que, par ailleurs, il résulte des documents comptables produits par la société Sogev que le taux de marge brute réalisé par la société sur des marchés publics de travaux comparable s'établit à 24,44 pour cent de son chiffre d'affaires ; que, toutefois, le manque à gagner doit être évalué sur la base non de la marge brute, mais du résultat net ; qu'en outre, ainsi que le soutient la communauté urbaine, le préjudice correspondant au manque à gagner résultant de la non-réalisation de la tranche conditionnelle du marché public revêt un caractère hypothétique et ne saurait donner lieu à indemnisation ; qu'au vu du compte de résultat produit par la société Sogev, dont le taux de bénéfice net global est de 4,90 %, et en l'absence de justification du rapport entre les coûts fixes et les coûts variables supportés par cette société, il sera fait une juste appréciation du montant du bénéfice net, en l'évaluant à 4,90 % de la part de la rémunération devant être perçue par la seule société Sogev pour la réalisation de la tranche ferme ; qu'il résulte de l'attestation établie par le président directeur général de la société Sogev, certifiée exacte par l'expert comptable de la société et qui ne fait l'objet d'aucune critique circonstanciée de la part de la communauté urbaine, que le montant hors taxes de la rémunération devant revenir en propre à la société Sogev pour la réalisation de la tranche ferme des travaux s'établit à 1 225 286,50 euros ; que l'application du taux de 4,90 % à ce montant conduit à estimer le préjudice subi par la société à la somme de 60 039,04 euros ; qu'en revanche, la société Sogev n'a pas répondu à la demande que la cour lui a faite par lettre du 24 octobre 2013, et tendant à ce qu'elle justifie du montant du taux de bénéfice réalisé pour ce type d'opération par l'autre société membre du groupement solidaire ; qu'elle n'établit donc pas que cette société aurait subi un manque à gagner du fait de la résiliation litigieuse ; que le manque à gagner subi par le groupement dont la société Sogev est mandataire doit donc être estimé à 60 039,04 euros ; 

       16. Considérant, en cinquième lieu, que la circonstance que l'article 16-1 du cahier des charges administratives générales prévoit déjà un montant plancher de 80 % qui n'ouvrirait pas droit à indemnisation est sans influence sur l'évaluation du préjudice ainsi subi par la société, lequel ne résulte pas d'une réduction du volume des travaux mais d'une résiliation du marché ;    

       17. Considérant, par suite et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions présentées en appel en tant que celles-ci excèdent le montant demandé en première instance, que la société Sogev est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a, dans la limite de 65 039,04 euros, rejeté sa demande indemnitaire ; 

       Sur les conclusions d'appel incident de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole : 

       18. Considérant que l'intérêt à faire appel d'un jugement s'apprécie au regard du dispositif de ce jugement et non de ses motifs ; que le jugement en date du 22 décembre 2010 donne entière satisfaction à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole en rejetant dans leur intégralité les prétentions indemnitaires de la société Sogev ; que, dès lors, les conclusions d'appel incident présentées par la communauté, et tendant à ce que le jugement soit réformé en ce qu'il a qualifié de motif d'intérêt général le motif de la résiliation du marché en écartant la force majeure, et retenu en conséquence le droit à indemnisation de la société Sogev, sont irrecevables ; 

       Sur les intérêts :

       19. Considérant que la société Sogev a droit au paiement des intérêts au taux légal à compter de sa première demande, en date du 30 août 2007 ; 

       Sur la capitalisation des intérêts :

       20. Considérant que, dans l'hypothèse où la créance principale n'a pas été réglée, les intérêts moratoires liés à cette créance peuvent être capitalisés sur la base de l'article 1154 du code civil, au bout d'une année et à condition que cette capitalisation soit réclamée ; 

       21. Considérant qu'il y a lieu, par suite, de condamner la communauté urbaine à capitaliser les intérêts le 1er mars 2011, date de la demande introductive d'instance dans laquelle la capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois, et à chaque date anniversaire ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       22. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la société Sogev, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté urbaine une somme de 2 000 euros à verser à la société Sogev en remboursement des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0801530 du 22 décembre 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé. 

Article 2 : La communauté urbaine Marseille Provence Métropole est condamnée à verser au groupement solidaire formé des sociétés Sogev et Urba TP, dont la société Sogev est mandataire, une somme de 65 039,04 euros (soixante-cinq mille trente-neuf euros et quatre centimes), assortie des intérêts au taux légal à compter du 30 août 2007. Les intérêts échus le 1er mars 2011 sont capitalisés à cette date, et à chaque anniversaire de cette date, pour produire eux-mêmes intérêts à chaque échéance annuelle ultérieure.

Article 3 : La communauté urbaine Marseille Provence Métropole versera à la société Sogev la somme de 2 000 (deux mille) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par la société Sogev, ainsi que les conclusions présentées par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, sont rejetés. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Sogev et à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole.

       ''

       ''

       ''

       ''

N° 11MA00857       2       

       		hw