Vu la requête, enregistrée le 18 septembre 2012, présentée pour la SARL Parc des Vautes, dont le siège est 111 place Pierre Duhem à Montpellier (34935) cedex 9, par la SCP Alcade et associés agissant par Me A...; la SARL Parc des Vautes demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1004302 du 17 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2004 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2014,

       - le rapport de Mme Markarian, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       - et les observations de MeA..., associé de la SCP Alcade et associés, avocat de la SARL Parc des Vautes ; 

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Parc des Vautes, qui avait acquis le 7 août 1998 des terrains sur le territoire de la commune de Saint-Gely-du-Fesc, a entrepris, en sa qualité d'aménageur, la commercialisation de ces terrains en lots ; que la SARL Parc des Vautes a cédé, le 26 mars 2004, à ses quatre associés des terrains à bâtir situés dans ce lotissement ; que l'administration fiscale a relevé que les cessions ainsi opérées l'avaient été à un prix inférieur à leur valeur vénale et présentaient le caractère d'une libéralité constitutive d'un acte anormal de gestion ; que le vérificateur a procédé à des rectifications du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés ; que les cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés, assorties des intérêts de retard et de la majoration pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts, ont été mises en recouvrement le 21 octobre 2008 et s'élèvent, compte tenu des réclamations adressées par la SARL Parc des Vautes, admises partiellement par l'administration fiscale, à la somme totale en droits et pénalités de 471 939 euros ; que la SARL Parc des Vautes relève appel du jugement du 17 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; 

       3. Considérant que la SARL Parc des Vautes a fait connaître, dans le délai imparti par l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales, son désaccord sur les rectifications envisagées par le vérificateur dans la proposition de rectification du 18 décembre 2007 ; que la preuve de l'existence d'un acte anormal de gestion incombe dès lors à l'administration ;

       4. Considérant qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente comme en l'espèce, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du cocontractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ;

       5. Considérant qu'ainsi que le prévoyaient les contrats de réservation signés le 20 juin 2000, la SARL Parc des Vautes a vendu, le 26 mars 2004, à chacun de ses quatre associés, un terrain, d'une superficie comprise entre 3 084 m² et 3 859 m², au prix de 152 450 euros, soit un prix au mètre carré compris entre 39,50 euros et 49,43 euros ; que l'administration relève, ce que conteste la requérante, d'une part, que seule la date de cession en 2004 doit être prise en compte dans la méthode d'évaluation par comparaison de la valeur vénale des terrains à bâtir en cause et, d'autre part, que le prix au mètre carré des terrains vendus à ses quatre associés est inférieur au prix moyen qu'elle a établi à 131 euros, puis ramené à 115 euros après avoir pris en compte l'absence de frais de commercialisation des terrains en litige ; 

       6. Considérant que les contrats de réservation signés le 20 juin 2000 entre la société requérante et ses associés, qui ne prévoient aucune obligation d'achat pour chacun des associés et ne comportent aucune date limite d'acceptation et de réitération par acte authentique, doivent s'analyser comme des promesses unilatérales de vente ; qu'une telle promesse simplement acceptée par le bénéficiaire et qui ne lie que le seul promettant est toutefois nulle et de nul effet, en application de l'article 1589-2 du code civil, si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire ; qu'il est constant que les contrats de réservation n'ont pas fait l'objet de ces formalités ; qu'ainsi que l'ont estimé les premiers juges, ces promesses n'avaient donc ni réalité ni date certaine ; que dès lors que la cession des terrains en cause ne peut être réputée avoir eu lieu lors de la signature de ces promesses unilatérales le 20 juin 2000, la requérante ne peut critiquer la méthode de l'administration qui s'est référée au prix moyen de vente au mètre carré de transactions intervenues dans la Parc des Vautes entre décembre 2003 et mars 2004 ; 

       7. Considérant que le service s'est en effet référé, pour déterminer la valeur vénale des terrains en cause à cinq ventes de lots conclues de décembre 2003 à mars 2004 dans la Parc des Vautes, représentant une valeur moyenne de 121 euros le mètre carré, puis a pondéré ce résultat par le prix moyen au mètre carré de surface hors oeuvre nette de 1 212 euros environ afin de tenir compte de la superficie et de la surface hors oeuvre nette supérieures des parcelles vendues aux associés ; qu'à la suite des observations de la requérante, le vérificateur a rabaissé la valeur moyenne ainsi obtenue de 131 euros à 115 euros le mètre carré afin de tenir compte de l'absence de frais de commercialisation relatifs aux lots en cause ; que si la requérante soutient qu'il convient de se référer, comme éléments de comparaison, à cinq ventes autres que celles retenues par le service vérificateur, conclues entre septembre et novembre 2003, et de retenir des prix au mètre carré inférieurs, de 77 à 106 euros, et sollicite en appel que la valeur moyenne de 76,50 euros le mètre carré soit ainsi substituée à la valeur moyenne retenue par le service vérificateur, l'administration soutient, sans être contredite, que trois de ces cinq parcelles, qui seules se trouvent à proximité immédiate des terrains en cause, se situent en contrebas, dans une combe, alors que les terrains en cause situés au sommet de la butte qui la surplombe présentent en conséquence une valeur supérieure ; que l'administration n'a pas entaché son évaluation d'inexactitude et doit être regardée comme ayant établi que les terrains en cause ont été vendus à ses associés à un prix inférieur à leur valeur vénale ; 

       8. Considérant que compte tenu de la différence ainsi établie entre le prix de vente des terrains en cause aux associés de la SARL Parc des Vautes et la valeur vénale de ces terrains, l'administration rapporte la preuve d'une libéralité ; que si la requérante fait valoir que les cessions ont été effectuées à un prix préférentiel, et soutient que cet avantage, à le supposer établi, trouve une contrepartie dans la circonstance qu'il était de son intérêt de vendre des lots à des tiers plutôt qu'à ses associés, compte tenu de la convention conclue avec la commune de Saint-Gély-du-Fesc, dans la mesure où la délivrance des permis de construire des immeubles d'habitation dépendait de l'achèvement des équipements de chaque zone d'activités, cette argumentation ne peut justifier que les terrains en cause aient été vendus aux associés de la requérante à un prix promotionnel ; qu'ainsi que l'ont estimé les premiers juges, la renonciation de la requérante au profit de ses associés à une partie importante du prix de vente des terrains est établie et constituait par suite un acte anormal de gestion destiné à accorder un avantage aux associés qui l'ont reçu au détriment de la société requérante ; 

       Sur l'application de l'article L. 80 B du livre des procédure fiscales : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ; (...) " ;

       10. Considérant que la société requérante soutient que lors d'une précédente vérification, le service a estimé que les promesses de ventes signées en juin 2000 avaient engendré des créances de la société sur les associés au 31 décembre 2003 et que dès lors il appartenait au vérificateur d'apprécier, sur cet exercice, la valeur vénale des terrains en cause ; qu'elle en conclut qu'en prenant alors en compte comme fait générateur de la cession la délivrance plutôt que l'acte authentique postérieur, l'administration a pris une position formelle qui lui est opposable et sur laquelle il lui est interdit de revenir en procédant au titre de l'année 2004 à des suppléments d'imposition ; 

       11. Considérant que pour l'application de l'article 38-2 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, et selon lequel le bénéfice net imposable est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, il y a lieu de prendre en compte, pour la détermination de l'actif net à la clôture de l'exercice, toutes les créances que la société a acquises sur les tiers ainsi que toutes les dettes qui sont nées à sa charge envers des tiers, si du moins, ces créances et ces dettes sont, à la date de la clôture de l'exercice, certaines dans leur principe et leur montant ; que, lorsqu'un bien ou un produit a été vendu ou qu'un service a été rendu au cours d'un exercice moyennant un prix de base contractuellement fixé, ce prix présentant toutefois un caractère provisoire en ce qu'il devra, en vertu du contrat, être majoré ou minoré en fonction d'évènements qui ne surviendront ou d'éléments qui ne pourront être connus ou chiffrés qu'à une date postérieure à la clôture de l'exercice, l'incertitude qui affecte cette majoration ou cette minoration ultérieure éventuelle fait obstacle, d'une part, à ce que cette majoration ou cette minoration soit prise en compte dans le bilan de clôture de l'exercice, sauf par voie de provision au cas où une minoration pouvait à cette date être tenue pour probable, mais ne retire pas, d'autre part, au prix de base, tel qu'il est connu et arrêté à la date de la clôture du bilan, le caractère d'une créance actuellement acquise pour un montant déterminé ; que celle-ci doit donc être prise en compte à ce titre et pour ce montant dans le bilan ;

       12. Considérant que le ministre indique qu'à l'appui de la proposition de rectification du 30 septembre 2004 faisant suite à une précédente vérification de la comptabilité de la société requérante au titre des années 2001 à 2003, la direction de contrôle fiscal Sud-Pyrénées a estimé, faisant ainsi application de ce qui précède, que les promesses de vente signées le 20 juin 2000 avaient engendré, au 31 décembre 2003, des créances de la société requérante sur les associés, dès lors que ces derniers s'étaient comportés en propriétaires en déposant des demandes de permis de construire et que ces créances devaient être constatées à l'actif du bilan ; que dans ces conditions, et alors même que ce premier contrôle n'aurait donné lieu à aucune rectification, l'administration doit être regardée comme ayant pris une position formelle, au regard de la loi fiscale, qui lui est opposable en application des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, en tirant toute les conséquences de ventes parfaites aux associés sur l'exercice 2003 sans que le ministre puisse contester, pour remettre en cause en 2004 le prix de vente des terrains, que ces ventes ne pouvaient présenter le caractère de créances acquises dès lors qu'il s'agissait de promesses de ventes qui n'avaient pas été enregistrées ; que la SARL Parc des Vautes est par suite fondée, sur le terrain de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2004 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Parc des Vautes est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       14. Considérant qu'il y a lieu, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL Parc des Vautes et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1004302 du tribunal administratif de Montpellier en date du 17 juillet 2012 est annulé.

Article 2 : La SARL Parc des Vautes est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2004, ainsi que des pénalités correspondantes. 

Article 3 : L'Etat versera une somme de 2 000 (deux mille) euros à la SARL Parc des Vautes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Parc des Vautes et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA03874		2