Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 23 août 2011 sous le n° 11MA03409, présentée pour M. C...B...demeurant..., par MeA... ; 

      M. B...demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1007805 du 12 juillet 2011 par lequel le 

tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 5 octobre 2010 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a rejeté sa demande de délivrance de titre de séjour, à ce qu'il soit enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " salarié " dans un délai d'un mois, subsidiairement de lui délivrer une carte de séjour temporaire sur le fondement de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et à défaut, d'enjoindre au préfet de procéder au réexamen de sa demande, et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la notification du jugement à intervenir et à la condamnation de l'Etat au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite décision ;

      3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer le titre de séjour portant la mention " salarié " et subsidiairement de procéder au réexamen de sa demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ; 

      4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Il soutient que :

      - sa demande de modification de statut n'a pas été examinée par l'administration ; le refus d'instruire est caractérisé par le défaut de saisine de la direction départementale de l'emploi ; la décision est donc insuffisamment motivée ; 

      - le tribunal administratif a admis que sur une période de neuf années, il avait obtenu cinq contrats de travail prorogés de manière illégale par l'administration, sans en tirer les conséquences ; une seule illégalité affectant l'acte administratif suffit à justifier de l'annulation, sans la subordonner à un nombre déterminée de violation de la norme juridique ; 

      - il appartenait au juge d'assurer un double contrôle relatif à la compétence liée du préfet et du pouvoir discrétionnaire de celui-ci ; la notification de chaque prorogation de contrats ne comportait pas la mention des voies et délais de recours, leur illégalité pouvait être soulevée à tout moment ; en conséquence, l'illégalité des prolongations des contrats de travail en violation des lois et règlements emporte l'annulation du refus du titre de séjour ; 

      - en ne prenant pas en compte les neuf années consécutives pendant des périodes de six à huit mois, le juge a distingué là où la loi n'apporte pas de distinction ; 

       - ainsi, le contrat de travail saisonnier, dès la première prorogation, doit être regardé comme un contrat à durée indéterminée ; 

      - la circonstance qu'il a des membres de sa famille dans son pays d'origine ne constitue pas un motif de rejet de la demande de titre de séjour et ne le prive pas de se prévaloir de sa vie privée constituée en France où il a le centre de ses intérêts économiques ; 

      - le requérant était fondé à se prévaloir, dès la première prolongation de son contrat de travail saisonnier, d'une carte de séjour portant la mention " salarié " dès lors que le contrat de travail doit être regardé comme un contrat à durée indéterminée du fait même des prolongations illégales ;

      Vu le jugement et la décision attaqués ;

      Vu le mémoire, enregistré le 16 juillet 2012, présenté par le préfet des Bouches-du-Rhône qui conclut au rejet de la requête ; 

      Il fait valoir que : 

      - le requérant n'apporte pas d'élément nouveau concernant sa situation personnelle et familiale ; il convient de se reporter à son mémoire en défense produit devant le tribunal administratif ; c'est à bon droit qu'a été refusée à M. B...l'admission exceptionnelle au séjour dans le cadre des articles L. 313-11 7° et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

      Vu la lettre, en date du 10 avril 2013, par laquelle la Cour a informé les parties qu'elle était susceptible, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de fonder sa décision sur le moyen d'ordre public tiré de la méconnaissance du champ d'application de la loi, l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en tant qu'il concerne le droit au séjour sur le fondement du travail, ne s'appliquant pas aux ressortissants marocains ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 19 avril 2013, présenté par le préfet des Bouches-du-Rhône qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; 

      Il sollicite la substitution de base légale des articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au profit de l'article 3 de l'accord

franco-marocain du 9 octobre 1987 ; sa décision aurait été la même s'il s' était fondé sur cet article, qui ne prive le requérant d'aucune garantie qui ne lui aurait été offerte par les dispositions des articles précités du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; M. B... ne dispose pas de contrat de travail d'une durée égale ou supérieure à un an ou une durée indéterminée ;

      Vu le mémoire, enregistré le 3 mai 2013, présenté pour M. B...qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

      Il ajoute que : 

      - dans le cadre de l'accord franco-marocain, seule la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi prend la décision d'introduction du salarié ; dans le cadre de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la préfecture est compétente pour statuer sur la demande, l'avis de la direction régionale n'est pas obligatoirement requis ; le préfet peut délivrer un titre de séjour valant autorisation de travailler ; 

      - les considérations prises en compte au titre de l'article L. 313-14 du code précité sont différentes des conditions exigées par l'article 3 de l'accord franco-marocain ; en effet, le préfet n'est pas tenu de solliciter l'avis de la direction régionale ; alors même que l'avis est défavorable, le préfet peut délivrer le titre de séjour portant la mention " salarié " ; la recevabilité de la demande n'est pas subordonnée à la présentation d'un visa, l'étranger étant en situation irrégulière ; le préfet doit tenir compte de l'ancienneté du séjour ; si celle-ci est supérieure à dix ans, il doit saisir la commission du titre de séjour ; sont pris en considération l'insertion dans la société, l'état de santé, le handicap et la nécessité d'être présent auprès de la famille ; les dispositions de l'article L. 313-14 du même code qui définissent un régime d'admission exceptionnelle au séjour en France des ressortissants marocains en situation irrégulière justifiant de motifs exceptionnels ou de considérations humanitaires, n'ont pas d'équivalents dans l'accord franco-marocain ; 

      - la nature de la compétence du préfet diffère également ; au regard de l'article L. 313-14 du code, le contrôle est limité à l'erreur manifeste d'appréciation ; 

      - le législateur n'a pas entendu exclure les ressortissants marocains du champ d'application de la loi du 20 novembre 2007 ; le juge ne peut donc se substituer au législateur et rajouter une exclusion à la loi ; 

      - en imposant la détention d'un visa, il est ajouté à l'accord franco-marocain ; l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne s'applique pas ; 

      - le préfet a inversé l'ordre de l'examen de sa demande en l'appréciant au regard de la qualité de salarié ; 

      - ayant sollicité la modification de son statut et non une introduction, il relève de l'alinéa 2 de l'article 3 de l'accord franco-marocain et non l'alinéa 1er ; en effet, à la date de sa demande, titulaire d'une carte de séjour " travailleur saisonnier " et d'un contrat de travail en cours de validité, il était en situation régulière ; il n'avait pas à produire de visa ; ayant travaillé pendant cinq ans au-delà de la durée limite de six mois, il était bénéficiaire d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter de la première prolongation ; il était donc titulaire d'un contrat de travail d'un an à durée indéterminée ; l'article L. 5221-4 du code du travail permet de présenter un contrat de travail temporaire, a fortiori permet-il la modification de statut de l'étranger résidant en France en situation régulière ; 

      - les dispositions du code du travail qui visent la prorogation des titres de séjour en cas de perte d'emploi du salarié étrangers sont applicables aux ressortissants marocains ; l'administration était tenue d'examiner sa demande au regard de l'indemnité du chômage en vertu de l'article 5221-33 du code du travail ; 

      - il résulte de la combinaison de l'article 9 alinéa 1er et de son alinéa 2 de l'accord franco-marocain que les dispositions internes les plus favorables doivent s'appliquer ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

      Vu l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 en matière de séjour et d'emploi ;

      Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Vu le code du travail ;

      Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

      Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2013 :

      - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, rapporteur, 

      - et les observations de Me A...représentant M.B... ;

      1. Considérant que M.B..., de nationalité marocaine, a été employé en qualité de travailleur saisonnier sur une exploitation agricole située sur la commune de Beaucaire de 2002 à 2010, dans le cadre de neuf contrats dont cinq ont été prolongés au-delà de la durée de six mois ; que l'intéressé a déposé, le 2 juin 2010, une demande d'admission exceptionnelle au séjour par le travail sur le fondement des articles L. 313-14 et L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par décision du 5 octobre 2010, le préfet des Bouches-du-Rhône l'a rejetée ; que M. B...interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision ; 

      2. Considérant, en premier lieu, que le tribunal administratif a estimé que par la décision du 5 octobre 2010, le préfet qui a procédé au classement de la demande de M. B...pour irrecevabilité, a procédé à son examen au regard des conditions de fond posées par la réglementation et la situation particulière du dossier et que la décision en cause était suffisamment motivée ; que s'il soutient que sa demande de modification de statut n'a pas été examinée et que la décision est donc pour ce motif entachée d'une insuffisante motivation, le requérant ne conteste pas sérieusement les motifs du jugement attaqué sur ce point ; 

      3. Considérant, en deuxième lieu, que l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les dispositions de ce code s'appliquent " sous réserve des conventions internationales " ; qu'aux termes de l'article 3 de l'accord 

franco-marocain du 9 octobre 1987 : " Les ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent Accord, reçoivent, après le contrôle médical d'usage et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention " salarié " éventuellement assortie de restrictions géographiques ou professionnelles./ Après trois ans de séjour continu en France, les ressortissants marocains visés à l'alinéa précédemment pourront obtenir un titre de séjour de dix ans. Il est statué sur leur demande en tenant compte des conditions d'exercice de leurs activités professionnelles et de leurs moyens d'existence. " ; que l'article 9 du même accord stipule que " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord. Au cas où des titres de séjour ou de travail d'une durée plus longue que celle prévue par le présent Accord seraient accordés, par l'un des deux Etats, aux ressortissants d'un Etat tiers, ces dispositions s'appliqueront de plein droit aux ressortissants de l'autre partie. " ; qu'aux termes de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de 

l'article L. 341-2 du code du travail. " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-20 du code du travail : " " Pour accorder ou refuser l'une des autorisations de travail mentionnées à l'article R. 5221-11, le préfet prend en compte les éléments d'appréciation suivants : / 1° La situation de l'emploi dans la profession et dans la zone géographique pour lesquelles la demande est formulée, compte tenu des spécificités requises pour le poste de travail considéré, et les recherches déjà accomplies par l'employeur auprès des organismes de placement concourant au service public du placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail ; / 2° L'adéquation entre la qualification, l'expérience, les diplômes ou titres de l'étranger et les caractéristiques de l'emploi auquel il postule (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 (...) peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7.(...) " ;

      4. Considérant M. B... qui a sollicité, au titre de l'admission exceptionnelle au 

séjour une carte de séjour portant la mention " salarié ", se prévaut des dispositions des articles L. 313-10, 1° et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que toutefois, portant sur la délivrance des catégories de cartes de séjour temporaire prévues par les dispositions auxquelles il renvoie, l'article L. 313-14 n'institue pas une catégorie de titres de séjour distincte mais est relatif aux conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France soit au titre de la vie privée et familiale, soit au titre d' une activité salariée ; qu'il fixe ainsi, notamment, les conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France au titre d'une activité salariée ; que, dès lors que l'article 3 de l'accord franco-marocain prévoit la délivrance de titres de séjour au titre d'une activité salariée, ces stipulations font obstacle à l'application aux ressortissants marocains des dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui renvoient, en ce qui concerne la délivrance d'une carte de séjour portant la mention " salarié " ou " travailleur temporaire " dans le cadre du régime d'admission exceptionnelle au séjour, à cet article L. 313-10 ; qu'en estimant que la demande présentée par M. B...était irrecevable au motif que l'intéressé ne faisait pas état de considérations humanitaires, ni de motifs exceptionnels permettant son admission exceptionnelle au séjour par le travail, le préfet des Bouches-du-Rhône a procédé, à tort, à l'examen de la demande au regard des dispositions précitées ; 

      5. Considérant, toutefois, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait du être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

      6. Considérant que le préfet qui a sollicité la substitution de base légale à sa décision, soutient qu'il aurait pris la même décision s'il avait examiné la demande de M. B...sur le fondement des stipulations de l'article 3 de l'accord franco-marocain, seules applicables en l'espèce ; que, alors même que le législateur n'aurait pas entendu exclure les ressortissants marocains du champ d'application des dispositions de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, cette substitution de base légale met en oeuvre le même pouvoir d'appréciation de l'administration et ne prive l'intéressé d'aucune garantie ; 

      7. Considérant que M. B...se prévalant des contrats de travailleur saisonnier dont il a bénéficiés de 2002 à 2008, soutient qu'à la date de sa demande présentée le 2 juillet 2010, il était titulaire d'un contrat de travail d'une durée indéterminée d'un an ; que, toutefois, il n'est pas contesté que l'intéressé est retourné au Maroc à l'issue de chacun de ses contrats ; qu'en outre, à la date de sa demande, il était détenteur en qualité de travailleur saisonnier d'une carte de séjour valable du 16 juin 2008 au 15 avril 2011 ; que dès lors qu'il n'appartient pas à l'administration de requalifier des contrats de travailleurs saisonniers en contrats de travail à durée indéterminée, le requérant ne saurait utilement soutenir que ses contrats de travailleur saisonnier doivent être regardés comme un contrat de travail à durée indéterminée à compter de la première prolongation et qu'ainsi, il aurait satisfait aux exigences de l'article 3 de l'accord franco-marocain susvisé ; que, M. B...ne disposait pas davantage d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes ; qu'en outre, le titre de séjour en qualité de travailleur saisonnier dont il bénéficiait à la date de sa demande de titre de séjour ne pouvait légalement se substituer au visa de long séjour exigé par les stipulations de l'article 3 de l'accord franco-marocain précité ; 

      8. Considérant, en troisième lieu, que M. B...se prévaut du bénéfice de l'alinéa 2 de l'article 3 de l'accord franco-marocain ; que, toutefois, bénéficiaire de contrats de travailleur saisonnier, l'intéressé est retourné au Maroc à l'issue de chacun de ses contrats ; qu'il n'a jamais été titulaire d'une carte de séjour portant la mention " salarié " ; que dès lors qu'il n'appartient pas à l'administration de requalifier des contrats de travailleurs saisonniers en contrats de travail à durée indéterminée, le requérant ne saurait utilement soutenir que les contrats de travailleur saisonnier dont il a bénéficié doivent être regardés comme un contrat de travail à durée indéterminée à compter de la première prolongation et qu'il séjournait en France depuis trois ans ; que le moyen doit donc être écarté ;

      9. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'alinéa 2 de l'article 9 de l'accord franco-marocain susvisé : " Au cas où des titres de séjour ou de travail d'une durée plus longue que celle prévue par le présent Accord seraient accordés, par l'un des deux Etats, aux ressortissants d'un Etat tiers, ces dispositions s'appliqueront de plein droit aux ressortissants de l'autre partie. " ; 

      10. Considérant que si M. B...se prévaut des stipulations de l'alinéa 2 de l'article 9 de l'accord franco-marocain, de telles stipulations ne confèrent pas, par elles-mêmes, un droit au séjour ; qu'en outre, l'intéressé n'invoque pas de dispositions internes plus favorables que celles prévues par l'accord franco-marocain, susceptibles de s'appliquer de plein droit aux ressortissants marocains ; que le moyen doit donc être écarté ;

      11. Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes de l'article L. 311-8 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) La carte de séjour temporaire portant la mention " salarié " ou " travailleur saisonnier " ne peut être retirée au motif que l'étranger s'est trouvé autrement que de son fait, privé d'emploi. " ; 

      12. Considérant qu'en l'absence de mesure de retrait de son titre de séjour délivré en qualité de " travailleur saisonnier ", M. B...ne peut se prévaloir utilement des dispositions précitées ; 

      13. Considérant, en dernier lieu, que le requérant ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l'article R. 5221-33 du code du travail relatif à l'indemnité chômage ;

      14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte et celles tendant à la condamnation de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...B...et au ministre de l'intérieur.

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