Vu l'ordonnance du président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, en date du 18 novembre 2013, attribuant le jugement de la requête à la Cour administrative d'appel de Lyon, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative ;

       Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative de Marseille le 1er août 2011, présentée pour Mlle B...C..., demeurant au... ; 

       Mlle C... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001638 et n° 1001640 du 10 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2005 et 2006 et des pénalités y afférentes ainsi que la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 196 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Mlle C...soutient :

       - qu'en estimant que l'administration fiscale pouvait valablement se fonder sur des documents établis par l'autorité judiciaire dans le cadre d'actions pénales alors qu'il ne s'agit que de procès verbaux d'audition qui n'ont aucune autorité de la chose jugée, et alors qu'elle conteste la réalité des faits qui n'ont d'ailleurs donné lieu à aucun jugement, le Tribunal a entaché sa décision d'une erreur de droit ; que le jugement conclut à tort qu'elle ne démontre pas l'origine des crédits bancaires ;

       - que l'administration fiscale, qui supporte la charge de la preuve dès lors que les redressements ont été notifiés dans le cadre de la procédure contradictoire, ne démontre pas, dans les propositions de rectification notifiées, que les faits pénalement reprochés de " recel de véhicules volés ", lui seraient imputables et qu'ils seraient constitutifs d'une activité taxable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle n'établit pas l'existence d'un lien entre cette prétendue activité commerciale taxable et les sommes portées au crédit de ses comptes bancaires personnels ; qu'elle n'apporte aucune justification quant aux motifs des versements effectués à son profit ; que l'administration fiscale ne démontre pas le bien-fondé des impositions litigieuses ; 

       - que les sommes créditées sur ses comptes bancaires personnels en 2006, qui ont pour origine des versements effectués par ses fils et son concubin, ne peuvent être regardées comme des recettes professionnelles ; qu'il appartient à l'administration fiscale, en établissant la nature exacte de ces opérations, de renverser la présomption admise par la jurisprudence selon laquelle il s'agit de prêts familiaux lorsque les versements ont été effectués par chèque par un membre de la famille, comme en l'espèce, dès lors que l'origine familiale des fonds n'est pas contestée ;

       - que contrairement à ce qu'a retenu le jugement de première instance, elle établit, par la production de la copie d'un acte de vente d'un immeuble en date du 18 décembre 2000, que ses fils cédants disposaient de fonds issus de cette vente, d'abord placés sur des comptes, avant de lui être prêtés en 2006 à raison de trois versements effectués en janvier et en juillet 2006, auxquels est venu s'ajouter un virement bancaire de son concubin en février 2006 ;

       - que contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, il ne s'agit pas de revenus procédant d'une activité occulte mais d'une activité illicite comme le distingue l'article L. 169 du livre des procédures fiscales depuis le 1er janvier 2010 ; que cette activité illicite, passible de sanctions pénales, n'avait dès lors pas à faire l'objet d'une déclaration au centre des formalités des entreprises ; que, par suite, elle n'entre pas dans le champ d'application du 1 c) de l'article 1748 du code général des impôts qui ne vise que les activités occultes ; que, par conséquent, les pénalités de 80 % n'étaient pas applicables ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 février 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ;

       Le ministre expose :

       - que la charge de la preuve incombe à la requérante en ce qui concerne les suppléments d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux dûs pour l'année 2005, notifiés le 15 décembre 2008 selon la procédure contradictoire et qui ont fait l'objet d'une acceptation tacite de la part de la contribuable qui s'est abstenue de présenter des observations ;

       - qu'en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux redressés au titre de l'année 2006, il demande à la Cour de substituer à la procédure contradictoire, la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 73-1 du livre des procédures fiscales, dès lors qu'en vertu des dispositions de l'article L. 68 du même livre applicables au présent litige, la procédure de taxation d'office est applicable en l'absence de mise en demeure lorsque le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du Tribunal de commerce, comme il en a l'obligation en application de l'article 371 AJ 7° de l'annexe II au code général des impôts applicable à compter du 1er avril 2002 à condition que l'activité soit exercée à titre de profession habituelle, comme en l'espèce ; que dès lors, la charge de la preuve de l'exagération des impositions appartient à la contribuable en application des articles L. 193 et R*193-1 du livre des procédures fiscales qui prévoient que dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions incombe au contribuable qui en demande la décharge ;

       - qu'en ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour l'année 2005, à défaut d'avoir présenté des observations, la contribuable les a tacitement acceptés ; qu'en ce qui concerne les rappels pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, dès lors qu'ils ont été notifiés selon la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66-3 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve incombe à la contribuable qui en réclame la décharge ;

       - que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation des propositions de rectification manque en fait ;

       - que la circonstance que la procédure concernant Mlle C...soit toujours pendante devant le Tribunal de grande instance de Carpentras est sans influence sur l'appréciation portée par le juge de l'impôt sur le bien-fondé des redressements litigieux ; que les éléments du dossier permettent au juge de l'impôt, en charge de la qualification juridique des faits, de retenir l'existence d'une activité lucrative imposable ;

       - que la thèse des prêts familiaux consentis par son concubin et ses deux fils ne peut être retenue dès lors que ces derniers n'ont, au titre des années litigeuses, déclarés aucun revenu à l'administration fiscale, et que le délai entre la vente d'un bien immobilier par ses fils et les versements litigieux ne permet pas d'accréditer la thèse de Mlle C...quant à l'origine des fonds versés par ses proches ; que ces derniers ayant également été mis en examen pour des faits de recel de véhicules volés, l'existence d'une relation d'affaires entre la contribuable et ses parents peut être présumée ; qu'enfin l'origine du crédit bancaire de 23 000 euros procédant d'un versement qu'aurait effectué M. D... sans d'ailleurs que l'on sache de qui il s'agit, n'est pas justifiée ;

       - que l'activité de vente de véhicules ne présente pas un caractère illicite mais occulte, justifiant l'application des pénalités de 80 % prévues au 1 c) l'article 1748 du code général des impôts ;

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Marseille (section administrative), en date du 9 avril 2013, admettant Mlle C... au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ;

       Vu le mémoire en production de pièces enregistré le 23 avril 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mai 2014 :

       - le rapport de Mme Terrade, 

       - les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public,

       - et les observations de Me E... pour Mlle C...;

       1. Considérant que Mlle C...relève appel du jugement du 10 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses demandes tendant d'une part à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux mis à sa charge au titre des années 2005 et 2006 et des pénalités y afférentes, et d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle été assujettie au titre respectivement des périodes du 1er janvier au 31 décembre 2005 et du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et des pénalités y afférentes ;

       Sur la preuve de l'exercice occulte d'une activité commerciale imposable :

       2. Considérant que lorsque l'administration entend établir une imposition du fait de l'exercice d'une activité déterminée que le contribuable conteste exercer, la charge de prouver l'existence même de cette activité incombe à l'administration, indépendamment de la procédure d'imposition suivie ;

       3. Considérant que si l'administration ne peut, en principe, pour déterminer les bases d'imposition d'un contribuable, utiliser les éléments qu'elle a recueillis auprès de tiers, dans le cadre de son droit de communication, que si ces éléments sont corroborés par des constatations propres à l'entreprise, aux activités, ou à la situation de ce contribuable, elle peut néanmoins se fonder sur ces seuls éléments lorsque le contribuable ne lui fournit aucun élément propre à son entreprise, ses activités ou à sa situation ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et résultant de l'exercice d'une profession commerciale industrielle ou artisanale. (...) " ; qu'en application des dispositions de l'article 256-1 du code général des impôts, les livraisons de biens effectuées à titre onéreux par un assujetti en tant que tel sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ; que le trafic de voitures volées dans le but d'en tirer des profits constitue, en dépit de son caractère illicite, l'exercice d'une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; que la circonstance que la requérante se serait livrée à une telle activité sans procéder à l'achat des véhicules commercialisés est sans influence sur la qualification de bénéfices industriels et commerciaux des profits ainsi réalisés ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis de vérification de comptabilité concernant la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 adressé à Mlle C...le 17 octobre 2008, présenté le 21 octobre 2008, a été retourné à l'administration fiscale le 7 novembre 2008 revêtu de la mention " non réclamé-retour à l'envoyeur " ; que, sur le fondement des dispositions de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, l'administration a eu communication, les 23 octobre et 17 novembre 2008, par le Tribunal de grande instance de Carpentras, de documents figurant au dossier pénal de l'intéressée, mise en examen pour recel de véhicules volés le 8 février 2008, et notamment de relevés de ses comptes bancaires au crédit desquels figuraient, au titre des années contrôlées, des sommes dont la requérante n'a pu justifier de l'origine, alors qu'elle n'avait déclaré aucune activité professionnelle auprès de l'administration fiscale ; que, lors de sa première comparution, l'intéressée a déclaré au service enquêteur de la Gendarmerie puis au juge d'instruction, reconnaître les faits pour lesquels elle avait été mise en examen, des véhicules volés maquillés ayant été trouvés sur un terrain lui appartenant ; que, dans ces conditions, compte tenu des éléments présents dans son dossier pénal et de la récurrence des sommes créditées sur les comptes bancaires de MlleC..., l'administration établit, comme elle en a la charge, que celle-ci exerçait, au cours de la période litigieuse, une activité commerciale occulte de revente de véhicules automobiles volés ; que la circonstance que la procédure concernant l'intéressée soit toujours pendante près le Tribunal de grande instance de Carpentras est sans incidence sur le caractère établi au regard de la loi fiscale de l'existence de l'activité commerciale occulte imposable, en application des dispositions susmentionnées, à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et soumise à la taxe sur la valeur ajouté ;

       Sur la charge de la preuve de l'exagération des impositions litigieuses :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article R.* 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. Il en est de même lorsqu'une imposition a été établie d'après les bases indiquées dans la déclaration souscrite par un contribuable ou d'après le contenu d'un acte présenté par lui à la formalité de l'enregistrement. " ; qu'en revanche, il résulte des dispositions combinées des articles L. 55, L. 57, L. 11 et R.*194-1 du livre des procédures fiscales que, dans le cadre de la procédure contradictoire et en l'absence de dispositions contraires, la charge de la preuve incombe à l'administration lorsque le contribuable n'a pas accepté les rectifications envisagées et les a contestées dans le délai qui lui est imparti ;

       7. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : "  Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2°. " ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre dans sa version applicable au litige : " La procédure de taxation d'office (...) n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable change fréquemment son lieu de résidence ou de principal établissement, ou a transféré son activité à l'étranger sans déposer la déclaration de ses résultats ou de ses revenus non commerciaux, ou ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce, ou si un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. " ; qu'enfin, aux termes de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts : " I. (...). Les centres des impôts créent et gèrent les centres compétents pour les personnes suivantes dès lors qu'elles exercent leur activité à titre de profession habituelle, qu'elles ne relèvent pas des dispositions des 1 à 6 et qu'elles n'ont pas d'autres obligations déclaratives que statistiques et fiscales : a) Les assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ; b) Les assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ; c) Les assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices non commerciaux ; d) Les assujettis à l'impôt sur les sociétés (...)  " ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute d'avoir présenté des observations, en réponse à la première proposition de rectification en date du 15 décembre 2008, lui notifiant pour l'année 2005, selon la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, des suppléments d'impôt sur le revenu ainsi que de rappels de taxe sur la valeur ajoutée, Mlle C...supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions qu'elle conteste ; que compte tenu de la mise en oeuvre de la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 68 du même livre pour les rappels de taxe sur la valeur ajoutée notifiés au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, Mlle C...supporte également la charge de la preuve de l'exagération des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qu'elle conteste ;

       9. Considérant qu'en appel, le ministre des finances demande la substitution de la procédure d'évaluation d'office à la procédure contradictoire mise en oeuvre pour redresser les bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 2006, en se prévalant de ce que la contribuable n'a pas déclaré son activité commerciale au centre de formalités des entreprises ; que, s'il résulte des dispositions précitées de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts qu'un contribuable percevant des revenus imposables au titre des bénéfices industriels et commerciaux ne provenant pas de l'exercice à titre habituel d'une activité professionnelle n'est pas astreint à se faire connaître auprès d'un centre de formalités des entreprises, il résulte de l'instruction, que, compte tenu des bénéfices imposables reconstitués par l'administration fiscale pour l'année 2006, l'exercice occulte à titre habituel par la contribuable d'une activité illicite de négoce de véhicules volés doit être regardé comme établi ; qu'ainsi, l'administration fiscale n'était pas tenue d'adresser à la requérante une mise en demeure préalablement à la notification des suppléments d'impôt sur le revenu contestés pour l'année 2006 ; que la substitution de base légale demandée par l'administration, dès lors qu'elle ne prive la contribuable d'aucune garantie, peut être accueillie ; que, par suite, la charge de la preuve du caractère exagéré des bénéfices industriels et commerciaux reconstitués pour l'année 2006 incombe à MlleC... ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       10. Considérant que Mlle C...soutient que les sommes portées au crédit de ses comptes bancaires et correspondant à des virements effectués en 2006 en provenance des comptes bancaires de ses fils et de son concubin doivent être présumées constituer, sauf preuve contraire apportée par l'administration fiscale, non comme des revenus imposables mais des prêts que ceux-ci lui auraient consentis dans le cadre familial ; qu'en défense l'administration fiscale soutient que le délai entre la vente d'un bien immobilier en 2000 par ses fils, revendiquée comme à l'origine des fonds, et les versements litigieux, et la circonstance que les fils ainsi que le concubin de la requérante n'ont, au titre des années litigieuses, déclaré aucun revenu à l'administration fiscale, ne permettent pas d'admettre la présomption revendiquée selon laquelle elle aurait bénéficié de prêt familiaux dont, au demeurant, elle ne précise pas l'objet ; qu'ainsi que le soutient le ministre en se prévalant de la mise en examen des intéressés à raison des mêmes faits de recel de véhicules volés, la présomption ne joue pas dès lors que les activités lucratives de la contribuable doivent être regardées comme en partie mêlées à celles de ses fils et de son concubin avec lesquelles elle entretenait des relations d'affaires ; que, par suite, Mlle C... n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère exagéré des suppléments d'impôt sur le revenu et de rappels la taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge, au titre de la période contrôlée, à raison des sommes créditées sur ses comptes bancaires et considérées comme des recettes professionnelles ;

       Sur les pénalités :

       11. Considérant que, dès lors que l'exercice occulte n'est pas contesté, le moyen tiré de ce que, compte tenu du caractère illicite de l'activité commerciale litigieuse non déclarée, le montant des droits mis à la charge de Mlle C...par l'administration fiscale à l'issue du contrôle ne pouvait être assorti de la majoration de 80 % prévue au 1 c) de l'article 1728 du code général des impôts ne peut, pour les mêmes motifs que ceux retenus par les premiers juges, qu'être écarté ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mlle C... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses demandes ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mlle C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mlle B... C...et au ministre des finances et des comptes publics. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud Est.

Délibéré après l'audience du 27 mai 2014, à laquelle siégeaient :

Mme Samson, présidente,

M. A...et Mme Terrade, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 24 juin 2014.

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N° 11LY23081