Vu la requête, enregistrée par télécopie le 9 décembre 2011 et par courrier le 14 décembre 2011, présentée par le préfet des Bouches-du-Rhône ; Il demande à la Cour : 

       - d'annuler le jugement n° 1104881 du tribunal administratif de Marseille en date du 

18 octobre 2011 en tant qu'il a annulé l'obligation de quitter le territoire français et la décision portant fixation du pays de renvoi prises à l'égard de M. B...par arrêté en date du 15 avril 2011 ; 

       - de rejeter les conclusions aux fins d'annulation présentées par M.B... ; 

       Il soutient : 

- que si les décisions portant obligation de quitter le territoire français n'échappent pas à l'obligation de motivation, leur motivation ne se distingue pas de celle du refus ou du retrait du droit au séjour ; que l'absence d'obligation de motivation spécifique de l'obligation de quitter le territoire français n'est pas incompatible avec l'article 12 de la directive du 16 décembre 2008 ; que le sixième considérant de la directive ne s'applique qu'aux étrangers n'ayant jamais formulé de demande de titre de séjour ; 

- que l'arrêté attaqué, est en toutes ses composantes, suffisamment motivé en droit et en fait ; 

- que l'arrêté attaqué n'a pas porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de M.B... ; 

- que la situation de M. B...a fait l'objet d'un examen détaillé ; que l'intéressé n'a présenté aucun élément justifiant que lui soit accordée une prolongation du délai de départ volontaire ; que l'article 7 de la directive du 16 décembre 2008 n'a pas été méconnu ; 

- que M. B...n'établit pas qu'il encourrait des risques en cas de retour dans son pays d'origine ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 mars 2012, présenté pour M. A...B..., demeurant au ...par Me E... C... ; M. B...demande à la Cour : 

- de rejeter la requête du préfet des Bouches-du-Rhône ; 

- d'annuler la décision de refus de titre de séjour qui lui a été opposée le 15 avril 2011 par le préfet des Bouches-du-Rhône ; 

- d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir ; 

- de mettre à la charge de l'Etat le paiement d'une somme de 2 000 euros qui sera versée à son conseil sous réserve de la renonciation de ce dernier à percevoir la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ;

       Il soutient : 

- que les dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui n'imposent aucune motivation spécifique de l'obligation de quitter le territoire français sont contraires aux objectifs de la directive du 16 décembre 2008 et, notamment de son article 12 ; 

- que la motivation doit également porter sur le délai de départ volontaire retenu par l'autorité administrative ; que la décision attaquée a omis de viser l'article L. 511-1-II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui permet d'octroyer, à titre exceptionnel, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours ; qu'elle ne comporte aucune motivation en fait ; 

- que l'arrêté attaqué porte une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors qu'il doit rester en France aux côtés de son épouse souffrante ; 

- que l'arrêté attaqué méconnaît les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; 

- que les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les dispositions de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ont été méconnues ; qu'il encourt des risques en cas de retour dans son pays d'origine ; 

       Vu, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, la lettre en date du 3 avril 2013 par laquelle les parties ont été averties que la décision était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office par la Cour ; 

       Vu le mémoire enregistré par télécopie le 24 mai 2013, présenté pour M.B..., par MeC... ; Il conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et ajoute : 

- que son appel incident est recevable dès lors qu'il n'est soumis à aucune condition de délai et ne soulève pas un litige distinct de celui visé par l'appel principal ; 

- qu'il n'a pas été mis en mesure de faire connaître utilement son point de vue quant aux éléments sur lesquels l'administration entendait fonder sa décision ; que l'administration était tenue de lui indiquer qu'elle envisageait de prendre à son égard une décision de refus de séjour et de la possibilité d'assortir cette décision d'une obligation de quitter le territoire français, qu'il ne disposerait d'aucun délai suivant la décision de refus de titre de séjour pour faire valoir d'autres arguments et de lui indiquer le délai qui lui était imparti pour présenter ses observations ; 

       Vu la lettre en date du 29 mai 2013 par laquelle il a été demandé à M. B...de produire des pièces complémentaires ; 

       Vu le mémoire et les pièces enregistrés par télécopie le 31 mai 2013 et par courrier le 6 juin 2013 présentés pour M. B...par MeC... ; 

       Vu la décision en date du 12 janvier 2012 par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Marseille a accordé à M. B...l'aide juridictionnelle totale ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu la convention relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990, notamment son article 3-1 ; 

       Vu la directive n° 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables aux Etats membres au retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; 

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;

       Vu le décret n° 2011-1950 du 23 décembre 2011 modifiant le code de justice administrative, notamment les dispositions de ses articles 1er à 11 relatives à la dispense de conclusions du rapporteur public et au déroulement de l'audience ; 

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 juin 2013 :

       - le rapport de Mme Vincent-Dominguez, rapporteur,

       - et les observations de MeC..., pour M.B... ;

       1. Considérant que M.B..., originaire du Kosovo, est entré clandestinement en France le 17 juillet 2009 ; que, par une décision en date du 27 mai 2010, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides a rejeté la demande d'asile présentée par celui-ci ; que la Cour nationale du droit d'asile a confirmé ce refus le 5 avril 2011 ; que, par un arrêté en date du 15 avril 2011, le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de faire droit à la demande de titre de séjour présentée par l'intéressé sur le fondement de l'asile, a assorti son refus d'une obligation de quitter le territoire français et a fixé le pays à destination duquel serait renvoyé M. B...à défaut de se conformer à ladite obligation ; que, par un jugement en date du 18 octobre 2011, le tribunal administratif de Marseille a annulé ledit arrêté en tant qu'il portait obligation de quitter le territoire français et fixation du pays de renvoi ; que le préfet des Bouches-du-Rhône interjette appel dudit jugement en tant qu'il a annulé l'obligation de quitter le territoire français et la décision de fixation du pays de renvoi précitées ; que M. B...doit être regardé comme demandant à la Cour, par le biais d'un appel incident, d'annuler le jugement précité en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre la décision portant refus de titre de séjour ; 

       Sur l'appel principal du préfet des Bouches-du-Rhône : 

       En ce qui concerne l'obligation de quitter le territoire français : 

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes du sixième considérant introductif de la directive du 16 décembre 2008, dite "directive retour" : "Les États membres devraient veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente. Conformément aux principes généraux du droit de l'Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l'être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l'on prenne en considération d'autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. Lorsqu'ils utilisent les formulaires types pour les décisions liées au retour, c'est-à-dire les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d'interdiction d'entrée ainsi que les décisions d'éloignement, les États membres devraient respecter ce principe et se conformer pleinement à l'ensemble des dispositions applicables de la présente directive" ; qu'aux termes de l'article 3 de cette directive : "Aux fins de la présente directive, on entend par : (...) 4) "décision de retour" : une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire déclarant illégal le séjour d'un ressortissant d'un pays tiers et imposant ou énonçant une obligation de retour ; 5) "éloignement" : l'exécution de l'obligation de retour, à savoir le transfert physique hors de l'Etat membre (...)" ; qu'aux termes de l'article 6, relatif à la fin du séjour irrégulier et à la décision de retour :  1. Les États membres prennent une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 à 5. / 2. Les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un État membre et titulaires d'un titre de séjour valable ou d'une autre autorisation conférant un droit de séjour délivrés par un autre État membre sont tenus de se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre État membre. En cas de non-respect de cette obligation par le ressortissant concerné d'un pays tiers ou lorsque le départ immédiat du ressortissant d'un pays tiers est requis pour des motifs relevant de l'ordre public ou de la sécurité nationale, le paragraphe 1 s'applique. / 3. Les État membres peuvent s'abstenir de prendre une décision de retour à l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire si le ressortissant concerné d'un pays tiers est repris par un autre État membre en vertu d'accords ou d'arrangements bilatéraux existant à la date d'entrée en vigueur de la présente directive. Dans ce cas, l'État membre qui a repris le ressortissant concerné d'un pays tiers applique le paragraphe 1. / 4. À tout moment, les États membres peuvent décider d'accorder un titre de séjour autonome ou une autre autorisation conférant un droit de séjour pour des motifs charitables, humanitaires ou autres à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire. Dans ce cas, aucune décision de retour n'est prise. Si une décision de retour a déjà été prise, elle est annulée ou suspendue pour la durée de validité du titre de séjour ou d'une autre autorisation conférant un droit de  séjour. / 5. Si un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un État membre fait l'objet d'une procédure en cours portant sur le renouvellement de son titre de séjour ou d'une autre autorisation lui conférant un droit de séjour, cet État membre examine s'il y a lieu de s'abstenir de prendre une décision de retour jusqu'à l'achèvement de la procédure en cours, sans préjudice du paragraphe 6. / 6. La présente directive n' empêche pas les États membres d'adopter une décision portant sur la fin du séjour régulier en même temps qu'une décision de retour et/ou une décision d'éloignement et/ou d'interdiction d'entrée dans le cadre d' une même décision ou d'un même acte de nature administrative ou judiciaire, conformément à leur législation nationale, sans préjudice des garanties procédurales offertes au titre du chapitre III ainsi que d'autres dispositions pertinentes du droit communautaire et du droit national" ; qu'aux termes de l'article 7 de cette directive, relatif au "départ volontaire" : "1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n'est accordé qu'à la suite d'une demande du ressortissant concerné d'un pays tiers. Dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande. / Le délai prévu au premier alinéa n'exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt. / 2. Si nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée de séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux (...)" ; qu'aux termes de l'article 8, intitulé "éloignement" : "1. Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n'a été accordé pour un départ volontaire conformément à l'article 7, paragraphe 4, ou si l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l'article 7. (...) / 3. Les États membres peuvent adopter une décision ou un acte distinct de nature administrative ou judiciaire ordonnant l'éloignement (...)" ; qu'enfin, aux termes de l'article 12 de la directive, paragraphe 1 : "Les décisions de retour (...) ainsi que les décisions d'éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles".

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 511-1 code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée  : "I. L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé s'il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa. L'obligation de quitter le territoire français n'a pas à faire l'objet d'une motivation. (...) L'étranger dispose, pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d'un délai d'un mois à compter de sa notification. Passé ce délai, cette obligation peut être exécutée d'office par l'administration (...)" ;

       4. Considérant que tout justiciable peut faire valoir, par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives communautaires ; qu'il peut également se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ; que, s'agissant de la directive du 16 décembre 2008, le délai imparti aux Etats membres pour la transposer expirait, en vertu du paragraphe 1 de son article 20, le 24 décembre 2010 ;

       5. Considérant qu'une mesure portant obligation de quitter le territoire français constitue une décision de retour au sens des articles 3 et 6 de la directive du 16 décembre 2008 ; que les dispositions du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui prévoient que l'obligation de quitter le territoire français n'a pas à faire l'objet d'une motivation, sont incompatibles avec les objectifs définis par l'article 12 de la directive, disposant qu'une décision de retour doit être motivée en fait et en droit ; que ces dernières dispositions, précises et inconditionnelles, peuvent être utilement invoquées à l'appui de la contestation d'une obligation de quitter le territoire français ;

       6. Considérant qu'il résulte de la combinaison du sixième considérant introductif et de l'article 6 de la directive que les États membres prennent une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, après examen de la situation particulière de l'intéressé, sans que cette décision puisse être fondée sur le seul caractère irrégulier du séjour ; qu'ainsi, lorsque l'étranger ne fait pas l'objet d'une régularisation, l'édiction d'une décision de retour constitue la règle générale définie par le paragraphe 1 de l'article 6, sauf exceptions prévues aux paragraphes 2 à 5 du même article, lesquelles ne revêtent aucun caractère impératif ; qu'aucune disposition de la directive du 16 décembre 2008 ne fait obstacle à ce qu'une décision de retour accompagne un refus de séjour ; que ce dernier peut, le cas échéant, mettre fin au séjour régulier de l'étranger, notamment en abrogeant le récépissé de demande de carte de séjour, valant autorisation provisoire de séjour, qui lui avait été précédemment délivré ; 

       7. Considérant que, lorsqu'une obligation de quitter le territoire français assortit un refus de séjour, lequel, par nature, déclare implicitement illégal le séjour de l'étranger en France, la motivation de cette mesure se confond avec celle du refus de titre de séjour dont elle découle nécessairement et n'implique pas, par conséquent, dès lors que ce refus est lui-même motivé, de mention spécifique pour respecter les exigences de l'article 12 de la directive ; que, si le préfet doit tenir compte des dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, relatives aux catégories d'étrangers ne pouvant faire l'objet d'une mesure d'éloignement, ainsi que de celles des paragraphes 3 à 5 de l'article 6 de la directive, aucun texte n'impose une motivation spécifique indiquant que ces dispositions ne sont pas méconnues ; qu'en l'espèce, le refus de séjour satisfait à l'obligation de motivation tant en droit qu'en fait ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le préfet des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a accueilli, pour annuler l'obligation de quitter le territoire français et, par voie de conséquence, la décision fixant le pays de destination, le moyen tiré du défaut de motivation spécifique de l'obligation de quitter le territoire français ;

       9. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. B...tant en appel qu'en première instance à l'encontre de l'obligation de quitter le territoire français et de la décision fixant le pays de destination ; 

       10. Considérant que M. B...soutient que l'arrêté attaqué a porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale ; qu'il ressort du certificat médical du Dr Lépine, que MmeD..., dont il ressort des pièces du dossier qu'elle est, depuis longue date, la compagne du requérant, présente des troubles psychiatriques importants qui ont justifié que lui soit d'ailleurs délivré un titre de séjour en qualité d'étranger malade valable du 7 juin 2011 au 6 juin 2012 ; qu'il ressort également desdites pièces que la présence structurante et rassurante de M. B...aux côtés de Mme D...et de leur enfant, Berna, née en France le 11 mars 2010, est indispensable au rétablissement de son état de santé ; que, dans ces conditions, alors même que le requérant n'est arrivé en France qu'en 2009 et n'établit pas ne plus avoir de famille dans son pays d'origine, le préfet des Bouches-du-Rhône, en obligeant M. B... à quitter le territoire français a porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à se plaindre de ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé l'obligation de quitter le territoire français opposée le 15 avril 2011 à M. B...ainsi que, par voie de conséquence, la décision portant fixation du pays de renvoi ; 

       Sur l'appel incident de M. B...: 

       12. Considérant que les conclusions présentées par M. B...tendant à l'annulation du jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre le refus de titre de séjour qui lui a été opposé par le préfet le 15 avril 2011 et, par suite, à l'annulation dudit refus de titre de séjour et à ce qu'il soit enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône, sous astreinte, de lui délivrer un titre de séjour, soulèvent un litige distinct de l'appel principal formé par le préfet ; que ces conclusions, enregistrées le 2 mars 2012, postérieurement à l'expiration du délai d'appel, sont tardives et, par suite, irrecevables ;  

       Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ;

       14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le paiement d'une somme de 2 000 euros qui sera versée à MeC..., sous réserve de sa renonciation au bénéfice de l'indemnité d'aide juridictionnelle ; 

						DECIDE : 

Article 1er : La requête du préfet des Bouches-du-Rhône est rejetée. 

Article 2 : L'appel incident de M. B...est rejeté.

Article 3 : L'Etat versera à Me C...la somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sous réserve de sa renonciation au bénéfice de l'indemnité d'aide juridictionnelle. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l'audience du 11 juin 2013, à laquelle siégeaient :

- M. Gonzales, président de chambre,

- M. Brossier, premier conseiller,

- Mme Vincent-Dominguez, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 juin 2013.

Le rapporteur,

A. VINCENT-DOMINGUEZLe président,

S. GONZALESLe greffier,

C. LAUDIGEOIS

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 11MA045302