Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 4 juillet 2007, présentée pour la SARL LE BISTROT dont le siège est sis Moulin de Ploux à Marthon (16380), par Me Remy ;

        La SOCIETE LE BISTROT demande à la cour :

        1° ) d'annuler le jugement n° 0601614 en date du 3 mai 2007 , par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire à cet impôt auxquels elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 ; 

        2° ) de la décharger de ces impositions ;  

        3° ) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2009 :

 - le rapport de M. Pouzoulet, président-assesseur ; 

  - et les conclusions de M. Vié, commissaire du gouvernement ; 

        Considérant que la SARL LE BISTROT a exploité jusqu'au 31 décembre 1999, à Marthon (Charente), un fonds de commerce de bar, discothèque, grill, concert et cinéma ; qu'à compter du 1er janvier 2000, elle a donné le fonds en location gérance à la société Centre Culturel de la Clé des Chants ; qu'elle a résilié le bail, cédé le fonds de cinéma à la commune de Marthon le 25 avril 2003, et cédé le fonds de commerce de bar, grill et discothèque le 22 décembre 2003  ; qu'elle a fait l'objet en 2004 de deux vérifications de comptabilité qui ont porté, l'une sur les exercices 2001 et 2002 et l'autre sur l'exercice 2003 ; que, dès lors que la déclaration de résultat déposée par la société au titre de l'année 2001 faisait mention de déficits résultant de la comptabilisation d'amortissements réputés différés au titre des exercices antérieurs, la comptabilité des exercices clos les 31 décembre 1999 et 31 décembre 2000 a également été vérifiée ; qu'à la suite de ces contrôles, le service des impôts a estimé que la comptabilité de l'exercice 1999 était lacunaire et non probante et remis en cause le report aux exercices 2002 et 2003 seuls en litige des résultats de cet exercice prétendument déficitaire ; que, par ailleurs, il a rejeté la comptabilité de l'exercice 2003, comme étant entachée de graves irrégularités et dépourvue de valeur probante, a reconstitué le chiffre d'affaires et les résultats de la contribuable au titre de ces exercices, et effectué des redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire à cet impôt ; que la SARL LE BISTROT fait appel du jugement du tribunal administratif de Poitiers du 3 mai 2007 qui a rejeté sa demande en décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire procédant de ces redressements ;  

        Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales : «  Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis, soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, soit de la commission départementale de conciliation prévue à l'article 667 du même code » ; que, selon les dispositions de l'article R. 60-3 du même livre : « L'avis ou la décision de la commission départementale doit être motivé... » ; que L. 192 du livre des procédures fiscales prévoit : « Lorsqu'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission./ Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission./ La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le redressement est soumis au juge... » ; 

        Sur la procédure d'imposition : 

        Considérant que, dès lors que la société a expressément demandé et obtenu que la vérification de comptabilité se déroule dans les locaux de son comptable, il lui incombe de justifier qu'elle a été privée de la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; qu'elle ne rapporte pas la preuve du défaut de débat en soutenant sans aucune autre précision que les informations recueillies par le vérificateur au cours des opérations de contrôle ne l'ont pas été de manière contradictoire, alors que la notification de vérification fait mention d'un tel débat ;

        Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 59 et L. 192 du livre des procédures fiscales que, lorsqu'un contribuable demande que le différend qui l'oppose à l'administration et qui relève de la compétence consultative de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires soit soumis à cette commission, l'administration est tenue de la saisir ; qu'elle satisfait à cette obligation en procédant à une saisine régulière de la commission ; que les vices de forme ou de procédure, postérieurs à cette saisine, dont serait entaché l'avis de la commission n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition, le sens de l'avis ne pouvant avoir d'autre effet que de modifier, le cas échéant, la dévolution de la charge de la preuve dans les termes prévus par l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ; 

        Considérant qu'il est constant que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a été régulièrement saisie par l'administration et a examiné le désaccord opposant la société à l'administration au cours de sa séance du 28 avril 2005 ; que par suite, sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, tant le moyen tiré de ce que l'avis serait insuffisamment motivé, que celui selon lequel l'administration aurait dû saisir à nouveau la commission après que celle-ci a ordonné un supplément d'instruction ; 

        Sur la charge de la preuve : 

        Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que les recettes de la SARL LE BISTROT au cours de l' exercice clos en 1999 faisaient l'objet d'un enregistrement global journalier et que la société, comme le confirme l'administration devant la cour sans être utilement contredite par la société sur la base de nouveaux éléments produits en appel, n'a pu présenter aucun justificatif tel que les doubles de bandes de caisse enregistreuse ou un brouillard de caisse ; que cette irrégularité justifiait à elle seule le rejet de la comptabilité ; que la société, à défaut, ne peut se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des réponses ministérielles des 21 septembre 1957 et 22 juin 1972 aux questions écrites de MM. Chamant et Berger, députés, ainsi que des indications de la documentation administrative 4 G-2334, selon lesquelles les commerçants qui procèdent à l'inscription globale en fin de journée de leurs recettes peuvent être dispensés d'en justifier le détail par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement tenue ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause les résultats déficitaires de l'exercice 1999 et a procédé à la reconstitution de ses recettes au titre de l'exercice clos en 2003 alors qu'au surplus, la comptabilité de ce dernier exercice présentait d'autres irrégularités et notamment regroupait à tort les opérations réalisées tant par la SARL LE BISTROT que par la société Centre Culturel La Clé des Chants ;

        Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions précitées des articles L. 59, R. 60-3 et L. 192 du livre des procédures fiscales, d'une part, que les rappels d'impôts que l'administration envisage de mettre à la charge d'un contribuable ne peuvent être regardés comme établis conformément à l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires qu'à la condition que la commission ait expressément entériné les bases d'imposition notifiées par le service et, d'autre part, que lorsque la commission estime qu'elle n'est pas en mesure d'émettre, en l'état du dossier qui lui est soumis par l'administration, un avis sur les redressements envisagés par celle-ci, il lui appartient de procéder à un supplément d'instruction ; 

        Considérant que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a été saisie du désaccord existant entre la société et l'administration et affectant tous les exercices vérifiés, qu'elle a examiné celui-ci au cours de sa séance du 28 avril 2005 ; que la commission a estimé que la comptabilité n'était pas probante en raison notamment de l'enregistrement global des recettes sans pièces justificatives ; que, toutefois, sur le montant des redressements, la commission a réservé son avis sur plusieurs points de la reconstitution de l'administration et a invité les parties à se rapprocher pour fixer les points encore imprécis pour l'ensemble des exercices vérifiés ; que, par suite, et dès lors que la commission n'a pas été saisie à nouveau par l'administration et n'a pas pu entériner expressément les bases d'imposition arrêtées par le service et récapitulées dans une lettre du 21 juin 2005, l'administration doit être regardée comme ayant établi les impositions en litige en l'absence d'avis de la commission ; que par suite, il incombe à l'administration d'apporter la preuve du bien-fondé des impositions en litige ;  

        Sur le bien-fondé des impositions : 

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour la reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 31 décembre 1999, et à partir des données propres de l'entreprise, la vérificateur s'est appuyé sur les factures d'achat et, en l'absence d'inventaire des stocks, a estimé que les achats avaient été intégralement revendus au cours du même exercice ; qu'il a ensuite admis un taux d'offerts de 12 %, estimé que le nombre d'entrées comptabilisées donnant droit à une consommation était exact, que 30 % des entrées payantes pouvaient bénéficier d'un tarif de groupe, que les autres entrées payantes avaient donné droit à une boisson alcoolisée alors même que certains clients n'avaient pu consommer qu'un jus de fruit ; que les quantités d'alcool délivrées avec les billets d'entrée n'ont d'ailleurs pas été contestées par la société ; que les quantités restantes ont été regardées comme vendues au bar ; qu'à la suite de l'avis de la commission, le service a admis de modifier la répartition des ventes en bouteilles et en doses, qui est passée de 60 % pour les ventes en bouteilles et 40 % pour les ventes en doses, à 70 % pour les ventes en bouteilles et à 30 % pour les ventes en doses ; que la société ne fournit aucune précision permettant d'établir que cette nouvelle proportion serait encore excessive ; que les liqueurs de fraise des bois, la liqueur safari et le picon dont il a été admis qu'ils avaient été servis en addition de certaines boissons et sans supplément de prix, ont été extournés des achats revendus ; que les liqueurs restantes ont été valorisées à hauteur de 70 % au tarif de la bouteille, solution dont la société avait demandé le bénéfice ; que, pour le solde, il a été admis que la moitié avait été vendue sans supplément de prix, l'autre supportant un tarif majoré de 40 F ; que le tarif de la bouteille de champagne a été fixé à 350 F, ce tarif ayant été admis par la commission ; que le service a valorisé les ventes de jus de fruit en suivant les indications données par la commission ; que le service a encore admis que les tarifs proposés à la clientèle du cinéma, pourtant non justifiés, pouvaient donner lieu à une réfaction ; qu'il a été tenu compte de ce que les recettes du grill comportaient une part de recettes de boissons ; que la société se borne à affirmer que la reconstitution opérée par l'administration est aléatoire, sans assortir son moyen d'aucune précision quant au caractère sommaire ou vicié de la reconstitution de recettes ni même critiquer utilement la pertinence des ajustements opérés par l'administration après examen du désaccord par la commission ; qu'enfin, la société ne fournit aucun élément permettant d'établir qu'après les ajustements opérés par l'administration conformément à l'avis de la commission, son activité et ses recettes n'auraient pas été appréhendées correctement ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé des redressements consécutifs à la reconstitution des résultats de l'exercice 1999 et par suite de la réintégration dans les résultats des exercices en litige des déficits indûment constatés et reportés ;  

        Sur les pénalités : 

        Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. » ; 

        Considérant que l'administration établit la mauvaise foi de la société requérante en relevant que cette dernière a omis de déclarer une part importante de son bénéfice et de son chiffre d'affaires et que, eu égard aux graves irrégularités qui ont entaché sa comptabilité, dépourvue de tout justificatif de recettes et d'inventaire des stocks, elle a opéré des omissions de recettes caractérisant une volonté délibérée d'éluder l'impôt alors même que des manquements de même nature avaient été relevés lors de contrôles antérieurs ; que, par suite, l'administration était fondée à appliquer la majoration prévue par les dispositions précitées aux redressements procédant de la reconstitution des recettes de l'exercice clos en 1999 ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL LE BISTROT n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande en décharge ; 

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SARL LE BISTROT la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL LE BISTROT est rejetée.

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N° 07BX01388