Vu la requête, enregistrée le 22 juin 2007, présentée pour M. et Mme Raymond X, demeurant ..., par Me Delayat, avocat au barreau de Tours ; M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 05-2166 du 17 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignés au titre de l'année 2000 ;

       2°) de prononcer les décharges demandées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er décembre 2008 :

       - le rapport de M. Ragil, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision en date du 6 décembre 2007, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux d'Indre-et-Loire a prononcé le dégrèvement, à concurrence d'une somme de 21 392 euros, de pénalités ayant assorti les imposions en litige ; que les conclusions de la requête de M. et Mme X relatives à ces pénalités sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       Considérant que M. et Mme X étaient administrateurs associés de la société anonyme Touraine Hôtelière, société holding qui détenait deux filiales ayant pour activité l'exploitation de fonds d'hôtel restaurant ; que la SA Touraine Hôtelière a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices 2000 et 2001 ; qu'à l'occasion de ce contrôle, le service a constaté que M. et Mme X avaient omis de déclarer la plus-value qu'ils avaient réalisée à l'occasion de la cession, le 7 août 2000, des titres qu'ils détenaient dans cette SA ; que le service a déterminé cette plus-value par la différence entre le prix de cession de ces titres et leur prix d'acquisition, s'élevant respectivement à 2 079 000 F et 280 000 F ; que le redressement correspondant a été notifié, le 18 juillet 2003, aux époux X, qui, s'ils en ont accepté le principe, ont sollicité sa réduction, à due concurrence de la perte résultant de la cession de leurs comptes courants dans la SA et les deux filiales pour un montant inférieur à leur valeur nominale ;

       Considérant qu'aux termes du 1 du I de l'article 150-O A du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 A bis, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 50 000 F par an ; que l'article 150-0 D dispose, par ailleurs, que : 1. Les gains nets mentionnés au I de l'article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d'acquisition par celui-ci ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation (...) ; qu'en application de ces dispositions, le gain retiré par M. et Mme X de la cession ci-dessus analysée était imposable à l'impôt sur le revenu, à raison de la différence entre les prix de cession et d'acquisition mentionnés dans le protocole d'accord du 7 juin 2000, soit une somme de 1 799 000 F ; que la circonstance que ce protocole mentionne en son article 10, lequel ne figure d'ailleurs pas au rang des clauses suspensives relatives à la cession des actions, en ce qui concerne les comptes courants, que le cessionnaire fera acquisition de ces créances auprès des cédants, qui s'engagent à les céder (...) à un prix égal à 67,01 % de leur montant et que cette cession interviendra concomitamment à celle des actions ne saurait, en elle-même, faire regarder l'écart entre la valeur nominale des comptes courants et leur prix d'acquisition comme une composante du prix de cession des actions, dont il devrait, par suite, être soustrait ;

       Sur les pénalités restant en litige :

       Considérant que l'administration a assorti les redressements litigieux de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, en cas de mauvaise foi ; que l'administration demande de substituer à cette majoration de 40 % la pénalité de 10 % prévue par l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, aux termes duquel : Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. ;

       Considérant que l'administration peut, à tout moment de la procédure contentieuse, justifier le bien-fondé d'une pénalité en modifiant son fondement juridique, à la double condition que cette substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que les faits invoqués par l'administration, au soutien de la demande de substitution de base légale, aient déjà été retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ;

       Considérant que la réponse aux observations du contribuable du 30 septembre 2003 mentionne, pour justifier l'application des pénalités exclusives de bonne foi, que M. et Mme X ne pouvaient ignorer que la plus-value litigieuse devait être déclarée ; que l'administration aurait pu, sans priver les intéressés d'aucune garantie de procédure, déduire de ce seul fait l'application des pénalités pour absence de déclaration au taux de 10 % prévu par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts ; qu'ainsi, l'administration est fondée à demander la substitution de base légale ci-dessus analysée ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés, s'agissant des impositions demeurant en litige, à se plaindre que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, pour l'essentiel, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme X la somme que ceux-ci réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	A concurrence d'une somme de 21 392 euros (vingt et un mille trois cent quatre-vingt-douze euros) relative aux pénalités ayant assorti les impositions en litige, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme X.

Article 2 :	Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme X est rejeté.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Raymond X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 07NT01806                                      2

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