Vu la requête, enregistrée le 17 décembre 2010, présentée pour la SA " Financière et immobilière de l'étang de Berre et de la Méditerranée " (FIEBM), dont le siège social est 5 avenue Draïo de la Mar, Lou Soulei, à Carry-le-Rouet (13620), par Me A...;

      La SA FIEBM demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0904551 du 21 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge d'une part, des suppléments de droits de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 et des pénalités correspondantes, d'autre part, des cotisations à l'impôt sur les sociétés et la contribution additionnelle à cet impôt et des pénalités correspondantes qui lui sont réclamées au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 ainsi que de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions et amende ;

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      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mai 2013 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      1. Considérant que la SA " Financière et immobilière de l'étang de Berre et de la Méditerranée " (FIEBM), qui exploite un terrain de de camping caravaning à Carry-le-Rouet, un parking à Marseille et gère un portefeuille financier, a fait l'objet de rectifications opérées, selon la procédure contradictoire, dans la cadre d'une vérification de sa comptabilité ; que la SA FIEBM interjette régulièrement appel du jugement du 21 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments de droits de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 et des pénalités correspondantes, ainsi que des cotisations à l'impôt sur les sociétés et la contribution additionnelle à cet impôt et des pénalités correspondantes qui lui sont réclamées au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 et de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ;

      Sur l'étendue du litige et la régularité du jugement attaqué :

      2. Considérant que si la SA FIEBM demande la décharge des impositions procédant de la réintégration de charges se rapportant d'une part, à l'utilisation de deux véhicules en Ile-de-France et d'autre part, à la mise à disposition de la villa " Eden Roc " à Carry-le-Rouet, qui seraient constitutifs d'avantages en nature pour sa dirigeante MmeB..., il ressort de la décision du 25 mai 2009 rejetant la réclamation de la société requérante et des écritures de l'administration de première instance, que ces chefs de rectification n'ont donné lieu à aucune imposition supplémentaire au titre de l'impôt sur les sociétés ; qu'à ce titre, une fin de non-recevoir a d'ailleurs été expressément opposée par l'administration fiscale devant le tribunal administratif de Marseille ; que les conclusions tendant à la décharge des impositions portant sur ces chefs de rectification sont irrecevables ; que par suite, et en tout état de cause, la société requérante ne peut utilement faire grief aux premiers juges de ne pas avoir répondu au moyen tiré d'une utilisation à temps partiel de cette villa pour les besoins de la société ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      En ce qui concerne le moyen tiré de l'insuffisance du débat oral et contradictoire :

      3. Considérant que la SA FIEBM soutient que le débat oral et contradictoire avec le vérificateur n'a pas tenu compte de la réalité de l'activité de l'entreprise ; que toutefois, il n'est pas contesté que le contrôle s'est déroulé sur place, en présence soit du comptable salarié mandaté par la dirigeante, soit de la dirigeante elle-même, le vérificateur s'étant rendu dans les locaux de l'entreprise à huit reprises ; que la société n'établit pas que le vérificateur se serait refusé à un tel débat ; que la circonstance que les allégations de la société requérante n'aient pas été retenues ne constitue pas la preuve que ce débat aurait été insuffisant ; que, par suite, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

      En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales :

      4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 103 de la loi 89-936 du 29 décembre 1989 : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies seront produites sur un support informatique fourni par l'entreprise, répondant à des normes fixées par arrêté. Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. Les copies des documents transmis à l'administration ne doivent pas être reproduites par cette dernière et doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement. " ;

      5. Considérant que la société requérante soutient, pour la première fois en appel, d'une part, que la preuve qu'elle ait été mise en mesure d'exercer, en application des dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, son choix sur les modalités des traitements informatiques à opérer sur sa comptabilité n'a pas été apportée par l'administration fiscale et d'autre part, qu'elle n'a pas été informée du résultat des traitements informatiques, en observant que les propositions de rectification ne font pas mention de la mise en oeuvre des dispositions en question ; 

      6. Considérant en premier lieu, qu'il ressort de la lettre du 15 novembre 2007 que l'administration a adressée à la société requérante, dont la copie est versée aux débats, que cette dernière a fait le " choix " de communiquer à l'administration fiscale les fichiers relatifs aux exercices 2004, 2005 et 2006 sous la forme d'un CD ROM ; que les termes de ce courrier, qui est contemporain du contrôle et qui se réfère expressément à l'article L. 47 A précité, tendent à corroborer l'affirmation de l'administration selon laquelle la société requérante a été mise en mesure, contrairement à ce qu'elle soutient, d'exercer le choix des modalités de traitement prévu par cet article ;

      7. Considérant en second lieu qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2004-281 du 25 mars 2004 qui est applicable en l'espèce : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation./ En cas d'application des dispositions de l'article L. 47 A, l'administration précise au contribuable la nature des traitements effectués. (...) " ; que ces dispositions qui imposent à l'administration, lorsqu'elle a effectué des traitements informatiques, d'exposer dans la proposition de rectification, et de manière détaillée, la nature et les paramètres du traitement, ne s'appliquent que pour les rectifications qui trouvent leur origine dans ces investigations ;

      8. Considérant que si la SA FIEBM fait valoir, dans ses dernières écritures, que l'administration fiscale ne conteste pas avoir procédé à des traitements informatiques, cette dernière soutient, sans être contredite sur ce point, que les rectifications qui sont en litige ne trouvent pas leur origine dans ces traitements ; que cette affirmation, qui n'est infirmée par aucune pièce du dossier, tend à être corroborée par la nature même du litige qui est circonscrit à la justification de charges, dont l'existence peut être constatée sur la seule base des données brutes de la comptabilité, sans qu'il soit nécessaire de procéder à un quelconque traitement informatique ; que par suite ce moyen doit également être écarté ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

      9. Considérant qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent (...) n'est déductible que si ces biens ou services sont nécessaires à l'exploitation " ; que lorsque l'administration, sur le fondement de ces dispositions, met en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé l'acquisition d'un bien ou d'un service, il lui appartient, lorsqu'elle a mis en oeuvre la procédure de redressement contradictoire et que le contribuable n'a pas accepté le redressement qui en découle, comme cela est le cas en l'espèce, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour soutenir que le bien ou le service acquis n'était pas nécessaire à l'exploitation ;

      Quant aux dépenses d'entretien et d'équipement des mobil homes :

      10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a refusé la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée se rapportant à des factures d'achat et d'équipement de logements, tels que des équipements complets pour deux lits de grande largeur qui ne peuvent être installés dans les mobil homes, des objets et commodes en merisier, des tringles et rideaux de valeur, qui ne correspondent pas aux équipements standards qui ont été présentés lors de la visite des installations mises en location ; qu'il ressort de la décision du 25 mai 2009 rejetant la réclamation de la société requérante, qui recense les factures litigieuses, que certaines d'entre elles n'ont pas été produites au vérificateur ; que, pour ce motif, la taxe sur la valeur ajoutée s'y rapportant ne présente pas un caractère déductible ; que pour contester le refus de déduction portant sur les autres factures, qui ne sont pas versées aux débats, la société requérante, fait valoir que son camping relève de la catégorie " quatre étoiles " et persiste à se prévaloir de l'utilité des objets en question ; que cette affirmation n'est toutefois pas suffisante pour contredire utilement les constatations qui ont été opérées par le vérificateur ; que par suite, l'administration doit être regardée comme démontrant que les biens concernés ne sont pas nécessaires à l'exploitation de l'activité de la SA FIEBM ;

      Quant aux autres charges en litige :

      11. Considérant que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée de dépenses supportées pour le compte de sa gérante sous la forme de remboursement ou de prise en charge de frais d'hôtel et de restauration exposés notamment dans des relais châteaux et des établissements de luxe, en région parisienne, aux Seychelles, en Suisse et au Canada ; que la SA FIEBM se borne à des considérations générales sur la nécessité pour sa dirigeante de réaliser de nombreux déplacements professionnels qui ne permettent pas d'établir que ces dépenses auraient été engagées dans l'intérêt direct de l'exploitation de la SA BIEFM ; que comme l'ont relevé les premiers juges, la société requérante ne peut utilement invoquer la circonstance qu'elle gère un portefeuille pour justifier ses déplacements à Genève alors que celui-ci est géré, à Paris, par un représentant de la banque UBS ; que par ailleurs les cadeaux à caractère luxueux ne peuvent être regardés comme engagés dans l'intérêt de l'entreprise dès lors que la société requérante ne justifie pas d'une prestation quelconque en contrepartie ; que l'administration fiscale doit par suite être regardée comme apportant la preuve que ces dépenses n'ont pas été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise ; que la taxe sur la valeur ajoutée s'y rapportant n'est pour ce motif pas déductible ;

      En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

      12. Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article 39-1° du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1 - Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant... notamment... 1°) Les frais généraux de toute nature, (...) 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : / ( ...) e. Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; / (...) Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; que la déductibilité des charges ou frais mentionnés à l'article 39-1 du code général des impôts est, en toute hypothèse, subordonnée à la condition que ceux-ci soient appuyés de justifications suffisantes ;

      13. Considérant que comme il a été dit aux points n°10 et n°11, la société requérante ne justifie pas de l'existence et de la valeur de la contrepartie qu'elle a retirée des charges portées en déduction de ses résultats imposables et qui restent en litige ; qu'elle ne saurait dès lors en contester la réintégration dans ces derniers ; 

      14. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 39-4 c du code général des impôts, sont exclues des charges déductibles : " (...) les dépenses de toute nature résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de yachts ou de bateaux de plaisance à voile ou à moteur ainsi que de leur entretien ; les amortissements font partie de ces dépenses " ; qu'il résulte de ces dispositions que c'est à bon droit que le vérificateur a réintégré les dépenses relatives à la prise en charge par la SA FIEBM d'une amodiation au port de plaisance de Carry-le-Rouet dès lors que la société requérante, qui soutient que cet avantage était mis à disposition de ses clients, ne le démontre pas en l'absence de toute justification ;

      En ce qui concerne la pénalité infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts :

      15. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts: " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ;

      16. Considérant que la circonstance que l'administration connaîtrait ou serait en mesure de connaître l'identité des bénéficiaires de ces distributions ne lui interdit pas d'adresser à la société requérante la demande de désignation prévue par l'article 117 et ne fait pas obstacle à ce qu'elle applique à la société, à défaut de réponse de sa part ou en cas de refus de répondre, dans le délai imparti, à l'invitation qui lui a été adressée, la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts ; que la SA FIEBM ne saurait dès lors utilement faire grief à l'administration, au motif que cette dernière aurait eu connaissance des bénéficiaires des revenus distribués, d'avoir mis en oeuvre la procédure de désignation prévue par l'article 117 du code général des impôts ; qu'il appartenait dès lors à la société requérante de répondre à la demande qui lui avait été adressée ; que faute pour elle d'y avoir déféré, c'est à bon droit que l'administration a appliqué l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ;

      17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA BIEFM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SA " Financière et immobilière de l'étang de Berre et de la Méditerranée " (FIEBM) est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA " Financière et immobilière de l'étang de Berre et de la Méditerranée " (FIEBM) et au ministre de l'économie et des finances. 

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 10MA04528