Vu la requête, enregistrée le 17 décembre 2010, présentée pour la SARL Le Diamant noir, représentée par son gérant en exercice et dont le siège est île du Levant à Hyères (83400), par Me B... ; 

       La SARL Le Diamant noir demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0802127 du 20 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2002 au 31 mars 2005, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 juillet 2013 :

       - le rapport de M. A... 'hôte, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle fait l'objet d'avril à juin 2006, la SARL Le Diamant noir, qui a pour activité l'exploitation d'un fonds de commerce d'hôtel, bar et restaurant, a été assujettie à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er avril 2002 au 31 mars 2005, outre des pénalités pour mauvaise foi ; qu'elle demande à la Cour d'annuler le jugement du 20 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande en décharge de ces suppléments d'impôts ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'en énumérant les irrégularités de nature à enlever un caractère probant à la comptabilité de la SARL Le Diamant noir, le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments de la société requérante, a suffisamment et régulièrement motivé sa décision ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que le vérificateur aurait irrégulièrement emporté dans les locaux de l'administration le ticket Z récapitulatif de la période du 21 avril 2003 au 23 mai 2004 ; que, si la SARL Le Diamant noir se prévaut du courrier qu'elle a adressé à l'administration le 1er août 2006 en réponse à la proposition de rectification, cette lettre se borne à faire état de la remise au vérificateur du " journal de caisse annuel " ; qu'à supposer que, par ce moyen, la société requérante ait entendu en réalité viser les deux tickets Z récapitulatifs datés du 21 avril 2003 et du 23 mai 2005, dont le vérificateur fait mention dans la proposition de rectification, aucune pièce du dossier ne permet d'établir que l'un ou l'autre de ces documents aurait été emporté dans les locaux de l'administration ; que le moyen doit dès lors être écarté, sans que la société requérante puisse utilement se prévaloir de la doctrine administrative 13 L-1313 du 1er juillet 2002 relative à la procédure d'imposition ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'il n'est pas contesté que le vérificateur est intervenu pour la première fois le 27 avril 2006 dans les locaux de la société et que, le même jour, celle-ci a demandé que le contrôle se poursuive dans les locaux de son comptable ; que la SARL Le Diamant noir ne démontre pas avoir été privée d'un débat oral et contradictoire en énumérant une liste d'erreurs que le vérificateur aurait commises dans la reconstitution de son chiffre d'affaires ; 

       5. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; que la proposition de rectification du 12 juillet 2006 était suffisamment motivée pour permettre à la SARL Le Diamant noir de présenter utilement ses observations ; que, pour le motif énoncé au point 3., la société requérante ne saurait utilement soutenir que le ticket Z récapitulatif de la période du 21 avril 2003 au 23 mai 2004 n'y était pas annexé ; qu'elle ne peut davantage se prévaloir utilement de la doctrine administrative 13 L-1513 du 1er juillet 2002 et de la note de la direction générale des impôts du 25 mai 1965, relatives à la procédure d'imposition ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne le caractère probant de la comptabilité :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales : " I. Les livres, registres, documents ou pièces sur lesquels peuvent s'exercer les droits de communication, d'enquête et de contrôle de l'administration doivent être conservés pendant un délai de six ans à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres ou registres ou de la date à laquelle les documents ou pièces ont été établis. (...) " ;

       7. Considérant que, pour écarter la comptabilité de la SARL Le Diamant noir, le vérificateur a relevé, d'une part, qu'à la suite d'un problème technique intervenu en août 2004, la mémoire de la caisse enregistreuse avait été effacée et que la société n'était pas en mesure de produire les bandes de contrôle ; qu'il a constaté également l'absence de tickets Z journaliers sur plusieurs périodes concernant chacun des exercices vérifiés, ainsi que l'ensemble des récapitulatifs annuels et une partie des tickets Z mensuels ; que la société requérante ne conteste pas sérieusement les constatations faites par le vérificateur et consignées dans un procès-verbal du 19 mai 2006, signé par son gérant et qui n'est pas dépourvu de valeur probante, en faisant valoir que certains tickets journaliers regroupaient la recette de plusieurs journées, alors que cette circonstance n'empêche pas un suivi journalier des recettes et que le vérificateur en a tenu compte pour établir la discontinuité des tickets présentés ; qu'elle ne peut davantage expliquer l'absence de feuilles journalières de caisse par des périodes de fermeture de l'établissement, sans indiquer les jours concernés et compte tenu du nombre important de tickets manquants ; que la circonstance, à la supposer établie, que le vérificateur lui ait demandé de produire des pièces n'étant pas au nombre de celles visées par l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales, ne la dispensait pas de fournir les documents permettant de justifier du montant de ses recettes déclarées ; 

       8. Considérant que le vérificateur a relevé, d'autre part, que des bouteilles de vin apparaissaient en stock sans que les factures d'achat correspondantes n'aient pu être produites ; que, notamment, il a constaté, au titre de l'exercice clos en 2003, la présence en stock de 16 bouteilles de vin " Château Noirac " alors que la société requérante n'avait comptabilisé l'achat que de 12 bouteilles ; que la SARL Le Diamant noir ne conteste pas sérieusement la réalité de cette situation en se bornant à produire une facture d'achat datée du 29 mai 2002 pour l'acquisition de 12 bouteilles de vin " Château Noirac ", sans établir que cette facture n'est pas celle dont le vérificateur a tenu compte dans l'examen de la comptabilité ; que le vérificateur a pu, sans incohérence, déduire de la présence en stock de 16 de ces bouteilles à la clôture de l'exercice 2003, alors que le stock pour ce produit était nul au début du même exercice et que les écritures comptables n'avaient enregistré l'acquisition que de 12 bouteilles, qu'une partie seulement des achats avait été comptabilisée ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration était fondée à estimer la comptabilité de la SARL Le Diamant noir entachée de graves irrégularités et, dès lors, dépourvue de valeur probante ;

En ce qui concerne la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires :

       10. Considérant qu'en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, il appartient à la SARL Le Diamant noir d'établir le caractère exagéré des impositions contestées dès lors que sa comptabilité comporte de graves irrégularités et que les impositions ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, pour le motif énoncé au point 3., la société requérante ne peut utilement faire valoir qu'elle serait dans l'impossibilité d'apporter la preuve qui lui incombe dès lors que le vérificateur ne lui a pas restitué le ticket Z récapitulatif de la période du 21 avril 2003 au 23 mai 2004 ;

       11. Considérant que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL Le Diamant noir, le vérificateur a distingué la partie " cave ", la partie " restaurant " et la partie " bar " ; que, pour chacun de ces secteurs, il s'est servi des éléments comptables fournis par l'entreprise et en particulier les justificatifs de recettes remis par le gérant couvrant une période de 13 mois et les factures d'achats disponibles ; qu'il a retenu les tarifs apparaissant sur les cartes de menus fournies par le gérant lors du débat oral et contradictoire ou sur les tickets Z journaliers, en tenant compte du prix spécial réservé aux insulaires ; qu'ainsi, l'administration fiscale s'est fondée sur les conditions réelles d'exploitation pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société ;

       12. Considérant que le vérificateur a pu, sans incohérence, s'appuyer sur un échantillon de tickets Z récapitulatifs et de tickets Z journaliers et sur les factures d'achats fournies par la société pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé, alors même qu'il avait estimé la comptabilité présentée comme étant dépourvue de valeur probante dans son ensemble ; que la circonstance qu'il a employé l'expression de " coefficient multiplicateur " pour désigner ce qui, selon la société requérante, ne constituerait qu'un " rapport moyen ", n'est pas davantage de nature à vicier la méthode de reconstitution utilisée ;

       13. Considérant que, s'agissant de la partie " cave ", le vérificateur a déterminé la part que représentaient les ventes de vin au verre effectuées au bar sur l'ensemble des ventes de vin ; qu'il a déduit le taux de 24 % en résultant du chiffre d'affaires de la partie " cave " ; qu'il a ensuite évalué la proportion des ventes de vin en bouteille sur le chiffre d'affaires globale de la partie " cave " et a appliqué le coefficient ainsi dégagé de 1,222 à l'ensemble des achats revendus de ce secteur, après avoir pratiqué, au titre des offerts et des pertes, un abattement de 10 % pour l'exercice clos en 2003, correspondant à la première année d'exploitation, et de 8 % pour les exercices suivants ; que, s'agissant des parties " restaurant " et " bar ", le vérificateur a utilisé la méthode dite des vins consistant à déterminer, à partir des achats revendus d'un produit liquide, la part des ventes de ce produit sur le chiffre d'affaires global du secteur concerné ; que, pour ce faire, il a retenu les ventes de vin pour le restaurant et les ventes de bière pour le bar, en tenant compte des différentes catégories de vin et des différentes contenances des verres de bière, ainsi que de la variation des stocks ; qu'il a appliqué ensuite, au titre des pertes et des offerts, pour la partie " restaurant ", un abattement de 8 % et, pour la partie " bar ", un abattement de 10 % pour l'exercice clos en 2003 et de 8 % pour les exercices suivants ; qu'il a en outre pratiqué, sur le chiffre d'affaires du bar, un abattement supplémentaire de 7 % afin de tenir compte de la tarification spéciale dont bénéficient les clients insulaires ; 

       14. Considérant que la société requérante, qui ne conteste pas que la bière est le produit le plus régulièrement consommé par la clientèle du bar, ne démontre pas que les ventes de ce produit ne seraient pas représentatives de l'activité du bar ; qu'elle n'établit pas que le vérificateur aurait omis de prendre en compte une partie des ventes de vin au verre, notamment celles à destination des résidents, et que la part correspondant à ces ventes dans le chiffre d'affaires du bar serait dès lors supérieure à 24 % ; qu'elle ne démontre pas davantage que les abattements pratiqués au titre des pertes et des offerts seraient insuffisants pour prendre en compte la consommation du personnel et du gérant ; qu'elle ne justifie pas non plus, par les pièces qu'elle produit, que les prix retenus pour les ventes de bière seraient inexacts, alors qu'elle ne conteste pas qu'ils résultent des cartes de tarification communiquées au vérificateur, ainsi que des tickets Z journaliers produits ; que, si la société requérante soutient que la méthode utilisée serait excessivement sommaire dans la mesure où elle ne tient pas compte du montant des achats et de la marge qui diffèrent selon chaque produit, elle n'appuie ses allégations sur aucun élément tiré des conditions particulières de son exploitation, ni ne démontre qu'une méthode alternative reposant sur une distinction plus affinée des produits conduirait à des résultats plus précis ; 

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la méthode suivie par l'administration n'est ni radicalement viciée, ni excessivement sommaire et se fonde sur les conditions réelles de l'exploitation ; qu'ainsi, la SARL Le Diamant noir ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de l'exagération des impositions contestées ; que, dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de décharge ;

Sur les frais d'instance :

       16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la SARL Le Diamant noir demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Le Diamant noir est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Le Diamant noir et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA04523

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