Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 9 mai 2012, présentée pour M. et Mme A...B..., domiciliés 87 route des Epinettes à Poisy (74330) ;

        M. et Mme B...demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0801593 du 9 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003 ;

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. et Mme B...soutiennent que :

        - la procédure de rectification contradictoire est entachée d'irrégularité dès lors que la proposition de rectification du 28 juin 2005 qui s'est substituée à la proposition initiale ainsi que la réponse aux observations ont été irrégulièrement notifiées, que le droit à l'assistance d'un conseil et au caractère contradictoire de la procédure a été ainsi méconnu, et que l'administration n'a pas répondu aux observations formulées par leur conseil ; 

        - la Sarl Gerco ne leur a pas accordé une libéralité lors de la cession à leur profit d'un bien immobilier dès lors que cet achat comportait, en plus du prix convenu, une contrepartie au bénéfice de la société ; 

        - les termes de comparaison retenus par l'administration pour déterminer la valeur vénale du bien vendu ne sont pas pertinents ;

        - l'évaluation retenue à... ;

        - la majoration pour manquement délibéré n'est pas justifiée ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ; 

        Il soutient que :

        - la procédure de rectification contradictoire n'est pas entachée d'irrégularité ;

        - l'administration est en droit d'imposer comme revenu distribué le montant de la différence entre le prix anormalement bas de la cession du bien, qui n'est justifié par aucune contrepartie consentie par les requérants, et le prix auquel la transaction aurait dû être négociée dans des conditions normales ;

        - les termes de comparaison choisis pour déterminer la valeur vénale du bien vendu sont pertinents ;

        - la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a émis un avis motivé concernant la valeur vénale du bien et le défaut de motivation d'un tel avis est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

        - les pénalités pour mauvaise foi sont justifiées ;

        Vu le mémoire, enregistré le 27 août 2012, présenté pour M. et MmeB..., qui concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures, par les mêmes moyens ; 

        Vu le mémoire, enregistré le 10 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ; 

        Vu l'ordonnance en date du 11 janvier 2013 fixant la clôture d'instruction au 1er février 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 février 2013 :

        - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

        1. Considérant que la Sarl Gerco, dont Mme B...était la gérante, exerçait une activité de vente de meubles et de décoration ; que cette société a cédé, le 28 octobre 2003, pour un prix de 76 000 euros hors taxe, soit 90 886 euros TTC, à M. et Mme B..., ses uniques associés, un bien immobilier d'une surface utile de 224 mètres carrés qu'elle détenait, sis au 87 route d'Epinettes à Poisy (Haute-Savoie) ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont la Sarl Gerco a fait l'objet, l'administration a notamment estimé que la valeur vénale de ce bien devait être portée à une somme de 220 706 euros hors taxe ; que l'administration a, sur le fondement du c) de l'article 111 du code général des impôts, estimé que l'insuffisance de prix ainsi constatée constituait un bénéfice distribué par la société au bénéfice de M. et Mme B...et a rehaussé à due concurrence les bases de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales ; qu'à la suite des avis émis le 20 janvier 2006 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires saisie par la Sarl Gerco, la valeur vénale de l'immeuble retenue par l'administration a été fixée à un montant de 150 000 euros HT, soit 179 400 euros TTC ; que cette dernière a alors ramené le montant du revenu distribué à 88 414 euros ; que M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 9 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2003 à raison de cette rectification ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ; qu'aux termes de l'article R.* 57-1 du livre précité : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée (...) " ; 

        3. Considérant que M. et Mme B...soutiennent que la procédure d'imposition est entachée d'irrégularité pour méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure et de la garantie de bénéficier d'un avocat ; que les requérants se prévalent de ce que l'administration a adressé également à leur conseil, le 28 juin 2005, la proposition de rectification annulant et remplaçant celle du 14 avril 2005, ainsi que la réponse du 1er août 2005, " pour le compte de la SARL Gerco " au lieu de mentionner que c'était pour leur propre compte, et de ce que leur conseil a présenté des observations pour le compte de la société Gerco le 28 juillet 2005, selon les indications données par la proposition de rectification qu'il avait reçue, observations qui n'ont pas été visées par les réponses de l'administration du 1er août 2005 et auxquelles cette dernière n'aurait ainsi pas répondu ;

        4. Considérant qu'à supposer même que les époux B...auraient donné mandat à leur conseil aux fins de recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition, il est constant que M. et Mme B...ont reçu la proposition de rectification datée du 27 juin 2005 qui annulait et remplaçait celle du 14 avril 2005 en raison d'une erreur commise dans le calcul des pénalités, laquelle mentionnait que les contribuables avaient trente jours pour présenter leurs observations et qu'ils pouvaient se faire assister d'un avocat ; qu'ils ont aussi reçu notification de la réponse de l'administration du 1er août 2005 aux observations que leur conseil avait formulées en leur nom dès le 23 mai 2005 à la suite de la première proposition de rectification ; que ces notifications sont réputées régulières dès lors que les contribuables ont retiré lesdits plis ; 

        5. Considérant que, par ailleurs, les observations formulées par leur conseil au nom de la société Gerco du 28 juillet 2005 se bornaient à reprendre celles précédemment formulées le 23 mai 2005 par leur conseil en leur nom ; que l'administration, dans ses réponses adressées le 1er août 2005 tant aux époux B...qu'à leur conseil pour le compte de la société Gerco, a répondu de manière détaillée et complète à l'ensemble des observations ainsi formulées le 23 mai pour le compte des requérants et qui avaient été reprises dans le courrier du 28 juillet ; 

        6. Considérant qu'il s'ensuit que ni l'erreur commise par l'administration, pour regrettable qu'elle soit, en notifiant à leur conseil, mais en tant que mandataire de la société Gerco qu'il représentait aussi, une proposition de rectification et une réponse aux observations portant sur des chefs de rectification les concernant, ni l'absence de référence, dans les réponses aux observations du 1er août 2005 au courrier du 28 juillet 2005 présenté par leur conseil pour le compte de la société Gerco, n'ont privé les intéressés d'aucune garantie, et notamment d'un débat contradictoire tout au long de la procédure d'imposition et de la garantie de se faire assister d'un avocat, et n'ont eu d'incidence sur les décisions de rectification ; 

        7. Considérant, enfin, que les requérants ne sont pas fondés à invoquer, en tout état de cause, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, l'instruction administrative 13 L-2-03 n° 135 du 6 août 2003, qui est relative à la procédure d'imposition et ne peut être regardée comme comportant une interprétation d'un texte fiscal au sens de l'article L. 80 A ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        8. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués :.../ c. Les rémunérations et avantages occultes... " ; qu'une minoration délibérée et sans contrepartie par une société du prix de cession d'un bien immobilier figurant jusque-là à son actif, au profit des acquéreurs, qui sont aussi ses uniques associés, constitue, pour cette société, une perte de produits qui n'est pas justifiée dans l'intérêt de l'entreprise et qui doit être regardée comme constituant un avantage occulte au sens des dispositions précitées du c. de l'article 111 du code général des impôts ; 

        9. Considérant que, comme le fait valoir le ministre, la société Gerco avait précédemment acquis le bien litigieux le 26 mai 1997, pour un prix de 52 594 euros toutes taxes comprises ; qu'avant la cession de 2003, cette société y avait réalisé d'importants travaux de rénovation pour un montant de 62 494 euros toutes taxes comprises avec des matériaux nobles, tel que le toit en ardoise ; que ce bien immobilier, qui était situé dans une zone exclusivement réservée à l'habitat individuel, ne présentait ni extérieurement, ni intérieurement, les caractéristiques d'un local commercial habituel ; que, comme l'expose le ministre en se référant notamment à des courriers de l'architecte ayant eu en charge les travaux de rénovation et de MmeB..., en sa qualité de gérante de la société, versés par l'administration dans le dossier de première instance, et même si le bien n'en comprenait pas les pièces habituelles comme la cuisine, les chambres ou la salle de bains, l'agencement intérieur reproduisait celui d'un intérieur de maison afin, pour la société, d'exposer le mobilier de la même façon qu'il le serait dans une maison d'habitation, ce qui constituait un argument de vente, la clientèle reçue pour l'acquisition éventuelle de meubles de style haut de gamme que la société entendait vendre ayant l'impression de se trouver dans une maison d'habitation ; que Mme B...a en outre déclaré que cette décoration d'habitation devait aussi être utilisée à titre privé, les épouxB..., qui étaient propriétaires du bâtiment mitoyen, ayant d'ailleurs déclaré être domiciliés dans cet ensemble immobilier dans la déclaration " P " signée le 24 avril 2004 par M. B...adressée à l'administration fiscale pour les impôts locaux correspondant à la location du rez-de-chaussée pour une surface de 109 mètres carrés en tant que local commercial ; que, compte tenu des caractéristiques de ce bien immobilier, la comparaison avec des maisons d'habitation était ainsi pertinente, comme l'était le choix des termes retenus par l'administration, ceux-ci composant, comme le bien litigieux, des maisons mitoyennes, situés dans les communes voisines de Saint-Félix et Metz Tessy, en l'absence de tout terme de comparaison existant à Poisy, et alors que ces communes appartenaient à des secteurs géographiques moins attractifs que Poisy ; que, comme le soutient le ministre, l'administration, qui avait initialement retenu un abattement de 20 % sur sa valeur vénale en raison de l'état de non achèvement du bien vendu, a pris en compte les spécificités de ce bien en ramenant la valeur vénale à un montant de 150 000 euros hors taxe en 2003, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires saisie à la demande de la Sarl Gerco, eu égard à l'inachèvement des travaux du bien litigieux mais aussi à l'affectation en partie à l'usage commercial et à son emplacement ; que, compte tenu de ces éléments, l'administration doit être regardée comme établissant que la valeur vénale du bien était de 150 000 euros hors taxe et que le prix de cession de 76 000 euros était ainsi minoré de 74 000 euros ;

        10. Considérant que les requérants soutiennent également que ce prix de cession résultait d'une impossibilité pour la société de poursuivre les travaux et de pouvoir ainsi continuer son activité de vente de meubles et de ce que la vente à ce prix avait ainsi pour contrepartie l'engagement des époux à finir lesdits travaux et à louer ce bien  à la société ; que toutefois, ni la conclusion du bail, ni la réalisation de travaux par les acquéreurs, ni aucun autre élément versé au dossier ne permet d'établir que le prix ainsi minoré était en rapport avec l'octroi par les époux B...de telles contreparties au bénéfice de la Sarl Gerco alors que, par ailleurs, l'administration soutient, sans être contredite, que l'acte de vente ne mentionne pas l'existence de contreparties pour les acquéreurs à ce prix anormalement bas et que cette minoration de prix a entraîné une perte importante de produits pour la société ; 

        11. Considérant qu'il s'ensuit que l'administration, à qui incombe la charge de la preuve, établit que la Sarl Gerco a cédé le bien litigieux à un prix inférieur à sa valeur vénale, que cette minoration de prix a constitué pour la société une perte de produits qui, n'étant pas justifiée dans l'intérêt de l'entreprise, devait être réintégrée dans ses bénéfices imposables et regardée comme un avantage occulte sans contrepartie accordé à M. et MmeB..., uniques associés de cette société ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a imposé entre les mains de ces derniers, comme revenu distribué dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en vertu des dispositions précitées, le montant de la différence entre le prix consenti et le prix qu'a retenu l'administration comme étant celui auquel la transaction aurait été conclue si elle avait été négociée dans des conditions normales ;

        Sur les pénalités :

        12. Considérant que pour établir la volonté délibérée, de la part des contribuables, d'éluder l'impôt le ministre se prévaut des liens unissant la société à ses acquéreurs qui étaient ses uniques associés, de ce que la valeur déclarée était inférieure au prix de revient comme à sa valeur nette comptable, du contexte d'inflation de prix qui régnait au cours de cette période, de l'importance de la minoration du prix par rapport à la valeur vénale, de ce que les intéressés ne pouvaient ignorer ces éléments et le caractère anormalement bas du prix ; que, si, pour contester les pénalités qui leur ont été infligées, les requérants soutiennent qu'ils avaient consenti des contreparties en sus de ce prix anormalement bas, l'existence de telles contreparties n'est pas établie ; que s'ils invoquent la possibilité qu'ils auraient droit de récupérer la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le prix de l'immeuble, l'existence de ce droit à déduction, qui ne peut au demeurant qu'être partiel, n'est pas de nature à remettre en cause les éléments exposés par l'administration qui démontrent une volonté délibérée des requérants d'éluder les impositions ; que l'administration doit, dès lors, être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'absence de bonne foi des époux B...et est donc fondée à leur appliquer des pénalités de 40 % pour mauvaise foi sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable ; 

        13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande ; que leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 19 février 2013 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 19 mars 2013. 

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N° 12LY01198