Vu la requête, enregistrée le 20 août 2012, présentée pour M. et Mme B...C..., demeurant..., par Me D...A...; M. et Mme C... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904185 du 28 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant au sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale en cours, à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 et à ce que soit mis à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de décider qu'il sera sursis à statuer ;

       3°) de prononcer la décharge de l'imposition supplémentaire contestée ; 

       4) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

      - et les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

      1. Considérant que M. et Mme C..., qui sont associés des sociétés en participation (SEP) Cosmos 1 et 3, gérées par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) SGI, immatriculée à La Réunion, ont fait l'objet, à l'issue des vérifications de comptabilité des deux sociétés en participation portant sur la remise en cause des déductions opérées sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, d'un redressement de leur base imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 2005, à raison de leur quote-part dans les résultats de ces sociétés ; qu'ils relèvent appel du jugement du tribunal administratif de Lille du 28 juin 2012 ayant rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ;

      3. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme C..., la proposition de rectification du 2 avril 2008 qui leur a été adressée désigne l'impôt concerné, l'année et la base d'imposition, qu'elle comporte toutes les précisions chiffrées et les motifs détaillés de cette remise en cause ; que ces documents leur permettaient de présenter utilement leurs observations ; que, par suite, comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges, la proposition de rectification était suffisamment motivée pour permettre aux contribuables de présenter leurs observations ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. Toutefois, n'ouvrent pas droit à la réduction d'impôt les investissements réalisés dans les secteurs d'activité suivants : a) Commerce ; (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 Euros par exploitant. (...) / (...) Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu. Le revenu global de cette même année est alors majoré du montant des déficits indûment imputés en application du I bis (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

      5. Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et de la condition mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies que pour ouvrir droit à une réduction d'impôt sur le revenu, les investissements productifs réalisés dans un département d'outre-mer par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 et mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location doivent avoir reçu un agrément ministériel préalable délivré à cette entreprise soit lorsqu'ils font partie intégrante d'un programme dont le montant total par exercice s'établit, pour cette dernière, à une somme supérieure à 1 000 000 d'euros, soit lorsqu'ils s'inscrivent dans une série d'acquisitions dont le montant total s'établit, pour un seul et même exercice et une même entreprise utilisatrice, à la somme de 1 000 000 d'euros ; que ce seuil doit s'apprécier en tenant compte non seulement des acquisitions réalisées directement ou indirectement par l'entreprise mais également des matériels qu'elle prend en location ; que, de même, l'agrément ministériel préalable est requis lorsque cette société, qui donne en location ses investissements et ne peut être regardée comme participant à l'exploitation au sens du 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts, réalise un programme d'investissements d'un coût total supérieur à 300 000 euros ou des acquisitions qui s'élèvent, pour un seul et même exercice, à une somme excédant le montant de 300 000 euros ;

      6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, que l'investissement facturé par IPC à l'EURL SGI, déclaré par la société en participation Cosmos 3 comme destiné à être donné en location à la SARL Lodie " Douceurs des îles ", n'a pas été effectivement livré au cours de l'année 2005 ; que, dès lors, aucune réduction d'impôt ne pouvait être pratiquée au titre de cette année sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que la circonstance que cette déduction aurait pu, selon les requérants, être pratiquée au titre de l'année suivante est sans influence sur le bien-fondé des suppléments d'imposition en litige ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée à raison de l'investissement dont s'agit ;

      7. Considérant que M. et Mme C... ne contestent pas que les divers matériels, incluant une pelle excavatrice destinée à être louée à la SARL Law Yat, financée par l'intermédiaire de la SEP Cosmos 1, faisait partie d'un  unique programme d'investissement dont le montant, apprécié au niveau de l'exploitant, s'élevait à plus de 1 000 000 d'euros par exercice ; que, dès lors, la circonstance que le prix des seuls équipements acquis par la SEP Cosmos 1 et par la SEP Cosmos 3 était inférieur au seuil de 300 000 euros ne pouvait exonérer cette société de la condition d'obtention préalable d'un agrément délivré par les services du ministre chargé du budget, exigible en toute hypothèse, en application des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts, lorsque le montant total des investissements relevant d'un même programme, apprécié au niveau de l'exploitant excède le seuil de 1 000 000 d'euros par exercice ; que la position qu'aurait prise l'administration à l'égard d'autres sociétés en participation ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par elle, au sens des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que le requérant ne justifie, par ailleurs, ni de l'existence ni du contenu d'une interprétation formelle de sa situation par les services au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que, par suite M. et Mme C... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que l'administration s'est fondée, par une exacte application de la loi fiscale, sur ce défaut d'agrément préalable pour remettre en cause la réduction d'impôt opérée à tort par M. et Mme C... ; 

      8. Considérant que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance du principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; 

      9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer jusqu'à la fin de la procédure pénale en cours, que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

      11. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme C...doivent, dès lors, être rejetées ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...C...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°12DA01280