Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      La société à responsabilité limitée (SARL) Newresto a demandé au Tribunal administratif de Melun, à titre principal, de surseoir à statuer dans l'attente d'un arrêt à intervenir de la Cour d'appel de Paris contre une décision du juge de la procédure collective sur le rejet ou l'admission d'une créance fiscale dans la masse des créanciers, ou à titre subsidiaire, de prononcer la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés au titre de ses exercices 2012 et 2013 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014.

      Par un jugement n° 1703900 du 19 septembre 2019, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa requête.

      Procédure devant la Cour :

      Par une requête et deux mémoires enregistrés les 5, 8 et 16 novembre 2019 ainsi qu'un mémoire complémentaire enregistré le 13 octobre 2020, la SARL Newresto, représentée par Me A..., demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1703900 du 19 septembre 2019 du Tribunal administratif de Melun ; 

      2°) de surseoir à statuer dans l'attente d'un arrêt à intervenir de la Cour d'appel de Paris en appel d'une décision du juge de la procédure collective sur le rejet ou l'admission de la créance fiscale litigieuse dans la masse des créanciers ; 

      3°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels d'impôt sur les sociétés au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014 et, à titre subsidiaire, de moduler le taux de la sanction fiscale qui lui a été infligée ; 

      4°) de mettre à la charge de l'État la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      La société Newresto soutient que : 

      - le jugement du Tribunal administratif de Melun qui n'a pas sursis à statuer alors que l'ordonnance du juge du commissaire du Tribunal de commerce de Melun en date du 4 février 2019 avait constaté que la déclaration de créance de l'administration devait être rejetée pour avoir été présentée hors délai doit être annulé ; 

      - Le sursis à statuer s'impose dans la mesure où la disparition de la créance fiscale remet en cause son bien-fondé ;  

      - Le contrôle inopiné a été mené avec sa comptable qui n'était pas régulièrement mandatée car le gérant n'a pas signé le mandat qu'il a scanné non signé et communiqué par courrier électronique simple qui ne comporte pas davantage de signature électronique ;

      - l'identité du signataire de l'accusé de réception de l'avis de vérification n'est pas mentionnée ;

      - elle n'a pas bénéficié d'un débat oral et contradictoire dans la mesure où elle n'a pas eu suffisamment d'entretiens avec le vérificateur pour pouvoir choisir en toute connaissance de cause entre les modalités de traitement proposés par l'administration ;

      - la clef USB contenant la comptabilité n'a pas été restituée avant la fin du contrôle ; 

      - le contrôle informatique est également vicié pour cause de défaut d'information sur les traitements ;

      - la proposition de rectification n'est pas motivée car les traitements effectués par l'administration ne sont pas compréhensibles et ne sont pas détaillés précisément, notamment le vérificateur n'explique par sa méthode de rapprochement des fichiers et sa recherche d'outils informatiques de préférence ; de plus, elle ne décrit pas le logiciel permissif et se borne à dire que le gérant aurait accepté les rehaussements sans preuve écrite de cette allégation ; 

      - la comptabilité a été écartée au vu des seules recettes prétendues dissimulées pour des montants qui sont invraisemblables ;

      - la méthode de reconstitution des recettes est excessivement sommaire et intrinsèquement viciée ; 

      - le vérificateur n'a utilisé qu'une seule méthode en prenant les résultats les plus élevés informatiquement sans les ajuster aux conditions d'exploitation réelles de l'entreprise ;

      - l'administration affirme l'existence d'un logiciel frauduleux sans se référer à son concepteur et sans même décrire ce logiciel externe ; 

      - elle compte produire une méthode de reconstitution alternative prouvant l'exagération de la reconstitution administrative ; 

      - les revenus distribués au gérant ne sont pas justifiés dans la mesure où le maître de l'affaire susceptible d'avoir encaissé les revenus présumés distribués n'était pas le gérant de droit et M. B... n'est pas le maître de l'affaire même s'il est le gérant de droit de la SARL ;

      - les manoeuvres frauduleuses ne sont pas démontrées et les discordances entre fichiers ne démontrent pas davantage l'existence de telles manoeuvres ; 

      - les sanctions fiscales qui lui sont imposées sont excessives car la fraude n'est pas démontrée. Elles doivent à tout le moins être modulées car elles remettent en cause sa présomption d'innocence garantie par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. De plus, elle ne s'est nullement opposée au contrôle fiscal et a au contraire remis tous ces fichiers informatiques à l'administration fiscale au début du contrôle. 

      Par des mémoires en défense enregistrés le 8 avril 2020 et le 22 octobre 2020, le ministre de l'action et des comptes publics précise que les intérêts de retard d'un montant de 19 759 euros ont été remis à la société New Resto dans le cadre des dispositions du I de l'article 1756 du code général des impôts, et pour le reste du quantum litigieux, soit une somme totale de 360 486  en droits et pénalités, conclut au rejet de sa requête. 

      Il soutient que les moyens soulevés par la société Newresto ne sont pas fondés.

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu : 

      - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et notamment son article 6 § 2 ;

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - l'ordonnance n° 2020-1402 et le décret n° 2020-1405 du 18 novembre 2020 ;

      - les décrets n° 2020-1404 et n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. C..., 

      - les conclusions de Mme Lescaut, rapporteur public.  

      Considérant ce qui suit :

      1. La SARL Newresto, consécutivement à une procédure de contrôle informatique inopinée et de vérification de sa comptabilité informatisée, a fait l'objet de rehaussements de ses impôts commerciaux et d'une pénalité pour manoeuvres frauduleuses. Après avoir demandé en vain au Tribunal administratif de Melun de lui en accorder la décharge, à défaut de surseoir à statuer sur sa demande dans l'attente d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris à intervenir sur la procédure collective dont elle fait l'objet, elle relève appel du jugement n° 1703900 de ce tribunal rejetant sa demande.

      Sur le bien-fondé du jugement :

      En ce qui concerne la demande de sursis à statuer : 

      2. L'admission ou le rejet de la créance fiscale litigieuse dans la masse de la procédure collective n'a d'incidence que sur les privilèges et sûretés dont pourrait bénéficier le comptable public dans les actes de poursuites en recouvrement forcé de cette dernière, si le bien-fondé de cette créance était confirmé. La décision de la Cour d'appel de Paris sur cette question reste sans incidence dans le présent litige, comme l'a rappelé le Tribunal administratif de Melun. Dès lors, la demande de sursis ne peut qu'être rejetée.

      En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

      3. La société Newresto ne conteste pas que son gérant a bien été avisé de la procédure de contrôle inopiné diligentée contre elle mais soutient que la procédure de vérification n'aurait pas été conduite avec une personne régulièrement mandatée par son représentant légal, en l'espèce le gérant, en raison du défaut d'authentification de sa signature dans le courriel faisant parvenir le mandat au vérificateur. La question de savoir si la procédure de contrôle a été conduite avec les bons interlocuteurs, distincte de celle relative à la régularité des actes de procédure, est une question de fait sur laquelle le juge se prononce au vue de l'instruction. Or, il résulte clairement de l'instruction que le gérant a bien mandaté la comptable de la SARL pour représenter la société dans cette procédure en son absence ; dès lors, le moyen doit être écarté.

      4. La connaissance de l'identité de l'agent qui a accusé réception de l'avis de vérification, laquelle ne fait par ailleurs pas de doute, reste sans incidence sur la régularité de la procédure critiquée.

      5. Les opérations de vérification de comptabilité s'étant déroulées en son siège social, l'existence du débat oral et contradictoire est présumée. Pour renverser cette présomption, il appartient à la société de démontrer que le vérificateur se serait refusé à toute occasion de débat oral et contradictoire, ce que la société n'établit ni même ne soutient en arguant que trois rendez-vous avec le vérificateur auraient été insuffisants pour comprendre et discuter utilement la procédure de vérification de sa comptabilité.

      6. Aux termes du II de l'article L. 47 A du même livre, dans sa rédaction applicable au litige : " En présence d'une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable formalise par écrit son choix parmi l'une des options suivantes : a) Les agents de l'administration peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable ; b) Celui-ci peut effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer (...) ; c) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. (...) ".

      7. Il résulte de l'instruction que, par lettre du 13 avril 2015, la requérante a été suffisamment informée des traitements que l'administration envisageait de réaliser sur ses données comptables de manière à pouvoir choisir de manière suffisamment éclairée l'une des trois options dans la réalisation des traitements qui lui étaient légalement ouvertes sur le fondement des dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales précitées.

      8. Aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales : " Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies sont produites sur tous supports informatiques, répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget. L'administration restitue au contribuable avant la mise en recouvrement les copies des fichiers et n'en conserve pas de double. L'administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non au choix du contribuable, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l'envoi de la proposition de rectification mentionnée à l'article L. 57. ".

      9. Il résulte de l'instruction que l'administration a restitué le 2 août 2016 la clef USB dans laquelle figurait la copie des fichiers remise par la société à l'administration. Elle n'a donc pas méconnu les dispositions précitées de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales. Cette date de restitution est en outre sans incidence, s'agissant d'une copie, sur la capacité qu'a eu la requérante de présenter utilement, comme elle l'a fait, ses observations sur la proposition de rectification conformément aux dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales.

      10. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) En cas d'application des dispositions de l'article L. 47 A, l'administration précise au contribuable la nature des traitements effectués ". Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile.

      11. Si la SARL Newresto soutient que les motifs de la proposition de rectification n'étaient ni exhaustifs ni complets, et violeraient les dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, il résulte de l'instruction et n'est d'ailleurs pas contesté que la proposition de rectification mentionne les impôts concernés, les années d'imposition et la base d'imposition, et précise le motif du rejet de la comptabilité de la société à savoir la manipulation du logiciel de caisse par un système frauduleux. Le bien-fondé des motifs de la proposition de rectification reste en tout état de cause sans incidence sur la régularité de la proposition de rectification qui doit permettre au contribuable de critiquer utilement les rehaussements qui lui sont proposés 

      En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

      12. La comptabilité de la société a été rejetée en raison de l'utilisation d'un logiciel de fraude altérant le fonctionnement régulier du logiciel de caisse Orchestra-point de vente. S'il ne résulte pas de l'instruction que le logiciel de fraude aurait lui-même été saisi dans le cadre du contrôle inopiné, son existence et son utilisation doivent être considérées comme établies en raison des anomalies détectées sur les données du logiciel de caisse, incompatibles avec un fonctionnement normal et non altéré de ce logiciel. Ces anomalies sont les suivantes : montants diminués après coup, montants en espèces diminués même si le logiciel de caisse ne permet pas de savoir si les altérations n'affectaient que les paiements en espèces, horodatages incohérents, lignes de tickets modifiées ou supprimées avec des ruptures dans les séquences et de numéros d'ordre, incohérences entre le journal des événements et les suppressions qui n'y sont pas enregistrées, rendant le journal des événements incomplet. En réponse à ces constats du service qui concernent plus de 65 000 enregistrements comptables pour l'ensemble des trois exercices vérifiés avec une moyenne de 10 euros par enregistrement, la SARL n'apporte aucune justification. En se bornant à dire que l'administration n'a pas recueilli par écrit un aveu du gérant, le 8 décembre 2015 lors d'un entretien avec le vérificateur, par lequel il aurait reconnu l'utilisation du logiciel frauduleux, la SARL Newresto ne remet pas en cause lesdits constats qui établissement suffisamment la corruption via une procédure automatisée des enregistrements et données comptables. C'est donc à bon droit que l'administration a rejeté toute valeur probante à la comptabilité pour ce seul motif.

      13. La comptabilité ayant été régulièrement rejetée, comme dit au point précédent, il appartient à la requérante de démontrer que la méthode retenue de reconstitution extracomptable de ses recettes est radicalement viciée ou excessivement sommaire ou de proposer une meilleure méthode. La société soutient que la méthode est excessivement sommaire car le vérificateur n'a utilisé qu'une seule méthode en retenant " les résultats les plus élevés informatiquement " sans les ajuster aux conditions de son exploitation réelle. Il résulte cependant de l'instruction que la méthode du vérificateur a constitué à rétablir les fichiers tels qu'ils résultaient de la neutralisation des enregistrements frauduleusement supprimés ou modifiés. Si cette méthode unique, qui consiste en définitive à se fonder sur la propre comptabilité de la SARL en la retraitant systématiquement des altérations automatisées frauduleuses se fonde sur les données propres de l'entreprise. Elle ne peut être dès lors considérée ni comme radicalement viciée, ni même comme excessivement sommaire. Par ailleurs, la société ne présente pas, contrairement à ce qu'elle annonce dans ses écritures, de méthode alternative de reconstitution extracomptable de son chiffre d'affaires.

      14. Les distributions des sommes considérées comme désinvesties au bénéfice du gérant sont sans incidence sur le bien-fondé des impositions de la SARL. Dès lors, le moyen tiré de ce que le gérant de fait de la SARL Newresto ne serait pas le maître de l'affaire doit être écarté comme inopérant.

      En ce qui concerne les pénalités pour manoeuvres frauduleuses :

      15. D'une part, aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) / c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) ". Les pénalités pour manoeuvres frauduleuses ont pour objet de sanctionner des agissements destinés à égarer ou à restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration et d'autre part, l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales dispose que : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ".

      16. Il résulte de ce qui précède que le service doit être regardé comme ayant démontré que la SARL Newresto, tout en donnant à sa comptabilité les apparences de la sincérité, a manipulé ses données informatisées, a recouru à un logiciel de fraude, utilisation établie au point 12, pour chacun des exercices litigieux, avec plus de 65 000 enregistrements comptables altérés représentant un montant de plus de 650 000 euros, est délibérée. L'administration justifie ainsi suffisamment l'application des pénalités prévues au c) de l'article 1729 précité du code général des impôts. La loi elle-même garantit la modulation de ce taux et l'application du taux prévu au c) ne préjudicie pas à la présomption d'innocence qui est garantie notamment par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qu'elle ne méconnaît par ailleurs aucunement en l'espèce.

      17. Les intérêts n'ayant pas la nature d'une pénalité, la société n'est pas fondée à dire que lui ont été infligées deux pénalités cumulées pour sanctionner des faits identiques.

      18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Newresto n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité des conclusions présentées contre les intérêts de retard. Par voie de conséquence, doivent être rejetées ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'État n'étant pas partie perdante dans la présente instance.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Newresto est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Newresto et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée au directeur général des finances publiques, directeur du contrôle fiscal 

Île-de-France (division juridique).

Délibéré après l'audience du 12 novembre 2020, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- M. Platillero, président-assesseur,

- M. C..., premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 décembre 2020.

Le rapporteur,

B. C...Le président,

S.-L. FORMERY

Le greffier,

F. DUBUY-THIAM

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA03493