Vu la requête, enregistrée le 18 mars 2010, présentée pour la SARL Les Canotiers, dont le siège social se situe 80 quai du port à Marseille (13002), par Me Di Cesare ;

       La SARL Les Canotiers demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703416 du 14 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 2002 et 2003 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période correspondante ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions, des intérêts de retard et des pénalités correspondantes ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - que la reconstitution du chiffre d'affaires de son secteur restauration pour les exercices 2002 et 2003 selon la méthode des vins est fondée sur les quantités de vins achetées et revendues par la SARL El Cham qui exploite un restaurant qui n'était pas comparable, et qui ont été recueillies lors de la vérification de sa comptabilité ; que ces données n'ont pas été portées à sa connaissance et qu'elle n'a pas été mise en mesure de les contester ; que les principes d'indépendance des procédures et d'égalité des armes ont ainsi été méconnus ;

       - que pour l'année 2003, la quantité de vins consommée a été surévaluée en raison d'une erreur commise dans la proposition de rectification ;

       - que le prix moyen du repas " Les Canotiers " est inférieur de 12 euros, soit de 40 %, à celui du repas " El Cham " et celui des vins accuse un écart identique ;

       - qu'en ce qui concerne le rejet des charges d'amortissement, la régularité des écritures comptables ne doit pas avoir d'influence sur la méthode d'évaluation des amortissements qui doit se fonder sur des critères économiques ;

       - que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée qui a été rappelé, est erroné en ce qu'il omet de prendre en compte des mises en recouvrement ressortant du bordereau de situation établi par la recette des impôts ;

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que la vérification de comptabilité s'est déroulée chez... ;

       - que la charge de la preuve d'établir le caractère infondé et exagéré des impositions litigieuses incombe à la société requérante ;

       - que la SARL Les Canotiers n'a pas répondu à la lettre du 31 janvier 2005 tendant notamment à obtenir des informations relatives à la valorisation du volume des vins ; que dans ces circonstances, ce paramètre a été tiré des données du restaurant " El Cham " très proche géographiquement, qui s'adresse à une clientèle identique, pratique des prix semblables, et qui a les mêmes gérant et expert-comptable ; 

       - que la comptabilité a été rejetée à juste titre et que la reconstitution proposée par la société requérante pour la première fois est incontrôlable et n'est étayée d'aucun élément tiré de la comptabilité ;

       - que si la société requérante invoque l'existence d'une erreur sur la quantité de vins en 2003, en raison de 1 735 litres qui auraient été pris en compte à tort dans la reconstitution, ce moyen doit être écarté dès lors que le vérificateur a procédé au dépouillement de tous les achats comptabilisés et qu'il a donc recensé tous les codes d'achat dont certains apparaissaient plusieurs fois, la répétition de ces codes ne constituant pas pour autant une erreur ; 

       - que sur le rejet des charges d'amortissement, la balance provisoire des écritures comptables de l'exercice 2002 a été éditée seulement le 8 décembre 2003 et que celles de l'exercice 2003 ont été clôturées le 3 novembre 2004 ; que les amortissements n'ont donc pas été comptabilisés avant l'expiration du délai de dépôt de la déclaration des résultats imparti pour chacun de ces deux exercices ;

       - que sur le moyen tiré du montant erroné de la taxe sur la valeur ajoutée dont le versement est demandé, le document produit par la société requérante, qui ne comporte aucune identification du redevable et de la période d'imposition, n'est pas de nature à justifier les allégations de la société requérante ;

       Vu le mémoire, enregistré le 17 novembre 2010, présenté par la SARL Les Canotiers qui persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens, en précisant :

       - que le principe d'indépendance de procédures et d'égalité des armes ne se confond pas avec celui du débat oral et contradictoire ;

       - que l'administration a exploité l'entier dossier d'un autre contribuable pour bâtir une méthode complète de reconstitution ; que l'administration ne peut prétendre que le prix moyen des repas dans les deux restaurants dont elle a vérifié la comptabilité, ne peut être déterminé ;

       - qu'en ce qui concerne l'erreur qu'elle a opposée à l'administration, cette dernière n'a pas pris la peine de refaire ses calculs ; que les totaux de la colonne " dép.qté " correspondent à un montant de 4 953 litres au lieu des 6 807litres qui ont été retenus, soit une différence de 1 854 litres ;

       - qu'elle verse aux débats un tableau de calculs justifiant le montant des amortissements pratiqués soit 36 311 euros pour 2002 et 31 376 euros pour 2003 ;

       - que s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée elle produit l'entier listing qui lui a été remis par la recette des impôts de Marseille, place Carnot ;

       Vu le courrier du 4 octobre 2012 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613 - 1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

       Vu la lettre du 4 janvier 2013, enregistrée le 7 janvier 2013, par laquelle l'avocat de la société requérante informe la Cour que cette dernière a été placée en liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Marseille du 3 décembre 2012 et qu'il demeure constitué pour représenter les intérêts de la société en liquidation conformément au mandat qui lui a été délivré par le liquidateur, Me B...A..., Le Grand Sud-16 boulevard Notre-Dame à Marseille (13006) ;

       Vu l'avis d'audience adressé le 21 janvier 2013 portant clôture immédiate de l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2013 :

       - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

       - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       - les observations de Me Di Cesare, avocat de la SARL Les Canotiers ;

       1. Considérant que la SARL Les Canotiers, qui exploite une brasserie sur le Vieux-port de Marseille, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au terme de laquelle lui ont été assignées des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt au titre des exercices clos en 2002 et 2003 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période allant du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 ; qu'elle relève appel du jugement du 14 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        2. Considérant que la SARL Les Canotiers fait valoir que la reconstitution du chiffre d'affaires de son secteur " restauration " pour les exercices 2002 et 2003 selon la méthode des vins est fondée sur les quantités de vins achetées et revendues par la SARL El Cham qui exploite un restaurant qui n'était pas comparable, telles qu'elles ont été constatées lors de la vérification de comptabilité de cette dernière ; qu'elle soutient que ces données n'ont pas été portées à sa connaissance, qu'elle n'a pas été mise en mesure de les contester et que les principes d'indépendance des procédures et d'égalité des armes ont ainsi été méconnus ;

        3. Considérant en premier lieu, que, lorsque l'administration fiscale est en mesure d'établir, par d'autres moyens que les constatations qu'elle a effectuées au cours de la vérification de la comptabilité d'un contribuable, que celui-ci encourait une imposition par voie de taxation d'office, en particulier pour ne pas avoir souscrit dans les délais impartis les déclarations  auxquelles il était astreint, les irrégularités qui ont pu entacher la vérification de comptabilité demeurent...,; qu'en l'espèce, il ressort des pages 3 et 12 de la proposition de rectification du 29 avril 2005 que la déclaration des résultats pour l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2002 et celle se rapportant à la taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période allant du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, n'ont pas été déposées, malgré la réception de mises en demeure ; que dès lors que la vérification de comptabilité a débuté postérieurement, soit le 11 janvier 2005, la situation de taxation d'office dans laquelle se trouve la société requérante n'a pas été révélée par cette vérification ; que par suite le moyen exposé au considérant n°2 est inopérant en ce qui concerne la régularité d'une part, de la procédure d'imposition portant sur la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt de l'exercice clos en 2002 ainsi que d'autre part, sur celle concernant les rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période allant du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 ;

        4. Considérant en deuxième lieu, que dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; que la vérification de la comptabilité de la SARL Les Canotiers pour la période en litige s'est déroulée, conformément à sa demande, dans le cabinet de son expert-comptable ; qu'elle supporte la charge de la preuve d'établir que le vérificateur se serait refusé à tout débat oral et contradictoire ; qu'en l'espèce, il ressort de la proposition de rectification du 29 avril 2005 que la SARL Les Canotiers n'a pas répondu à la demande du vérificateur en s'abstenant de renseigner le tableau permettant de déterminer le chiffre d'affaires généré par la vente d'un litre de vin ; que dans ces circonstances, le vérificateur, par ailleurs confronté à l'absence de toute justification de recettes pour le secteur " restauration " comme le rappelle la proposition de rectification, a été contraint de prendre en compte les quantités de vins achetées et revendues par la SARL El Cham, société qui exploite également un restaurant à proximité de celui de la société requérante, et dont le gérant et le comptable sont identiques ; que la SARL Les Canotiers, qui a ainsi elle-même porté atteinte au dialogue contradictoire qu'elle revendique, n'apporte aucun commencement de preuve que le vérificateur se serait refusé à tout débat avec elle sur les données recueillies auprès du gérant de la SARL El Cham, qui est aussi son propre gérant ; que dans les circonstances de l'espèce, le moyen tiré d'une prétendue méconnaissance du principe de l'indépendance des procédures et de celui de l'égalité des armes, garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est inopérant pour critiquer la régularité de la procédure d'imposition ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        En ce qui concerne la reconstitution des chiffres d'affaires des exercices 2002 et 2003 :

        5. Considérant qu'après avoir constaté l'absence de justification des recettes et rejeté la comptabilité, le vérificateur a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires du secteur " brasserie " et de celui du secteur " restauration " ; que ni le rejet de comptabilité ni la reconstitution du chiffre d'affaires du secteur " brasserie " ne sont contestés par la société requérante qui soutient en revanche que celle du secteur " restauration " est exagérée ;

        6. Considérant que pour déterminer le chiffre d'affaires du secteur " restauration ", le vérificateur a pris en compte le volume de vins acheté et revendu qu'il a multiplié par le chiffre d'affaires généré par litre de vin ; que la société requérante, qui ne conteste pas cette méthode, n'a pas répondu au questionnaire du vérificateur qui aurait permis de prendre en compte ses conditions d'exploitation pour la détermination du chiffre d'affaires correspondant à la vente d'un litre de vin ; qu'en l'absence d'éléments communiqués par la société requérante, qui ne peut dès lors utilement soutenir que la reconstitution de son chiffre d'affaires serait celle concernant un restaurant tiers, le vérificateur a été contraint d'utiliser les éléments de la SARL El Cham, dont le gérant et le comptable sont également ceux de la société requérante ; que le vérificateur a divisé le chiffre d'affaires annuel total de la SARL El Cham par le volume de vins commercialisé, pour constater qu'un litre de vin vendu dans ce restaurant a représenté en 2002 et en 2003 un chiffre d'affaires par litre de vin de 139, 54 euros arrondi à 140 euros ; qu'il a appliqué un taux de pertes ou d'offerts de 5 % et de 30 % sur le vin de pays pour tenir compte de la consommation du personnel et du vin utilisé en cuisine ; que toutefois, la SARL Les Canotiers fait valoir, sans être contredite, que le prix moyen dans le restaurant exploité par la SARL El Cham, et notamment celui des vins, est supérieur à celui du restaurant qu'elle exploite, le premier étant un restaurant moyen de gamme qui ne serait pas comparable au restaurant qu'elle gère ; que si la société requérante estime ainsi que le chiffre d'affaires par litre de vin doit être réduit de 40 %, elle ne produit pas d'élément justifiant un tel écart ; que les cartes de menus qu'elle verse aux débats, qui ne mentionnent pas les années auxquelles elles se rapportent, ne permettent pas de s'assurer qu'elles s'appliquent bien aux années en litige ; qu'il semble néanmoins, notamment au vu des cartes de vins, que le restaurant exploité par la SARL Les Canotiers relève en effet d'une gamme inférieure à celle du restaurant El Cham ; qu'il sera dès lors fait une juste appréciation en fixant à 130 euros toutes taxes comprises, au lieu de 140 euros, le chiffre d'affaires par litre de vin consommé dans le restaurant exploité par la SARL Les Canotiers ;

        Quant au calcul du chiffre d'affaires du secteur " restauration " de l'exercice 2002 :

        7. Considérant que le nombre de litres de vin revendus, pris en compte par l'administration à hauteur de 5 240 litres en 2002, n'est pas contesté par la société requérante ; que le chiffre d'affaires du secteur " restauration " doit ainsi être fixé à 681 200 euros toutes taxes comprises (soit 5 240 litres x 130 euros) au lieu de 731 239 euros toutes taxes comprises, montant qui ressort de la proposition de rectification du 29 avril 2005, soit une réduction du chiffre d'affaires de 50 039 euros toutes taxes comprises, réduction qui se ventile entre d'une part, une réduction du chiffre d'affaires hors-taxe de 41 839 euros et d'autre part, une réduction des droits de taxe sur la valeur ajoutée de 8 200 euros ;

        Quant au calcul du chiffre d'affaires du secteur " restauration " de l'exercice 2003 :

        8. Considérant en premier lieu, que la SARL Les Canotiers fait valoir que pour l'année 2003, la quantité de vins consommée a été surévaluée en raison d'erreurs commises dans la proposition de rectification portant sur les achats revendus ; qu'elle recense notamment dans ses dernières écritures une liste d'erreurs, effectivement établies par les pièces versées aux débats ; qu'ainsi, s'agissant des bouteilles de muscadet " code 2259 ", le tableau de 71 pages qui recense pour les deux années en litige, les achats revendus par date, et dont il n'est pas contesté qu'il a été utilisé par le vérificateur, fait mention de 6 bouteilles, en page 53 ligne 8 127, et de 6 bouteilles, page 60 ligne 8 392, ce qui correspond à 12 bouteilles ; que le tableau récapitulatif du vérificateur comporte deux fois cette même ligne, le nombre de bouteilles ayant ainsi été, au total, porté à tort à 24 bouteilles au lieu des 12 qui ressortent du détail des achats ; que l'administration, qui n'a manifestement pas contrôlé les erreurs signalées dans les écritures de la société requérante, ne saurait prétendre que ces répétitions de lignes dans le tableau récapitulatif du vérificateur concernant le même type de vins, correspondraient à la répétition d'achats de bouteilles relevant du même code ; que cette " répétition d'achats " faisant mention d'un même code, qui n'a pas sa place dans un tableau récapitulatif censé totaliser, en une seule ligne, les achats revendus par type de vins, ne ressort pas du détail des achats qui est annexé à ce tableau ; que par ailleurs, deux colonnes ont été inversées pour le calcul des achats revendus de vin Saint-Nicolas de Bourgueil ; que la société requérante est fondée à soutenir que les erreurs qui ressortent du tableau du vérificateur ont eu pour conséquence de majorer indûment les achats revendus ; qu'après correction de ces erreurs, le volume net acheté en 2003 représente 5 072 litres et non 6 807 litres, comme l'indique à tort l'administration, soit une erreur de 1 735 litres (6 807 litres - 5 072 litres) ; 

        9. Considérant que le nombre de litres de vin revendus en 2003 doit être fixé à 5 072 litres, et que comme il a été dit au considérant n°6, un litre de vin revendu a généré un chiffre d'affaires de 130 euros ; qu'il en résulte que le chiffre d'affaires du secteur " restauration " de l'exercice 2003 doit être fixé à 659 436 euros toutes taxes comprises (5 072 litres x 130 euros) au lieu de 953 056 euros toutes taxes comprises, montant mentionné en page 9 de la proposition de rectification du 29 avril 2005, l'ampleur de cette réduction s'expliquant d'une part, par l'erreur de l'administration portant sur le nombre de litres revendus (soit 1 735 litres inexistants pris à tort en compte à raison d'un chiffre d'affaires de 140 euros l'unité, représentant une erreur de 242 900 euros toutes taxes comprises) et d'autre part, par la réduction de 10 euros du chiffre d'affaires généré par litre de vin revendu (soit 5 072 litres x 10 euros représentant une réduction de 50 720 euros toutes taxes comprises) ; que la réduction du chiffre d'affaires toutes taxes comprises s'établit ainsi à 293 620 euros toutes taxes comprises, qui se ventile d'une part entre une réduction de 245 502 euros du chiffre d'affaires hors-taxe de l'exercice 2003 et d'autre part, une réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée de 48 118 euros portant sur cette même période ;

        En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

        10. Considérant en premier lieu, qu'il résulte de la reconstitution des chiffres d'affaires exposée aux considérants n°s 6 à 9, que la SARL Les Canotiers est fondée à demander la réduction de son résultat imposable, à hauteur respectivement de 41 839 euros pour l'exercice 2002 et de 245 502 euros pour l'exercice 2003 ;

        11. Considérant en second lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise... " ; qu'il résulte de ces dispositions que ne peuvent être déduits du bénéfice imposable que les amortissements qui ont été effectivement inscrits dans les écritures comptables à la clôture des exercices concernés ; qu'il appartient au contribuable, quelle que soit la procédure de rectification mise en oeuvre, de justifier que cette inscription a été effectuée avant l'expiration du délai imparti pour souscrire la déclaration des résultats annuels de l'entreprise ;

        12. Considérant que la SARL Les Canotiers, qui n'a pas souscrit de déclaration de résultat de l'exercice 2002 dans le délai de trente jours imparti par la mise en demeure qu'elle ne conteste pas avoir reçue le 25 juillet 2003, a édité la balance globale définitive se rapportant à cet exercice, le 8 décembre 2003 ; qu'en se bornant à soutenir qu'il y a lieu de tenir compte de l'amortissement des immobilisations qui doit être calculé en fonction de critères économiques et physiques, elle ne conteste pas qu'elle n'a pas comptabilisé les amortissements de l'exercice 2002 antérieurement à la date limite de dépôt de déclaration fixée au 30 avril 2003 ; qu'il en est de même pour les amortissements de l'exercice 2003, exercice pour lequel le vérificateur a constaté que les écritures comptables ont été clôturées le 3 novembre 2004, soit postérieurement à la date limite de dépôt des déclarations fixée au 30 avril 2004 ; que s'il est vrai que la société requérante verse aux débats des tableaux d'amortissement faisant mention respectivement des dates des 26 février 2003 et 10 février 2004, ces documents ne revêtent pas une date certaine, et la société requérante ne se prévaut d'ailleurs pas expressément de ces dates dans ses écritures ; que par suite, la SARL Les Canotiers n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que la déduction des amortissements litigieux lui aurait été refusée à tort ;

        En ce qui concerne la contribution à l'impôt sur les sociétés :

        13. Considérant que la SARL Les Canotiers est également fondée à demander la réduction de la contribution à l'impôt sur les sociétés par voie de conséquence de la réduction de ses résultats imposables des exercices 2002 et 2003 qui est mentionnée au considérant n°10 ;

        En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

        14. Considérant qu'aux termes de l'article 287 du code général des impôts : " 1. Tout redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est tenu de remettre au service des impôts dont il dépend et dans le délai fixé par arrêté une déclaration conforme au modèle prescrit par l'administration. (...) / 3. Les redevables placés sous le régime simplifié d'imposition prévu à l'article 302 septies A déposent au titre de chaque année ou exercice une déclaration qui détermine la taxe due au titre de la période et le montant des acomptes trimestriels pour la période ultérieure " ; qu'aux termes de l'article 302 septiès A du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : " I. Il est institué (...) un régime simplifié de liquidation des taxes sur le chiffre d'affaires dues par les personnes dont le chiffre d'affaires, ajusté s'il y a lieu au prorata du temps d'exploitation au cours de l'année civile, n'excède pas 763 000 euros, s'il s'agit d'entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir le logement, ou 230 000 euros, s'il s'agit d'autres entreprises. Ces limites s'apprécient en faisant abstraction de la taxe sur la valeur ajoutée et des taxes assimilées. (sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, alors même que l'administration, pour déterminer les bases d'imposition, a utilisé des éléments recueillis au cours de cette vérification) " ;

        15. Considérant que l'avis de mise en recouvrement du 13 septembre 2006 fait mention d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant en droits de 254 701 euros pour la période allant du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 ; que selon la proposition de rectification du 29 avril 2005, à laquelle il se réfère, ces droits représentent 115 920 euros au titre de l'année 2002 et 138 781 euros au titre de l'année 2003 ; que ces montants ont été établis en prenant notamment en compte d'une part, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée procédant notamment de la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Les Canotiers et d'autre part des " acomptes payés " par cette société ;

        16. Considérant en premier lieu, que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée due par la société requérante, sur la base du chiffre d'affaires reconstitué mentionné au considérant n°9 ci-dessus s'élève à 681 200 euros toutes taxes comprises, ce qui représente un montant de taxe sur la valeur ajoutée collectée de 111 635 euros pour l'année 2002, au lieu de 157 039 euros comme mentionné en page 10 de la proposition de rectification ; que le chiffre d'affaires reconstitué pour l'année 2003, soit 659 436 euros toutes taxes comprises, mentionné au même considérant n°9, génère un montant de taxe sur la valeur ajoutée collectée s'élevant à 108 068 euros pour l'année 2003, au lieu de 188 787 euros comme mentionné à la même page de la proposition de rectification ; qu'il n'est en revanche pas contesté que la taxe sur la valeur ajoutée déductible représente, conformément à ce qu'énonce en page 10 la proposition de rectification, 29 000 euros en 2002 et 26 740 euros en 2003 ; qu'il en résulte que la taxe sur la valeur ajoutée nette due par la société requérante s'élève ainsi à 82 635 euros (111 635 euros - 29 000 euros) pour l'année 2002 et à 81 328 euros (108 068 euros - 26 740 euros) pour l'année 2003, au lieu des montants de 128 039 euros et de 162 047 euros qui sont mentionnés dans la proposition de rectification ;

        17. Considérant en second lieu, que la SARL Les Canotiers fait valoir que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée qui a été rappelé, est erroné en ce qu'il omet de prendre en compte pour chacune des deux années en litige, des mises en recouvrement ressortant notamment d'un bordereau de situation établi par la recette des impôts ; qu'au soutien de ses allégations, elle produit des avis de mise en recouvrement et des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée sur lesquelles l'administration, qui n'a pas répondu au mémoire en réplique, n'a formulé aucune observation ;

        18. Considérant qu'en ce qui concerne l'année 2002, si la proposition de rectification se borne à faire mention d'acomptes de taxe sur la valeur ajoutée " payés " à hauteur de 12 119 euros, la société requérante verse aux débats la copie de deux avis de mise en recouvrement portant respectivement sur les acomptes d'avril 2002 et de juillet 2002 s'élevant à 13 127 euros et 13 439 euros ainsi que la copie de sa déclaration CA 12 portant sur l'année 2002 qui fait mention d'un solde à payer de 2 267 euros ; que le total de ces sommes, y compris le montant de 12 119 euros qui seul apparaît dans la proposition de rectification, représente 40 952 euros, montant que la société requérante mentionne dans la déclaration précitée comme étant celui dont elle est redevable pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2002 ; que c'est ce montant, qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'administration, et non celui de 12 119 euros mentionné à tort dans la proposition de rectification, qui correspond ainsi aux mises en recouvrement intervenues en 2002 ; que par suite, dès lors que comme il a été dit au considérant n°16, la taxe sur la valeur ajoutée nette due par la société requérante s'élève à 82 635 euros pour l'année 2002, le rappel de taxe sur la valeur ajoutée portant sur cette période représente 41 683 euros (82 635 euros - 40 952 euros) et non 115 920 euros comme retenu par la proposition de rectification ; qu'il en résulte que le montant du rappel des droits de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à la période du 1er janvier au 31 décembre 2002 doit être réduit de 74 237 euros (115 920 - 41 683 euros) ;

        19. Considérant qu'en ce qui concerne l'année 2003, la proposition de rectification se borne à faire mention d'acomptes de taxe sur la valeur ajoutée " payés " à hauteur de 23 266 euros, alors que la société requérante verse aux débats la déclaration CA 12 datée du 28 avril 2004 portant sur l'année 2003 qui intègre non seulement le montant précité, mais également celui ressortant de la copie de l'avis de mise en recouvrement portant sur 10 126 euros, qu'elle produit, ainsi qu'un solde de 10 906 euros ; qu'au regard de ces documents, qui n'ont donné lieu à aucune observation de la part de l'administration fiscale, le montant de la taxe sur la valeur ajoutée liquidée au titre de l'année 2003, avant prise en compte de la reconstitution du chiffre d'affaires, s'établit ainsi à 44 298 euros (23 266 euros + 10 126 euros + 10 906 euros), montant qui n'est pas davantage contesté par l'administration ; que par suite, dès lors que comme il a été dit au considérant n°9, la taxe sur la valeur ajoutée nette due par la société requérante s'élève à 81 328 euros pour l'année 2003, le rehaussement de taxe sur la valeur ajoutée représente 37 030 euros (81 328 euros - 44 298 euros) et non 138 781 euros comme l'indique la proposition de rectification, ce qui représente pour la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2003, une réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en droits, de 101 751 euros (138 781 euros - 37 030 euros ) ;

        20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Les Canotiers est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en tant qu'elle tend d'une part, aux réductions de son résultat imposable de 41 839 euros pour l'exercice 2002 et de 245 502 euros pour l'exercice 2003, ainsi qu'à la réduction corrélative de la contribution à l'impôt sur les sociétés, et d'autre part, aux réductions de rappels de taxe sur la valeur ajoutée à hauteur respectivement de 74 237 euros et de 101 751 euros pour les années 2002 et 2003, ainsi que des pénalités correspondant à l'ensemble de ces réductions d'imposition ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        21. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie essentiellement perdante, verse à la SARL Les Canotiers la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Les chiffres d'affaires hors-taxe reconstitués pour le secteur " restauration " de la SARL Les Canotiers au titre des exercices 2002 et 2003 sont respectivement réduits de 41 839 euros et de 245 502 euros, soit au total une réduction en base de 287 341 euros.

Article 2 : Il est accordé à la SARL Les Canotiers au titre de l'impôt sur les sociétés et de la contribution à cet impôt, la décharge des droits et des pénalités correspondant aux réductions des bases d'impositions prononcées à l'article 1er.

Article 3 : Le montant du rappel des droits de taxe sur la valeur ajoutée de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2002 est réduit de 74 237 euros et celui de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2003 est réduit de 101 751 euros, soit au total une réduction des rappels des droits de taxe sur la valeur ajoutée de 175 988 euros.

Article 4 : La SARL Les Canotiers est déchargée des pénalités correspondant à la réduction des droits de taxe sur la valeur ajoutée mentionnée à l'article 3.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la SARL Les Canotiers est rejeté.

Article 6 : Le jugement du 14 janvier 2010 du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à Me B...A..., liquidateur de la SARL Les Canotiers, et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 8 février 2013, à laquelle siégeaient :

Mme Lastier, président de chambre ;

M. Lemaitre, président-assesseur ;

M. Sauveplane, premier conseiller ;

Lu en audience publique le 8 mars 2013.

Le rapporteur,

D. LEMAITRELe président,

E. LASTIER

Le greffier,

M.-C. CHAVET

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N°10MA01089