Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 09 juin 2012, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., par Me Cosich, avocat au barreau de Paris ;

       M. et Mme A...demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1001654 en date du 10 avril 2012 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ;

       2°) d'ordonner le sursis à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale ;

       3°) de prononcer la décharge demandée d'un montant de 3 519 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 3 000 euros au titre de l'article

L.761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que si la Cour n'est pas tenue de surseoir à statuer, une bonne administration de la justice le justifie en l'espèce, compte tenu des nombreuses approximations dans les constatations opérées par l'administration fiscale, révélées par les procédures pénales en cours dont le dénouement est proche ; 

       - qu'en vertu de l'alinéa 2 du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts applicable à l'exercice 2005, aucun agrément préalable ne pouvait être exigé, dès lors que le financement effectué par la société en participation (SEP) Merisier 3 ne dépassait pas 300 000 euros ainsi que l'a implicitement admis l'administration pour d'autres SEP ;

       - que le principe général communautaire de proportionnalité, qui s'applique en l'espèce, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, doit conduire à la décharge des redressements en litige dès lors que l'administration inflige aux autres intervenants des amendes qui lui permettent d'obtenir plusieurs fois le remboursement des réductions d'impôt accordées et que les investisseurs, dont la sécurité n'est pas assurée, ne seront pas en mesure d'obtenir le remboursement des redressements par les autres intervenants alors qu'ils subissent un préjudice en raison d'actions de tiers ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que les instances pénales et fiscales sont indépendantes et que la Cour n'est pas tenue de surseoir à statuer ;

       - qu'un agrément préalable était nécessaire en vertu des deux seuils non exclusifs l'un de l'autre prévus par les textes applicables et afin d'éviter des différences de traitement qui résulteraient de la multiplication de SEP inscrivant à leur actif des biens d'un montant inférieur au seuil de 300 000 euros en présence d'un programme de l'exploitant d'un montant annuel supérieur à 1 000 000 euros ;

       - que le principe général du droit communautaire de proportionnalité, qui s'applique en l'espèce contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, s'oppose à ce que l'administration leur applique des redressements, alors qu'elle inflige aux autres intervenants des amendes qui lui permettent d'obtenir plusieurs fois le remboursement des réductions d'impôt accordées ; que ces amendes sont telles que les autres intervenants ne seront pas en mesure de restituer leurs apports aux investisseurs, qui ont subi un préjudice en raison de la fraude de tiers et dont la sécurité n'est en conséquence pas correctement assurée ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2013 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) SGI, qui a son siège à La Réunion et a pour objet de permettre à des particuliers de bénéficier des avantages fiscaux instaurés par le code général des impôts en faveur des investissements réalisés Outre-mer, a créé de nombreuses sociétés en participation (SEP) dont elle assurait la gestion ; que chaque SEP était chargée de la réalisation d'une opération et devait acheter à un fournisseur un matériel ou plusieurs matériels afin de les louer ensuite à un artisan ou entrepreneur dans des conditions ouvrant droit aux avantages instaurés par l'articles 199 undecies B du code général des impôts ; que M. et MmeA..., qui ont apporté des fonds à la SEP Merisier 3 dont ils sont devenus associés, ont bénéficié des avantages fiscaux correspondant à leur investissement dans cette SEP ; que, toutefois, l'administration a remis en cause ces avantages fiscaux au motif que les opérations réalisées par la SEP Merisier 3 ne remplissaient pas, en réalité, les conditions exigées par les dispositions du code général des impôts ; 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : "I.- Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer.../ Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ... dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société... /   La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies...II.1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier..." ; qu'au nombre des conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies, dans sa rédaction alors en vigueur, figure celle que " L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction ... si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SEP Merisier 3 n'a effectué et inscrit à l'actif de son bilan au titre de l'année 2004 qu'un investissement d'une valeur de 125 000 euros correspondant à un matériel qu'elle avait donné en location simple à l'entreprise de transports Mounichy située à la Réunion ; qu'ainsi, le montant total du programme d'investissement de la SEP Merisier 3 était, au titre de l'exercice 2004, inférieur au seuil de 300 000 euros mentionné par les dispositions précitées du II.1 de l'article 199 undecies B, en deçà duquel l'agrément ministériel préalable exigible lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation, n'est pas requis ; que les dispositions du seizième alinéa de l'article 217 undecies du code général des impôts auxquelles renvoie l'article 199 undecies B du code ne concernent pas l'obligation d'agrément et n'ont en conséquence pas pour effet de subordonner l'investissement réalisé par le loueur à un agrément préalable se rapportant à l'activité du locataire ; que, par suite, le défaut d'agrément n'est pas opposable aux membres de la SEP Merisier 3, alors même que l'entreprise Mounichy avait, au cours de la même année, pris en location auprès de divers investisseurs des biens d'un montant total supérieur au seuil qui lui aurait été personnellement applicable si elle avait acquis l'ensemble des matériels loués ; que c'est en conséquence à tort que l'administration a remis en cause l'avantage fiscal obtenu par M. et Mme A...en raison de l'absence d'agrément préalable à l'opération ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions de condamner l'Etat à payer à M. et Mme A...une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nancy en date du 10 avril 2012 est annulé.

       Article 2 : M. et Mme A...sont déchargés du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 à concurrence de 3 519 euros.

       Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

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