Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille 

le 20 mai 2011 sous le n° 11MA01993, présentée pour M. F...D...chez Mme C... D... demeurant..., par la SCP Dessalces-B... ;

      M. D...demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1100539 du 22 avril 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 16 novembre 2010 par lequel le préfet de l'Hérault a rejeté sa demande de délivrance de titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai d'un mois et a fixé le Maroc comme pays de renvoi, à ce qu'il soit enjoint au préfet de l'Hérault de lui délivrer un titre de séjour et à défaut, de procéder au réexamen de sa demande dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement à intervenir, et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et à la condamnation de l'Etat au paiement de la somme de 1196 euros en application des articles 35 et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

      2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite décision ;

      3°) d'enjoindre au préfet de l'Hérault de lui délivrer le titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale ", sous astreinte de 100 euros par jour de retard, et subsidiairement de procéder au réexamen de sa demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 

      4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 196 euros en application des articles 35 et 37 de la loi du 10 juillet 1991, qui sera versée à son avocat en cas d'obtention de l'aide juridictionnelle en contrepartie de sa renonciation à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle, subsidiairement, une indemnité du même montant en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .......................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle du 17 octobre 2011 accordant à M. F... D...l'aide juridictionnelle totale et désignant MeB... ; 

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

      Vu l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 en matière de séjour et d'emploi ;

      Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle ;

      Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

      Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2013 le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller ;

      1. Considérant que M.D..., de nationalité marocaine, interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Montpelier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 16 novembre 2010 par lequel le préfet de l'Hérault a rejeté sa demande de délivrance de titre de séjour portant la mention " salarié " présentée le 18 mai 2010 et l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai d'un mois ;

      Sur la décision portant refus de délivrance du titre de séjour : 

      2. Considérant, en premier lieu, que M. E...A..., qui a signé l'arrêté en cause 

du 16 novembre 2010, bénéficiait, en sa qualité de secrétaire général de la préfecture de l'Hérault, d'une délégation de signature accordée par le préfet de ce département par l'arrêté n° 2010-I-2768 du 7 septembre 2010, publié au recueil des actes administratifs de cette préfecture le même jour, à l'effet " de signer tous actes, arrêtés, décisions et circulaires relevant des attributions de l'Etat dans le département de l 'Hérault (...), à l'exception des réquisitions prises en application de la loi du 11 juillet 1938 relative à l'organisation générale de la nation pour temps de guerre " ; que, par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de l'arrêté doit être écarté ;

      3. Considérant, en deuxième lieu, alors même que l'arrêté en cause ne mentionne pas la durée de son séjour, cet arrêté qui comporte les considérations de fait et de droit sur lesquelles est fondé le refus de titre de séjour, est suffisamment motivé au regard des dispositions de l'article 1er de la loi susvisée du 11 juillet 1979 ;

      4. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1 - Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2 - Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ; qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit : ... 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République." ; 

      5. Considérant que M. D...soutient avoir transféré le centre de sa vie privée et familiale en France depuis 2003, auprès de sa soeur ; que, toutefois, célibataire et sans charge de famille, l'intéressé ne conteste pas avoir des attaches privées et familiales dans son pays d'origine qu'il a quitté selon ses affirmations à l'âge de trente-trois ans et où résident cinq de ses frères et soeurs ; que, dans ces conditions, alors même qu'il est hébergé chez sa soeur, titulaire d'un titre de séjour et qu'il contribuerait à l'entretien et l'éducation de sa nièce de nationalité française, l'arrêté contesté n'a pas porté à son droit au respect de sa vie familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels il a été pris ; que le préfet de l'Hérault n'a donc méconnu ni les dispositions de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni celles de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en outre, ainsi que l'a estimé le tribunal administratif, les circonstances que l'intéressé a des liens stables et anciens avec les membres de sa famille en France, dispose d'un domicile et est titulaire d'une promesse d'embauche, ne sont pas de nature à établir que le refus de délivrer un titre de séjour est entaché d'une erreur manifeste dans l'appréciation de ses conséquences sur sa situation personnelle ; 

      6. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 (...) peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7.(...) " ; 

      7. Considérant que M. D...soutient que le préfet devait apprécier sa situation personnelle et les conséquences d'un refus de délivrance de titre de séjour sur celle de sa famille, sur le fondement de ces dispositions, au regard de la durée de son séjour en France depuis 2003 ; que, cependant, la durée du séjour, ainsi alléguée, laquelle n'est, au demeurant, pas établie par les pièces du dossier, constituées essentiellement de témoignages amicaux peu précis, ne 

peut être regardée comme étant un motif exceptionnel au sens des dispositions précitées de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, dans ces conditions, le préfet n'a pas commis d'erreur dans l'appréciation des conséquences de la décision en cause sur sa situation personnelle ;  

      8. Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte de ce qui précède que M. D...n'entrait pas dans les prévisions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni dans celles de l'article L. 313-14 du même code ; que, par suite, il n'y avait pas lieu, pour le préfet de l'Hérault, de saisir la commission du titre de séjour avant de refuser de lui délivrer un titre de séjour ;

      9. Considérant, en dernier lieu et d'une part, que l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les dispositions de ce code s'appliquent " sous réserve des conventions internationales " ; qu'aux termes de l'article 3 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 : " Les ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent accord, reçoivent, après le contrôle médical d'usage et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention " salarié " éventuellement assortie de restrictions géographiques ou professionnelles " ; que l'article 9 du même accord stipule que : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord (...) " ; 

      10. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail. / Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l'autorité administrative, après consultation des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives, l'étranger se voit délivrer cette carte sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement du même article L. 341-2 (...) " ; qu'en vertu de l'article L. 313-14 du même code : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. / L'autorité administrative est tenue de soumettre pour avis à la commission mentionnée à l'article L. 312-1 la demande d'admission exceptionnelle au séjour formée par l'étranger qui justifie par tout moyen résider en France habituellement depuis plus de dix ans. (...) " ;

      11. Considérant qu'il ressort des dispositions précitées de l'article 9 de l'accord franco-marocain que l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'est pas applicable aux ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France dont la situation est régie par l'article 3 de cet accord ; que par suite, l'arrêté litigieux du 16 novembre 2010 ne pouvait être pris sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ainsi que le fait valoir M.D... ;

      12. Considérant, toutefois, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ; qu'en réponse au moyen d'ordre public de la Cour tiré de ce qu'elle est susceptible de procéder à une substitution de base légale dans ce dossier, le préfet de l'Hérault sollicite cette substitution en faisant valoir qu'il aurait opposé à M. D...une décision identique de refus en se fondant sur l'article 3 de l'accord franco-marocain ; que cette substitution de base légale n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie et, en outre, l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ;

      13. Considérant que M. D...soutient que les stipulations de l'article 3 de l'accord franco-marocain susvisé n'exigent pas la détention d'un visa de long séjour et que, titulaire d'un contrat de travail, il appartenait au préfet de statuer sur sa demande, l'exigence du visa de la direction départementale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ne lui étant pas opposable ; que, toutefois, il résulte des pièces que M. D...a produit à l'appui de sa demande de titre de séjour, une promesse d'embauche ; que, contrairement à ce soutient le requérant, cette promesse signée exclusivement par le gérant de la société Hérault Construction ne peut être regardée comme un contrat de travail conclu entre ce gérant et l'intéressé sous la condition suspensive de l'autorisation délivrée par le préfet ; qu'ainsi, en l'absence de production par M. D...d'un contrat de travail, le requérant ne remplissait pas les conditions permettant d'obtenir la délivrance d'un titre de séjour portant 

la mention " salarié " en application des stipulations précitées de l'article 3 de l'accord 

franco-marocain ; qu'en se fondant sur ce seul motif, le préfet pouvait légalement refuser le titre de séjour sollicité sur le fondement de des stipulations de l'article 3 de l'accord applicable ; que M. D... ne peut, en outre, soutenir utilement que le préfet n'a pas motivé l'arrêté en cause au regard des stipulations de l'article 3 de l'accord franco-marocain ; 

      Sur la décision portant obligation de quitter le territoire français : 

      14. Considérant, en premier lieu, comme il a été dit précédemment, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de l'arrêté, invoqué pour la première fois en appel, doit, être écarté ; 

      15. Considérant, en second lieu, pour les motifs précédemment indiqués, la décision obligeant M. D...à quitter le territoire n'a pas porté à son droit au respect de sa vie familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été pris ; que le préfet de l'Hérault n'a donc méconnu ni les dispositions de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni celles de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte et celles tendant à la condamnation de l'Etat sur le fondement des articles 37 de la loi 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle et L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. D...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. F...D...et au ministre de l'intérieur.

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N° 11MA01993