Vu la requête, enregistrée le 8 avril 2011, présentée pour M. B... A..., demeurant..., par MeC... ; 

       M. A... demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901902 du 10 février 2011 du tribunal administratif de Poitiers en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales ainsi que des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000, 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais engagés sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 février 2013 :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       - les observations de Me D...substituant MeC..., pour M.A... ; 

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) Vins de France et Millésimes (VFM) a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a procédé au rehaussement de son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés à concurrence respectivement de 1 303 077 francs, de 2 617 427 francs et de 480 434 euros au titre de ses exercices clos en 2000, 2001 et 2002 ; qu'en vertu du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, ces redressements ont été regardés, pour les mêmes montants, comme des revenus distribués à M. A..., ancien gérant et associé minoritaire de cette société ; que, par jugement en date du 10 février 2011, le tribunal administratif de Poitiers a prononcé la décharge des droits correspondant aux réductions des bases d'imposition de M.A..., dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, au titre des années 2000, 2001 et 2002 à hauteur respectivement de 522 095 francs (79 593 euros), de 1 687 240 francs (257 218 euros) et de  221 104 euros correspondant à des achats fictifs de vin et à des frais professionnels supportés par la société VFM et a rejeté le surplus de ses conclusions ; que M. A...fait appel de ce jugement en tant, seulement, qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions, afférentes à une partie des bénéfices distribués relative aux produits d'une caisse cachée, aux recettes manquantes provenant du détournement de certaines bouteilles de vins, à l'absence de comptabilisation de certaines recettes clients facturées ou de cadeaux faits à la clientèle ; que, par la voie de l'appel incident, le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat demande la réformation du même jugement en tant qu'il a réduit la base imposable à l'impôt sur le revenu de M. A...des montants de 5 933 euros pour 2000, 7 613 euros pour 2001 et 7 070 euros pour 2002 correspondant à des frais professionnels ;

       Sur l'appel principal :

       En ce qui concerne l'existence de revenus distribués ou leur montant :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...) " ; 

       3. Considérant qu'il est constant que M. A...n'a pas accepté les redressements découlant du rattachement à son revenu global des bénéfices de la SARL VFM ; que, dans ces conditions, il incombe à l'administration de prouver, d'une part, l'existence des bénéfices qui auraient été distribués par cette société et, d'autre part, le montant des sommes de cette provenance qui auraient été attribuées à cet associé personnellement ;

       4. Considérant, en premier lieu, que si le requérant, qui ne conteste pas l'existence d'une caisse cachée, indique qu'elle a toujours été employée dans l'intérêt de la société dès lors qu'elle a été affectée à des travaux d'agrandissement du magasin, il ne l'établit pas en se bornant à se prévaloir d'un décompte de sommes dues à des maçons pour lequel l'origine des fonds n'est pas mentionnée ; qu'il ne justifie pas que le montant de cette caisse cachée est limité à 22 756 euros en se bornant à produire une attestation de la comptable de la société ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que si le requérant conteste la dissimulation de recettes de la société provenant du détournement de certaines bouteilles de vin, il n'établit pas que la facture du 11 mars 2002, à l'origine du constat de dissimulation de recettes, correspondrait aux mêmes bouteilles de vin que celles de la facture, en date du 18 mars 2002, établie au nom de la société Sokrupa ; 

       6. Considérant, en troisième lieu, que l'absence d'enregistrement de la vente de bouteilles de Château Petrus dans la comptabilité de la société Janoueix n'est pas de nature à démontrer que la facture Janoueix du 23 novembre 2001 d'un montant de 301 033 francs ne consistait pas en une vente réelle ; 

       7. Considérant, en quatrième lieu, que le requérant ne justifie pas que les cadeaux faits par la société VFM seraient intervenus dans son intérêt dans la mesure où leurs bénéficiaires n'étaient pas identifiés ;

       En ce qui concerne l'appréhension des sommes en litige :

       8. Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce que soutient M.A..., le contribuable maître d'une affaire est réputé avoir appréhendé les distributions réalisées par la société qu'il contrôle ; qu'il découle de cela que le requérant sera, du fait de cette qualité, réputé avoir appréhendé les bénéfices dissimulés correspondant aux omissions de recettes constatées lors de la vérification de comptabilité de la société, à concurrence de sa participation dans le capital de la société, sans qu'il soit nécessaire de rechercher l'existence d'une confusion de patrimoine ;

       9. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que M. A...était, au cours de la période concernée, gérant statutaire de la SARL VFM ; qu'il assurait l'intégralité des relations avec la clientèle de la société ; que l'administration soutient qu'il était le seul à détenir la signature sur ses comptes bancaires et gérait seul les opérations de caisse et, notamment celles concernant la " caisse cachée " dont l'existence n'est pas contestée et qu'il participait largement aux décisions d'investissement, d'embauche de personnel et visait l'ensemble des déclarations fiscales et sociales de l'entreprise ; que pour contester ces éléments, le requérant ne produit pas de procurations accordées par la société à d'autres associés sur les comptes bancaires ; que les documents intitulés " pouvoir " qui ne portent pas le nom du mandant et qui semblent indiquer que les fils de M. E...disposaient d'une procuration sur les comptes ouverts par leur père à la banque Marin Gianola ne signifient pas qu'ils disposaient de la signature sur les comptes de la société ; que si le requérant prétend qu'il se bornait à apposer sa signature sur les documents sociaux rédigés par un cabinet juridique à Thonon-les-Bains où habite l'associé principal, il n'établit pas qu'il ne pesait pas sur la rédaction de ces actes ; qu'il n'apporte pas davantage d'éléments utiles de nature à démontrer qu'il se signait pas la quasi-totalité des déclarations fiscales et sociales en se bornant à produire quelques documents qu'il n'a pas signés ; que la circonstance que les statuts et l'ensemble des documents juridiques de la société ont été rédigés par le cabinet juridique du principal associé ne préjuge pas du fonctionnement de celle-ci ; que la circonstance que son contrat de travail excluait sa participation à toute activité administrative puisqu'il était seulement habilité à acheter et vendre tous produits se rattachant à l'objet social ne suffit pas à lui dénier la qualité de maître de l'affaire ; que, dans ces conditions, et nonobstant le fait qu'il n'était pas chargé de tenir la comptabilité ou les stocks ou que l'associé majoritaire de la société ait pu prendre certaines décisions d'investissement et entretenir certaines relations avec la clientèle, le requérant était le seul véritable maître de l'affaire ; que, par suite, M. A...doit être regardé comme ayant appréhendé les sommes réintégrées dans le bénéfice imposable de la SARL VFM au titre des différents chefs de redressement susmentionnés ; 

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;

       Sur l'appel incident :

       11. Considérant, en premier lieu, que le ministre, par la voie de l'appel incident, demande à la cour de réformer le jugement en tant qu'il a réduit la base imposable à l'impôt sur le revenu des montants de 5 933 euros pour 2000, 7 613 euros pour 2001 et 7 070 euros pour 2002 et de rétablir de M. A...à l'impôt sur le revenu pour lesdits montants ; qu'un tel appel incident, qui concerne le même impôt et les mêmes années d'imposition, ne soulève pas un litige distinct de l'appel principal et, est, par suite, recevable ;

       12. Considérant, en second lieu, que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier une imposition par un nouveau fondement juridique, à la condition que cette substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de la procédure d'imposition ; qu'en l'espèce, le requérant a bénéficié de la procédure contradictoire prévue aux articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales ; que, s'il n'a pas pu soumettre à la commission départementales des impôts et du chiffre d'affaires les sommes alors qualifiées par l'administration fiscale de revenus de capitaux mobiliers parce qu'elles n'entraient pas dans le champ de compétence de cette commission, cette dernière n'était pas davantage compétente pour apprécier un différend portant sur des sommes imposées dans la catégorie des traitements et salaires ; qu'ainsi, la substitution de base légale ne le prive d'aucune garantie ; que, dès lors, le ministre est recevable à demander, pour la première fois en appel, que, pour justifier les impositions en litige, soit substitué au fondement initial tiré du caractère de revenus distribués dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, un nouveau fondement légal tiré de l'application des dispositions des articles 80 et 80 ter du code général des impôts ;

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 80 ter du code général des impôts : " a. Les indemnités, remboursements et allocations forfaitaires pour frais versés aux dirigeants de sociétés sont, quel que soit leur objet, soumis à l'impôt sur le revenu. b. Ces dispositions sont applicables : (...) 2° Dans les sociétés à responsabilité limitée : aux gérants minoritaires ; " ;

       14. Considérant que le ministre fait valoir que les sommes perçues par l'intéressé à raison de ses fonctions de gérant minoritaire doivent être déterminées selon les règles d'imposition prévues en matière de traitements et salaires en application des articles 80 et 80 ter du code général des impôts ;

       15. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...exerçait les fonctions de gérant minoritaire jusqu'en décembre 2002 ; qu'en l'absence de tout justificatif permettant de dire que les sommes en litige auraient été des frais réels, ces remboursements de frais doivent être regardés comme forfaitaires et donc imposables sur le fondement de l'article 80 ter du code général des impôts ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif a réduit la base imposable à l'impôt sur le revenu de M. A...du montant correspondant aux frais professionnels engagés au titre des années 2000 à 2002 ;

       16. Considérant que, par l'effet dévolutif de l'appel, il convient d'examiner les autres moyens soulevés par M. A...devant le tribunal administratif ;

       17. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressements a été adressée le 2 septembre 2003 à M. A...qui en a accusé réception le 4 septembre suivant ; que si cette notification de redressements était libellée au nom de " M. ou Mme A... " alors qu'elle concernait les années 2000, 2001 et la partie de l'année 2002 durant laquelle le requérant n'était pas encore marié, cette circonstance n'a pas été de nature à entacher d'irrégularité la procédure d'imposition suivie à l'égard de M. A... dès lors que la notification le concernait et lui est parvenue ;

       18. Considérant, en deuxième lieu, que la notification de redressements du 2 septembre 2003 rappelle que M. A...est le bénéficiaire des revenus distribués par la société VFM, indique le montant de l'imposition au titre des revenus de capitaux mobiliers auquel l'intéressé allait être assujetti à la suite de la vérification de comptabilité de cette société, et se réfère expressément à la notification de redressements du même jour adressée à la société, dont une copie lui était annexée ; que l'administration pouvait se contenter de joindre une copie de la notification de redressements adressée à la société dès lors qu'elle indique de manière suffisamment précise, les sommes réintégrées dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés de la SARL VFM et les motifs pour lesquels ces sommes devaient être regardées comme ayant été mises à la disposition de M.A... ; que la notification de redressements est, par suite suffisamment motivée ;

       19. Considérant, en troisième lieu, qu'au cours de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SARL VFM, le débat oral et contradictoire a été mené avec le représentant légal de cette société régulièrement désigné à la date des opérations de vérification ; que M.A..., qui, en sa qualité d'ancien gérant, n'avait pas à être convoqué par l'administration lors de la vérification de la comptabilité de la société, ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir que les droits de la défense ont été méconnus; 

       20. Considérant, en quatrième lieu, qu'il ne résulte d'aucune des pièces versées au dossier que l'administration se serait fondée, pour asseoir les redressements litigieux sur un document " caché " que le requérant aurait établi le 14 décembre 2001, dont il n'est d'ailleurs pas fait mention dans la notification de redressements qui lui a été adressée le 2 septembre 2003 ; que, par suite, l'administration n'était pas tenue de lui communiquer un tel document ;

       21. Considérant, en cinquième lieu, que le requérant fait valoir que la notification de redressements du 2 septembre 2003, qui est interruptive de prescription, impliquait une mise en recouvrement avant le 31 décembre 2006 et que celle-ci n'est intervenue que le 2 janvier 2007 ; que, toutefois, la circonstance que l'avis d'imposition ne soit parvenu au contribuable qu'après l'expiration du délai de reprise est sans incidence sur la régularité des impositions, dès lors que, comme en l'espèce, ces dernières ont été comprises dans un rôle mis en recouvrement avant l'expiration de ce même délai, soit le 31 décembre 2006 ; que, par suite, les sommes mises à sa charge ne sont pas prescrites ;

       22. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a déchargé M. A...des droits correspondant à la réduction des bases d'imposition à l'impôt sur le revenu à hauteur de 5 933 euros , 7 613 euros et 7 070 euros respectivement au titre des années 2000, 2001 et 2002 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       23. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. A...demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 : Les sommes de 5 933 euros pour 2000, 7 613 euros pour 2001 et 7 070 euros pour 2002 sont réintégrées dans les bases d'imposition à l'impôt sur le revenu de M. A...pour être imposées dans la catégorie des traitements et salaires, en droits et pénalités de retard.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Poitiers est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article ci-dessus.

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N° 11BX00877