Vu la requête, enregistrée le 11 août 2012, présentée pour le syndicat des médecins libéraux de la Polynésie française, dont le siège est Aute 1 à Pirae (98716) et dont l'adresse postale est BP 2249 à Papeete (98713), représenté par son président en exercice et pour M. A... B..., domicilié..., par MeC... ; le syndicat des médecins libéraux de la Polynésie française et M. B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1200052 et n° 1200062 du 29 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française n'a annulé que partiellement, en tant qu'ils concernent le dernier alinéa de l'article 7 du projet de conventions individuelles, l'arrêté n° 61/CM du 19 janvier 2012 approuvant et rendant exécutoires les délibérations 

n° 24-2011/CG/RSPF du 24 novembre 2011, n° 18-2011/CA-RNS du 25 novembre 2011 et 

38-2011 CA du 9 décembre 2011, toutes trois relatives à la convention individuelle type entre la caisse de prévoyance sociale et le médecin libéral, ainsi que l'arrêté n° 62/CM du 19 janvier 2012 approuvant le projet de convention individuelle type destinée à organiser les rapports entre le médecin libéral et la caisse de prévoyance sociale ;

       2°) d'annuler lesdits arrêtés n° 61/CM et 62/CM du 19 janvier 2012 ; 

       3°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la santé publique ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 novembre 2014 :

       - le rapport de M. Polizzi, président assesseur,

       - les conclusions de M. Roussel, rapporteur public,

       - et les observations de Me de Chaisemartin, avocat de la Polynésie française ;

       Sur l'intervention de l'Ordre des médecins de Polynésie française :

       1. Considérant que, par délibération du 29 octobre 2013, le conseil de l'ordre des médecins de Polynésie française a habilité expressément son président à représenter en justice l'ordre des médecins devant la Cour administrative d'appel ; que, par suite, la Polynésie française et la caisse ne sont pas fondées à soutenir que son intervention devant la Cour est irrecevable ; que, dès lors, l'intervention doit être admise ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir :

       2. Considérant que le syndicat requérant et M. B... soutiennent que, faute de publication de l'arrêté l'approuvant, la convention collective précédente, en date du 8 janvier 2009, n'est jamais entrée en vigueur et n'a pu légalement être échue au terme de trois ans et que, par suite, les conventions collectives préexistantes étaient toujours en vigueur à la date de l'arrêté approuvant le projet de convention individuelle type et qu'en conséquence l'arrêté ne pouvait légalement exister ; que, toutefois, les défendeurs soutiennent sans être contredits que l'arrêté du 15 janvier 2009 du conseil des ministres approuvant la convention du 8 janvier 2009 a été publié le 22 du même mois et, qu'en conséquence, celle-ci est devenue caduque le 22 janvier 2012, faute de reconduction ou renouvellement avant l'expiration du délai de trois ans ; que, dès lors, comme l'a jugé le tribunal, le moyen manque en fait et doit être écarté ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 22 de la délibération du 3 août 1995 : " A défaut de convention signée entre l'organisme de gestion et un ou plusieurs syndicats les plus représentatifs de chacune des professions visées à la présente délibération, les praticiens des professions médicales et paramédicales peuvent adhérer personnellement aux conventions établies par l'organisme de gestion sur la base des tarifs approuvés par le conseil des ministres " ; que les requérants soutiennent que l'article 22 cité ci-dessus est entaché d'illégalité en ce que, en faisant dépendre l'exécution de la convention d'un événement que l'une ou l'autre des parties peut empêcher, il permet l'existence de conditions potestatives au sens de l'article 1170 du code civil ; que, toutefois, le médecin reste libre de signer, ou non, la convention individuelle qui lui est proposée ; que, par suite, les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir que la naissance ou l'exécution de l'obligation qui en résulte en matière de tarifs dépend de la volonté d'un seul des cocontractants ; que le moyen doit être écarté ;

       4. Considérant que les requérants déduisent des dispositions citées au point précédent que les auteurs des trois délibérations approuvées par l'arrêté attaqué n'étaient pas compétents pour approuver, à la place de l'organisme de gestion, le projet de convention individuelle ; que si, aux termes de l'article 1er de la même délibération : " Les rapports entre les professionnels de santé du secteur privé et l'organisme de gestion des régimes de protection sociale sont définis par conventions entre la ou les organisations syndicales des catégories professionnelles intéressées et les régimes de protection sociale ", la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française était bien compétente pour établir la convention critiquée en tant qu'elle est l'organe délibérant de l'organisme de gestion ;

       5. Considérant que les requérants soutiennent ensuite que le conseil des ministres n'était pas compétent, en vertu des articles 90 et 91 de la loi organique, pour approuver les tarifs prévus par la convention individuelle, la délibération du 3 août 1995 étant à cet égard illégale, entachant ainsi par exception d'illégalité l'arrêté attaqué ; que, toutefois, l'article 89 de la loi statutaire du 27 février 2004 donne compétence au conseil des ministres pour prendre les règlements nécessaires à la mise en oeuvre des délibérations de l'assemblée ; que l'approbation d'une convention fixant un tarif constitue un acte réglementaire ; que la convention contestée a été prise en application d'une délibération de l'assemblée territoriale ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

       6. Considérant que les requérants soutiennent enfin que la convention individuelle accorde au directeur de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française un pouvoir disciplinaire permettant à celle-ci d'interférer dans l'exercice de la médecine libérale alors que tout manquement à l'éthique ou à la déontologie relève du seul contrôle des autorités ordinales, que cette disposition exclusive d'un recours juridictionnel spécifique est contraire à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et que l'absence de description du mode d'instruction du dossier disciplinaire engendre une violation du principe de l'égalité des armes ; que, toutefois, la convention peut légalement définir des sanctions en cas de non-respect de ses stipulations, telles que la mise hors convention, inhérentes au caractère conventionnel de ces obligations ; que, si le médecin décide de conclure une convention, ce dont il est libre, son adhésion implique nécessairement l'obligation de se soumettre aux mesures que la convention comporte ; que, par ailleurs, les sanctions ne sont susceptibles d'être prononcées qu'après que l'intéressé a pu faire valoir ses observations et se faire assister par une personne de son choix, comme l'a jugé le tribunal, et après avis du service du comité médical ; que, compte tenu de ces garanties, ce mécanisme ne méconnaît pas, en tout état de cause, l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif au droit au procès équitable ; qu'enfin, le régime des sanctions applicables en cas de non-respect des règles conventionnelles ne se confond pas avec celui des règles de nature déontologique qui relève des autorités ordinales compétentes, ni avec le contentieux du contrôle technique confié aux sections des assurances sociales ;

       7. Considérant que l'intervenant fait valoir que le conseil de l'ordre n'a pas été consulté en violation de l'article 3-5° de la délibération n° 2004-42 du 19 février 2004 aux termes duquel les ordres " sont saisis de tout projet concernant la réglementation de la profession, y compris les conventions de régulation des professions médicales " ; qu'en tout état de cause, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie ; que l'absence de saisine en temps utile du conseil de l'ordre n'est pas constitutif d'une privation de garantie et n'a eu aucune influence sur le sens de la décision prise dès lors que, comme le relève la Polynésie française, les stipulations de la convention individuelle type ne faisaient que reprendre à l'identique des stipulations des précédentes conventions des 24 mai 2003 et 8 janvier 2009 ;

       8. Considérant que le conseil de l'ordre fait valoir que la convention viole la liberté de choix du patient en prévoyant, à l'article 28 § 2 alinéa 9, que celui-ci doit obligatoirement, en cas d'absence de son médecin référent, consulter le remplaçant ou l'associé de ce dernier sous peine de suppression du bénéfice du tiers payant et, à l'article 7 alinéa 3, qu'il doit recourir au médecin de sa commune pour les soins à domicile sauf à assumer lui-même les dépenses supplémentaires résultant du choix d'un praticien d'une autre commune ; que, d'une part, le mécanisme de l'article 28 § 2, dont l'application n'entraîne que la suppression du bénéfice du tiers payant, ne concerne que les personnes en longue maladie et seulement en cas d'absence du médecin référent, lequel reste librement choisi en vertu de ce même article ; que, d'autre part, la stipulation qui fait dépendre les droits à remboursement de l'assuré du choix qu'il fait de son praticien, d'ailleurs seulement pour les soins à domicile, n'a pas pour effet de porter illégalement atteinte au libre choix par l'intéressé de son médecin ;

       9. Considérant qu'il est ensuite soutenu que le respect, par un praticien, des articles

9 § 4c, 10, 24 et 28 § 1 1° de la convention constituerait une violation des dispositions de l'article 226-3 du code pénal ainsi que de celles de l'article 4 du code de déontologie médicale applicable en Polynésie française, relatives au secret professionnel et au secret médical ; que toutefois les données prévues par les stipulations critiquées, à savoir les arrêts de travail, les ordonnances, les feuilles de soins et les interventions du médecin conseil, sont exclusivement destinées au contrôle médical ou au patient ; que les restrictions ainsi apportées au secret médical sont des conséquences nécessaires des dispositions législatives prévoyant le remboursement des frais occasionnés par les soins ; que les personnes chargées du contrôle médical, qui y ont seules accès, sont soumises au secret professionnel sanctionné par le code pénal ; qu'enfin, comme le soutient la caisse, l'article 28 § 1 n'impose pas au médecin d'expliquer au médecin conseil les raisons pour lesquelles le patient ne respecte pas ses obligations, mais lui ouvre la possibilité de recourir au soutien de ce médecin conseil pour préciser au patient ses devoirs issus de sa signature du carnet longue maladie et dont le respect conditionne sa prise en charge ;

       10. Considérant que le conseil de l'ordre fait valoir que l'article 30, alinéa 2, de la convention porte atteinte au droit d'accès direct du patient à son dossier médical posé par la loi en prévoyant pour ce faire l'intermédiaire obligatoire d'un médecin ; que, dès lors que le 1er alinéa du même article prévoit que le dossier est la propriété du patient, celui-ci y a implicitement mais nécessairement directement accès ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

       11. Considérant que le conseil de l'ordre soutient que le projet de convention individuelle viole les droits de la défense à plusieurs titres ; en premier lieu, que son article 

13 § 2 en vertu duquel la caisse doit communiquer ses constatations au médecin qui dispose d'un délai d'un mois pour présenter ses observations ou être entendu par le directeur de la caisse érige le directeur de la caisse de prévoyance sociale en juge partial des manquements conventionnels des médecins, contrairement à la métropole où c'est la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance qui juge de tels manquements, conformément aux articles 6-1 et 9 de la convention européenne des droits de l'homme et contrairement aux dispositions de l'article 5 de la délibération du 3 août 1995 qui prévoit l'intervention d'une commission paritaire pour l'examen des pratiques du médecin susceptibles de faire l'objet de sanctions ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 6, les sanctions susceptibles ne peuvent être prises qu'après que le médecin a pu produire ses observations et être entendu par le directeur, avec la possibilité de se faire assister par une personne de son choix et ne présentent pas un caractère juridictionnel ; en deuxième lieu, que les sanctions conventionnelles prononcées par la caisse de prévoyance sociale qui ne revêtent pas l'autorité de la chose jugée ne sauraient faire l'objet d'une publication, telle que prévue à l'article 7, sans porter atteinte au principe constitutionnel de la présomption d'innocence consacré par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, l'article 9-1 du code civil et l'article préliminaire du code de procédure pénale et, qu'en conséquence, le tribunal aurait dû en consacrer la prohibition totale ; que toutefois, ainsi que le soutient la Caisse, le dernier alinéa de l'article 7 a été annulé par le tribunal et, en exécution de ce jugement, il a été retiré par avenant ; qu'enfin, si l'ordre soutient que l'article 13 § 1 viole le principe " non bis in idem " en prévoyant une double sanction, à savoir le déconventionnement assorti d'un avertissement ou d'un blâme, ces stipulations s'appliquent à raison de faits successifs et donc distincts et ne portent en conséquence en tout état de cause pas atteinte au principe d'interdiction de cumul des peines pour les mêmes faits ;

       12. Considérant que l'intervenant soutient ensuite que l'article 13 § 1 de la convention individuelle type attribue à la caisse de prévoyance sociale une compétence disciplinaire qui appartient exclusivement à la chambre disciplinaire de l'ordre des médecins de la Polynésie française ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 6 que ce moyen doit être écarté ;

       13. Considérant que l'intervenant soutient aussi que le projet viole plusieurs prérogatives de l'ordre des médecins de la Polynésie française ; en premier lieu, qu'il appartient au conseil de l'ordre, et non au médecin signataire comme le prévoit l'article 6-2 de la convention, de vérifier que le médecin remplaçant remplit les conditions nécessaires à l'exercice du remplacement dès lors que le médecin ne dispose pas des moyens nécessaires à cette vérification, cette mission ayant été dévolue au conseil de l'ordre par les textes ; que, toutefois, ces mêmes stipulations prévoient que le médecin qui souhaite se faire remplacer est tenu de justifier d'une autorisation de remplacement délivrée par le conseil de l'ordre aux prérogatives duquel il n'est donc pas porté atteinte ; en deuxième lieu, que, dès lors qu'il appartient au conseil de l'ordre d'apprécier si le remplaçant peut exercer ou non une activité propre et indépendante, l'article litigieux ne peut sur ce point apporter à la liberté des médecins des limites que seule la loi peut prévoir, ni ôter au conseil de l'ordre son rôle de gardien de la déontologie ; que, toutefois, ces stipulations ont, d'une part, pour objet de veiller à la maîtrise des dépenses de santé et, d'autre part, sont étrangères au respect des règles de déontologie par le remplaçant, dont le contrôle relève de l'ordre ; enfin, que l'intervenant fait valoir que sont de la compétence exclusive du conseil de l'ordre, contrairement à ce que prévoient les articles 12 et 13 §2 B de la convention, l'appréciation du tact et de la mesure dont doit faire preuve le praticien dans la fixation des honoraires ainsi que le contrôle du respect de la déontologie médicale quant à la continuité des soins ; que, toutefois, la mise hors de convention prévue par ces stipulations en cas de non-respect du tact, de la mesure et de la continuité des soins, ne constitue pas une sanction pour manquement au code de déontologie ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

       14. Considérant que le conseil de l'ordre soutient ensuite que la délibération approuvée par l'arrêté attaqué ne peut, sans empiéter sur le domaine législatif, en premier lieu définir de nouvelles conditions d'exercice de la médecine ni attribuer à la caisse de prévoyance sociale la compétence d'apprécier ces conditions ; que, toutefois, la stipulation contestée de l'article 6 § 2 alinéa 5 qui interdit à un médecin déconventionné de se faire remplacer pendant la durée de la sanction interdit seulement au remplaçant de se placer sous le régime de la convention, ce dans l'objectif d'une bonne maîtrise de l'évolution des dépenses de santé et ne porte donc pas atteinte aux conditions générales d'exercice de la médecine ; en deuxième lieu, poser de nouvelles règles restrictives de remplacement non prévues par la loi alors qu'elles sont prévues par la délibération portant code de la déontologie ; que, toutefois, il est seulement prévu que le médecin remplacé s'interdit toute forme d'exercice conventionnel rémunéré de son art ; enfin, définir, comme il est fait en son article 28 § 3, qu'à défaut d'accord pour la prise en charge en assurance " longue maladie " et de réception par le service médical de la caisse du protocole annuel, le patient ne pourra bénéficier ni de la prise en charge ni du tiers payant, cette prise en charge étant subordonnée à l'établissement d'un protocole, dès lors que cette nouvelle procédure ne peut être instaurée que par une loi de pays ; que, toutefois, comme le soutient la caisse, ce protocole constitue un document indispensable au médecin conseil pour apprécier le bien-fondé et l'étendue de la demande de prise en charge du patient en longue maladie et participe ainsi de l'objectif de maîtrise des dépenses de santé ;

       15. Considérant que le conseil de l'ordre soutient aussi que la convention individuelle type approuvée par l'arrêté attaqué ne saurait être reconductible tacitement, comme le prévoit son article 19, dès lors qu'il s'agit d'un régime dérogatoire à la convention collective qui constitue, aux termes des articles 1er et 22 de la délibération du 3 août 1995, la norme en matière de rapports entre médecins libéraux et la caisse de prévoyance sociale ; que toutefois, aucun texte n'interdit un tel renouvellement tacite de la convention individuelle, lequel ne peut en outre intervenir, aux termes mêmes de la stipulation critiquée, qu'en l'absence de convention collective ;

       16. Considérant que l'intervenant fait ensuite valoir que la convention individuelle type porte atteinte aux dispositions de la délibération n° 95-116 APF du 10 octobre 1996 portant code de déontologie médicale en premier lieu en ce que le dispositif aliène l'indépendance professionnelle du médecin, tant au regard de la procédure disciplinaire qu'à celui des objectifs individualisés ; que toutefois, le mécanisme de la convention individuelle ne porte atteinte ni au code de déontologie médicale, ni au libre exercice de la profession de médecin dès lors qu'il ne s'applique qu'à ceux qui ont choisi d'y adhérer ; en deuxième lieu en ce que l'article 28 § 1 1° de la convention individuelle, qui prévoit la possibilité pour le médecin de recourir au médecin conseil de la caisse de prévoyance sociale, peut entraîner une rupture de la relation de confiance entre le médecin et son patient et est susceptible d'imposer au médecin de dénoncer son patient ; que toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 9, ces stipulations n'imposent rien au médecin dès lors qu'elles n'ont pour objet que de lui rappeler qu'il peut faire appel au médecin conseil de la caisse pour faire prendre conscience à un patient de la nécessité de respecter les prescriptions arrêtées lors de son admission au régime de longue maladie ; en troisième lieu que le dernier alinéa du préambule de la convention, en prévoyant la possibilité d'une rémunération forfaitaire des médecins, est contraire à l'article 55 de la délibération précitée qui affirme le principe fondamental de la rémunération à l'acte ; que, toutefois, la rémunération au forfait n'est en tout état de cause pas contraire au code de déontologie dès lors notamment que le principe du paiement à l'acte est rappelé et que la rémunération forfaitaire ne constitue qu'une possibilité ; en quatrième lieu, que l'article 28 § 4 de la convention, imposant en cas de changement de médecin référent la transmission du dossier médical du médecin précédent au nouveau, est contraire à l'article 96 de la délibération prévoyant l'obligation pour le médecin de conserver le dossier médical de ses patients ; que, toutefois, ces stipulations n'évoquent que la transmission " des éléments du dossier médical " et non du dossier lui-même ; enfin, l'obligation pour un patient, prévue à l'article 28 § 2 de la convention, de consulter l'associé de son médecin référent en cas d'empêchement de celui-ci sous peine de perdre le bénéfice du tiers payant est susceptible d'engendrer, même involontairement, un détournement de patientèle prohibé par l'article 57 de la délibération portant code de déontologie ; que, toutefois, ces stipulations relatives au seul mécanisme du tiers payant, qui ne sont en outre applicables qu'en cas d'urgence et d'impossibilité d'accéder à son médecin référent ou à un spécialiste correspondant, offrent seulement au patient la possibilité de consulter le remplaçant ou un associé ;

       17. Considérant que le conseil de l'ordre soutient enfin que la convention individuelle type porte atteinte aux principes contractuels ; en premier lieu que l'article 28 § 2 de la convention impose une obligation conventionnelle à un tiers, le patient, sous peine de se voir priver du bénéfice du tiers payant, en violation de l'article 1165 du code civil en vertu duquel les conventions n'ont d'effets qu'entre les parties et ne nuisent point au tiers ; que, toutefois, le patient peut toujours consulter le médecin de son choix et, s'il perd le bénéfice du tiers payant, il peut obtenir le remboursement des frais dans les conditions de droit commun ; que dès lors, en tout état de cause, ce dispositif n'est pas susceptible de nuire au tiers au sens du code civil ; en deuxième lieu, que la révision, prévue par l'article 18, des tarifs d'honoraires qui constituent un élément essentiel de la convention type, qui a les attributs d'un contrat de travail, ne saurait avoir lieu qu'en concertation avec le médecin signataire ; que, toutefois, la révision des tarifs d'honoraires et frais accessoires approuvée par arrêté pris en conseil des ministres est subordonnée à la signature d'un avenant par le médecin qui reste libre de se déconventionner s'il ne l'accepte pas, ainsi que l'a jugé le tribunal ; en troisième lieu que la plupart des obligations prévues par la convention sont mises à la charge du médecin signataire, d'où un déséquilibre contractuel qui doit être rééquilibré par le juge ; que, toutefois, la convention est un contrat d'adhésion qui offre au médecin le bénéfice des avantages tels que la certitude d'un tarif de remboursement de ses honoraires et accessoires soit par les patients, soit directement par le mécanisme du tiers payant, en contrepartie d'une collaboration dans la maîtrise de l'évolution des dépenses de santé ; enfin que les clauses prévues aux articles 24 § 1 et § 2 relatives à la feuille de soin électronique, qui s'analysent comme des conditions potestatives au sens de l'article 1170 du code civil, le médecin étant tenu de s'engager par avance à respecter une obligation dont les modalités ne sont pas définies au moment de son engagement, sont contraires aux dispositions de l'article 1174 du code civil ; que, toutefois, le mécanisme de télétransmission des feuilles de soins, destiné à accélérer la prise en charge et le remboursement des soins et qui ne nécessite de la part du médecin que la détention d'un ordinateur et d'un accès téléphonique, les autres dépenses incombant à la caisse, est suffisamment précis ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la requête et les conclusions du conseil de l'ordre des médecins doivent être rejetées, y compris en leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'en revanche, il y a lieu de faire droit à la demande des défenderesses de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge des requérants la somme de 2 500 euros chacune ; 

DÉCIDE :

Article 1er : L'intervention du conseil de l'ordre des médecins de Polynésie française est admise.

Article 2 : La requête du syndicat des médecins libéraux de la Polynésie française et de M. B... et les conclusions du conseil de l'ordre des médecins de Polynésie française sont rejetées.

Article 3 : Le syndicat des médecins libéraux de la Polynésie française et M. B... verseront à la Polynésie française et à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française une somme de 2 500 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 10PA03855

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N° 12PA03525