Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Can a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le Grand Port Maritime de Marseille à lui verser la somme de 1 432 215,07 euros TTC en réparation des préjudices subis du fait de la résiliation d'un marché public portant sur la réalisation de travaux de dragage.

       Par un jugement n° 1502332 du 20 octobre 2017, le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can une indemnité de 516 316,78 euros toutes taxes comprises.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 19 décembre 2017 et le 14 mai 2019, le Grand Port Maritime de Marseille, représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) à titre principal, d'annuler ce jugement du 20 octobre 2017 et de déclarer irrecevable la requête de la société Can ;

       2°) à titre subsidiaire, de rejeter sur le fond la demande de la société Can et de la condamner à lui rembourser la somme de 70 206 euros TTC au titre de l'avance forfaitaire du marché avec intérêts de droits à compter du 10 juillet 2014 ; 

       3°) à titre infiniment subsidiaire, d'ordonner une expertise judiciaire afin de déterminer le montant des frais et investissements engagés et nécessaires à l'exécution du marché ;

       4°) de mettre à la charge de la société Can, outre les dépens de l'instance, une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le tribunal a, à tort, admis la recevabilité de la demande dont il était saisi alors que la société Can n'a pas transmis une copie de son mémoire en réclamation au maître d'oeuvre, comme l'impose l'article 50.1.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux ;

       - les premiers juges ont, à tort, écarté la fin de non-recevoir tirée du défaut de liaison du contentieux eu égard au caractère prématuré de la requête introductive d'instance ainsi que celle tirée de l'absence de mémoire en réclamation à l'encontre de la décision de résiliation pour faute prononcée le 5 mars 2015 ;

       - la société Can n'a pas justifié son préjudice et n'a démontré ni l'existence d'un lien entre les factures produites, dépourvues de valeur probante, et l'exécution du marché, ni le paiement effectif de ces factures ;

       - celles-ci concernent, pour partie, des dépenses exposées hors la période de préparation du marché ;

       - doivent être pris en compte, pour la détermination du montant de l'indemnité à accorder à la société Can, les nombreux échanges intervenus entre la signature du marché et l'ordre de service du 10 juillet 2014 tels ceux en lien avec la procédure de délivrance de l'autorisation de la direction départementale des territoires et de la mer le 5 mai 2014 et la signature de l'avenant par ladite société le 2 juin 2014 ; 

       - les sommes réclamées au titre du manque à gagner allégué ne sauraient être accordées dans la mesure où ce poste de préjudice n'a pas été chiffré dans les mémoires en réclamation ;

       - si la réalité du préjudice de la société Can devait être admise, une expertise serait alors nécessaire pour en chiffrer l'étendue ;

       - si la Cour estime recevable la demande de la société Can, elle devra condamner cette dernière à lui rembourser la somme de 70 206 euros TTC, montant de l'avance forfaitaire allouée, avec intérêts de droit à compter du 10 juillet 2014. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2019, la société Can conclut :

       1°) au rejet de la requête du Grand Port Maritime de Marseille ;

       2°) par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement attaqué afin de porter à 1 432 215,07 euros l'indemnité due au titre des frais et investissements engagés et d'indemniser, en outre, le manque à gagner subi, qui sera ultérieurement déterminé ;

       3°) d'ordonner en tant que de besoin une expertise afin de déterminer le montant de l'ensemble de ses préjudices ;

       4°) à ce que soit mise à la charge du Grand Port Maritime de Marseille, outre les dépens, une somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - les stipulations de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales sont inutilement invoquées, la procédure fixée par l'article 46.2 du même cahier, applicable en l'espèce, étant spécifique et exclusive ;

       - sa demande de première instance est recevable dès lors qu'une décision implicite de rejet de sa réclamation est née le 27 avril 2015 ;

       - la demande de résiliation qu'elle a présentée le 31 juillet 2014 pour ordre de service tardif est fondée ;

       - elle a justifié son préjudice par la production de factures et elle est fondée à demander l'indemnisation de son manque à gagner, dont elle se réserve de détailler ultérieurement le montant.

       La société Can a présenté le 21 juin 2019 un mémoire qui, dépourvu d'éléments nouveaux, n'a pas été communiqué.

       Par ordonnance du 20 mai 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 25 juin 2019.

       Par lettre du 28 janvier 2020, la société Can a été invitée par la Cour, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, à produire une copie lisible de la pièce-jointe 6 annexée à son mémoire en défense enregistré le 3 avril 2019 attestant l'envoi de la réclamation du 26 février 2015 au maître d'oeuvre.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D... G..., rapporteure,

       - les conclusions de M. A... Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me E... pour le Grand Port Maritime de Marseille et de Me C... pour la société Can.

       Deux notes en délibéré ont été présentées pour la société Can les 29 mai  et 10 juin 2020. 

       Une note en délibéré a été présentée pour le Grand Port Maritime de Marseille le 5 juin 2020.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le Grand Port Maritime de Marseille a engagé un appel d'offres en vue de l'attribution, en procédure adaptée, d'un marché public portant sur des travaux de " dragage d'entretien des postes d'attente fluviaux sur les bassins ouest du Grand Port Maritime de Marseille ". Ce marché a été conclu le 31 décembre 2013 avec la société Can pour un montant de 1 377 086 euros hors taxes. L'acte d'engagement, notifié le même jour à cette société par voie électronique, prévoyait un délai d'exécution, pour la première tranche, de trois mois et, pour chacune des deux tranches suivantes, d'un mois, ces délais commençant à courir à compter de la date fixée par l'ordre de service prescrivant le début des travaux de la tranche considérée. Un avenant modifiant la zone, le plan ainsi que la côte de dragage a été signé le 3 juillet 2014. L'ordre de service fixant au 28 juillet 2014 le démarrage des travaux de la première tranche a été notifié le 21 juillet 2014. Par un courrier du 31 juillet 2014, la société Can a demandé la résiliation du marché pour ordre de service tardif en application de l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux. Elle a ensuite adressé au Grand Port Maritime de Marseille, par courrier du 26 février 2015, un mémoire en réclamation en raison de son refus de résilier le marché. Après avoir mis en demeure la société Can, le 30 janvier 2015, de reprendre l'exécution des travaux pour le 27 février suivant au plus tard, le Grand Port Maritime de Marseille a, par une décision du 5 mars 2015, résilié le marché aux torts de cette entreprise. La société Can a dès lors saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à ce qu'il prononce la résiliation du marché pour ordre de service tardif et condamne le Grand Port Maritime de Marseille à lui verser une indemnité de 1 432 215,07 euros. Dans le cours de cette instance, le 28 août 2015, elle a transmis un mémoire en réclamation en vue d'obtenir l'indemnisation des conséquences dommageables de la décision de résiliation. Par le jugement attaqué, en date du 20 octobre 2017, le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can une indemnité de 516 316,78 euros toutes taxes comprises en compensation des frais engagés pour assurer l'exécution du marché. Alors que le Grand Port Maritime de Marseille demande à la Cour d'annuler ledit jugement, la société Can, par la voie de l'appel incident, demande que la somme qui lui a été allouée par les premiers juges soit portée à 1 432 215,07 euros et que le manque à gagner qu'elle a subi, qu'elle déterminera ultérieurement, lui soit indemnisé.

       Sur la recevabilité de la demande de la société Can :

       2. D'une part, aux termes de l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par arrêté du 8 septembre 2009, auquel renvoie l'acte d'engagement visé au point 1 : " Dans le cas où le marché prévoit que les travaux doivent commencer sur un ordre de service intervenant après la notification du marché, si cet ordre de service n'a pas été notifié dans le délai fixé par le marché ou, à défaut d'un tel délai, dans les six mois suivant la notification du marché, le titulaire peut : / -soit proposer au représentant du pouvoir adjudicateur une nouvelle date de commencement de réalisation des prestations du marché (...) / - soit demander, par écrit, la résiliation du marché. / Lorsque la résiliation est demandée par le titulaire en application du présent article, elle ne peut lui être refusée. / (...) / Lorsque la résiliation est prononcée à la demande du titulaire en application du présent article, celui-ci est indemnisé des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et nécessaires à son exécution. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois, à compter de la notification de la décision de résiliation. ".

       3. D'autre part, aux termes de l'article 50.1.1 du même cahier des clauses administratives générales : " Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'oeuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d'oeuvre. (...) ". Selon l'article 50.1.2 du même cahier : " Après avis du maître d'oeuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation " et l'article 50.1.3 précise que : " L'absence de notification d'une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. ". 

       4. Il résulte de l'instruction que la société Can, après avoir présenté une demande de résiliation des prestations du marché pour ordre de service tardif, par un courrier daté du 31 juillet 2014 et dont il a été accusé réception le lendemain, a adressé au Grand Port Maritime de Marseille, par courrier du 26 février 2015 dont il a également été accusé réception le lendemain, un mémoire en réclamation en vue d'obtenir le remboursement de la somme de 1 432 215,07 euros correspondant aux frais et investissements engagés pour le marché et nécessaires à son exécution, avant de saisir le tribunal administratif de Marseille le 27 mars 2015 d'une demande d'indemnisation de son préjudice à hauteur du même montant. 

       5. En premier lieu, le Grand Port Maritime de Marseille n'est pas fondé à soutenir qu'à la date à laquelle le tribunal administratif de Marseille a statué, une décision implicite de rejet n'avait pas, en tout état de cause, été opposée à la réclamation de la société Can du 26 février 2015. 

       6. En second lieu, à supposer même que l'accusé de réception postal produit par la société Can ne permet pas d'établir qu'elle ait effectivement adressé copie de sa réclamation au maître d'oeuvre, conformément aux stipulations précitées de l'article 50.1.1 du même cahier des clauses administratives générales, l'éventuel non-respect de cette formalité ne saurait, dans les circonstances très particulières de l'espèce, être regardé comme substantiel et comme étant, en conséquence, de nature à affecter la recevabilité de sa réclamation, dès lors que si la résiliation litigieuse du contrat a été prononcée par le Grand Port Maritime de Marseille aux torts de la société requérante, cette décision faisait néanmoins suite à une demande de sa part qui aurait dû être traitée, dans le cadre de la procédure prévue par l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales, laquelle n'impose pas l'envoi d'une copie de la demande d'indemnisation au maître d'oeuvre, et qu'au surplus, la maîtrise d'oeuvre était assurée par un service du maître d'ouvrage. 

       7. Par suite, le Grand Port Maritime de Marseille n'est pas fondé à se plaindre de ce que les premiers juges ont admis la recevabilité de la demande de la société Can dont ils étaient saisis. 

       Sur le droit à indemnisation de la société Can : 

       8. Il est constant que la société Can ayant reçu notification du marché le 31 décembre 2013, le délai de six mois prévu par les stipulations précitées de l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales pour ordonner le commencement des travaux courait jusqu'au 30 juin 2014 et que l'ordre de service n° 025/2014 émis à cet effet, établi le 10 juillet 2014, a été notifié le 21 juillet suivant à la société Can. La circonstance que l'autorisation de travaux de la direction départementale des territoires et de la mer n'a été délivrée que le 4 mai 2014, est sans incidence sur l'application de ce délai de six mois, cette autorisation étant intervenue au demeurant plus d'un mois avant l'expiration de ce délai. De même, sont sans incidence sur son application tant la signature par la société Can le 2 juin 2014 de l'avenant modifiant la zone de dragage définie initialement par le marché que les échanges survenus entre les co-contractants au cours de cette période de six mois. 

       9. Dans la mesure où l'article 9.1 du cahier des clauses administratives particulières au marché en litige prévoyait que la période de préparation de trente jours, non comprise dans le délai d'exécution des travaux, courait à compter de la date de notification des travaux, en l'espèce à compter du 30 janvier 2014, le Grand Port Maritime de Marseille ne peut soutenir qu'en engageant des dépenses avant d'avoir reçu l'ordre de commencer les travaux et hors période de préparation, la société Can a manqué aux principes de loyauté et de bonne foi des relations contractuelles. 

       10. Il résulte de ce qui précède qu'en application des stipulations de l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, la société Can a droit à être " indemnisé(e) des frais et investissements (...) engagés pour le marché et nécessaires à son exécution ". En revanche, la société Can ne saurait prétendre à l'indemnisation du manque à gagner qu'elle a subi, au demeurant, non chiffré.  

       Sur l'évaluation des frais engagés :

       11. Au soutien de ses conclusions en vue d'obtenir la condamnation du Grand Port Maritime de Marseille à lui payer une somme de 1 432 215,07 euros, la société Can, qui produit un certain nombre de factures ainsi que des extraits du " Grand-livre des tiers ", allègue avoir engagé la somme de 358 879,65 euros au titre de frais relatifs à l'exécution du marché, la somme de 220 000 euros au titre de frais de mobilisation du matériel et fourniture, la somme de 99 107,39 euros au titre d'investissements particuliers, la somme de 489 156,50 euros au titre de frais de location de matériel, la somme de 175 071,53 euros au titre des coûts de management liés au projet et la somme de 90 000 euros au titre des coûts de gestion du différend. Alors que le cumul de ces sommes revendiquées atteint le montant de 1 452 215,07 euros, la société Can limite ses prétentions indemnitaires incidentes devant la Cour à la somme de 1 432 215,07 euros.

       12. La société Can ne justifie pas, par la production des factures versées aux débats de " Air Liquide " des 30 avril et 31 mai 2014, de " ALCS " du 28 juillet 2014, de " ANJAC BI " du 31 mai 2014, de " Aquatrav " des 15 et 28 mars 2014, de " Bateau Concept " du 18 mars 2014, de " CGL " des 20 mai, 28 et 31 juillet 2014, de " Delta Marine " des 25 avril et 22 mai 2014, de " Descours et Cabaud " du 31 mars 2014, de " ECS Signalétique " du 7 mai 2014, de " Esso " des 4 juin et 4 août 2014, de la société Foselev Rhône Durance des 12 et 31 août 2014, de " Jura Hydraulique " du 31 janvier 2014, de " Loudet Industrie " du 19 mai 2014, de " Loxam Module " des 31 mars, 30 avril, 31 mai, 30 juin, 31 juillet et 31 août 2014, de la société Méditerranéenne de services maritimes des 4 et 8 avril 2014, de " Proman " des 31 mars, 31 juillet et 31 août 2014, de " Sita Sud " des 31 juillet et 31 août 2014, de " SOMEC " du 31 juillet 2014, de " Sopitair " du 4 mars 2014, de " Valence " du 31 décembre 2014, de " Subtop " du 14 mai 2014 et de la CCI Pays d'Arles du 24 septembre 2014, même accompagnées pour certaines d'entre elles d'attestations de leur fournisseur, qui en tout état de cause ne présentent pas, à elles seules, un caractère probatoire, eu égard à l'absence de justification de leur règlement ou eu égard à leur caractère insuffisamment précis ou complet, que les achats de consommables et de matériels ainsi que les locations ou réparations de matériel et les embauches de main d'oeuvre intérimaire qu'elle allègue avoir exposés soit ont été nécessaires à l'exécution du marché dont s'agit, soit même présentent un lien avec ce marché. La société Can ne démontre pas plus avoir exposé les sommes qu'elle soutient avoir engagées au titre de frais généraux ou de dépenses de personnel en se bornant à verser aux débats des attestations. Enfin, elle n'établit pas avoir exposé des frais d'huissier qui auraient été rendus nécessaires par l'exécution du marché.

       13. En revanche, la société Can justifie, par les factures de la société Bathys en date des 17 et 28 mars, 27 mai et 30 juin 2014, de la société Charvet en date des 6 mars et 20 mai 2014, de la société ENCO en date des 31 mars, 30 avril, 31 mai, 30 juin, 31 juillet et 31 août 2014, de la société Foselev Rhône Durance des 31 mai et 25 juillet 2014, de la société Ignatios Spanopoulos des 3 et 30 avril, 31 mai, 30 juin et 31 juillet 2014 et du 31 janvier 2015, de la société IMS Christos XXIV SA du 4 mars 2014 et du contrat annexé prévoyant la mobilisation et la démobilisation à hauteur de 110 000 euros pour chacune de ces prestations, de la société Méditerranéenne de services maritimes des 18 mars, 4 avril, 8 avril, 30 mai et 25 novembre 2014, de la société Métalform du 28 février 2014 pour un montant limité à 25 140 euros, de la société coopérative du Lamanage Fos-Marseille des 31 mars, 9, 29 et 30 avril, 20 et 31 mai, 16 juin, 15 et 31 juillet 2014 et de la société Wilhelmsen Ships Service des 26 mars, 16 avril et 3 septembre 2014 relatives au Marianna, factures dont le règlement est certifié par les extraits du " Grand-livre des tiers " versés aux débats, avoir exposé des frais et investissements engagés pour le marché et nécessaires à son exécution à hauteur de la somme totale de 714 862,16 euros toutes taxes comprises. Par suite, par la voie de l'appel incident, la société Can est fondée à demander la réformation du jugement en tant qu'il a limité le montant de l'indemnisation de son préjudice à la somme de 586 522,78 euros toutes taxes comprises.

       14. Il y a toutefois lieu, de déduire de ce montant de 714 862,16 euros toutes taxes comprises, la somme de 70 206 euros toutes taxes comprises correspondant au montant de l'avance forfaitaire pour l'exécution des travaux perçu par la société Can.

       15. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit utile de prescrire la mesure d'expertise sollicitée par les parties, que la somme de 516 316,78 euros toutes taxes comprises que le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can par l'article 1er du jugement attaqué doit être portée à 644 656,16 euros toutes taxes comprises.

       Sur les dépens :

       16. En l'absence de dépens, les conclusions des parties, tendant à l'application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par le Grand Port Maritime de Marseille sur leur fondement soit mise à la charge de la société Can qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge du Grand Port Maritime de Marseille, à verser à la société Can en application des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 516 316,78 euros toutes taxes comprises que le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can par son article 1er du jugement n° 1502332 du 20 octobre 2017 est portée à 644 656,16 euros, toutes taxes comprises.

Article 2 : Le jugement n° 1502332 du 20 octobre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : La requête du Grand Port Maritime de Marseille et le surplus des conclusions incidentes de la société Can sont rejetés.

Article 4 : Le Grand Port Maritime de Marseille versera à la société Can une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au Grand Port Maritime de Marseille et à la société Can.

       Délibéré après l'audience du 25 mai 2020, où siégeaient :

       - Mme F..., présidente de la Cour,

       - Mme D... G..., présidente assesseure,

       - M. Philippe Grimaud, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 15 juin 2020.

N° 17MA04818		8