Vu la requête, enregistrée le 5 mars 2013, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 13MA00955, présentée pour M. A...D..., demeurant... ;

       M. D... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1104732 du 26 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 24 novembre 2010 par lequel le maire de la commune de Venelles a refusé de lui délivrer un permis de construire, ensemble la décision du maire rejetant son recours gracieux formé le 7 mars 2011  et à ce qu'il soit mis à la charge de la commune une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) d'annuler lesdites décisions ; 

       3°) de mettre à la charge de la commune de Venelles une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de l'urbanisme ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er septembre 2014 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, première-conseillère,

       - les conclusions de M. Salvage, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...pour la commune de Venelles ;

       1. Considérant que M. D...a, le 19 juillet 2010, sollicité l'autorisation de construire un bâtiment d'activité économique d'une surface hors oeuvre nette de 226,57 m², sur un terrain cadastré BP n° 60, situé Le Pré de Pertuis à Venelles ; que, par arrêté du 24 novembre 2010, le maire de la commune de Venelles a opposé un refus à la demande ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté, ensemble la décision du maire rejetant son recours gracieux formé le 7 mars 2011 ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant que le requérant soutient que le tribunal a soulevé d'office le moyen tiré de ce que le projet méconnaissait les dispositions de l'article UD 3 du règlement du plan d'occupation des sols de la commune de Venelles alors que celles-ci ne constituaient pas le fondement de l'arrêté contesté ; 

       3. Considérant que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;

       4. Considérant que le maire de la commune de Venelles a refusé l'autorisation de construire demandée au motif notamment que le chemin cadastré section BP n° 84, classé en zone UE au plan local d'urbanisme ne peut constituer le chemin de desserte du terrain d'assiette du projet ; que l'arrêté contesté vise le plan local d'urbanisme approuvé par délibération du conseil municipal du 12 mai 2009  ; qu'ainsi, l'autorité municipale s'est fondée sur les dispositions du règlement du plan en vigueur régissant la zone dont relève le terrain en cause ; qu'à la date d'édiction de l'arrêté en cause, le terrain d'assiette de la construction projetée était, comme le mentionne l'arrêté, en zone UE ; que s'appliquaient ainsi les dispositions de l'article UE 3 du règlement du plan d'urbanisme local relatif aux conditions de desserte des terrains ; que, par jugement n° 0904273 du 8 décembre 2011, le tribunal administratif a annulé la délibération du conseil municipal du 12 mai 2009 approuvant le plan local d'urbanisme ; que, par arrêt n° 12MA00520 devenu définitif, la Cour a confirmé ce jugement ; que l'annulation de ce document d'urbanisme entraîne l'annulation du refus de permis de construire pris sur son fondement, sauf au juge à procéder, le cas échéant, à une substitution de base légale ou de motifs dans les conditions de droit commun ; qu'il résulte du dossier de première instance que la commune de Venelles n'a pas sollicité de substitution de base légale ; que, dans ces conditions, une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci pouvait y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, sous réserve d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ; que s'étant abstenu d'informer les parties qu'il était susceptible de procéder à cette substitution, le tribunal administratif a méconnu son office et entaché son jugement d'irrégularité ; 

       5. Considérant que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen d'irrégularité, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de statuer sur la demande présentée par M. D...devant le tribunal administratif de Marseille, par la voie de l'évocation ;  

       Sur les conclusions à fin d'annulation : 

       6. Considérant, en premier lieu qu'aux termes de l'article L.121-8 du code de l'urbanisme : " L'annulation (...) d'un plan local d'urbanisme (...) a pour effet de remettre en vigueur (...) le plan d'occupation des sols (...) immédiatement antérieur " ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article UD 3 du règlement du plan d'occupation des sols applicable au terrain d'assiette du projet, immédiatement antérieur au plan local d'urbanisme approuvé par délibération du conseil municipal du 12 mai 2009 : " Pour être constructible, un terrain doit être desservi par un accès et une voirie présentant les caractéristiques permettant de satisfaire aux besoins des opérations projetées. " ;  qu'aux termes de l'article L. 2111-15 du code général de la propriété des personnes publiques : " Le domaine public ferroviaire est constitué des biens immobiliers appartenant à une personne publique mentionnée à l'article L. 1, non compris dans l'emprise des biens mentionnés à l'article L. 2111-14 et affectés exclusivement aux services de transports publics guidés le long de leurs parcours en site propre. " ; qu'avant l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, l'appartenance au domaine public d'un bien était, sauf si ce bien était directement affecté à l'usage du public, subordonnée à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné ;

       8. Considérant que le permis, qui est délivré sous réserve des droits des tiers, a pour seul objet d'assurer la conformité des travaux qu'il autorise avec la réglementation d'urbanisme ; que, dès lors, si l'administration et le juge administratif doivent, pour l'application des règles d'urbanisme relatives à la desserte et à l'accès des engins d'incendie et de secours, s'assurer qu'une ou plusieurs voies d'accès au terrain d'assiette du projet pour lequel un permis de construire est demandé permettent de satisfaire aux exigences posées par les règles d'urbanisme ; qu'à cette  fin, pour apprécier les possibilités d'accès au terrain pour le propriétaire ou les tiers, il incombe à l'autorité compétente et au juge de s'assurer de l'existence d'une desserte suffisante de la parcelle par une voie ouverte à la circulation publique et, le cas échéant, de l'existence d'un titre créant une servitude de passage donnant accès à cette voie ; qu'ils ne leur appartient de vérifier ni la validité de cette servitude ni l'existence d'un titre permettant l'utilisation de la voie qu'elle dessert, si elle est privée, dès lors que celle-ci est ouverte à la circulation publique ; 

       9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, notamment de la notice descriptive du projet et du plan de masse, annexés à la demande de permis de construire que M. D...a précisé que le terrain d'assiette du projet en cause est desservi depuis l'avenue des Logissons faisant partie du domaine public, par un " chemin commun " ou " chemin donné " ; qu'il n'est pas contesté que le terrain dénommé " chemin " dont se prévaut M. D...appartient au domaine de Réseau Ferré de France (RFF) ; que, consultée par le service instructeur, la direction de l'immobilier de la  SNCF l'a, le 18 octobre 2010, informé qu'en application des dispositions de la loi du 15 juillet 1845 relative à la protection et à la conservation du domaine public du Chemin de fer, la parcelle, propriété de RFF, ne pouvait constituer un chemin de desserte du terrain d'assiette du projet, ni recevoir les réseaux des eaux et d'électricité, tels que figurant sur le plan PC2b joint à la demande de permis ;  

       10. Considérant que M. D...soutient que le " chemin " dont il se prévaut, desservant les terrains riverains, appartient au domaine privé de RFF ; qu'il résulte des pièces du dossier, notamment des plans cadastraux anciens que ce " chemin " est constitué par une bande de terrain située au Sud-Est d'une plus grande parcelle cadastrée section BP n° 84 ; que cette parcelle supporte actuellement un hangar de grande superficie qui antérieurement constituait une gare de fret, cernée, de part et d'autre, de voies ferrées ; que ce terrain était ainsi affecté au service public et spécialement aménagée en vue du service auquel elle était destinée ; que la parcelle précitée comprenant ce bâtiment et les accotements des voies ferrées constituaient donc une dépendance du domaine public ferroviaire ; que, alors même que les voies ferrées sont désaffectées, aucune décision de déclassement n'est intervenue ; que, dès lors, même si elle est empruntée par des riverains, la bande de terrain en litige ne saurait être regardée, de par sa nature particulière, comme ouverte à la circulation publique ; que, dans ces circonstances, il appartient à l'autorité compétente et au juge de vérifier l'existence d'une autorisation permettant de l'emprunter ; que M. D...n'est titulaire d'aucun titre instituant à son bénéfice une servitude de passage donnant accès à ce chemin ; qu'en tout état de cause, le requérant ne peut utilement se prévaloir des dispositions du code civil, notamment l'article 639 qui précise que la servitude dérive de la situation naturelle des lieux, des obligations imposées par la loi ou des conventions entre les propriétaires ; que ni la mention " chemin donné " figurant sur le plan de cession de l'assiette des terrains située dans le périmètre par la compagnie des chemins de fer de Paris à Lyon et à la Méditerranée, ni l'attestation du 25 janvier 2011 établie par M.B..., géomètre affirmant que " les chemins correspondent à des servitude de passage de droit privé compatibles avec le statut de domaine public des terrains de RFF " ne sont de nature à établir l'existence d'un titre conférant au requérant un tel droit ; que, dès lors, le pétitionnaire ne justifie pas l'existence d'une servitude de passage permettant d'assurer la desserte du terrain d'assiette de son projet comme l'exige l'article UD 3 du règlement du plan d'occupation des sols ; qu'en conséquence, en se fondant sur le motif tiré du non-respect de ces dispositions, le maire de la commune de Venelles a pu légalement opposer un refus la demande d'autorisation de construire et a rejeté le recours gracieux formé par le pétitionnaire ;

       11. Considérant, en second lieu, que M. D...soutient que l'arrêté contesté méconnaît les articles 3 de la loi du 11 juillet 1979 et R. 424-5 du code de l'urbanisme, que le signataire de la décision en cause était incompétent et que le maire s'est estimé en compétence liée par l'avis défavorable émis par la SNCF sur son projet ; que, toutefois, en l'absence de desserte du terrain d'assiette du projet, le maire de Venelles était tenu de refuser l'autorisation de construire sollicitée ; qu'eu égard à cette situation de compétence liée, les autres moyens d'annulation invoqués par le requérant contre l'arrêté du 24 novembre 2010 doivent être écartés comme inopérants ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D...n'est pas fondé à solliciter l'annulation de l'arrêté du maire de Venelles du 24 novembre 2010, ensemble la décision du maire rejetant son recours gracieux formé le 7 mars 2011 ;   

       Sur les conclusions devant le tribunal administratif et la Cour, tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Venelles qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit à M. D...au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de M. D...  une somme au titre des frais exposés par la commune de Venelles et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 26 décembre 2012 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. D...devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée. 

Article 3: Les conclusions présentées par la commune de Venelles au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...D...et à la commune de Venelles. 

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N° 13MA00955