Vu l'ordonnance du président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, en date du 18 novembre 2013, attribuant le jugement de la requête à la Cour administrative d'appel de Lyon, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative ;

       Vu, enregistrée le 24 novembre 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, la requête présentée par la SARL l'Oustal représentée par son représentant légal en exercice, M. A...B..., dont le siège social est sis 2, Avenue du Général de Gaulle à Vaison-La-Romaine (84110) ;

       La SARL l'Oustal demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1002280 du 26 septembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008 ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       La société l'Oustal soutient :

       - que l'administration a manqué à son devoir de loyauté en s'abstenant de l'informer des conséquences de son refus de produire la copie des documents enregistrés sous support informatique ; que postérieurement à la notification de la proposition de rectification, son gérant a proposé, sans succès, de produire les justificatifs de recettes journalières réclamés par le vérificateur qui a rejeté cette offre comme tardive ;

       - que le recours à la méthode des vins pour reconstituer son chiffre d'affaires la pénalise dès lors qu'une part significative de consommation des vins a lieu au bar et que le vin est le produit sur lequel le taux de marge est le plus important contrairement aux produits de restauration (menus et plats du jour) pour lesquels la marge est extrêmement faible ; 

       - que l'administration n'apporte pas d'éléments objectifs pour justifier le pourcentage de consommation de vin au bar de 20 % retenu par le vérificateur, qui s'est fondé sur la seule déclaration orale du gérant au cours du contrôle ; 

       - que le contrôle n'a pas été exhaustif, le vérificateur n'ayant procédé au dépouillement que d'une partie des tickets Z correspondant à quatre mois de chacun des exercices vérifiés, ce qui n'est pas significatif ; que la vérification s'est déroulée sur quarante-cinq jours à raison de deux jours par semaine sur place seulement ;

       - que le contrôle effectué sur le premier exercice de la société est inhabituel ; 

       - que le coefficient de marge de 2,63 % ne correspondant pas à la réalité dès lors que si le nouvel exploitant a conservé les prix de vente pratiqués par son prédécesseur, les prix des achats ayant augmenté, son taux de marge était moindre par rapport à celui de l'ancien exploitant ; qu'un taux de marge de 2,28 % aurait dû être retenu, ce qui conduit à retenir qu'il n'y a eu aucune dissimulation de chiffre d'affaires contrairement à ce qu'a conclu le vérificateur à l'issue du contrôle ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 mai 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ;

       Il expose :

       - que la comptabilité présentée par le contribuable doit être appuyée des pièces justificatives en vertu des dispositions de l'article 54 du code général des impôts ; que dans la mesure où la société s'est abstenue de produire les justificatifs de ses recettes journalières de la période vérifiée, sa comptabilité a été considérée à bon droit comme non probante par le vérificateur ; 

       - que l'existence d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur est présumée et que si le contribuable soutient en avoir été privé, il lui appartient d'en apporter la preuve ; qu'en l'espèce, les opérations de contrôle s'étant déroulées dans les locaux de la société, la charge de la preuve lui incombe d'établir que le vérificateur se serait refusé à un tel débat ; que l'affirmation de la société selon laquelle elle n'aurait pas été informée des conséquences du défaut de présentation des justificatifs de recettes repose sur de simples allégations ; que ce n'est qu'à réception de la réponse aux observations du contribuable que la société a fait état du coût de l'opération, dû à la nécessité de faire intervenir un prestataire, pour justifier de l'absence de communication des justificatifs requis, sans toutefois les produire à cette occasion ; 

       - que le moyen tiré de ce que le service aurait eu uniquement recours à la méthode des vins pour reconstituer le chiffre d'affaires manque en fait ; que la société requérante se borne à soutenir que la mise en oeuvre de la méthode des vins pour reconstituer le chiffre d'affaires du restaurant n'est pas pertinente sans proposer de méthode alternative ; que si la société soutient que le nombre d'interventions sur place ainsi que les sondages effectués par le vérificateur sur une période de quatre mois pour chaque année vérifiée étaient insuffisants pour permettre de reconstituer valablement son chiffre d'affaires, il n'est pas contesté que la reconstitution en litige repose sur des données propres à l'entreprise ; qu'elle ne démontre pas que l'échantillonnage retenu pour chaque exercice vérifié n'était pas représentatif ; que la société ne peut soutenir que le nombre d'interventions sur place effectuées l'a privée de la possibilité d'engager un débat oral et contradictoire alors que le contrôle a eu lieu dans ses locaux et qu'il ne résulte pas de l'instruction que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vue lors de ses interventions sur place ; 

       - que le service a retenu le pourcentage de répartition de consommation de vin entre l'activité bar et restaurant proposé par le gérant alors que la société ne produit aucun élément permettant de considérer que cette répartition serait inexacte ;

       - qu'en réponse à la proposition de rectification, la société dans son courrier en date du 4 février 2010 a proposé que le coefficient de 2,63 pratiqué par son prédécesseur la dernière année de son exploitation, soit appliqué en lieu et place des coefficients de 2,809 pour l'année 2007 et de 2,99 pour l'année 2008 initialement retenus par le vérificateur ; que dans sa réponse aux observations du contribuable, le vérificateur a admis le coefficient proposé par la société et a ramené les rectifications proposées à due proportion, alors même que les coefficients retenus dans la proposition de rectification avaient été déterminés à partir des pièces justificatives présentées par la société ; que la requérante ne produit en appel aucun élément probant justifiant l'application d'un coefficient inférieur à celui qu'elle a proposé au cours de la procédure et qui a été admis par le service ; qu'ainsi, la société requérante ne démontre pas le caractère excessivement sommaire ou radicalement vicié de la méthode de reconstitution retenue et ne propose aucune méthode de reconstitution alternative permettant de considérer que les résultats obtenus par l'administration seraient erronés et aboutiraient à des montants excessifs ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 avril 2014 :

       - le rapport de Mme Terrade, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL L'Oustal, constituée le 23 novembre 2006 après rachat d'un fonds de commerce précédemment exploité dans les mêmes conditions, exploite un bar restaurant à Vaison-La-Romaine, dont l'activité a réellement débuté le 1er janvier 2007 ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 2007 et 2008, l'administration fiscale a écarté la comptabilité comme non probante et a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise ; qu'en réponse aux observations du contribuable, l'administration fiscale a réduit le montant des redressements d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés notifiés pour chaque exercice afin de tenir compte du coefficient de marge proposé par son gérant ; que, par jugement du 26 septembre 2011, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la SARL L'Oustal tendant à la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés laissés à sa charge au titre des exercices clos en 2007 et 2008 ; que, par la présente requête, la SARL relève appel de ce jugement ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, d'une part, que l'administration fiscale, qui est tenue à un devoir de loyauté, ne saurait induire en erreur les contribuables auxquels elle adresse des demandes en application des dispositions légales, sur les conséquences d'un défaut de réponse auxdites demandes ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions de l'article 54 du code général des impôts que la comptabilité présentée par les contribuables vérifiés doit être appuyée des pièces justificatives nécessaires pour en permettre le contrôle ; que s'agissant des comptabilités tenues au moyen de systèmes informatisés, l'article L. 13 du livre des procédures fiscales prévoit que le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données, traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements ; que, lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées et l'invite à formaliser son choix par écrit entre les options prévues par les dispositions du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ; que l'article L. 102 B du même livre prévoit que les livres, registres, documents ou pièces sur lesquels peuvent s'exercer les droits de communication, d'enquête et de contrôle de l'administration doivent être conservés pendant un délai de six ans à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres ou registres ou de la date à laquelle les documents ou pièces ont été établis ; que lorsque les livres, registres, documents ou pièces mentionnés au premier alinéa sont établis ou reçus sur support informatique, ils doivent être conservés sous cette forme pendant une durée au moins égale au délai prévu au premier alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté, qu'informé par courrier en date du 22 octobre 2009 remis lors de la première intervention sur place au gérant de la SARL, de la faculté qui lui était offerte de satisfaire à l'obligation de représentation de ses documents comptables soumis à contrôle en vertu des articles L. 13, L. 47 A et L. 102 B du livre des procédures fiscales et conservés sous forme dématérialisée, par la remise de copies des fichiers sur tous supports informatiques répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget, le gérant de la SARL, en contresignant ce courrier, a expressément opté pour cette option sans toutefois y donner suite ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, il ne résulte pas de l'instruction que le vérificateur aurait dissuadé la SARL de produire les justificatifs de recettes journalières ou aurait exigé une extraction sous format papier des données dématérialisées, ni qu'il se serait abstenu de l'informer des conséquences qu'un défaut de production des documents comptables réclamés, et que son gérant s'était pourtant engagé à produire conformément aux dispositions du 3ème alinéa de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ainsi qu'il vient d'être dit, serait susceptible d'avoir sur l'issue du contrôle ; qu'en se bornant à soutenir qu'elle ignorait que l'absence de production des justificatifs des recettes journalières réalisées sur la période vérifiée, dont au demeurant l'existence n'est pas établie, entraînerait le rejet de la comptabilité et la reconstitution du chiffre d'affaires, la SARL L'Oustal ne démontre pas que l'administration fiscale aurait manqué à son devoir de loyauté ;

       5. Considérant que la vérification de comptabilité ayant été conduite sur place, il appartient à la contribuable d'établir que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vue lors des opérations de contrôle ; que si la société requérante estime que la durée de la vérification de comptabilité et les interventions sur place du vérificateur ont été insuffisantes, elle n'établit ni même n'allègue avoir été privée de la garantie d'un débat oral et contradictoire ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure d'imposition doivent être écartés ;

       Sur la charge de la preuve :

       7. Considérant qu'il appartient à l'administration, lorsqu'elle a mis en oeuvre la procédure de rectification contradictoire, que le contribuable n'a pas accepté la rectification et que le litige n'a pas été soumis à l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires comme en l'espèce, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour majorer le montant du chiffre d'affaires ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL L'Oustal n'a produit aucun justificatif de ses recettes journalières pour les exercices faisant l'objet de la vérification de comptabilité ; que, par suite, l'administration fiscale a pu, à bon droit, écarter la comptabilité présentée comme non probante et procéder à la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a utilisé la méthode des vins pour reconstituer le chiffre d'affaires du restaurant et a reconstitué le chiffre d'affaires de la partie bar à partir des achats revendus des différents produits en tenant compte des dosages habituels de la profession ; que s'agissant du chiffre d'affaires du restaurant, celui-ci a été reconstitué à partir des achats revendus de vins, selon la répartition déclarée par le gérant à raison de 80 % des achats affectés au restaurant, les 20 % restants étant destinés à la consommation au bar, après application d'un abattement de 5 % pour tenir compte de l'utilisation en cuisine, de la consommation du personnel et de celle de l'exploitant, et en retenant une part des ventes de vin dans le chiffre d'affaires du restaurant arrondi à un coefficient de 10 ; que pour reconstituer le chiffre d'affaires du bar, incluant la vente des produits vendus au détail, à l'unité et les vins vendus au bar, les produits considérés comme adjuvants aux compositions de boissons, comme le Grand Marnier ou la crème de cassis ont été exclus du calcul, une déduction générale de 5 % pour les bières vendues à la pression et de 2 % pour les autres boissons vendues à la dose a été retenue pour couvrir les pertes subies dans la commercialisation de ces produits, et une déduction de 5 % a également été appliquée à l'ensemble des boissons vendues à la dose et en bouteille, afin de tenir compte des offerts, dont les montants retenus par l'administration sont supérieurs à ceux figurant en comptabilité pour chacun des exercices vérifiés ; que, dans ces conditions, le vérificateur n'a pas méconnu la spécificité de chacune des activités de la SARL ;

       10. Considérant que si la SARL soutient que l'échantillon de tickets Z mensuels dépouillés, portant sur une période de quatre mois pour chacun des exercices vérifiés, serait insuffisant, elle n'apporte aucun élément au soutien de son moyen ; qu'en se bornant à alléguer que la marge réalisée sur les consommations de vins serait plus importante que celle réalisée sur les autres produits du restaurant, sans étayer ni assortir son moyen d'aucun justificatif, la société requérante ne démontre pas que la méthode des vins mise en oeuvre par le vérificateur pour reconstituer son chiffre d'affaires serait radicalement viciée ou excessivement sommaire ; qu'elle ne propose d'ailleurs aucune autre méthode de reconstitution aboutissant à un chiffre plus précis que celui obtenu par la méthode suivie par l'administration, dont il n'est pas sérieusement contesté qu'elle repose sur des données propres de l'entreprise ; que la SARL n'apporte aucun élément de nature à démontrer que la ventilation des consommations de vins entre les activités bar et restaurant ne serait pas conforme à celle retenue par l'administration fiscale sur l'indication même de son gérant au cours des opérations de contrôle, ni que le coefficient de marge de 2,63 % que celui-ci a proposé de retenir dans le cadre de ses observations sur la proposition de rectification et qui, bien qu'inférieur aux coefficients déterminés à partir des pièces justificatives présentées par la requérante et appliqués pour calculer les redressements initialement notifiés, a été admis par le service qui a réduit les montants redressés à due proportion, serait exagéré ; que la circonstance que le contrôle, réalisé au cours de la première année d'exploitation de la société, a conduit le vérificateur à extrapoler les données, communiquées par le gérant lui-même au cours des opérations de vérification, relatives au précédant exploitant, n'est pas de nature à démontrer le caractère erroné du chiffre d'affaires reconstitué, alors que la requérante, qui ne conteste pas avoir maintenu les tarifs pratiqués par son prédécesseur afin de fidéliser la clientèle à l'occasion du changement de propriétaire, soutient sans l'établir que sa marge bénéficiaire aurait été réduite du fait de l'augmentation du prix des entrants ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, du bien-fondé des impositions litigieuses ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL l'Oustal n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL l'Oustal est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié la SARL l'Oustal et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 22 avril 2014, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Samson, président-assesseur,

Mme Terrade, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 22 mai 2014.

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N° 11LY24324