Vu 1°/, sous le n° 361401, la requête, enregistrée le 27 juillet 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par le Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI), dont le siège est 3, villa Marcès à Paris (75011), représenté par son président, l'Association avocats pour la défense des étrangers (ADDE), dont le siège est 2-4, rue de Harley à Paris (75001), représentée par sa présidente en exercice, le Comité médical pour les exilés (COMEDE), dont le siège est 78, rue du Général Leclerc au Kremlin-Bicêtre (94272), représenté par sa présidente en exercice, la Fédération des associations de solidarité avec les travailleur-euse-s immigré-e-s (FASTI), dont le siège est 58, rue des Amandiers à Paris (75020), représentée par sa présidente, la Ligue des droits de l'homme (LDH), dont le siège est 138, rue Marcadet à Paris (75018), représentée par son président, le Mouvement contre le racisme et pour l'amitié entre les peuples (MRAP), dont le siège est 43, boulevard Magenta à Paris (75010), représenté par sa co-présidente et représentante légale, et le Syndicat des avocats de France (SAF), dont le siège est 34, rue Saint-Lazare à Paris (75009), représenté par sa présidente ; les requérants demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir les dispositions du II et du III de la circulaire NOR INT/K/12/07283/C du ministre de l'intérieur en date du 6 juillet 2012 relative à la mise en oeuvre de l'assignation à résidence prévue à l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en alternative au placement des familles en rétention administrative sur le fondement de l'article L. 551-1 du même code ;

              2°) d'enjoindre au ministre de l'intérieur d'adopter de nouvelles instructions prohibant la rétention des familles avec enfants ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros pour l'ensemble des requérants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu 2°/, sous le n° 361403, la requête, enregistrée le 27 juillet 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par le Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI), dont le siège est 3, villa Marcès à Paris (75011), représenté par son président, l'Association avocats pour la défense des étrangers (ADDE), dont le siège est 2-4, rue de Harley à Paris (75001), représentée par sa présidente en exercice, le Comité médical pour les exilés (COMEDE), dont le siège est 78, rue du Général Leclerc au Kremlin-Bicêtre (94272), représenté par sa présidente en exercice, la Fédération des associations de solidarité avec les travailleur-euse-s immigré-e-s (FASTI), dont le siège est 58, rue des Amandiers à Paris (75020), représentée par sa présidente, la Ligue des droits de l'homme (LDH), dont le siège est 138, rue Marcadet à Paris (75018), représentée par son président, le Mouvement contre le racisme et pour l'amitié entre les peuples (MRAP), dont le siège est 43, boulevard Magenta à Paris (75010), représenté par sa co-présidente et représentante légale, et le Syndicat des avocats de France (SAF), dont le siège est 34, rue Saint-Lazare à Paris (75009), représenté par sa présidente ; les requérants demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du ministre de l'intérieur prescrivant au préfet de Mayotte de ne pas appliquer les dispositions de la circulaire NOR INT/K/12/07283/C du 6 juillet 2012 aux familles avec enfants en instance d'éloignement à Mayotte et, par suite, de les placer systématiquement en rétention administrative ;

              2°) d'enjoindre au ministre de l'intérieur d'adopter des instructions prohibant la rétention des familles avec enfants ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros pour l'ensemble des requérants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 1er février 2013, présentée par le ministre de l'intérieur ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ;

              Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, modifié notamment par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 ;

              Vu l'ordonnance n° 2000-374 du 26 avril 2000 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. David Gaudillère, Auditeur,  

              - les conclusions de Mme Béatrice Bourgeois-Machureau, rapporteur public ;

              1.	Considérant que les requêtes visées ci-dessus présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

              Sur les interventions :

              2.	Considérant que l'Association nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers (ANAFÉ) a intérêt à l'annulation des actes attaqués sous les n°s 361401 et 361403 ; qu'ainsi, son intervention dans ces requêtes est recevable ;

              3.	Considérant en revanche que, pour justifier de son intérêt pour intervenir à l'instance, le Syndicat de la magistrature fait valoir qu'il a pour objet, selon ses statuts, notamment de " veiller à la défense des libertés et des principes démocratiques " ; que l'objet ainsi défini ne lui confère pas d'intérêt de nature à lui donner qualité pour intervenir à l'appui de la demande d'annulation des actes attaqués sous les n°s 361401 et 361403 ; qu'il suit de là que son intervention n'est pas recevable ;

              Sur la requête n° 361401 :

              En ce qui concerne les fins de non-recevoir opposées par le ministre de l'intérieur :

              4.	Considérant, d'une part, que le ministre auteur de la circulaire attaquée a énoncé, au moyen de dispositions impératives, les modalités de mise en oeuvre, pour les étrangers souhaitant être accompagnés de leurs enfants mineurs, de l'assignation à résidence prévue à l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de préférence au placement en rétention administrative sur le fondement de l'article L. 551-1 du même code ; que, par suite, la fin de non-recevoir tirée de ce que cette circulaire ne serait pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir doit être écartée ; 

              5.	Considérant, d'autre part, que le GISTI, l'ADDE, le COMEDE, la FASTI, la LDH, le MRAP et le SAF justifient, eu égard à leur objet statutaire, d'un intérêt leur donnant qualité pour former un recours pour excès de pouvoir contre cette circulaire ;

              En ce qui concerne la légalité de la circulaire contestée :

              6.	Considérant que le GISTI et les autres requérants demandent l'annulation pour excès de pouvoir de la circulaire du 6 juillet 2012 du ministre de l'intérieur en tant, d'une part, qu'elle précise, au dernier alinéa de son II, les conditions dans lesquelles les ressortissants étrangers parents d'enfants mineurs " dont les garanties de représentation sont faibles et dont le comportement d'ensemble révèle une volonté manifeste de fraude et de refus de leurs obligations " peuvent être assignés à résidence sur le fondement de l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et en tant, d'autre part, qu'elle indique, en son III, les conditions et modalités de rétention administrative de ces mêmes ressortissants ;

              Quant au dernier alinéa du II :

              7.	Considérant que les quatre premiers alinéas du II de la circulaire du 6 juillet 2012 précisent, pour le cas des familles avec enfants mineurs, les modalités d'application de la mesure d'assignation à résidence à laquelle l'autorité préfectorale peut recourir de préférence au placement en rétention, sur le fondement de l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le cinquième et dernier alinéa du II prescrit aux préfets, pour les familles " dont les garanties de représentation sont faibles et dont le comportement d'ensemble révèle une volonté manifeste de fraude et de refus de leurs obligations ", une assignation à résidence au domicile avec une vigilance toute particulière ou une assignation dans un autre lieu permettant une surveillance facilitée pour les services de police ou de gendarmerie ; 

              8.	Considérant que les requérants soutiennent, en premier lieu, que ces dispositions du dernier alinéa du II méconnaissent l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce que le législateur n'a prévu, contrairement à la circulaire, aucun régime différencié d'assignation à résidence ; 

              9.	Considérant, d'une part, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 15 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier : " A moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les Etats membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement, en particulier lorsque : / a) il existe un risque de fuite, ou / b) le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement (...) " ; que, d'autre part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours (...) " dans les cas limitativement énumérés par cet article, notamment lorsque l'étranger a fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire sans délai ou que le délai qui lui a été imparti à cet effet est expiré ; qu'aux termes de l'article L. 561-2 du même code : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation (...) " ;

              10.	Considérant que, eu égard notamment aux objectifs poursuivis par la directive du 16 décembre 2008, et en particulier par son article 15, les articles L. 551-1 et L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne s'opposent pas à ce que les étrangers susceptibles d'être placés en rétention administrative fassent l'objet de mesures moins contraignantes mais permettant d'assurer le respect de l'obligation de retour ; qu'ainsi, en prévoyant que les familles " dont les garanties de représentation sont faibles et dont le comportement d'ensemble révèle une volonté manifeste de fraude et de refus de leurs obligations " pourront faire l'objet de mesures d'assignation à résidence, de préférence à un placement en rétention administrative, le dernier alinéa du II de la circulaire attaquée n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

              11.	Considérant que les requérants soutiennent, en second lieu, que les dispositions du dernier alinéa du II de la circulaire, en ce qu'elles font référence à la notion de risque de fuite sans s'appuyer sur des critères objectifs définis par la loi, méconnaissent le paragraphe 7 de l'article 3 et l'article 7 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; que, toutefois, le 3° de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile énumère les cas dans lesquels il existe un risque que l'étranger se soustraie à l'obligation de quitter le territoire français dont il fait l'objet ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de la directive du 16 décembre 2008 par le dernier alinéa du II de la circulaire du 6 juillet 2012 ne peut qu'être écarté ; 

              Quant aux trois premiers alinéas du III :

              12.	Considérant que les trois premiers alinéas du III de la circulaire contestée prévoient que, en cas de non-respect, par une famille de ressortissants étrangers, des conditions de son assignation à résidence, en cas de fuite d'un ou de plusieurs membres de la famille, ou en cas de refus d'embarquement, la famille concernée " ne pourra donc plus " bénéficier du dispositif d'assignation à résidence, et que le préfet compétent pourra procéder à sa mise en rétention administrative " selon les conditions de droit commun " ; qu'en raison de la référence ainsi faite aux conditions de droit commun de la rétention administrative, ces dispositions doivent s'entendre comme réservant pleinement l'obligation qui incombe au préfet, avant toute décision de placement en rétention, et même après avoir constaté l'existence de faits relevant du 3° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de procéder chaque fois à un examen particulier, dans les circonstances de l'espèce, de l'existence du risque que l'étranger se soustraie à son obligation de quitter le territoire ;

              13.	Considérant, par suite, que le moyen tiré de ce que la circulaire aurait, sur ce point, institué une automaticité du placement en rétention qui méconnaîtrait le pouvoir d'appréciation des préfets et instaurerait un " régime nouveau de sanction " doit être écarté ;

              14.	Considérant que le GISTI et les autres requérants soutiennent également qu'en prévoyant que les ressortissants étrangers accompagnés d'enfants mineurs pourront être placés en rétention administrative, ces mêmes dispositions de la circulaire méconnaissent les paragraphes 1 et 4 de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              15.	Considérant, d'une part, que le III de la circulaire attaquée prévoit expressément, à son troisième alinéa, que le placement des étrangers en rétention administrative n'est possible que dans la mesure où il est conforme aux conditions posées par l'article 5, paragraphe 1, de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, tel qu'il a été interprété par la Cour européenne des droits de l'homme, en particulier dans son arrêt du 19 janvier 2012, Popov c/ France ; que, d'autre part, les recours contre les mesures de rétention administrative, auxquels s'appliquent les stipulations du paragraphe 4 du même article 5, n'entrent pas dans l'objet de la circulaire attaquée ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la circulaire serait contraire aux paragraphes 1 et 4 de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              16.	Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation des dispositions de la circulaire qu'ils attaquent ; que les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au ministre de l'intérieur d'adopter de nouvelles instructions prohibant la rétention d'étrangers accompagnés de leurs enfants mineurs, ne peuvent, par voie de conséquence, qu'être rejetées ;

              En ce qui concerne les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              17.	Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent les requérants au titre des frais avancés par eux et non compris dans les dépens ; 

              Sur la requête n° 361403 :

              18.	Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que ce code ne s'applique pas à Mayotte, département régi par les dispositions spécifiques de l'ordonnance du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte ;	

              19.	Considérant, d'une part, que si les requérants demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir la " décision du ministre de l'intérieur non datée prescrivant au préfet de Mayotte de ne pas appliquer les dispositions de la circulaire NOR INT/K/12/07283/C du 6 juillet 2012 aux familles avec enfants en instance d'éloignement à Mayotte et, par suite, de les placer systématiquement en rétention administrative ", il ne ressort pas des pièces du dossier que le ministre aurait effectivement pris une telle décision, la circulaire du 6 juillet 2012, qui a pour objet la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, n'étant, en tout état de cause, pas applicable à Mayotte ; 

              20.	Considérant, d'autre part, qu'il ressort de l'ensemble des termes de la requête que le GISTI et les autres requérants demandent également l'annulation pour excès de pouvoir de ce qu'ils regardent comme le refus du ministre de l'intérieur, révélé notamment par un communiqué de presse et par une déclaration radiophonique, de donner, dans l'immédiat, au préfet de Mayotte des instructions analogues à celles adressées aux préfets de région et de département par la circulaire du 6 juillet 2012 ; que, toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que les intéressés auraient saisi d'une telle demande le ministre, qui n'était, en tout état de cause, pas tenu d'adopter une telle circulaire ;

              21.	Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le GISTI et les autres requérants ne soumettent au juge de l'excès de pouvoir, sous le n° 361403, aucune décision administrative susceptible de faire l'objet d'une demande d'annulation ; que leur requête est, par suite, irrecevable ; qu'elle doit être rejetée, y compris ses conclusions à fin d'injonction et d'application de l'article L. 761-1 du même code ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'intervention de l'Association nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers (ANAFÉ) sous les n°s 361401 et 361403 est admise.

Article 2 : L'intervention du Syndicat de la magistrature sous les n°s 361401 et 361403 n'est pas admise.

Article 3 : Les requêtes n°s 361401 et 361403 sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI), à l'Association avocats pour la défense des droits des étrangers (ADDE), au Comité médical pour les exilés (COMEDE), à la Fédération des associations de solidarité avec les travailleurs immigrés (FASTI), à la Ligue des droits de l'homme (LDH), au Mouvement contre le racisme et pour l'amitié entre les peuples (MRAP), au Syndicat des avocats de France (SAF), au Syndicat de la magistrature, à l'Association nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers (ANAFÉ) et au ministre de l'intérieur.