Vu l'ordonnance n° 12MA02817 du 4 septembre 2012, enregistrée le 10 septembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille a transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, le pourvoi présenté à cette cour par M. A... B..., demeurant... ;

              Vu le pourvoi, enregistré le 10 juillet 2012 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, et le mémoire complémentaire, enregistré le 24 octobre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. A... B... qui demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler le jugement n° 1003564 du 10 mai 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision du 24 mars 2010 par laquelle le maire de la commune de Fos-sur-Mer a rejeté sa demande de versement d'une somme correspondant au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le mois de mai 2004 assortie des intérêts et avantages sociaux qui en découlent, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint à la commune de lui verser cette somme, sous astreinte de dix euros par jour de retard à compter de sa demande ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, d'annuler la décision attaquée devant le tribunal administratif de Marseille et de condamner la commune de Fos-sur-Mer à lui verser une somme correspondant à la rémunération qu'il aurait dû percevoir au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le mois de mai 2004 assortie des intérêts et avantages sociaux qui en découlent, ainsi que des intérêts légaux et de la capitalisation de ceux-ci ;

              3°) de mettre à la charge de la commune de Fos-sur-Mer le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

              Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

              Vu le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 ;

              Vu le décret n° 2001-623 du 12 juillet 2001 ;

              Vu le décret n° 2002-60 du 14 janvier 2002 ;

              Vu le décret n° 2005-542 du 19 mai 2005 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. François Lelièvre, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, Coudray, avocat de M.B..., et à la SCP Monod, Colin, avocat de la commune de Fos-sur-Mer ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que M.B..., agent de maîtrise titulaire de la commune de Fos-sur-Mer, occupant les fonctions de gardien d'un gymnase municipal et bénéficiant à ce titre d'un logement par nécessité absolue de service, s'est vu refuser, par décision du maire de la commune en date du 4 janvier 2010, le paiement des heures supplémentaires qu'il réclamait, à hauteur de 30 heures par mois depuis mai 2004 ; que, par jugement du 10 mai 2012, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande d'annulation de ce refus ; que M. B... se pourvoit en cassation contre ce jugement ;

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 2 du décret du 25 août 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'Etat et dans la magistrature, applicable aux agents de la fonction publique territoriale en vertu de l'article 1er du décret du 12 juillet 2001 pris pour l'application de l'article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique territoriale : " La durée du travail effectif s'entend comme le temps pendant lequel les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles " ; qu'aux termes du dernier alinéa de l'article 4 du même décret : " Pour les agents relevant d'un régime de décompte horaire des heures supplémentaires, celles-ci sont prises en compte dès qu'il y a dépassement des bornes horaires définies par le cycle de travail. (...) " ;

              3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, et notamment de la décision de rejet de la demande de paiement d'heures supplémentaires en date du 4 janvier 2010 dans laquelle le maire de la commune de Fos-sur-Mer indique à M. B...que la convention spécifique d'occupation de son logement prévoit une contrainte de service de " 30 heures par mois en compensation du dudit logement " et qu'il est ainsi contraint " d'effectuer ce temps de travail conformément à [cette] convention " ; qu'il est constant que M. B... a accompli de manière habituelle depuis 2004, à la demande de sa hiérarchie, des heures de travail effectif, le soir et le week-end en sus de son cycle de travail établi à 35 heures par semaine, au cours desquelles il a accompli, à l'occasion de la tenue de compétitions sportives, les mêmes tâches d'ouverture, de surveillance et de nettoyage du gymnase que celles effectuées pendant ce cycle hebdomadaire ; que, dès lors, en estimant que M. B...n'établissait pas les " bornes horaires de son cycle quotidien " et n'établissait que l'existence d' " heures de présence ", sans " interventions effectives pendant ses heures d'astreinte", ne pouvant être qualifiées d'heures supplémentaires, le tribunal administratif de Marseille a dénaturé les pièces du dossier ; que par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, le jugement attaqué doit être annulé ; 

              4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Fos-sur-Mer la somme de 3 000 euros à verser à M. B...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions du code de justice administrative font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de M. B...qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 10 mai 2012 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée au tribunal administratif de Marseille.

Article 3 : La commune de Fos-sur-Mer versera une somme de 3 000 euros à M. B...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Fos-sur-Mer au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. A...B...et à la commune de Fos-sur-Mer.