Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 février et 30 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B...A..., demeurant... ; M. A...demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler le jugement n° 0705247-0800963 du 28 décembre 2010 du tribunal administratif de Bordeaux en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre le refus du ministre de la défense de prendre en compte les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 79ème heure au cours du dernier trimestre 2004 pour la détermination de sa pension ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa demande ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

              Vu le décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 ;

              Vu l'instruction du 26 juillet 2002 relative à la durée du travail effectif des ouvriers de l'Etat du ministère de la défense ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Marie Deligne, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Rousseau, Tapie, avocat de M. A...;
1. Considérant qu'aux termes du I de l'article 14 du décret du 5 octobre 2004 relatif au régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'Etat : " Aux fins de sa liquidation, le montant de la pension est calculé en multipliant le pourcentage de liquidation tel qu'il résulte de l'application de l'article 13 par les émoluments annuels soumis à retenue afférents à l'emploi occupé effectivement depuis six mois au moins par l'intéressé au moment de sa radiation des contrôles (...) / Pour les intéressés rémunérés en fonction des salaires pratiqués dans l'industrie, les émoluments susvisés sont déterminés par la somme brute obtenue en multipliant par 1 759 le salaire horaire de référence correspondant à leur catégorie professionnelle au moment de la radiation des contrôles (...).  Ce produit est affecté d'un coefficient égal au rapport existant entre le salaire horaire résultant des gains et de la durée effective du travail pendant l'année expirant à la fin de la période dont il doit éventuellement être fait état et le salaire horaire de référence durant la même année. Le coefficient est arrondi au centième le plus proche " ; que le I de l'article 42 du même décret dispose que les ouvriers qui sont rémunérés en fonction des salaires pratiqués dans l'industrie supportent une retenue pour pension sur les salaires qu'ils perçoivent qui, aux termes du 3° de cet article, porte également sur la rémunération allouée au titre des heures supplémentaires et de certaines primes limitativement énumérées ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que l'assiette du droit à pension des ouvriers des établissements industriels de l'Etat est fonction d'un montant obtenu en multipliant par 1 759 le salaire horaire de référence, lequel fait le cas échéant l'objet d'un coefficient de majoration ; que ce coefficient est lui-même obtenu en faisant le rapport entre le montant mentionné ci-dessus, majoré des heures supplémentaires effectuées dans l'année et des autres éléments de la rémunération mentionnés au 3° du I de l'article 42 du décret du 5 octobre 2004, et ce montant ; 

              2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A... a été employé par le ministère de la défense en qualité d'ouvrier des établissements industriels de l'Etat jusqu'au 31 janvier 2005, date à laquelle il a été admis à faire valoir ses droits à la retraite ; que le coefficient de majoration appliqué à cette occasion a été calculé en prenant en compte 79 heures supplémentaires au titre du dernier trimestre de l'année 2004 ; que, par deux décisions du 1er octobre et du 6 décembre 2007, le ministre de la défense a rejeté la demande de M. A...tendant à la prise en compte de 118 heures supplémentaires au lieu de 79 pour le calcul de ce coefficient ainsi qu'à l'octroi d'une bonification pour enfants ; que M. A...se pourvoit en cassation contre le jugement du 28 décembre 2010 du tribunal administratif de Bordeaux en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre le refus du ministre de la défense de prendre en compte les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 79ème heure au cours du dernier trimestre 2004 pour la détermination de sa pension ;

              3. Considérant que, pour rejeter la demande de M. A...tendant à la revalorisation du coefficient de majoration de sa pension de retraite, le tribunal administratif de Bordeaux a relevé que le surcroît d'heures supplémentaires dont il se prévalait avait été effectué en contradiction avec l'instruction du 7 janvier 2002 du ministre de la défense fixant la rémunération des ouvriers mensualisés de la défense ; qu'en jugeant ainsi, le tribunal administratif a méconnu l'autorité de la chose jugée par le Conseil d'Etat statuant au contentieux qui, le 22 août 2007, a par sa décision n° 244639 annulé cette instruction en raison de l'incompétence du ministre de la défense à déterminer seul ce régime de rémunération ; que, cependant, le tribunal a également fondé son jugement sur l'instruction du 26 juillet 2002 relative à la durée du travail effectif des ouvriers de l'État du ministère de la défense, dont les termes sont, s'agissant de la durée du travail des ouvriers de l'Etat, similaires à ceux de l'instruction du 7 janvier 2002 et qui était ainsi susceptible de donner une base légale à ce jugement ; que cette instruction du 26 juillet 2002 prévoit que la durée moyenne hebdomadaire du travail, calculée sur une période de douze semaines, ne peut être supérieure à 44 heures, sauf situation d'urgence ou sauf autorisation délivrée par le contrôle général des armées ;

              4. Considérant que, pour refuser à M. A...la prise en compte, pour le calcul du coefficient de majoration de sa pension, des heures supplémentaires effectuées au-delà du nombre de 79 lors du dernier trimestre 2004, le tribunal administratif s'est fondé sur le défaut d'autorisation, par le contrôle général des armées, des heures supplémentaires en question ; que, toutefois, il ne ressort pas des pièces qui lui étaient soumises qu'aurait été rapportée la décision de faire effectuer à M. A...des heures supplémentaires au-delà de la durée hebdomadaire moyenne maximale, sauf autorisation du contrôle général des armées, fixée par l'instruction du 26 juillet 2002 ; que cette décision étant créatrice de droits pour M. A..., le tribunal administratif a commis une erreur de droit en se fondant sur l'irrégularité qu'aurait commise l'administration dans la détermination des horaires de ce dernier pour lui refuser le bénéfice de la prise en compte, pour le calcul du coefficient de majoration de sa pension, de l'ensemble des heures supplémentaires qu'il avait effectuées ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, ce jugement doit être annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions de l'intéressé dirigées contre le refus du ministre de la défense de prendre en compte les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 79ème heure au cours du dernier trimestre 2004 ;

              5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              6. Considérant, qu'ainsi qu'il est dit ci-dessus, l'administration n'était pas légalement fondée à refuser la prise en compte de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées par M. A...lors du dernier trimestre 2004 ; qu'il résulte de l'instruction et n'est d'ailleurs pas contesté par le ministre en défense que M. A...a effectué, au cours de la période allant du 1er octobre au 31 décembre 2004, 118 heures supplémentaires, dont la rémunération a été prise compte sur ses bulletins de salaire des mois de décembre 2004, janvier et février 2005 ; qu'il suit de là que c'est à tort que le ministre de la défense a refusé de procéder à la révision de la pension de M. A...et de tenir compte, dans le calcul du coefficient de majoration, des 118 heures supplémentaires effectuées par celui-ci au cours du dernier trimestre 2004 ; 

              7. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'enjoindre au ministre de la défense de procéder, dans un délai de deux mois, à un nouvel examen de la demande de M. A...tendant à la révision de sa pension, conformément aux motifs du point 6 de la présente décision ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

              8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. A...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 28 décembre 2010 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de M. A...dirigées contre le refus du ministre de la défense de prendre en compte les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 79ème heure au cours du dernier trimestre 2004 pour la détermination de sa pension.

Article 2 : Les décisions du 1er octobre 2007 et du 6 décembre 2007 sont annulées en tant que le ministre de la défense a refusé à M. A...la réévaluation du coefficient de majoration appliqué à sa pension de retraite.

Article 3 : Il est enjoint au ministre de la défense de procéder au réexamen de la demande de M.A..., conformément aux motifs du point 6 de la présente décision.

Article 4 : L'Etat versera la somme de 3 000 euros à M. A...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au ministre de la défense.