Vu, I, sous le n° 11PA04020, la requête, enregistrée le 3 septembre 2011, présentée pour l'Etablissement d'aménagement et de développement (EAD), dont le siège est au BP 9030 à Motu Uta (98175), Papeete, par Me Eftimie-spitz ; l'Etablissement d'aménagement et de développement demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 1100265 du 17 août 2011 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Polynésie française l'a condamné à verser à la société Tahitienne de construction une somme de 150 000 000 F CFP à titre de provision, ainsi qu'une somme de 150 000 F CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       2°de rejeter la demande de la société Tahitienne de construction ;

       3°) mettre à la charge de la société Tahitienne de construction la somme de 600 000 F CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.....................................................................................................................

       Vu, II, sous le n° 11PA04021, la requête, enregistrée le 3 septembre 2011, présentée pour l'Etablissement d'aménagement et de développement (EAD), dont le siège est au BP 9030 à Motu Uta (98175), Papeete, par Me Eftimie-Spitz ; l'Etablissement d'aménagement et de développement demande à la Cour :

       1°) d'ordonner le sursis à exécution de l'ordonnance n° 1100265 du 17 août 2011 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Polynésie française l'a condamné à verser à la société Tahitienne de construction une somme de 150 000 000 F CFP à titre de provision, ainsi qu'une somme de 150 000 F CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;

       2°) de mettre à la charge de la société Tahitienne de construction la somme de 200 000 F CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;

       Vu la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 ;

       Vu la délibération n° 2001-201 APF du 6 décembre 2001 ;

        Vu le code des marchés publics de toute nature passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  29 janvier 2013 :

       - le rapport de Mme Sanson, rapporteur

       - et les conclusions de M. Rousset, rapporteur public ;

       1. Considérant que les requêtes n° 11PA04020 et 11PA04021 présentées pour l'Etablissement d'aménagement et de développement tendent au sursis à exécution et à l'annulation de la même ordonnance et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt ;

       2. Considérant qu'en vue de la construction d'un centre hospitalier, l'Etablissement public des grands travaux, devenu l'Etablissement d'aménagement et de développement, agissant en qualité de maître d'ouvrage délégué de la Polynésie française, a conclu un marché de travaux décomposé en différents lots ; que la société Tahitienne de construction s'est vue attribuer le lot n° 12.2 " Revêtements de sols souples " par un acte d'engagement du 19 avril 2006, pour un prix global et forfaitaire de 423 403 416 F CFP, hors taxes porté, à la suite de la signature de quatre avenants, à un montant de 478 180 885 F CFP hors taxes ; que la société Tahitienne de construction a saisi le Tribunal administratif de Polynésie française d'une demande de provision à valoir sur le solde du marché et l'indemnisation de divers préjudices ; que, par une ordonnance du 17 août 2011, dont l'Etablissement d'aménagement et de développement relève appel, le juge des référés a condamné ce dernier à verser à la requérante une provision de 150 millions de F CFP ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Tahitienne de construction :

       3. Considérant que la requête a été introduite au nom de l'Etablissement d'aménagement et de développement par M. Jacques Derue, directeur général de l'établissement ; que la délibération n° 2001-201 APF du 6 décembre 2001 portant création de l'" établissement public administratif d'aménagement et de développement ", adoptée par l'assemblée, compétente en application de l'article 90 1° de la loi organique du 27 février 2004, portant statut d'autonomie de la Polynésie française, a renvoyé à un arrêté en conseil des ministres le soin de définir les règles d'organisation et de fonctionnement de l'établissement ; que l'article 15 de l'arrêté n° 1499 CM du 4 novembre 2002, relatif à l'organisation et au fonctionnement de l'"Etablissement d'aménagement et de construction ", dispose que : " Le directeur général assure la marche d'ensemble de l'établissement et dispose, à cet égard, des pouvoirs les plus étendus. (...) 3° Il exerce les actions en justice de toute nature et devant toutes juridictions. Il informe sans délai le président du conseil d'administration des actions qu'il engage (...) " ; que, contrairement à ce que soutient la société Tahitienne de construction, ces dispositions autorisent le directeur général à ester en justice au nom de l'établissement sans autorisation préalable ; que la société n'est pas recevable à exciper de l'illégalité de l'arrêté du 11 juin 2009, portant nomination de M. Derue, publié au journal officiel de la Polynésie française du 18 juin 2009, qui est devenu définitif ; que, dès lors, la société Tahitienne de construction n'est pas fondée à soutenir que M. Derue n'aurait pas qualité pour agir au nom de l'établissement ;

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

       4. Considérant que l'établissement requérant a soulevé en première instance une fin de non-recevoir tirée du caractère prématuré de la demande de la société Tahitienne de construction ; que le juge des référés n'a pas répondu à cette fin de non-recevoir ; que, par suite, l'Etablissement d'aménagement et de développement est fondé à soutenir que l'ordonnance contestée est irrégulière ;

       5. Considérant qu'il y a lieu d'annuler ladite ordonnance et de statuer immédiatement, par la voie de l'évocation, sur la demande présentée par la société Tahitienne de construction devant le Tribunal administratif de Polynésie française ;

       Sur la provision :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 2.3.3. du cahier des clauses administratives générales, applicable au marché : " Le titulaire doit, dans un délai de trente jours compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer à la personne responsable du marché, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer.(...) Signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par le titulaire dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis à la personne responsable du marché dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 7.2 " ; qu'aux termes de l'article 7.2.3 : " (...) Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception par la personne responsable du marché de la lettre ou du mémoire du titulaire (...) aucune décision n'a été notifiée au titulaire ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, le titulaire peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché (...) " ;

       7. Considérant que, par lettre du 15 avril 2011, la société Tahitienne de construction a refusé de signer le décompte général que lui avait adressé l'Etablissement d'aménagement et de développement en joignant à ce refus un mémoire de réclamation ; que le 29 avril 2011 l'établissement lui a notifié une décision de rejet qu'elle a portée le 7 juin 2011 devant le tribunal administratif ; que, contrairement à ce que soutient le requérant, la demande de la société, qui, titulaire d'une décision explicite, n'était pas tenue par les stipulations précitées d'attendre l'expiration d'un délai de trois mois, n'était pas prématurée ;

       Sur la transaction :

       8. Considérant que l'établissement se prévaut d'un protocole d'accord signé par la Polynésie française, la société Tahitienne de construction et lui-même le 3 novembre 2008, par lequel, en contrepartie du versement à la STAC d'une indemnité de 105 045 430 F CFP au titre de la prolongation du délai dans l'exécution du marché et de travaux complémentaires, les parties renonçaient à toute action judiciaire à l'encontre l'une de l'autre ; que l'article 4 de cet accord prévoyait que la transaction serait soumise au tribunal administratif en vue de son homologation ; que, par un jugement du 20 octobre 2009, le tribunal administratif a refusé d'homologuer la transaction ; que le protocole transactionnel a été partiellement exécuté par l'établissement, qui a versé à la société une somme de 94 540 863 F CFP ; que toutefois l'état du dossier ne permet pas de déterminer si la commune intention des parties était de subordonner la validité de la transaction à son homologation, de sorte que l'absence d'homologation aurait rendu la transaction caduque ; que, pour sa part, la société Tahitienne de construction a demandé en référé le versement d'une indemnité au titre du protocole transactionnel ; qu'il en résulte que la créance dont se prévaut la STAC au titre des retards de chantiers et des travaux complémentaires visés par la transaction n'apparaît pas non sérieusement contestable ;

       Sur le solde du marché :

       9. Considérant qu'il n'est pas contesté que la créance de la société Tahitienne de construction au titre du solde du marché s'établit à 16 072 263 F CFP ; 

       Sur les retards de chantier : 

       10. Considérant que le mémoire de réclamation du 15 avril 2011, qui était motivé, renvoyait à un précédent mémoire du 18 novembre 2010 en précisant : " tous les documents ont été transmis au maître d'oeuvre et au maître d'ouvrage délégué comme vous l'avez confirmé dans la lettre du 2 novembre 2011 " ; que, si le requérant soutient que le mémoire du 18 novembre 2010 n'était complété par aucun justificatif permettant de s'assurer des préjudices subis, il n'établit pas que, faute de motivation suffisante de sa réclamation, la société devait être regardée comme ayant accepté le décompte général conformément aux stipulations de l'article 2.3.3.3 § 3 du cahier des clauses administratives générales ;

       11. Considérant qu'il appartient à l'entreprise de justifier que le préjudice qu'elle allègue trouve son origine dans une faute du maître de l'ouvrage ou dans des circonstances, non imputables au titulaire du marché, qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ; qu'il résulte de l'instruction que la durée de réalisation des travaux était fixée à 16 mois à compter du 2 mai 2006 ; que toutefois ce délai a été prolongé par avenants, la fin des travaux étant fixée au 31 mars 2010 ; 

       12. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que les retards de chantier antérieurs à l'année 2008 n'auraient pas été pris en compte par le protocole transactionnel du 30 octobre 2008 ; 

       13. Considérant que, si la société Tahitienne de construction demande une provision sur l'indemnité qu'elle réclame en réparation de préjudices qu'elle aurait subis en raison de retards dans le déroulement des travaux de mars 2009 à septembre 2010, elle n'apporte à l'appui de cette demande aucun élément de nature à établir la matérialité du préjudice dont elle se prévaut ; que l'Etablissement d'aménagement et de développement produit diverses lettres de relance attestant de retards imputables à l'entreprise ; qu'il suit de là que la créance de la société Tahitienne de construction à ce titre apparaît contestable ;

       Sur la retenue de garantie :

       14. Considérant que l'article 5.4.1 du cahier des clauses administratives générales fixe le délai de garantie à un an à compter de la date de réception des travaux ; que la réception des revêtements de sol a été prononcée au 16 juin 2010, avec réserves ; que les réserves ont été levées le 8 mars 2011, exception faite du service de médecine nucléaire ; que la société Tahitienne de construction n'établit pas, par la seule production d'un compte-rendu de chantier du 11 mai 2011 et d'un message électronique selon lequel le revêtement de sol des corridors serait achevé pour le 27 mai 2011 que les dernières réserves auraient été levées; qu'il en résulte que le droit de la société Tahitienne de construction au remboursement de la garantie, d'un montant de 13 556 012 F CFP, n'apparait pas non sérieusement contestable ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la créance dont se prévaut la société Tahitienne de construction n'apparaît non sérieusement contestable que pour un montant de 16 072 263 francs CFP au titre du solde du marché ; 

       Sur les conclusions à fin de sursis à exécution de l'ordonnance du 7 juillet 2011 :

       16. Considérant que, le présent arrêt statuant sur la requête en annulation de l'ordonnance du 7 juillet 2011, les conclusions présentées par l'Etablissement d'aménagement et de développement tendant au sursis à exécution de la même ordonnance sont devenues sans objet ;

       Sur les frais exposés :

       17. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Tahitienne de construction la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'Etablissement d'aménagement et de développement et non compris dans les dépens ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'établissement la somme que la société Tahitienne de construction demande au titre des frais de même nature ;

       D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis à exécution présentées par l'Etablissement d'aménagement et de développement.

Article 2 : L'ordonnance du magistrat désigné par le président du Tribunal Administratif de Polynésie Française du 7 juillet 2011 est annulée.

Article 3 : L'Etablissement d'aménagement et de développement versera à société Tahitienne de construction, à titre de provision, une somme de 16 072 263 F CFP.

Article 4 : Le surplus de la demande de la société Tahitienne de construction devant le Tribunal administratif de Polynésie française et de ses conclusions en appel est rejeté.

Article 5 : La société Tahitienne de construction versera à l'Etablissement d'aménagement et de développement une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N°s 11PA04020, 11PA04021