Vu la décision n° 350094 du 20 novembre 2013 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi présenté par la société Houllé, annulé les articles 2 à 4 de l'arrêt n° 10NC00528-10NC01025 de la Cour administrative d'appel de Nancy en date du 14 avril 2011 statuant sur la requête de ladite société et a renvoyé, dans cette mesure, l'affaire devant la Cour ;

       Vu la requête et les mémoires complémentaires, enregistrés au greffe de la Cour les 1er juillet 2010, 7 janvier 2011 et 11 mars 2011, présentés pour la société Houllé, ayant son siège social 10 rue des Frères Lumières à Sarreguemines (57200), par Me B...; la société Houllé demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0605011 en date du 3 juin 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction, auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2°) de prononcer la décharge demandée et, en tout état de cause, la décharge de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que : 

       - une rectification de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ne peut résulter d'une vérification de comptabilité ;

       - elle a été privée de tout débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité ; 

       - elle doit être déchargée des impositions supplémentaires litigieuses dès lors que l'administration ne démontre pas leur absence d'exagération ;

       - les indemnités de congés payés versées par la caisse de BTP ne sauraient être incluses dans l'assiette des taxes litigieuses, dès lors qu'elle n'est elle-même redevable d'aucune cotisation de sécurité sociale à raison de ces indemnités ; 

       - elle peut invoquer le guide Acoss du recouvrement et la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 qui sont toujours en vigueur ;

       - elle n'est pas en mesure de calculer les indemnités de congés payés qu'elle aurait versées en l'absence d'affiliation à la caisse de congés payés ; 

       - la réponse formulée par la caisse des congés payés à la suite du jugement avant dire droit ne lui est pas opposable ;

       - le taux de 20,7 %, retenu par l'administration pour le calcul des indemnités de congés payés, est supérieur à celui de 20,08 % proposé par la caisse ;

       - la méthode retenue pour la détermination de l'assiette des impositions litigieuses est radicalement viciée dans son principe même ;

       - elle ne s'est jamais opposée à recevoir un représentant de l'administration en vue de déterminer l'assiette des impositions ; 

       - elle n'est pas assujettie à la participation des employeurs à l'effort de construction dès lors que l'article 235 bis du code général des impôts prévoit que la cotisation est calculée sur le montant des rémunérations versées par les employeurs et qu'elle est fondée à invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la réponse ministérielle du 14 avril 1976 à M. A... ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2010, complété par un mémoire enregistré le 10 février 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ;

       Le ministre soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2014 :

       - le rapport de M. Guérin-Lebacq, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a rectifié les bases d'imposition de la société Houllé à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction, pour les années 2003 et 2004, en incluant, dans ces bases, la part des rémunérations versées à ses employés au titre des indemnités de congés payés, forfaitairement évaluée à 20,70 % de la masse salariale ; que, par un arrêt du 14 avril 2011, la Cour administrative d'appel de Nancy a partiellement fait droit à la requête de la société Houllé tendant à l'annulation du jugement du 3 juin 2010 du Tribunal administratif de Strasbourg qui avait rejeté sa demande, en fixant le montant des indemnités de congés payés à 13,052 % des rémunérations effectivement versées et en réduisant, en conséquence, les bases d'imposition à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction ; que, par une décision n° 350094 du 20 novembre 2013, le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi présenté par la société Houllé, a annulé les articles 2 à 4 de l'arrêt n° 10NC00528-10NC01025 de la Cour administrative d'appel de Nancy et a renvoyé dans cette mesure l'affaire devant la Cour ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...) " ; que ces dispositions habilitent l'administration à vérifier sur place la comptabilité des contribuables qui sont astreints à tenir et présenter des documents comptables ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit, sur ce fondement, contrôler le montant des salaires à prendre en compte pour le calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction dues par la société commerciale Houllé ; 

       3. Considérant, en second lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée dans ses locaux, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire de justifier que l'administration aurait refusé un tel débat ; que la société requérante, qui supporte la charge de la preuve, n'établit pas qu'un tel débat n'aurait pas eu lieu lors de la procédure de vérification incriminée ; 

Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 225 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige, issue de la loi du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, la taxe d'apprentissage " est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; que selon le 1 de l'article 235 bis du même code, " les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale " ; qu'en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, auquel renvoient ainsi les dispositions des articles 225 et 235 bis du code général des impôts : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (...) " ;

En ce qui concerne le principe de l'imposition des indemnités de congés payés :

       5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; qu'ainsi, la société Houllé est redevable des cotisations en litige sur le fondement des dispositions susmentionnées du code général des impôts ;

       6. Considérant, en second lieu, que les dispositions de la loi du 4 février 1995, en alignant l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés, ont rendu caduque la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M.A..., député, reprise dans l'instruction         5 L-7-76 ; que, d'autre part, ni la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993, ni le passage, cité par la société requérante, du guide du recouvrement de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale ne comportent une interprétation d'un texte fiscal ; que par suite, la société Houllé n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de cette réponse et de ces instructions ;

En ce qui concerne le montant de l'imposition :

       7. Considérant, d'une part, que selon l'article L. 223-11 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, l'indemnité afférente au congé annuel est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours d'une période de référence définie par décret ; que cet article prévoit le calcul de la rémunération brute totale en fonction du salaire gagné dû pour la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l'établissement, en précisant qu'il est tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente ; que, toutefois, selon l'article L. 223-6 du même code, devenu l'article L. 3141-10, ces dispositions ne portent pas atteinte aux stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des contrats de travail ni aux usages qui assurent des congés payés de plus longue durée ;

       8. Considérant, d'autre part, que si l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, prévoit l'affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congé, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l'appréciation du droit au congé, ce qui est notamment le cas, en vertu de l'article D. 732-1 du code du travail, devenu l'article D. 3141-12 de ce code, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction est constituée par l'ensemble des rémunérations dues en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés, quand bien même le service de ces indemnités est assuré pour le compte de cet employeur par la caisse de congés payés à laquelle il est obligatoirement affilié ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction correspond à celui que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; que ce montant ne saurait donc être évalué en retenant les cotisations versées par l'employeur à la caisse de congés payés dès lors que ces cotisations, qui ne constituent pas des rémunérations au sens des dispositions précitées, couvrent par ailleurs des charges autres que les indemnités versées aux salariés, notamment les frais de fonctionnement des caisses ; que le montant à prendre en compte ne saurait davantage être fixé à partir des indemnités versées par les différentes caisses aux salariés au titre d'une période retenue pour l'appréciation du droit au congé, dès lors que les sommes versées par les caisses à un salarié peuvent correspondre aux droits à congés payés qu'un salarié a acquis auprès de plusieurs employeurs, qui sont seuls redevables de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       10. Considérant qu'à défaut de pouvoir établir exactement les sommes que l'employeur aurait versées à ses salariés au titre des indemnités de congés payés, en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, il y a lieu de retenir, compte tenu à la fois du taux prévu par l'article L. 233-1 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, de l'indemnité de congé payé qui aurait, le cas échéant, été versée par l'employeur au titre de l'année précédente et des indemnités prévues par les conventions collectives, un montant évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition ; qu'il y a donc lieu, pour chacune des années en litige, de substituer le taux de 11,5 % au taux de 20,70 % initialement appliqué de manière forfaitaire par l'administration fiscale pour estimer le montant des indemnités de congés payés que la société Houllé aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse et de prononcer la réduction des bases d'imposition résultant de cette modification ;

        11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Houllé est seulement fondée à solliciter la décharge de la différence entre les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004, et celles qui résultent, pour les mêmes années, de l'application du taux de 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition pour le calcul des indemnités de congés payés à inclure dans l'assiette de ces impositions ; qu'il y a lieu, dans cette mesure, de réformer le jugement n° 0605011 du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 3 juin 2010 ;  

D E C I D E :

        Article 1er : Le montant des indemnités de congés payés à inclure dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la société Houllé au titre des années 2003 et 2004 sera évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition.

        Article 2 : La société Houllé est déchargée de la différence entre les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 et les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction qui résultent, pour les mêmes années, de l'article 1er ci-dessus.

        Article 3 : Le jugement n° 0605011 du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 3 juin 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

        Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Houllé et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 13NC02087