Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2010, présentée pour M. et MmeB..., demeurant..., par la SCP Binisti, Bouquet, Lassalle, Maurel et associés agissant par MeC... ;

      M. et Mme B...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0904074 du 21 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales correspondantes qui leur ont été assignées au titre des années 2005 et 2006 ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros HT en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      - et les observations de Me Seigue, avocat de M. et MmeB... ;

      1. Considérant que M. B...détient à 99, 8% les parts sociales de la SARL BR Développement et exerce l'activité d'intermédiaire dans le secteur de l'immobilier ; que dans le cadre de la vérification de comptabilité de cette société dont il est le gérant, l'administration a réintégré dans ses résultats imposables des exercices clos en 2005 et en 2006 des charges regardées comme ayant personnellement bénéficié à M.B..., qui a été par suite imposé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à raison des sommes qui ont ainsi été regardées comme lui ayant été distribuées ; que le contrôle sur pièces de l'intéressé a par ailleurs conduit l'administration fiscale à constater que des dividendes versés sur son compte courant n'avaient pas été déclarés ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 21 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales correspondantes qui leur ont été assignées au titre des années 2005 et 2006 à raison de ces chefs de rectifications, ainsi que des pénalités pour manquement délibéré dont ces impositions ont été assorties ;

      Sur les revenus distribués à raison des indemnités kilométriques versées à M.B... : 

      2. Considérant qu'il résulte des dispositions du 5 du 1° de l'article 39 du code général des impôts que les frais supportés par une société au titre de l'utilisation professionnelle de la voiture de son dirigeant constituent des charges déductibles à condition d'être appuyés de pièces justificatives qui en établissent la réalité et le montant ; que M.B..., dont l'activité consiste à prendre des contacts et à chercher des terrains, a perçu de la part de la SARL BR Développement des indemnités kilométriques pour la mise à disposition de son véhicule personnel dont il a évalué l'utilisation à 14 800 kms, soit 4 950 euros en 2005 et 7 250 kms en 2006, représentant 3 051 euros ; que malgré l'absence de toute pièce justificative, l'administration a admis en déduction des résultats de la société les sommes de 850 euros et de 447 euros ; qu'en se bornant à opérer une description de son activité dépourvue de justificatifs de nature à établir la réalité du kilométrage qu'il affirme avoir parcouru à titre professionnel, M. B... ne conteste pas sérieusement l'insuffisance des montants admis par l'administration fiscale en déduction de ses revenus imposables ; que cette dernière démontre ainsi l'existence de la distribution qu'elle a imposée entre ses mains au titre des indemnités kilométriques sur le fondement de l'article 109-1, 1° du code général des impôts ;

      Sur les revenus distribués à raison des dépenses regardées comme n'ayant pas été engagées dans l'intérêt de la SARL BR Développement :

      3. Considérant en premier lieu, que les requérants font valoir que les rectifications portant sur les dépenses de travaux et l'acquisition de " jardinières " ayant le caractère de pièces de collection réintégrées dans leur revenu imposable pour des montants de 28 598 euros en 2005 et de 14 956 euros en 2006, sont insuffisamment motivées en la forme et sur le fond ;

      4. Considérant toutefois, que le tableau qui récapitule en page 3 de la proposition de rectification du 6 mai 2008 notifiée à M. et MmeB..., " les motifs de rejet des charges comptabilisées " renvoie expressément, en ce qui concerne les " dépenses non engagées dans l'intérêt de l'entreprise " s'élevant respectivement à 28 598 euros en 2005 et à 14 956 euros en 2006, à une annexe 4 ; que si dans leurs dernières écritures, les requérants soutiennent, pour la première fois en appel, ne pas l'avoir reçue, ce moyen ne peut qu'être écarté dès lors qu'à supposer même que comme ils l'affirment, cette pièce était manquante, la proposition de rectification s'y réfère expressément et que les requérants, qui ont ainsi été mis en mesure d'en demander la production avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses, n'établissent pas en avoir demandé la communication à l'administration fiscale ; que contrairement à ce que soutiennent les requérants, cette annexe 4, qui fait mention des travaux et des factures en précisant leurs dates respectives et donne ainsi le détail des sommes de 28 598 euros et de 14 956 euros qui font l'objet des rectifications, est suffisamment explicite ; que la proposition de rectification rappelle que le domicile des requérants correspond au siège de la SARL BR Développement, expose les motifs qui ont conduit à regarder ces dépenses comme ayant été réalisées au titre de l'amélioration de l'habitat personnel des requérants et non pour l'activité de cette société ; que par suite, elle est suffisamment motivée pour permettre aux contribuables de présenter utilement leurs observations, comme ils l'ont d'ailleurs fait le 9 juillet 2008 ; que M. et Mme B...ne sont dès lors pas fondés à soutenir que cette motivation en la forme serait insuffisante au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que s'agissant de l'acquisition des " jardinières " qui sont des jupons ayant le caractère de pièces de collection destinées à être portées par des mannequins, il ne ressort pas de l'annexe 4 qu'elles aient donné lieu à une imposition comme le soutient l'administration fiscale ; qu'en effet seules figurent dans le tableau constituant cette annexe des jardinières " Casto ", achetées en grandes surfaces en 2006, qui sont manifestement distinctes des pièces de collection en question ; que l'administration fiscale précise en outre, sans d'ailleurs être contredite, que c'est à tort que la proposition de rectification n°2120 du 6 mai 2008 adressée aux requérants fait mention d'un rehaussement du revenu imposable des requérants sur ce point en observant que les sommes distribuées à M. B... à hauteur de 28 598 euros et 14 956 euros mentionnées dans l'annexe 4 ne comprennent pas les rehaussements notifiés à la SARL BR Développement au titre des reprises de dotations aux amortissements pratiquées par cette dernière à hauteur de 365, 88 euros en 2005 et de 365, 88 euros en 2006, qui sont les seules rectifications qui ont été opérées au titre de ces pièces de collection ; que la critique de la motivation sur la forme et sur le fond de ce chef de rectification reste ainsi sans incidence sur les impositions en litige ;

      5. Considérant en second lieu, que l'administration fiscale a regardé les travaux exécutés au siège de la SARL BR Développement comme ayant été réalisés dans le seul intérêt personnel des contribuables pour l'amélioration de leur résidence principale ; qu'elle en a à ce titre refusé la déduction des résultats imposables de cette société pour en imposer le montant au titre de revenus distribués entre les mains de M. et MmeB... ; que la société a inscrit à l'actif de son bilan des aménagements de sanitaires, l'édification de deux constructions en bois, l'aménagement d'une terrasse et d'une salle d'archives ; que le bureau de 35 m² jusqu'alors mis à la disposition de la SARL BR Développement au deuxième étage est devenu la chambre du fils des requérants ; que la véranda aurait été réalisée pour permettre à la SARL BR Développement de disposer du bureau dont elle avait perdu la disposition ; que ces allégations, identiques à celles formulées en première instance, sont dépourvues de toute justification et ne sont pas de nature à remettre en cause le constat des premiers juges selon lequel la véranda en cause jouxte la chambre d'un enfant du couple et ne dispose d'aucun aménagement professionnel ; que la visite de la salle d'archives située au rez-de-chaussée, opérée dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société, a conduit à constater, comme le relève la proposition de rectification, que cette pièce n'avait pas fait l'objet des travaux inscrits au bilan pour un montant de 8 998 euros hors taxes ; que si les requérants font valoir que cette pièce est bien utilisée pour l'archivage des pièces de la SARL BR Développement, ils n'apportent aucun élément sur le caractère professionnel des aménagements qui auraient été réalisés ; que c'est dès lors par une exacte application de l'article 111 c du code général des impôts que ces aménagements, dont le caractère professionnel n'est pas établi, ont été regardés comme entrepris pour l'amélioration de l'habitat personnel des requérants et à ce titre constitutifs d'avantages occultes imposés entre leurs mains ;

Sur le défaut de déclaration des dividendes :

      6. Considérant en premier lieu, que si les requérants, qui ne contestent pas avoir omis de déclarer les dividendes de 40 000 euros inscrits au crédit du compte courant de M. B...ouvert dans les écritures de la SARL BR Développement, font valoir que cette absence de déclaration procéderait d'une position prise par l'administration fiscale lors du contrôle de la société, ils n'établissent pas l'existence d'une prise de position formelle qui serait opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; qu'ils ne peuvent utilement invoquer leur ignorance du principe selon lequel l'inscription au crédit du compte courant des dividendes litigieux vaut paiement, alors que le versement en a été décidé en assemblée générale ordinaire le 16 juin 2006 en présence de M. B..., gérant et détenteur de la quasi-totalité du capital de la société ; qu'enfin s'ils soutiennent que la situation financière de la SARL BR Développement ne permettait pas de disposer d'une trésorerie suffisante, l'administration fait valoir qu'elle présentait une situation nette positive de 162 700 euros en 2006 et qu'elle a consenti des avances de trésorerie d'un montant de 78 903 euros à trois sociétés civiles immobilières dont les requérants sont les associés majoritaires ; qu'à supposer que les requérants aient ainsi entendu contester par ces moyens le bien-fondé de la rectification portant sur la réintégration des dividendes dans leur revenu imposable, ceux-ci doivent être écartés ;

      Sur les pénalités pour manquement délibéré :

      7. Considérant en premier lieu, que par les motifs exposés au point n°6, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention des requérants d'éluder l'imposition portant sur les dividendes, qu'ils n'ont pas déclarés, que M. B...a portés sur son compte-courant ;

      8. Considérant en second lieu, que l'administration, qui relève le caractère répété et délibéré des dépenses engagées dans l'intérêt personnel des requérants et portées en charge dans les comptes de la SARL BR Développement par M. B...en sa qualité de gérant, démontre l'intention de ce dernier d'éluder l'impôt en dissimulant les avantages constitutifs de revenus imposables qu'il a ainsi personnellement tirés tout en réduisant le bénéfice imposable de cette société ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme B... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

          Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°10MA04601