Vu la requête, enregistrée le 17 juillet 2012 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme A...C..., domiciliés Champ Ferratier à Saint-Symphorien-sous-Chomérac (07210) ; 

       M. et Mme C...demandent à la Cour :

       1°) de surseoir à statuer sur leur requête dans l'attente de l'issue de la plainte pénale déposée par la société SGI ;

       2°) d'annuler le jugement n° 1001294 du 15 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des majorations dont elles ont été assorties ; 

       3°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes, d'un montant total de 18 925 euros ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - la Cour doit sursoir à statuer dans l'attente de l'aboutissement de la plainte pénale déposée par la société SGI ; 

       - la proposition de rectification qui leur a été adressée ne répond pas aux exigences de motivation de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales car les propositions de rectification des SEP Lys 2 et Jacinthe 2 et 4 ne sont pas elles-mêmes suffisamment motivées et ne sont étayées d'aucune pièce permettant de démontrer les dires de l'administration fiscale ; 

       - l'administration n'est pas fondée à soutenir que les investissements en cause étaient soumis à agrément ; d'une part, l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales en se fondant sur l'instruction 4 H-2-07 du 30 janvier 2007, qui n'est pas applicable à des investissements réalisés en 2005 ; d'autre part, conformément aux dispositions de l'alinéa 2 du paragraphe II de l'article 199 undecies B du code général des impôts, le seuil de 300 000 euros doit s'apprécier au niveau de la SEP et non au niveau de la société exploitante ; c'est à tort que l'administration considère ainsi que l'appréciation du seuil de 300 000 euros au niveau des SEP et du seuil de 1 000 000 euros au niveau de l'exploitant serait cumulative ; enfin, l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 B en prétendant appliquer le seuil de 1 000 000 euros au niveau de l'exploitant alors que telle n'a pas été son interprétation dans le cas de l'exploitant SNC SBTPC qui a bénéficié des investissements des six SEP Vence ;

       - c'est à tort que l'administration a considéré que le fait générateur de l'investissement serait daté de 2006 ; le procès-verbal de réception des biens signé par le locataire et par le fournisseur IPC atteste de la mise à disposition du bien en 2005 ; il résulte de la réponse ministérielle Barbier du 19 janvier 1989 que la livraison du bien s'entend de la maîtrise par l'acquéreur du bien vendu, laquelle peut résulter du seul consentement des parties ; qu'en tout état de cause, l'investissement pourrait être retenu pour l'année 2006 à défaut d'être admis pour 2005 ; 

       - l'administration fiscale, qui n'a pas compétence en matière de contrôle des marges commerciales, n'est pas fondée à soutenir que l'investissement a été surfacturé ; 

       - l'administration a méconnu le principe communautaire de proportionnalité car elle a appliqué, sur le fondement de l'article 1740 du code général des impôts, une amende au fournisseur du matériel, à son utilisateur et à la société SGI, gérante des SEP ; compte tenu du montant de ces amendes, ni le fournisseur, ni le locataire, ni le gérant ne seront en mesure de restituer son apport à l'investisseur ; la reprise d'impôt effectuée à des investisseurs de bonne foi est ainsi disproportionnée ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que : 

       - la requête est partiellement irrecevable car la somme mise en recouvrement le 30 juin 2008, d'un montant de 11 505 euros, est consécutive à une autre procédure de contrôle diligentée à l'encontre des SEP Lys 3, 4 et 5 au titre de laquelle les requérants ne développent aucun moyen de contestation ; 

       - la procédure est régulière car l'administration s'est conformée aux prescriptions des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       - la charge de la preuve incombe aux requérants en vertu des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales ; 

       - l'imposition est bien fondée car l'investissement réalisé par la SEP Jacinthe 2 est fictif, les investissements réalisés par les SEP Jacinthe 4 et Lys 2 sont surfacturés ; l'administration ne s'est fondée sur le défaut d'agrément que pour procéder à la reprise des réductions d'impôt des associés de la SEP Jacinthe 4 ;

       - le moyen tiré de la violation des principes généraux du droit communautaire est inopérant car la reprise de la réduction d'impôt en cause n'est pas régie par le droit communautaire ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 décembre 2012 :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, l'administration a partiellement remis en cause la réduction d'impôt sur le revenu dont M. et Mme C...ont bénéficié au titre de l'année 2005 à raison d'investissements effectués par les SEP Jacinthe 2 et 4 et Lys 2, dont ils sont associés, dans le cadre d'opérations de défiscalisation réalisées à La Réunion ; que l'administration a considéré, d'une part, que l'investissement effectué par la SEP Jacinthe 2 est fictif et, d'autre part, que les investissements réalisés par la SEP Jacinthe 4 et la SEP Lys 2 sont surfacturés ; que, par jugement n° 1001294 du 15 mai 2012, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de M. et Mme C...tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des majorations dont elle a été assortie ; que M. et Mme C...demandent qu'il soit sursis à statuer sur leur requête et, en tout état de cause, la décharge de l'imposition litigieuse ; 

       Sur l'irrecevabilité partielle de la requête :

       2. Considérant que, dans le cadre de leur mémoire enregistré le 2 mai 2012, M. et Mme C... ont modifié leurs écritures initiales de première instance et limité leur demande à la décharge de la cotisation supplémentaire à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 et des pénalités y afférentes, d'un montant total de 7 420 euros ; que cette cotisation d'impôt supplémentaire résulte de la remise en cause des réductions d'impôt relatives aux SEP Jacinthe 2 et 4 et à la SEP Lys 2 ; que le ministre de l'économie et des finances est, dès lors, fondé à soutenir que les requérants ne peuvent solliciter en appel la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu d'un montant de 11 505 euros afférente à la remise en cause des réductions d'impôt relatives aux SEP Lys 3, 4 et 5 ; 

       Sur les conclusions aux fins de sursis à statuer :

       3. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obligation au juge de l'impôt de surseoir à statuer sur le litige dont il est saisi par M. et Mme C...jusqu'à l'aboutissement de la plainte avec constitution de partie civile pour faux et usage de faux, escroquerie et association de malfaiteurs déposée le 20 novembre 2006 par la société SGI, gérante des SEP Jacinthe 2 et 4 et Lys 2, devant le Tribunal de grande instance de La Réunion ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que, dans les circonstances de l'espèce, le maintien ou la décharge des cotisations litigieuses à l'impôt sur le revenu est subordonné à l'intervention d'une décision de justice statuant sur la plainte déposée ; qu'il n'y a pas lieu, dès lors, de surseoir à statuer ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article R.* 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de manière entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       5. Considérant que la proposition de rectification adressée le 28 mai 2008 à M. et Mme C... mentionne que les rappels d'impôt sur le revenu dont ils font l'objet au titre de 2005 résultent de la remise en cause, sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, de réductions d'impôt accordées au titre d'opérations d'investissement effectuées par les SEP Jacinthe 2 et 4 dont ils sont associés ; qu'elle précise les motifs de cette remise en cause et les modalités de calcul, au niveau de chaque SEP, des rappels en cause ; que sa motivation ne se limite pas ainsi à une simple référence aux propositions de rectification adressées aux SEP Jacinthe 2 et 4, qui lui sont jointes ; qu'elle comporte également en annexe un tableau récapitulatif indiquant la nature et les sources des informations obtenues par l'administration fiscale dans le cadre des vérifications de comptabilité qu'elle a effectuées et de l'exercice de son droit de communication ; que l'administration n'était pas tenue de joindre l'ensemble de ces éléments à la proposition de rectification ; que la seconde proposition de rectification adressée aux requérants le 28 mai 2008, relative à la remise en cause de la réduction d'impôt afférente à l'investissement réalisé en 2005 par la SEP Lys 2, et la proposition de rectification adressée à cette dernière SEP qui lui est jointe, comportent tous les éléments de nature à permettre aux requérants de formuler toutes observations utiles sur le rappel d'impôt en cause ; qu'un tableau récapitulatif de la nature et des sources des informations obtenues et utilisées par l'administration pour fonder son rappel d'impôt figure également en annexe ; que, dans ces conditions, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les propositions de rectification qui leur ont été adressées ne répondent pas aux exigences de motivation de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à contester la régularité de la procédure d'imposition ; 

       Sur la charge de la preuve : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales :       " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que les propositions de rectification adressées le 28 mai 2008 à M. et Mme C...ont été réceptionnées par ces derniers le 3 juin 2008, ainsi qu'en atteste un accusé de réception ; que les requérants n'ont répondu que le 15 juillet 2008 à ces propositions de rectification, soit au-delà du délai légal ; qu'il leur incombe dès lors d'établir le caractère exagéré des impositions en cause ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       9. Considérant, en premier lieu, que l'administration soutient que l'investissement réalisé par la SEP Jacinthe 2, qui correspond à l'achat de " 4 bennes enrochement ", est fictif ; qu'il n'a en effet pas été trouvé trace de ces biens chez le fournisseur de cette SEP, la société Réunion Import Equipement, ni chez la gérante de cette SEP, la société SGI ; que la SEP a, au demeurant, retiré de son bilan de l'année 2007 les biens litigieux et provisionné les dépôts de garantie qui auraient dû être versés par le locataire ; que les requérants ne contestent d'ailleurs pas que l'investissement réalisé par la SEP Jacinthe 2 est ainsi fictif ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration fiscale a procédé à la reprise de la réduction d'impôt correspondant à cet investissement ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration fiscale soutient qu'il résulte des vérifications de comptabilité effectuées chez la société SGI, gérante des SEP Jacinthe 4 et Lys 2, et chez le locataire de ces biens, M.B..., que les biens acquis par ces deux SEP ont été surfacturés ; que la société SGI n'a réglé que 82 500 euros pour chacun des investissements réalisés par la SEP Jacinthe 4 et la SEP Lys 2, soit 30 % environ du prix facturé ; que le solde des deux factures correspondantes n'a été payé ni par la société gérante de ces deux SEP, ni par le locataire de ces investissements ; qu'en se bornant de son côté à faire valoir  que l'administration fiscale n'est pas compétente pour contrôler les marges commerciales, les requérants n'établissent pas que ces biens n'ont pas été surfacturés ; qu'ils ne sont, dès lors, pas fondés à contester les reprises partielles d'impôt effectuées correspondant à ces surfacturations ; 

       11. Considérant, en troisième lieu, que, si l'administration a invoqué le défaut d'agrément des investissements réalisés par la SEP Lys 2 et la SEP Jacinthe 4, elle n'a pas retenu ce motif pour fonder les reprises d'impôt partielles relatives à ces investissements ; que, dès lors, les requérants ne peuvent utilement faire valoir ni que c'est à tort que l'administration soutient que les investissements effectués devaient être agréés, ni qu'en invoquant un tel motif l'administration fiscale a méconnu les dispositions des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que, par ailleurs, ils ne peuvent davantage, pour le même motif, faire utilement valoir que le fait générateur des investissements en cause serait intervenu en 2005, dès lors que les rehaussements d'impôt litigieux ne sont pas fondés sur ce dernier motif ; qu'il résulte de ce qui précède que leur demande tendant à la prise en compte de ces investissements au titre de 2006 ne peut également qu'être rejetée ; 

       12. Considérant, en quatrième lieu, que les requérants ne peuvent utilement faire valoir que la remise en cause par l'administration fiscale de leur réduction d'impôt méconnaît le principe de proportionnalité, aux motifs qu'ils sont de bonne foi et qu'en raison du montant des amendes appliquées par l'administration, sur le fondement des dispositions de l'article 1740 du code général des impôts, ni le fournisseur, ni le locataire, ni le gérant ne seront en mesure de leur restituer leur apport, dès lors que ces circonstances sont sans incidence sur le bien-fondé des rappels d'impôt litigieux ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme C...la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme C...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 13 décembre 2012 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 10 janvier 2013.

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N° 12LY01829

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