Vu la requête, enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 6 mars 2009, présentée par M. Léon Cyrus A, demeurant ... ; M. A demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance du 6 mars 2009 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a refusé de faire droit aux conclusions qu'il avait présentées sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 8 décembre 2008 du préfet des Hautes-Pyrénées en tant qu'il lui fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et à ce qu'il soit enjoint au préfet de lui délivrer un récépissé de demande de titre de séjour, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

              2°) de suspendre l'exécution de l'arrêté préfectoral en date du 8 décembre 2008 en tant qu'il porte obligation de quitter le territoire français ;

              3°) d'enjoindre au préfet des Hautes-Pyrénées d'ordonner la levée de son placement en rétention administrative ;

              4°) de l'admettre au bénéfice de l'aide juridictionnelle ;

              5°) de mettre à la charge de l'Etat, en application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991, le versement de la somme de 3 000 euros au profit de son conseil, Me de Boyer Montegut, lequel renoncerait, dans l'hypothèse d'une admission à cette aide, à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat ;

              il soutient que l'ordonnance attaquée ne répond pas à son moyen tiré de la violation de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; que la décision d'éloignement litigieuse porte une atteinte grave et manifestement illégale à ses droits fondamentaux et à ceux de son enfant ; qu'en effet elle emporte tant la violation des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que de celles de l'article 3 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; que la décision litigieuse revêt un caractère manifestement illégal car elle méconnaît les dispositions des articles L. 313-11-6° et L. 511-4-6° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

              Vu l'ordonnance attaquée ; 

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 mars 2009, présenté par le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, qui conclut, à titre principal, au prononcé d'un non-lieu , et, à titre subsidiaire, au rejet de la requête pour défaut d'urgence ; il soutient que le préfet des Hautes-Pyrénées a décidé d'abroger son arrêté du 8 décembre 2008 ; 

              Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 11 mars 2009, présenté par le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, qui déclare annuler ses conclusions précédentes et conclut au rejet de la requête ; il soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite dès lors que le requérant n'a pas formé de recours en annulation contre l'arrêté du 8 décembre 2008 ; que le moyen tiré de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant doit être rejeté dans la mesure où M. A ne démontre pas la véracité de son lien avec l'enfant ; que le moyen tiré de l'article L. 511-4-6° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'est pas fondé car il ne ressort pas des pièces du dossier que M. A contribue effectivement à l'entretien et à l'éducation de son enfant depuis la naissance de celui-ci ; 

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part M. Léon Cyrus A, et, d'autre part, le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 11 mars 2009 à 9 h 30 au cours de laquelle a été entendu Me Nicolaÿ, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A ;

              Vu les pièces dont il résulte que, par application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées que la décision du Conseil d'Etat était susceptible d'être fondée sur le moyen, relevé d'office, tiré de ce que les conclusions tendant, dans la requête, à ce qu'il soit enjoint au préfet des Hautes-Pyrénées d'ordonner la levée du placement en rétention administrative de M. A puis, telles que formulées à l'audience publique, à la suspension de l'exécution de l'arrêté du préfet des Pyrénées-Atlantiques en date du 3 mars 2009 décidant son placement en rétention, sont sans objet dès lors que l'arrêté du 3 mars 2009 n'a produit des effets que pendant quarante-huit heures, dans l'attente de la saisine du juge des libertés et de la détention ;

              Vu le mémoire, enregistré le 13 mars 2009, présenté pour M. A, qui déclare n'avoir pas d'observations à formuler sur le moyen susceptible d'être relevé d'office ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu la convention internationale relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 ;

              Vu le code civil ;

              Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code justice administrative : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale » ; 

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A, de nationalité camerounaise, a demandé au préfet des Hautes-Pyrénées la délivrance d'un titre de séjour en qualité de parent d'enfant français ; que, par arrêté du 8 décembre 2008, ce préfet a rejeté cette demande et a obligé l'intéressé à quitter le territoire français dans le délai d'un mois suivant la notification de cet arrêté ; que par arrêté du 3 mars 2009, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a décidé son placement en rétention pour permettre l'exécution d'office de la décision d'éloignement ; que M. A a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'une demande tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 8 décembre 2008 du préfet des Hautes-Pyrénées en tant qu'il lui fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et à ce qu'il soit enjoint au préfet de lui délivrer un récépissé de demande de titre de séjour, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; que, par l'ordonnance dont M. A fait appel, ce juge des référés a rejeté sa demande au motif que son éloignement du territoire national n'est pas entaché d'illégalité manifeste ;

              Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

              Considérant que l'ordonnance attaquée ne répond pas au moyen, qui n'était pas inopérant, tiré de la violation de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; qu'elle doit, par suite, être annulée ;

              Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le tribunal administratif de Toulouse ;

              Sur les conclusions relatives à la mesure d'éloignement du territoire :

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français (...) : / 6° L'étranger ne vivant pas en état de polygamie qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans (...) » ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A a reconnu le 29 mai 2008 à la mairie de Lourdes, avec Mlle Marie-Christine Correia, l'enfant dont celle-ci était enceinte ; que l'enfant est né le 2 juin 2008 à Lourdes ; que le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Tarbes, à la demande de M. A et malgré la contestation de paternité par la mère de l'enfant, a décidé le 24 décembre 2008 que l'autorité parentale serait conjointe, que le père exercerait un droit de visite dans un milieu neutre et qu'il verserait une pension alimentaire de 80 euros par mois ; que M. A a effectivement pris les dispositions pour exercer son droit de visite et a versé une pension alimentaire ; que dans ces conditions la mise à exécution de l'arrêté portant obligation de quitter le territoire français, alors que M. A entre dans le champ des prévisions du 6° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est manifestement illégale et porte une atteinte grave à son droit de mener une vie familiale normale qui constitue une liberté fondamentale au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code justice administrative ; que la condition d'urgence est remplie eu égard au risque d'exécution imminente de la mesure d'éloignement et nonobstant la circonstance que M. A n'a pas formé de recours en annulation contre cette mesure, dont il soutient d'ailleurs ne pas avoir eu connaissance ; que le requérant est par suite fondé à demander que soit suspendue l'exécution de la mesure d'éloignement dont il est l'objet et qu'il soit enjoint au préfet des Hautes-Pyrénées de lui délivrer un récépissé de demande de titre de séjour ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

              Sur les conclusions relatives à la décision de placement en rétention :

              Considérant qu'en application des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile, le placement en rétention d'un étranger peut être ordonné, par l'autorité administrative, lorsque cet étranger, faisant l'objet d'une mesure d'éloignement, ne peut quitter immédiatement le territoire français ; que le maintien en centre de rétention affecte la liberté individuelle de la personne qui en fait l'objet ; que, pour cette raison, au terme d'un délai de quarante-huit heures en centre de rétention, l'article L. 552-1 du même code prévoit que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance est saisi aux fins de prolongation de la rétention ; qu'en vertu de l'article L. 552-3, « l'ordonnance de prolongation de la rétention court à compter de l'expiration du délai de quarante-huit heures fixé à l'article L. 552-1» ; qu'il résulte de ces dispositions que la décision de l'autorité administrative ordonnant le placement en rétention ne peut produire effet que pendant quarante-huit heures et qu'au terme de ce délai, seule une décision de l'autorité judiciaire peut maintenir un étranger en rétention, sans l'intervention d'aucune autorité administrative ; 

              Considérant que l'exécution de l'arrêté du 3 mars 2009 par lequel le préfet des Pyrénées-Atlantiques a décidé le placement en rétention de M. A a pris fin, ainsi que l'indiquait d'ailleurs cet arrêté, au terme du délai de quarante-huit heures fixé par les dispositions législatives mentionnées ci-dessus ; que par suite il n'y a pas lieu pour le juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de statuer sur les conclusions de M. A tendant, dans la requête, à ce qu'il soit enjoint au préfet des Hautes-Pyrénées d'ordonner la levée du placement en rétention administrative de M. A puis, telles que formulées à l'audience publique, à la suspension de l'exécution de l'arrêté du préfet des Pyrénées-Atlantiques en date du 3 mars 2009 décidant son placement en rétention ;

              Sur l'admission provisoire au bénéfice de l'aide juridictionnelle et les conclusions relatives au remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens :

              Considérant qu'il n'y a pas lieu d'admettre provisoirement M. A au bénéfice de l'aide juridictionnelle ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

O R D O N N E :

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Article 1er : L'ordonnance du 6 mars 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse est annulée.

Article 2 : Est ordonnée la suspension de l'exécution de l'arrêté du 8 décembre 2008 du préfet des Hautes-Pyrénées en tant qu'il fait obligation à M. A de quitter le territoire français.

Article 3 : Il est enjoint au préfet des Hautes-Pyrénées de délivrer à M. A un récépissé de demande de titre de séjour.

Article 4 : L'Etat versera à  M. A la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. A relatives à l'arrêté du 3 mars 2009 par lequel le préfet des Pyrénées-Atlantiques a décidé son placement en rétention. 

Article 6 : Le surplus des conclusions de M. A est rejeté.

Article 7 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Léon Cyrus A et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.