Vu le pourvoi sommaire, le mémoire complémentaire et le nouveau mémoire, enregistrés les 6 juin, 5 septembre et 28 octobre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. A...B..., demeurant ...; M. B...demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 09VE03078 du 22 mars 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement n° 009443 du 9 juillet 2009 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties, auxquelles a été assujettie la société à responsabilité limitée B...Electricité Industrielle ("SARL GEI") au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993, au paiement desquelles il a été déclaré solidairement responsable, d'autre part, à la décharge de ces impositions supplémentaires ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa requête d'appel ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 juin 2014, présentée pour M. B...;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Romain Godet, maître des requêtes en service extraordinaire,

              - les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Ricard, avocat de M. B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'une vérification de comptabilité qui a porté, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 1991, 1992 et 1993, l'administration fiscale a remis en cause la déduction par la société à responsabilité limitée B...Electricité Industrielle (SARL GEI) des charges correspondant à des factures émises par des sociétés présentées comme des sous-traitants de la société contribuable et a assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui ont en conséquence été mises à la charge de la SARL GEI de la pénalité de 80 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts en cas de manoeuvres frauduleuses ; que, par un arrêt du 29 septembre 1998, la cour d'appel de Paris a condamné M.B..., en sa qualité de gérant de la SARL GEI, au paiement solidaire des droits éludés par cette société et des pénalités correspondantes ; que l'intéressé se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 22 mars 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement du 9 juillet 2009 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités dont elles ont été assorties, auxquelles a été assujettie la SARL GEI au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993, au paiement desquelles il a été déclaré solidairement responsable et, d'autre part, à la décharge de ces impositions supplémentaires ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi :

              2. Considérant, qu'avant même l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 7 décembre 2005 dont est issu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, il incombait et il continue d'incomber à l'administration fiscale d'informer le contribuable dont elle envisage de rehausser les bases d'imposition de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir auprès de tiers, notamment par l'exercice de son droit de communication ou à l'occasion d'une vérification de comptabilité, et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que le contribuable ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; qu'elle ne peut, en revanche, mettre à la disposition du contribuable des renseignements obtenus auprès de tiers, notamment à l'occasion d'une vérification de comptabilité, s'ils sont couverts par le secret professionnel ;

              3. Considérant que, pour écarter le moyen tiré de ce que M. B...n'avait pas été suffisamment informé de la teneur et de l'origine des informations recueillies auprès de tiers et ayant fondé le redressement contesté, la cour a estimé que le requérant avait été suffisamment informé des motifs du redressement par la notification de celui-ci, qu'elle regardait sur cette base comme fondé sur les factures de l'entreprise ainsi que sur l'insuffisance des moyens techniques des entreprises sous-traitantes ; qu'en s'abstenant de rechercher si la référence à cette insuffisance de moyens techniques était une information provenant de tiers, dont la teneur et l'origine auraient dû être communiquées à M. B...afin qu'il pût utilement contester le redressement, et en estimant, à cet égard, suffisants les motifs de la notification, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M. B...est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

              4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              En ce qui concerne les impositions supplémentaires pour le paiement desquelles M. B...a été déclaré solidairement responsable :

              5. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que l'administration fiscale, après avoir indiqué, s'agissant de sous-traitants de la SARL GEI, que différents éléments recueillis auprès d'eux étaient couverts par le secret professionnel, a analysé avec précision, dans la notification de redressement, de nombreuses factures de chacun de ces sous-traitants dont elle a affirmé, par la seule critique interne de ces factures, soit qu'ils étaient dépourvus des moyens techniques et humains nécessaires à l'exécution des prestations qu'ils facturaient à la SARL GEI, soit que les factures qu'ils émettaient ne permettaient pas de connaître, par le détail, la nature et le montant individualisé des prestations en cause ; qu'ainsi, en dépit de ce que les éléments couverts par le secret professionnel n'ont pas été mis à la disposition de la société contribuable, l'administration, qui ne s'est pas fondée sur des éléments obtenus de tiers mais sur un " échantillon de factures représentatif d'une situation d'ensemble " provenant des seuls éléments de comptabilité de la SARL GEI, n'avait pas à informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements qu'elle avait obtenus de tiers, dès lors qu'elle ne les avait pas utilisés pour procéder aux rehaussements litigieux ; que, par suite, M. B... n'est pas fondé à soutenir qu'il n'a pas eu connaissance de l'ensemble des renseignements utiles à la motivation de sa réclamation ;

              6. Considérant, en deuxième lieu, que la SARL GEI ayant délibérément comptabilisé tant des charges fictives, que l'administration fiscale a réintégré à ses résultats, que des produits fictifs, M. B...ne peut en demander la compensation, dès lors que l'administration est fondée à opposer au contribuable les apparences qu'il a lui-même créées ;

              En ce qui concerne les pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont les impositions supplémentaires ont été assorties :

              7. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : " La décision d'appliquer des majorations prévues à l'article 1729 du code général des impôts, lorsque la mauvaise foi est établie ou lorsque le contribuable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités " ;

              8. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la notification de redressement du 28 avril 1995, qui comportait la motivation des pénalités pour manoeuvres frauduleuses mises en recouvrement, a été visée par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal ; que la réponse aux observations du contribuable en date du 8 juin 1995 n'avait pas à être à nouveau visée par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal, dès lors qu'elle se bornait à reprendre la motivation des pénalités figurant sur la notification de redressement ;

              9. Considérant, d'autre part, qu'en invoquant le nombre et l'importance des écritures comptables insincères, le rôle de la société dans la création d'une chaîne de sous-traitance frauduleuse et la répétition d'agissements destinés à tromper l'administration dans son contrôle, cette dernière établit le bien fondé des pénalités dont s'agit ;

              10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

              En ce qui concerne les conclusions de M. B...présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; 

D E C I D E :

--------------

Article 1er : L'arrêt du 22 mars 2011 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé.

Article 2 : La requête de M. B...devant la cour administrative d'appel de Versailles est rejetée.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.