Vu la requête, enregistrée le 28 juin 2010 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n°10MA02414, présentée pour l'entreprise Sovame, dont le siège est au 331 avenue du Prado BP 92 à Marseille Cedex 8 (13267), par Me Brin ;

      L'entreprise Sovame demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0503512-0506848 du 20 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille, d'une part, n'a que partiellement fait droit à sa demande et s'est limité à réformer le titre exécutoire du 5 avril 2005 émis par le centre hospitalier de Martigues pour un montant de 379 273,68 euros TTC à la somme de 369 515,22 euros en la déchargeant de l'obligation de payer la somme de 9 758,46 euros mise en recouvrement par avis des sommes à payer en date du 13 avril 2005 pris sur le fondement du titre exécutoire précité, et a mis à sa charge la moitié des frais de l'expertise, liquidés et taxés à la somme de 5 009,49 euros et, d'autre part, a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier de Martigues à lui payer la somme de 327 074,85 euros HT soit 391 181,52 euros TTC au titre de la rémunération des travaux supplémentaires et de l'indemnisation de ses préjudices ainsi que la somme de 30 489,81 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires eu égard au préjudice distinct et spécial qu'elle a subi du fait du non paiement de la créance ;

      2°) d'annuler ledit titre ;

      3°) de condamner le centre hospitalier de Martigues au paiement des sommes précitées et d'assortir la condamnation à la première somme des intérêts moratoires à compter de la présente requête, avec capitalisation des intérêts échus conformément à l'article 1154 du code civil et de procéder à la compensation avec les sommes dues au centre hospitalier ;

      4°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Martigues la somme de 7 622,45 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      .......................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier, notamment le rapport d'expertise enregistré le 

30 juin 2009 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille ;

      Vu le code des marchés publics ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu les ordonnances rendues les 14 juin 2007 et 1er septembre 2009 par le juge des 

référés de la Cour, dans l'instance n° 06MA03025, qui a ordonné une expertise et désigné M. Michel Fauchoux en qualité d'expert, puis a liquidé et taxé les frais et honoraires des opérations de l'expertise à la somme de 5.009,49 euros toutes taxes comprises et l'a mise à la charge de la société Sovame et du centre hospitalier de Martigues, chacun pour moitié ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 janvier 2013 :

      - le rapport de Mme Felmy, premier conseiller, 

      - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

      - les observations de Me Brin, représentant l'entreprise Sovame et de Me Ranieri, représentant le centre hospitalier de Martigues ;

      Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 8 février 2013, présentée pour le centre hospitalier de Martigues ;

      1. Considérant que dans le cadre de l'opération de construction d'un service de laboratoires, le centre hospitalier de Martigues a confié la réalisation du lot n° 1 " démolition, gros oeuvre et VRD " à l'entreprise Sovame, suivant marché de travaux en date du 

18 février 2003, pour un montant de 739 548,49 euros TTC ; qu'aux termes du décompte général définitif, notifié par le centre hospitalier de Martigues à la société le 8 septembre 2004, celle-ci était redevable de pénalités de retard et de sommes relatives à des travaux non réalisés d'un montant de 379 273,68 euros TTC ; que l'entreprise a contesté ce décompte, au motif que certains travaux exécutés n'avaient pas été pris en compte, et a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le centre hospitalier à lui verser la somme de 21 662,42 euros TTC correspondant au solde des travaux ainsi que la somme de 147 185,05 euros TTC au titre de la rémunération des travaux supplémentaires et de l'indemnisation de ses préjudices et d'annuler le titre de recettes relatif aux pénalités de retard et aux réfactions mises à sa charge, qui lui a été notifié le 5 avril 2005, ainsi que l'avis des sommes à payer du 13 avril 2005 ; qu'elle interjette appel du jugement par lequel le tribunal n'a que partiellement fait droit à sa demande et s'est limité à réformer le titre exécutoire du 5 avril 2005 émis par le centre hospitalier de Martigues pour un montant de 379 273,68 euros TTC à la somme de 369 515,22 euros en la déchargeant de l'obligation de payer la somme de 9 758,46 euros et a rejeté ses autres demandes ; que le centre hospitalier a présenté des conclusions d'appel incident en contestant la réformation du titre exécutoire décidée par les premiers juges ; 

      Sur la régularité du jugement attaqué : 

      2. Considérant que les premiers juges n'ont pas statué sur la demande présentée par l'entreprise Sovame, tendant au paiement de travaux supplémentaires résultant des devis nos 5 et 6 pour des montants respectifs de 3 000 et 1 600 euros HT ; qu'il y a lieu, par suite, d'annuler le jugement et d'évoquer l'affaire dans cette mesure ; 

      Sur le solde du marché :

      En ce qui concerne les pénalités de retard :

      S'agissant du retard imputé à l'exécution du gros oeuvre :

      3. Considérant que l'entreprise Sovame soutient que l'exécution du gros oeuvre a été retardée du fait de difficultés imprévisibles et d'intempéries ;

      4. Considérant, d'une part, qu'en date du 17 juillet 2003, le centre hospitalier de Martigues a conclu avec l'entreprise Sovame un avenant n°1 portant sur la prolongation d'un mois de la durée d'exécution du gros oeuvre initialement prévu pour cinq mois, en conséquence des difficultés imprévisibles tenant aux venues d'eau et aux réseaux non recensés ; qu'en dépit de la préconisation par le maître d'oeuvre d'une prolongation de ce délai de deux mois, reprise par l'expert dans son rapport dont le tribunal a tenu compte, la requérante ne peut se prévaloir de ce qu'un terme différent aurait dû être fixé pour l'exécution du gros oeuvre du fait de ces difficultés ;

      5. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le chantier portant sur le gros oeuvre a démarré le 3 mars 2003 et s'est terminé entre le 17 et le 21 novembre 2003 alors qu'en conséquence des délais précédemment fixés incluant le report prévu par l'avenant, il aurait dû se terminer le 3 septembre 2003 ; que la requérante fait valoir que ce délai aurait dû être reporté en raison des intempéries qu'elle a rencontrées et demande que 42 jours soient pris en compte à ce titre ; qu'à supposer toutefois, ainsi que l'expert le proposait dans son rapport, que 42 jours calendaires d'intempéries correspondant à 30 jours ouvrés soient pris en compte, les travaux de gros oeuvre auraient alors dû s'achever au plus tard le 15 octobre 2003, de sorte que l'entreprise Sovame présentait un retard d'au moins 31 jours ; qu'il résulte du décompte général et définitif contesté que le maître d'ouvrage a imputé à l'entreprise des pénalités au titre du gros oeuvre représentant 19 jours de retard ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché n'impose pas au maître d'ouvrage d'appliquer une retenue provisoire sur la situation de travaux correspondante préalablement à l'application de pénalités ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin d'apprécier la compatibilité de l'article IV.2 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché, excluant toute prolongation de délai, aux stipulations de l'article 19.22 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, ni les conséquences de l'absence de contestation des procès-verbaux de chantier nos 14 à 17 par la requérante, la société Sovame n'est pas fondée à soutenir qu'aucune pénalité de retard ne pouvait être appliquée au titre de l'exécution du gros oeuvre ; 

      S'agissant du délai d'exécution des VRD-façades :

      6. Considérant qu'en vertu de l'article 0.12 du cahier des clauses techniques particulières " Lot n° 0 Généralités ", les travaux devaient être réalisés suivant un planning qui devait être joint ; que l'acte d'engagement précise que le délai d'exécution propre au lot sera déterminé dans les conditions stipulées à l'article VI.1 du cahier des clauses administratives particulières ; que ce dernier article, relatif au délai d'exécution des travaux, précise : " Les stipulations correspondantes figurent dans l'article 3 de l'acte d'engagement et précisent que le délai global est de 8 mois plus 1 mois pour la période de préparation pour la phase 1, sachant que l'intervention de chaque corps d'état s'effectue dans un délai partiel compris dans les 8 mois et fixé par le maître d'oeuvre titulaire d'une mission de contrôle général des travaux. / Le délai d'exécution pour les phases 2 et 3 pour les lots 2 et 4 est de deux mois (suivant planning joint au CCTP Lot 0) " ; que, toutefois, il ne ressort ni de ce cahier ni d'aucune autre pièce au dossier qu'un tel planning aurait été élaboré en ce qui concerne les enduits de façade et les VRD ; que de même, l'ordre de service n°1 de démarrage des travaux n'a pas associé de planning ; que l'expert a précisé, ainsi qu'il résulte de l'article IV.1 précité, qu'il appartient au maître d'oeuvre de fixer les délais de chaque lot ; qu'il résulte en revanche de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise, qu'à la suite du compte rendu n° 24 du 16 octobre 2003, les dates d'intervention pour l'exécution des enduits de façade et des VRD ont été précisées ; que, cependant, l'expert a relevé le caractère irréaliste de ce planning dès lors que les menuiseries extérieures n'étaient pas encore posées à cette date et que les abords des bâtiments n'étaient pas libres pour les VRD ; qu'en outre, il a précisé qu'un tel planning recalé ne permet pas de mesurer le retard apporté à la réalisation de ces tâches par rapport aux prévisions ; que le maître d'ouvrage ne démontre pas le retard imputable à l'entreprise s'agissant de l'exécution de ces tâches en soutenant, sans l'établir, que l'entreprise pouvait exécuter les enduits de façade avant la pose des menuiseries ou qu'elle aurait attendu pour présenter son sous-traitant pour les travaux de façade dès lors qu'aucun calendrier n'a été défini ou élaboré dans la phase de mise au point du marché ; que le retard dans l'exécution du gros oeuvre, au titre duquel l'entreprise a été pénalisée, se répercutait nécessairement sur les corps d'état secondaires ; qu'il résulte également de l'instruction, notamment d'un procès-verbal de réunion de chantier du 1er avril 2004 ainsi que d'un courrier du 14 avril 2004, que les travaux des autres corps d'état étaient en cours, que les accès au bâtiment n'étaient pas libérés et qu'en conséquence, l'intervention des enduits de façades et de VRD a dû être décalée ; que, par suite, le retard de 99 jours indiqué dans le décompte général et définitif pour l'exécution des tâches de VRD et façades, correspondant à un montant de 192 067,62 euros, n'est pas imputable à l'entreprise Sovame, nonobstant la circonstance que celle-ci aurait imputé des pénalités de retard à son sous-traitant ;

      En ce qui concerne les pénalités pour non-levée de réserves après réception :

      7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le procès-verbal de réception avec réserves du 10 juin 2004 a été notifié le 16 juin suivant ; qu'en mentionnant que les réserves devaient être levées le 17 juin 2004, le maître d'ouvrage n'a pas mis l'entreprise en mesure d'exécuter ses obligations, nonobstant la circonstance que le procès-verbal aurait été élaboré contradictoirement ; que par mise en demeure en date du 12 août 2004, le maître d'ouvrage a demandé que la levée des réserves soit faite avant le 3 septembre 2004 ; que, compte tenu de la nature des réserves faites dans ce document, il y a lieu de retenir cette date comme constituant celle à laquelle l'entreprise devait exécuter les travaux demandés ; qu'il résulte tant du constat de levée de réserves du 6 septembre 2004 que du rapport d'expertise que la date de levées des seules réserves émises par le procès verbal de réception ne peut être définie avec exactitude ; qu'en outre, aucune pénalité n'a été appliquée par le maître d'ouvrage pour la période postérieure au 3 septembre 2004 ; que, par suite, le maître d'ouvrage ne pouvait appliquer des pénalités pour défaut de levée des réserves pour la période antérieure à cette dernière date, pour un montant de 165 714,91 euros ;

      En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

      8. Considérant, d'une part, qu'il convient, par adoption des motifs retenus par les premiers juges et non utilement critiqués en appel, de retenir que les travaux de construction d'une ossature primaire sous toiture zone en bac acier, pour un montant de 9 758,46 euros TTC ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, nonobstant l'absence d'accord du maître d'ouvrage et le caractère forfaitaire du prix du marché ; que le centre hospitalier n'est par suite pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a déchargé la requérante de l'obligation de payer ladite somme ;

      9. Considérant, d'autre part, que la réalisation de travaux de lissage du dallage rez-de-chaussée bas et plancher rez-de-chaussée, pour un montant de 5 778 euros HT, a fait l'objet d'une commande par ordre de service n° 3 et que cette somme figure au décompte général et définitif produit sous la désignation " avenant n° 2 ", de sorte qu'elle a été prise en compte par le maître d'ouvrage ; que la reprise des enduits de façades pour un montant de 3 000 euros HT, et les interventions en cage d'ascenseur pour rebouchage des réservations pour un montant de 1 600 euros HT dont l'entreprise Sovame demande le paiement ne sont pas justifiés ; qu'elle ne conteste pas que ces travaux n'ont pas été réalisés ou terminés et n'ont pas été approuvés par le maître d'oeuvre ni même retenus par l'expert dans son rapport ;

      10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et dès lors que la retenue pour travaux non réalisés opérée par le centre hospitalier n'a pas été contestée en appel par la requérante, que l'entreprise Sovame est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal n'a limité la réformation du titre exécutoire émis par le centre hospitalier de Martigues qu'à la somme de 9 758,46 euros TTC ; que l'entreprise requérante est fondée à demander la décharge de l'obligation de payer la somme de 367 540,99 euros ; que par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter les conclusions d'appel incident du centre hospitalier ;

      En ce qui concerne les autres préjudices :

      11. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte du rapport d'expertise que l'entreprise Sovame n'a pas été empêchée de poursuivre d'autres chantiers alors même que celui du centre hospitalier n'était pas terminé ; que l'avenant n° 1 du 17 juillet 2003a indemnisé la société des préjudices résultant d'un allongement d'un mois en ce qui concerne l'exécution du gros oeuvre ; qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise, que les préjudices matériels liés au surcoût de l'encadrement de l'entreprise Sovame pendant la prolongation de la durée des travaux excédant la durée de neuf mois correspondant initialement au délai global de l'opération, issu d'une surcharge ponctuelle de ses cadres pendant quatre mois, s'élèvent à la somme de 11 850 euros ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu'un mois de retard est imputable à l'entreprise dans l'exécution de ses travaux de gros oeuvre ; que si le maître d'ouvrage soutient qu'aucun constat n'a jamais été dressé, ni revendication formulée en cours de chantier ni liste de matériel ou de personnel contradictoirement constatée, et déplore l'absence des cadres aux réunions de chantier, il résulte tant de l'instruction, notamment des comptes rendus de chantier, que du rapport d'expertise que le personnel mobilisé par l'entreprise était en charge de cette opération et que leur nom a été porté sur la liste des intervenants figurant aux comptes rendus de chantier, nonobstant le caractère aléatoire de leur présence aux réunions de chantier ; que l'expert a également procédé à une réduction des coefficients d'imputation des charges de personnel ; qu'il sera par suite fait une juste appréciation de ce chef de préjudice en l'évaluant à la somme de 9 000 euros ;

      12. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que le matériel utilisé sur le chantier, mobile et pouvant être déplacé, essentiellement mobilisé pour le gros oeuvre qui a été réalisé dans les délais, n'a pas été immobilisé durant toute la durée de l'allongement ; que la demande d'indemnisation de ce chef de préjudice doit par suite être rejetée ;

      13. Considérant, en troisième lieu, que l'entreprise a droit à la réparation intégrale du préjudice subi du fait de l'allongement de la durée du chantier qui ne lui est pas imputable et distinct de la réalisation des travaux supplémentaires ; qu'il résulte de l'instruction, notamment de l'expertise, que la prolongation du chantier au-delà de la durée contractuelle a entraîné pour celle-ci un surcroît de frais généraux directement liés à la gestion du chantier, distinct tant du surcoût de frais généraux correspondant aux travaux supplémentaires que des surcoûts résultant des frais non prévus d'installation, d'implantation, de renforcement du personnel et de 

sous-utilisation de celui-ci ; que selon l'ordre de service n° 1, l'entreprise Sovame aurait dû exécuter les travaux en neuf mois et qu'elle aurait réalisé ainsi pendant cette période un chiffre d'affaires de 739 548 euros, représentant le montant de son marché ; qu'elle est, dès lors, fondée à demander une indemnisation de la perte de couverture de ses charges fixes calculée par l'application du taux de marge brut de 15,11 %, établi par le commissaire aux comptes et repris par l'expert, déterminé à partir du chiffre d'affaire mensuel affecté du coefficient de frais généraux et frais spécifiques, lesquels ne recouvrent pas, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, les surcoûts d'encadrement, appliqué au montant du marché ; que le chiffre d'affaires mensuel non réalisé s'élève à 82 172 euros, soit 246 516 euros sur trois mois ; qu'après application du taux de 15,11 %, l'entreprise est fondée à demander que soit intégrée au crédit du décompte de son marché la somme de 37 248,57 euros ; qu'il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice, notamment sur la base des chiffres retenus par l'expert, en la fixant à la somme de 37 000 euros TTC ;

      14. Considérant, par suite, qu'il y lieu de condamner le centre hospitalier à verser à l'entreprise Sovame la somme de 46 000 euros en indemnisation des préjudices nés de la prolongation de la durée des travaux ; qu'en revanche, la demande de paiement de la somme de 30 489,81 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires eu égard au préjudice distinct et spécial qu'elle a subi du fait du non paiement de la créance, qui n'est pas assortie de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé, doit être rejetée ; 

      15. Considérant que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que les créances respectives de la société Sovame et du centre hospitalier sont issues de l'exécution du contrat et sont certaines, liquides et exigibles ; qu'il y a donc lieu d'opérer le solde des sommes dues par le centre hospitalier et de celles dues par la société et de condamner par suite le centre hospitalier de Martigues à verser à la société Sovame la somme de 34 267,31 euros représentant la différence entre la condamnation précitée du centre hospitalier à verser la somme de 46 000 euros et la somme restant à la charge de la société sur le fondement du titre exécutoire, soit 11 732,69 euros ; qu'il y a lieu d'assortir cette somme 

des intérêts moratoires à compter de la date d'introduction de la présente requête, ainsi que 

le demande la requérante, soit le 28 juin 2010, lesdits intérêts étant capitalisés à compter du 29 juin 2011 ; qu'il en résulte que, sans qu'il soit besoin d'en examiner la régularité, le titre exécutoire contesté doit être annulé ;

      Sur les frais d'expertise :

      16. Considérant qu'il convient, eu égard aux circonstances de l'espèce, de partager par moitié entre la société Sovame et le centre hospitalier de Martigues les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme totale de 5 009,49 euros TTC par l'ordonnance du 1er septembre 2009 susvisée ;

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      17. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Martigues la somme de 2 000 euros au titre des dispositions susvisées ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Sovame la somme que demande le centre hospitalier au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 avril 2010 est annulé.

Article 2 : Le titre exécutoire du 5 avril 2005 émis par le centre hospitalier de Martigues pour un montant de 379 273,68 euros TTC (trois cent soixante-dix-neuf mille deux cent soixante-treize euros et soixante-huit centimes) est annulé. La société Sovame est déchargée du paiement de la dite somme. 

Article 3 : Le centre hospitalier de Martigues est condamné à verser à la société Sovame la somme 34 267,31 euros (trente-quatre mille deux cent soixante-sept euros et trente et un centimes) au titre du solde du marché. Cette somme sera assortie des intérêts moratoires à compter du 28 juin 2010, lesdits intérêts étant capitalisés à compter du 29 juin 2011.

Article 4 : Les frais de l'expertise, liquidés et taxés à la somme de 5 009,49 euros (cinq mille neuf euros et quarante-neuf centimes) TTC, seront supportés à concurrence de 50 % chacun par la société Sovame et par le centre hospitalier de Martigues.

Article 5 : Le centre hospitalier de Martigues versera à l'entreprise Sovame la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions d'appel incident et tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative du centre hospitalier de Martigues sont rejetés.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à l'entreprise Sovame et au centre hospitalier de Martigues.

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