Vu I°), sous le numéro 11PA02914, la requête, enregistrée le 29 juin 2011, présentée pour la Société Nestlé Finance International ltd, venant aux droits de la société Nestlé Finance France, dont le siège est au 69 rue de Merl à Luxembourg (L-2146), Luxembourg, représentée par la société Nestlé France, par Me Laurent ; la Société Nestlé Finance International ltd demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0902095 du 11 mai 2011 en tant que, par celui-ci, le Tribunal administratif de Paris n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source mises à la charge de la société Nestlé Finance France au titre de l'année 2002, ainsi que des pénalités correspondantes ;

        2°) de prononcer la décharge du surplus des impositions restant en litige et des pénalités correspondantes ; 

        3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

        Vu II°), sous le numéro 12PA00468, la requête et le mémoire en défense enregistrés sous le numéro 11PA02914 et l'ordonnance en date du 20 janvier 2012, par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'État a, en application de l'article R. 344-2 du code de justice administrative, attribué à la Cour administrative d'appel de Paris le jugement de cette requête ; 

.........................................................................................................................

        Vu les autres pièces des dossiers ;

        Vu la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code monétaire et financier ;

        Vu le code de commerce ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 janvier 2013 :

        - le rapport de M. Paris, rapporteur, 

        - les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public,

        - et les observations de Me Sebbag, substituant Me Laurent, représentant la Société Nestlé Finance International ltd ; 

        1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, du 9 février 2004 au 17 décembre 2004, portant sur les exercices clos en 2001 et 2002, la société Nestlé Finance France a été informée, par une proposition de rectification du 29 mars 2005, de ce que l'absence de perception d'une rémunération en contrepartie du transfert, le 30 octobre 2002, à la société de droit suisse Nestlé Treasury Center Europe, de l'activité de centralisation de trésorerie qu'elle exerçait jusque là au sein du groupe de sociétés auquel elle appartenait, revêtait la nature d'un distribution de revenus au sens du 1° du 1 de l'article 109 et du c de l'article 111 du code général des impôts et de ce que, par suite, une telle distribution devait être assujettie à la retenue à la source en application des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du 5 de l'article 11 de la convention fiscale entre la France et la Suisse du 9 septembre 1966 ; que les cotisations supplémentaires de retenue à la source procédant de ces rectifications, ainsi que les pénalités correspondantes, ont été mises en recouvrement le 29 mai 2006, à l'issue de la procédure contradictoire, au nom de la société Nestlé Finance International ltd, venant aux droits de la société Nestlé Finance France ; qu'à la suite de la décision du 11 décembre 2008 rejetant la réclamation préalable qu'elle avait formée le 18 décembre 2007, la société Nestlé Finance International ltd a saisi le Tribunal administratif de Paris d'une demande tendant à la décharge des cotisations de retenue à la source et des pénalités ainsi mises à sa charge au titre de l'année 2002 ; que, par un jugement en date du 11 mai 2011, le Tribunal administratif de Paris a, d'une part, prononcé une réduction, à concurrence de 2 530 142 euros, de la base d'imposition à la retenue à la source assignée à la société Nestlé Finance International ltd et a prononcé la décharge des droits et pénalités correspondants ; qu'il a, d'autre part, rejeté le surplus des conclusions de la demande ; que la société Nestlé Finance International ltd relève appel de ce jugement en tant que, par celui-ci, le tribunal n'a que partiellement fait droit à cette demande ; que, par la voie de l'appel incident, le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État demande la réformation du même jugement en tant que, par celui-ci, le Tribunal administratif de Paris a partiellement fait droit à la demande de la société Nestlé Finance International ltd ; 

        2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France " ; que l'article 9 de la convention fiscale entre la France et la Suisse du 9 septembre 1966 stipule que " Lorsque a) une entreprise d'un État contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise de l'autre État contractant, ou que b) les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise d'un État contractant et d'une entreprise de l'autre État contractant, et que, dans et l'un et l'autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence " ; 

        3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions et de ces stipulations, que, lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée, sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c'est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes ; qu'à défaut d'avoir procédé à une telle comparaison, le service n'est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu ;

        4. Considérant, d'autre part, qu'en vertu du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c) de l'article 111 du même code, sont considérés comme revenus distribués tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital et, notamment, les rémunérations et avantages occultes ; que le 2. de l'article 119 bis de ce code dispose que " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France [...] " et qu'aux termes de l'article 11 de la convention fiscale entre la France et la Suisse, applicables aux revenus considérés comme distribués en application du 1° du 1 de l'article 109 et du c) de l'article du code général des impôts en vertu des stipulations du 5 de ce même article : " 1. Les dividendes provenant d'un État contractant et payés à un résident de l'autre État contractant sont imposables dans cet autre État. 2. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'État contractant d'où ils proviennent, et selon la législation de cet État, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre État contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes " ; 

        5. Considérant que pour assigner à la société Société Nestlé Finance International ltd les droits de retenue à la source en litige, l'administration fiscale s'est fondée sur ce que le transfert à la société de droit suisse Nestlé Treasury Center Europe, effectué au cours du mois d'octobre 2002, de l'activité de centrale de trésorerie jusque là exercée au bénéfice des sociétés françaises du groupe Nestlé par la société Nestlé Finance France, aux droits de laquelle est venue la société Nestlé Finance International, devait être regardé comme le transfert d'une activité opérationnelle susceptible d'être affectée d'une valeur vénale ; qu'elle a estimé cette valeur en se fondant sur le profit moyen réalisé par cette activité en appliquant à l'encours moyen de trésorerie constaté sur l'exercice au cours duquel le transfert a été réalisé et sur les deux exercices précédents un taux de marge brute de 0, 5 % ; 

        6. Mais considérant que si le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État fait valoir que ce taux de marge brute a été déterminé à partir de la moyenne des taux de marge pratiqués par les centrales de trésoreries de trois autres groupes de sociétés dont les titres de la société mère figurent à l'indice " CAC 40 ", il n'apporte aucune précision, ni sur l'identité de ces groupes, ni sur les conditions de fonctionnement de leurs centrales de trésorerie ; qu'il n'établit pas non plus, en particulier, que ces dernières bénéficiaient d'une garantie d'emprunt équivalente à celle qu'accordait la société de droit suisse Nestlé SA à la société Nestlé Finance France ; qu'ainsi, en admettant même que le transfert d'activité dont il s'agit entre dans le champ d'application des dispositions et stipulations précitées, l'administration fiscale, qui ne s'est pas fondée sur une comparaison entre le prix de la transaction litigieuse et les prix pratiqués pour de telles transactions entre des entreprises similaires exploitées normalement, ne peut, non plus, être regardée comme ayant démontré que la société Nestlé Finance France aurait consenti une libéralité en concédant le transfert à la société Nestlé Treasury Center Europe de l'activité de centralisation de trésorerie exercée par elle à un prix inférieur à la valeur vénale de cette activité ; 

        7. Considérant par suite que, dès lors que l'administration fiscale ne soutient pas, non plus, que le taux de 0, 3325 % retenu par les premiers juges permettrait d'apprécier la valeur vénale de l'activité de centralisation de trésorerie transférée, il y a lieu d'accorder à la société Nestlé Finance International ltd la décharge de l'intégralité des cotisations supplémentaires de retenue à la source mises à la charge de la société Nestlé Finance France au titre de l'année 2002, ainsi que les pénalités correspondantes et, par voie de conséquence, de rejeter le recours incident présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État ; 

        8. Considérant que, dès lors que le présent arrêt fait droit à la demande de la société Nestlé Finance International ltd, il n'y a pas lieu d'examiner les autres moyens de la requête ;

        9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que la société Nestlé Finance International ltd est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris n'a que partiellement fait droit à sa demande ; que, d'autre part, le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le même jugement, le Tribunal administratif de Paris a partiellement fait droit à la demande de la société Nestlé Finance International ltd ;

        10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'appliquer les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros que demande la société Nestlé Finance International ltd au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : L'article 4 du jugement n° 0902095 du Tribunal administratif de Paris en date du 11 mai 2011 est annulé. 

Article 2 : La société Nestlé Finance International ltd est déchargée des cotisations supplémentaires de retenue à la source restant en litige, et des pénalités correspondantes, mises à la charge de la société Nestlé Finance France au titre de l'année 2002. 

Article 3 : L'État versera à la société Nestlé Finance International ltd une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le recours incident du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État est rejeté.

Article 5 : Le jugement du Tribunal administratif de Paris en date du 11 mai 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

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Nos 11PA02914, 12PA00468