Vu la requête, enregistrée le 21 février 2011, présentée pour M. B...A..., demeurant..., par la SELARL Durban Abran Bellon ; 

       M. A...demande à la Cour :

       1°)  d'annuler le jugement n° 1002331, du 22 décembre 2010, par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ; 

       2°)  de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts  et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 février 2013 :

       - le rapport de Mme Paix, président assesseur ;

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       1. Considérant que M.A..., qui exploite à titre individuel un établissement de restauration rapide, spécialisé dans la vente de kebabs, sous l'enseigne " Snack Kusadasi ", a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 dont sont issus des redressements en matière d'impôt sur le revenu, au titre des deux années ; qu'il demande à la Cour d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon qui a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti, au titre des années 2004 et 2005, à l'issue de cette vérification ; 

Sur la charge de la preuve :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission.  Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. ( ...) " ;  

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...a été dans l'impossibilité de fournir le détail journalier des recettes enregistrées globalement  pour les exercices 2004 et 2005 ; que si, ainsi que l'a relevé le tribunal administratif de Toulon, les dispositions du 3° de l'article 286 I du code général des impôts permettent l'inscription globale en comptabilité des recettes d'un montant inférieur à 76 euros, elles ne dispensent pas le contribuable de conserver les justificatifs de l'inscription de ces recettes en comptabilité ; que les bandes de caisse enregistreuse, ainsi que les tickets Z de l'exercice 2005 n'ont pu être présentés ; qu'il ne conteste pas qu'alors que son établissement dispose d'une table et de mobilier à cet effet, aucune recette de vente à consommer sur place n'a été comptabilisée au cours des deux années ; qu'enfin la variation du coefficient de bénéfice brut ressortant de la comptabilité, qui de 1,40 en 2004 est passé à 2,34 en 2005, sans changement dans les conditions d'exploitation, n'a jamais été expliquée ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de la gravité des irrégularités de la comptabilité ; que les impositions contestées ont été mises en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires réunie le 19 octobre 2007 ; qu'en conséquence, le contribuable supporte la charge de prouver l'exagération des impositions ; 

Sur la reconstitution : 

       4. Considérant que, pour reconstituer les recettes de M.A..., le vérificateur, après avoir exercé son droit de communication auprès du fournisseur de viande du contribuable, a procédé à une analyse de l'ensemble des achats comptabilisés par l'entreprise ; que les données internes à l'entreprise ont été relevées contradictoirement sur place ; qu'une reconstitution distincte a  été opérée pour les sandwichs kebabs, pour les boissons, pour les frites, et pour le café, seule la reconstitution opérée pour les sandwichs étant contestée par le contribuable ; que s'agissant des sandwichs, le vérificateur n'a pas admis que le poids de viande devrait être fixé à 400 grammes comme le soutenait le contribuable et a fixé celui-ci à 250 grammes ; que toutefois, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaire réunie le 19 octobre 2007 ayant émis l'avis que le poids de viande retenu par sandwich devait être fixé à 286 grammes, l'administration fiscale a suivi cet avis et modifié, par voie de conséquence, la reconstitution afférente aux sandwichs ; que la consommation personnelle a été évaluée à 4%, les pertes à la cuisson à 10 % et les pertes en fin de journée à 10 % ; qu'à partir du poids total de viande achetée, du poids de vente obtenu après prise en compte des pertes et de la consommation personnelle, et du poids de viande contenu dans chaque sandwich, le vérificateur a déterminé le nombre de sandwichs revendus pour chacune des années ;   

       5. Considérant que M. A...soutient que la méthode ainsi retenue serait sommaire en ce qu'elle impliquerait qu'il ait acheté 34 768 galettes de sandwichs pour 2004 et 30 048 galettes de sandwichs pour 2005, alors qu'il n'a acheté que 31 425 galettes de sandwichs en 2004 et 30 528 en 2005 ; que, toutefois, les calculs effectués par M. A...sont erronés en ce qu'ils ne tiennent pas compte de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaire qui a été, ainsi qu'il a été exposé, suivi ; que le nombre de kebabs revendus a ainsi été fixé à 30 392 en 2004 et 26 266 en 2005, chiffre inférieur à celui avancé par le contribuable ; que, dans ces conditions, celui-ci n'établit pas que la méthode retenue par le vérificateur serait excessivement sommaire ou même viciée, ou qu'elle aurait conduit à des résultats exagérés ; 

       6. Considérant que si M. A...soutient qu'il faudrait opérer une reconstitution à partir des achats de galettes et non des achats de viande, il n'indique pas en quoi cette méthode serait plus précise que celle adoptée par le vérificateur, alors, de plus, qu'il ne justifie ni les pertes évaluées à 10 %, ni la consommation personnelle, évaluée à 4 % ;  

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ; 

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; que ces dispositions s'opposent à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées à ce titre par  M. A...;   

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié M. B...A...et au ministre de l'économie et des finances. 

Copie en sera adressée à la SELARL Durban Abran Bellon et au directeur du contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 11MA00756	2

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