Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. E... D... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2012.

       Par un jugement n° 1703742 du 27 novembre 2018, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 10 décembre 2018, 16 janvier 2019 et 21 juillet 2020, M. D..., représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la minute du jugement ne comporte pas les signatures manuscrites requises par les dispositions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative ;

       - le jugement, rendu en méconnaissance du principe du contradictoire, est irrégulier dès lors que les pièces communiquées par l'administration fiscale le 7 novembre 2018, soit le lendemain de l'audience qui s'est tenue le 6 novembre 2018, n'ont donné lieu à aucune réouverture de l'instruction et ne lui ont pas été communiquées ;

       - l'administration fiscale n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère fictif de la procédure de licenciement ayant abouti au protocole transactionnel du 22 novembre 2012 ;

       - les pénalités doivent être déchargées dès lors que la décision du 30 mai 2016 par laquelle l'administration fiscale a confirmé la pénalité de 80% pour abus de droit ne comporte pas la signature d'un agent ayant le grade d'inspecteur divisionnaire.

       Par un mémoire, enregistré le 2 août 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens présentés ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B...,

       - et les conclusions de Mme Chollet, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par proposition de rectification du 8 décembre 2015, l'administration fiscale a remis en cause l'exonération de l'indemnité de 352 474,31 euros perçue en application de la transaction signée le 22 décembre 2012 entre M. D... et la société Véolia Environnement dont l'intéressé s'était prévalu au titre des revenus déclarés de l'année 2012, en la requalifiant, selon la procédure d'abus de droit, en indemnité de départ volontaire à la retraite imposable dans la catégorie des traitements et salaires. La cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu résultant de ce contrôle a été mise en recouvrement le 30 septembre 2016 pour un montant total, en droits et pénalités, de 296 563 euros. Après le rejet de sa réclamation préalable présentée le 2 mars 2017, M. D... a sollicité auprès du tribunal administratif d'Orléans la décharge de cette imposition. Il relève appel du jugement du 27 novembre 2018 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande. 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. En premier lieu, la minute du jugement attaqué comporte la signature du président de la formation de jugement, du rapporteur et du greffier d'audience. Par suite, elle est régulière au regard des dispositions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative qui prévoit que la minute comporte ces trois signatures en cas de formation collégiale. Dès lors, M. D... n'est pas fondé à soutenir que le jugement est entaché d'une irrégularité sur ce point.

       3. En second lieu, le caractère contradictoire de la procédure fait en principe obstacle à ce que le juge se fonde sur des pièces produites au cours de l'instance qui n'auraient pas été préalablement communiquées à chacune des parties. Il ressort des pièces du dossier que le tribunal administratif d'Orléans a sollicité, le 9 octobre 2018, auprès de l'administration fiscale, une copie de la transaction signée entre la société Véolia Environnement et M. D... le 22 novembre 2012 et que cette pièce n'a été produite que le 7 novembre 2018, soit postérieurement à la clôture automatique de l'instruction qui était intervenue trois jours francs avant la date d'audience fixée au 6 novembre 2018 ainsi qu'à la tenue de l'audience. Le tribunal a statué sur la demande de M. D... sans lui communiquer cette pièce ni rouvrir l'instruction. Toutefois les stipulations de cette convention, connue au demeurant de M. D... qui en était signataire, sur lesquelles l'administration fiscale s'est appuyée pour motiver sa rectification et que le tribunal a analysée pour motiver son jugement, étaient soit résumées soit citées dans la proposition de rectification du 8 décembre 2015 ou dans les écritures et pièces produites par les parties devant le tribunal avant la clôture de l'instruction. Le tribunal, qui a statué sans rouvrir l'instruction, ne s'est donc pas fondé sur cette pièce non soumise au contradictoire. Dès lors, M. D... n'est pas fondé à soutenir que les premiers juges ont méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure et à demander, pour ce motif, l'annulation du jugement attaqué.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. D'une part, aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. (...) ".

        5. D'autre part, aux termes de l'article 79 du code général des impôts : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu. (...) ". Aux termes de l'article 80 duodecies du même code : " 1. Toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes (...) ". Aux termes de l'article 82 de ce code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits (...) ".

       6. M. D..., salarié en contrat de travail à durée indéterminée depuis le 3 décembre 1973, a été, à compter du 1er avril 2011, sous le statut de cadre dirigeant de la filière professionnelle Direction, rattaché à la société Véolia Environnement et mis à disposition de la société Dalkia pour occuper la fonction de directeur de l'établissement Atlantique. Après un entretien préalable qui s'est tenu le 15 octobre 2012, il a été licencié par lettre du 22 octobre 2012 pour motif personnel avec dispense d'effectuer son préavis aux motifs qu'il lui était reproché d'avoir publiquement manifesté, de manière répétée, son désaccord relatif à la réorganisation de la région Atlantique, d'avoir considéré que son périmètre de responsabilité était réduit, d'avoir refusé d'obtempérer et de signer les lettres de délégation qui lui étaient normalement destinées, entravant ainsi volontairement le bon fonctionnement de la région dont il avait la responsabilité et d'avoir eu une attitude de résistance inacceptable et préjudiciable à l'image de la communauté managériale du groupe. M. D... ayant contesté le bien-fondé du licenciement, une transaction entre l'intéressé et la société Véolia Environnement a été signée le 22 novembre 2012, prévoyant notamment le versement d'une indemnité transactionnelle de 400.000 euros brut en réparation de ses préjudices économique, personnel et de carrière. La somme de 352 474,31 euros correspondant à cette indemnité nette lui été versée le 20 décembre 2012. 

       7. Alors que M. D... n'a pas déclaré la somme qu'il avait perçue le 20 décembre 2012 au titre de ses revenus de l'année 2012, l'administration fiscale l'a imposée, selon la procédure d'abus de droit, dans la catégorie des traitements et salaires en lui restituant le caractère d'indemnité de départ volontaire à la retraite en raison du caractère fictif de la procédure de licenciement de l'intéressé et de la transaction déguisant un départ volontaire à la retraite. Elle a estimé que le licenciement pour motif personnel dont M. D... a fait l'objet, à l'origine du versement de l'indemnité réparatrice prévue par la transaction, était contredit par la persistance des liens unissant l'intéressé au groupe Véolia.

       8. En premier lieu, il est constant que M. D..., licencié depuis le 22 octobre 2012 et dispensé de la période de préavis se terminant le 23 janvier 2013, a été le 27 octobre 2012, cinq jours après la signature de la transaction, recruté par la société Dalkia France, dans le cadre d'un cumul emploi-retraite, sur le fondement d'un contrat à durée indéterminée à temps incomplet de 70% à compter du 2 janvier 2013, afin d'assurer la fonction de conseiller auprès de M. A..., alors président directeur général de Dalkia, société détenue à 99,9% par la société par actions simplifiée (SAS) Dalkia, elle-même détenue à 66% par la société Véolia Environnement. Si le requérant soutient que ce recrutement résulte d'une démarche personnelle de M. A..., réalisée en toute autonomie, et produit une attestation de l'intéressé en ce sens, l'administration fiscale fait valoir à juste titre que celui-ci, par ailleurs directeur général adjoint de la société Véolia Environnement et membre du comité exécutif de cette société, ne pouvait ignorer la procédure de licenciement dont M. D... faisait l'objet depuis octobre 2012 et embaucher sans le savoir sur un poste stratégique de conseiller, nécessitant les qualités d'un homme de confiance, un cadre licencié peu de temps avant en raison d'un comportement déloyal vis-à-vis de la société qui le rémunère. Il ressort, en effet, des termes de la transaction que M. D... était, dans l'exercice de ses missions de directeur de l'établissement Atlantique, placé sous l'autorité directe de M. A..., directeur général adjoint en charge de la division Energie de Véolia Environnement. Alors qu'au demeurant aucune pièce ne justifie de l'opposition de longue date dont M. D... se prévaut à l'égard de la société Véolia Environnement, l'administration fiscale a ainsi mis en évidence une première incohérence.

       9. En deuxième lieu, l'administration fiscale fait valoir à juste titre qu'alors qu'il était dispensé d'effectuer son préavis, M. D... a assuré des fonctions de représentation en décembre 2012 et mars 2013 lors de la présentation et l'inauguration des centrales biomasses de Purpan et d'Angers. Quand bien même l'intéressé n'a pas été sollicité au-delà de ces inaugurations, sa seule présence lors de ces deux manifestations entre en contradiction avec les motifs du licenciement, notamment celui relatif à une attitude préjudiciable à l'image de la communauté managériale du groupe Véolia. Ce faisant, elle met en évidence une deuxième incohérence.

       10. En troisième et dernier lieu, l'administration fiscale a relevé qu'alors que l'article 5 de la transaction prévoit que M. D... devait démissionner de l'ensemble des mandats qu'il détenait dans les sociétés et les filiales du groupe Véolia Environnement, il a poursuivi son mandat de président de la société Climatelec jusqu'au 20 août 2013, société contrôlée par Véolia Environnement, et a été nommé à compter du 1er août 2014 membre du conseil de surveillance de la société Compagnie des Eaux et de l'Ozone-Procedes, société également contrôlée par la société Véolia Environnement, au vu de la base de données Orbis. Si le requérant soutient qu'il a démissionné fin 2012 de son poste à la société Compagnie des Eaux et de l'Ozone-Procedes, pour lequel il avait été nommé en 2009/2010, et le 23 janvier 2013 de tous ses autres mandats et n'a assisté à aucun conseil ni aucune réunion, il n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations. En mettant en évidence cet élément, l'administration fiscale pointe une troisième incohérence entre les éléments présentés comme justifiant du processus de licenciement suivi d'une transaction et la réalité.

       11. En mettant en évidence les contradictions relevées aux point 8 à 10, qui témoignent du caractère fictif du licenciement de M. D..., l'administration fiscale apporte la preuve, qui lui incombe, du bien-fondé de la rectification à laquelle elle s'est livrée dans les conditions rappelées au point 7. 

       Sur les pénalités :

       12. Il y a lieu d'écarter, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges, le moyen tiré de l'irrégularité, pour défaut de signature d'un inspecteur ayant la qualité d'inspecteur divisionnaire, de la décision du 30 mai 2016.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. Par suite, sa requête, y compris ses conclusions relatives aux frais liés au litige, doit être rejetée.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. E... D... et au ministre des comptes publics.

       Délibéré après l'audience du 27 août 2020, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - M. Geffray, président assesseur,

       - Mme B..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 10 septembre 2020.

Le rapporteur,

P. B...Le président,

F. Bataille

Le greffier,

A. Rivoal

La République mande et ordonne au ministre des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

No 18NT043442