Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le préfet de la Guadeloupe, par déféré, a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe d'annuler les délibérations des 10 avril 2017 et 17 juillet 2017 par lesquelles le conseil municipal de la commune de Basse-Terre a autorisé la société d'économie mixte communale de Saint-Martin (Semsamar) à modifier son objet social, afin notamment de l'élargir aux énergies renouvelables, et à créer ou prendre des participations dans onze sociétés dans le cadre de cette activité nouvelle.

       Par un jugement n° 1701271, du 6 juillet 2018, le tribunal administratif de la Guadeloupe a annulé la délibération du conseil municipal de la commune de Basse-Terre du 17 juillet 2017 en tant qu'elle autorise la Semsamar à prendre une participation dans le capital de la société dénommée " SPV Semarko Ehpad " et a rejeté le surplus des conclusions du préfet de la Guadeloupe. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 8 octobre 2018 sous le n° 18BX03606, un mémoire complémentaire enregistré le 23 octobre 2018 et un mémoire en réplique enregistré le 9 septembre 2019, la société d'économie mixte communale de Saint-Martin (Semsamar), représentée par la SCP d'avocats Celice-Soltner-Texidor-Perrier, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe n°1701271 du 6 juillet 2018 en tant qu'il a annulé la délibération du conseil municipal de la commune de Basse-Terre du 17 juillet 2017 en tant qu'elle autorise la Semsamar à prendre une participation dans le capital de la société dénommée " SPV Semarko Ehpad ";

       2°) de rejeter les conclusions présentées par le préfet de la Guadeloupe devant le tribunal administratif de la Guadeloupe tendant à annuler la délibération du 17 juillet 2017;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       - il ne mentionne pas l'intégralité des mémoires échangés au cours de l'instance ;

       En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :

       - contrairement à ce que le tribunal a retenu, les activités exercées par la société SPV Semarko Ephad liées à la conception de projets en énergies renouvelables et à la production d'énergies renouvelables sont complémentaires au sens de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales des activités principales de la Semsamar en aménagement, construction de logements, gestion d'un parc locatif et promotion du développement économique ;

       - les autres moyens du déféré préfectoral n'ayant pas été retenus par les premiers juges, il y sera répondu en tant que de besoin, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel par les faits et moyens présentés par l'exposante en première instance ;

       - le préfet ne peut utilement invoquer l'éventualité de la méconnaissance du champ géographique des interventions futures de la Semsamar ;

       - le caractère exceptionnel des prises de participation des SEML n'est imposé par aucun texte ; la Semsamar exerce directement de multiples activités opérationnelles et ne se comporte pas comme une société holding ; la société Semarko est également une société opérationnelle.

       Par mémoire en défense enregistré le 15 avril 2019, le préfet de la Guadeloupe conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la société ne sont pas fondés ;

       -les prises de participation d'une SEML dans le capital d'autres sociétés doivent rester exceptionnelles et faire l'objet d'un débat au sein de l'organe délibérant des collectivités actionnaires ; en l'espèce les créations de sociétés ont pour but de s'occuper intégralement de la filière ENR de la SEM en dehors de tout contrôle des collectivités et contrairement au droit de la concurrence et de la commande publique qui s'impose à la Semsamar en tant que pouvoir adjudicateur ;

       - l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales est méconnu dès lors que la délibération de la région ayant été annulée, l'accord de tous les actionnaires publics n'a pas été donné ;

       - le champ d'intervention de la SEMSAMAR excède les compétences de la commune de Basse-Terre et méconnait l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales.

       Par ordonnance du 19 août 2019 la clôture d'instruction a été fixée au 11 octobre 2019.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de l'énergie ;

       - le décret 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. E... D...,

       - les conclusions de Mme Cécile Cabanne, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant la société d'économie mixte communale de Saint-Martin (Semsamar).

       Considérant ce qui suit :

       1. La société d'économie mixte communale de Saint-Martin (Semsamar) est une société d'économie mixte locale (SEML) composée de trois collectivités publiques qui sont représentées au conseil d'administration à savoir, la région Guadeloupe qui détient 14,46 % du capital, la collectivité unique de Saint-Martin pour 51,16 % du capital et la commune de Basse-Terre avec 5 % du capital. Lors de son assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2017, la Semsamar a voté la modification de l'article 2 de ses statuts portant sur son objet social afin de l'étendre à deux domaines, l'insertion et la formation d'une part, et les énergies renouvelables d'autre part, et ainsi permettre aux actionnaires, après avoir délibéré sur le sujet, la prise de participation de la Semsamar dans des sociétés à créer, et la création de filiales, dans le domaine des énergies renouvelables. Préalablement, en application des dispositions des articles L. 1521-5 et L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales, les trois collectivités actionnaires avaient délibéré sur l'extension de l'objet social et la création de sociétés. Par délibération du 10 avril 2017 et par délibération du 17 juillet 2017, la commune de Basse-Terre avait d'une part, autorisé la Semsamar à modifier son objet social afin notamment d'élargir son activité aux énergies renouvelables, et à créer ou prendre des participations dans dix sociétés dans le cadre de cette activité nouvelle et, d'autre part, autorisé la Semsamar à prendre une participation dans le capital de la société dénommée " SPV Semarko Ehpad ". Par déféré du 27 décembre 2017, le préfet de la Guadeloupe a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe d'annuler ces délibérations. Par jugement du 6 juillet 2018 le tribunal administratif a rejeté le déféré du préfet comme tardif en ce qui concerne la délibération du 10 avril 2017 et annulé la délibération du 17 juillet 2017 seulement en tant qu'elle autorisait la Semsamar à prendre une participation dans le capital de la société " SPV Semarko Ehpad ". Par la présente requête, la Semsamar, relève appel de ce jugement en tant que le tribunal administratif de la Guadeloupe a annulé la délibération du conseil municipal de la commune de Basse-Terre du 17 juillet 2017 en ce qu'elle autorise la Semsamar à prendre une participation dans le capital de la société dénommée " SPV Semarko Ehpad ".

       Sur le bien-fondé du jugement :

       2. Aux termes de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales : " Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général ; lorsque l'objet de sociétés d'économie mixte locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires (...) ". 

       3. Selon l'article 2 des statuts de la Semsamar, avant leur modification, cette société d'économie mixte locale a pour objet social  de " procéder à l'étude et à la réalisation d'opérations et d'actions d'aménagement au sens de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, de procéder également à l'étude et à la réalisation de projets urbains, notamment la création de quartiers neufs, l'aménagement et l'équipement de secteurs ruraux, la rénovation de quartiers anciens, la réhabilitation de secteurs dégradés, la restauration immobilière et les programmes de résorption de l'habitat insalubre, de procéder à 1'étude et à la réalisation de programme de réhabilitation et de construction d'immeubles collectifs ou individuels de logements, l'étude et la réalisation des ouvrages et bâtiments à usage industriel, commercial, artisanal ou touristique destinés à la vente ou à la location, la gestion ou la mise en place de la gestion, de l'exploitation et de l'entretien d'ouvrages ou installations notamment réalisés à la suite d'opération d'aménagement, de réaliser des prestations d'assistance et de services aux collectivités territoriales ou aux personnes publiques ou privées intervenant dans les domaines de l'aménagement, des services publics, de la construction, des activités touristiques et du développement économique, de gérer la location et la copropriété d'immeubles, de créer et participer à des sociétés favorisant le développement des transports aériens inter-îles des Caraïbes et accomplir toutes opérations financières, commerciales, industrielles, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social de la SEML ou susceptible d'en faciliter la réalisation. ".

       4. Par la délibération du 17 juillet 2017 en litige, le conseil municipal de Basse-Terre, qui, ainsi qu'il a été rappelé au point 1 avait précédemment autorisé la Semsamar à modifier son objet social en vue de l'élargir aux énergies renouvelables par une délibération devenue définitive du 10 avril 2017, a autorisé la Semsamar à prendre une participation dans le capital de la société dénommée " SPV Semarko Ehpad ", dont l'objet est la réalisation, le financement et l'exploitation de constructions et matériels à énergies renouvelables, la production et la vente d'énergie et notamment la production et la vente d'électricité à partir de structures photovoltaïques installées en toiture de deux établissements d'hébergement de personnes âgées dépendantes situées en Guadeloupe. Par le jugement attaqué, cette délibération a été annulée au motif qu'elle avait pour effet de permettre à la Semsamar d'exercer indirectement des activités qui ne sont pas complémentaires à ses activités actuelles, au sens des dispositions précitées de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales. 

       5. Il résulte des dispositions précitées de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, d'une part, que les sociétés d'économie mixte locales (SEML) peuvent légalement exercer, outre des activités d'aménagement, de construction ou de gestion de services publics, toute activité économique sur un marché concurrentiel pourvu qu'elle réponde à un intérêt général et, d'autre part, que cette activité complémentaire au sens de l'article L. 1521-1 doit être une activité prolongeant la mission exercée par la SEML, définie par ses statuts.

       6. En l'espèce, l'activité consistant à concevoir des projets d'énergies renouvelables, produire et vendre des énergies renouvelables, organiser la maintenance des installations et matériels, fournir toutes prestations et conseils en la matière et prendre toutes participations dans des sociétés ayant ces objets et activités, répond à un objectif d'intérêt général rappelé notamment par les dispositions des articles L. 100-1 et L. 100-4 du code de l'énergie et L. 300-1 du code de l'urbanisme. Cette activité est complémentaire des missions dévolues à la Semsamar consistant à réaliser des opérations d'aménagement et de construction, notamment par la construction, la rénovation, la gestion de logements et de projets urbains qui doivent désormais prendre en compte les objectifs énergétiques nationaux incluant le développement des énergies renouvelables. Dès lors, l'intervention de la Semsamar dans le domaine des énergies renouvelables, dans le but de les promouvoir, constitue une activité complémentaire au sens de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, prolongeant notamment la mission d'aménagement et de construction exercée par cette SEML. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur la méconnaissance des dispositions de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales pour annuler la délibération en litige.

       7. Il appartient toutefois, à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par le préfet de la Guadeloupe devant le tribunal administratif de la Guadeloupe.

       8. En premier lieu, le préfet fait valoir qu'aux termes de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, les communes, départements et régions peuvent créer des SEML " dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi ", et soutient que cela impose une adéquation entre les compétences des collectivités actionnaires d'une SEML et l'objet social de la SEML. En l'espèce, les activités de la Semsamar relatives notamment à l'aménagement, la construction et le soutien au développement économique, relèvent également de la commune de Basse-Terre compétente dans ces domaines, en vertu de la clause de compétence générale qu'elle tient de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, l'article L. 2224-32 du même code lui donnant par ailleurs expressément compétence pour produire des énergies renouvelables. Le moyen doit, par suite, être écarté.

       9. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales : " Sont exclues, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d'Etat, toutes participations d'une commune dans le capital d'une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n'ayant pas pour objet d'exploiter les services communaux ou des activités d'intérêt général dans les conditions prévues à l'article L. 2253-2. / Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l'approvisionnement énergétique de leur territoire. ".

       10. Le préfet de la Guadeloupe fait valoir que l'activité relative à la production d'énergie renouvelable que la Semsamar souhaite exercer ne serait pas circonscrite à la Guadeloupe et serait ainsi contraire aux dispositions précitées de l'article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales. Toutefois, cet article est relatif à la prise de participations directe d'une commune dans le capital d'une société commerciale, mais ne concerne pas les prises de participation des sociétés d'économies mixtes dans d'autres sociétés. Or, la délibération en litige n'a pas pour objet d'autoriser la prise de participations de la commune de Basse-Terre dans une société commerciale mais d'y autoriser la Semsamar, conformément à l'article L. 1524-5 avant dernier alinéa du code général des collectivités territoriales. Par suite, le moyen doit être écarté.

       11. En troisième lieu, le préfet soutient que la prise de participations de la Semsamar dans des sociétés anonymes serait illégale car contraire au droit de la concurrence et au droit de la commande publique. Toutefois, une société d'économie mixte locale peut prendre des participations dans le capital d'une autre société commerciale ou créer une société commerciale, dès lors que cette opération s'inscrit en complémentarité par rapport à son objet social et que ses collectivités actionnaires ont donné leur accord. Par ailleurs, si le fait pour une SEML de confier la réalisation d'un projet à une société, peut, dans certains cas, entraîner l'application des règles de la commande publique, tel n'est pas le cas de la prise de participations, qui n'implique aucune relation contractuelle entre les deux sociétés. En l'espèce, l'objet de la délibération attaquée n'est pas d'autoriser la Semsamar à confier la réalisation d'un projet déterminé à une société, et donc de conclure un contrat avec des sociétés intervenant dans le domaine des énergies renouvelables, mais uniquement de l'autoriser à prendre des participations dans ces sociétés. Par suite, et à supposer, comme le soutient le préfet, que les futurs contrats conclus par la SEM avec les sociétés créées seront soumis au droit de la commande publique, le moyen doit être écarté.

       12. Enfin, aux termes de l'article L. 1524-1 du code général des collectivités territoriales : "(,,)A peine de nullité, l'accord du représentant d'une collectivité territoriale, d'un groupement ou d'un établissement public de santé, d'un établissement public social ou médico-social ou d'un groupement de coopération sanitaire sur la modification portant sur l'objet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeants d'une société d'économie mixte locale ne peut intervenir sans une délibération préalable de son assemblée délibérante approuvant la modification. Le projet de modification est annexé à la délibération transmise au représentant de l'État et soumise au contrôle de légalité dans les conditions prévues aux articles L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2, L. 5211-3, L. 5421-2 et L. 5721-4. ". Par ailleurs, aux termes de l'article L. 1524-5 du même code : " (...) Toute prise de participation d'une société d'économie mixte locale dans le capital d'une société commerciale fait préalablement l'objet d'un accord exprès de la ou des collectivités territoriales et de leurs groupements actionnaires disposant d'un siège au conseil d'administration, en application du premier alinéa du présent article. ". Le préfet fait valoir que lors de son assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2017, la Semsamar a voté la modification de l'article 2 de ses statuts portant sur son objet social alors que l'accord de tous les actionnaires de la SEML n'était pas effectif. Il ressort cependant des pièces du dossier, que par délibération du 8 juin 2017, la région Guadeloupe a autorisé la Semsamar à modifier son objet social. Le préfet ne peut utilement se prévaloir de l'annulation de cette délibération du conseil régional par le jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 6 juillet 2018 qui, étant frappé d'appel, n'était pas devenu définitif. Cette autorisation a également été donnée par la commune de Basse Terre par délibération du 10 avril 2017, à l'encontre de laquelle le déféré du préfet a été rejeté définitivement comme tardif, par jugement du tribunal administratif. Si la délibération de la collectivité de Saint-Martin donnant son accord, en date du 27 juin 2017, n'a été transmise au service préfectoral chargé du contrôle de légalité que le 3 juillet 2017, cette circonstance est sans incidence sur l'existence même de l'accord ainsi donné par cette collectivité, préalablement à la prise de participation en litige. En tout état de cause, la délibération du 17 juillet 2017 en litige ne porte pas sur l'extension des statuts de la Semsamar mais sur l'autorisation donnée à la Semsamar de prendre une participation dans le capital de la société dénommée " SPV Semarko Ehpad ". Par suite, le moyen doit être écarté.

       13. Il résulte de tout ce qui précède, que la Semsamar est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Guadeloupe a annulé la délibération du 17 juillet 2017 en tant que le conseil municipal de Basse-Terre l'a autorisée à prendre une participation dans le capital de la société dénommée " SPV Semarko Ehpad ". Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner sa régularité, le jugement doit, dans cette mesure, être annulé.

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative :

       14.  Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme demandée par la Semsamar.

       DECIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement n° 1701271 du tribunal administratif de la Guadeloupe du 6 juillet 2018, est annulé.

Article 2 : Le jugement est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société d'économie mixte communale de Saint-Martin (Sensamar), à la commune de Basse-Terre, à la société Arkolia Energie et au préfet de la Guadeloupe.

Délibéré après l'audience du 20 octobre 2020 à laquelle siégeaient :

Mme C... B..., présidente,

M. E... D..., président-assesseur,

M. Normand, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 novembre 2020.

 La présidente,

Evelyne B...

      La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX03606