Vu la décision n° 356893 du 31 mars 2014 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux sur la requête de la société France Télévisions a annulé la décision n° 2011-1294 du 9 novembre 2011 du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) relative à un différend l'opposant à la société Numéricâble quant à la numérotation du service France 5 sur son plan de service et, pour régler le différend dans tous ses éléments, ordonné un supplément d'instruction aux fins, pour les parties, de produire les documents permettant d'établir lequel du service France 5 ou du service Paris Première est le mieux placé au regard des critères non censurés définis par Numéricâble pour établir son plan de service avec leur pondération initiale ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

              Vu la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 ;

              Vu la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 ;

              Vu la délibération n° 2007-167 du 24 juillet 2007 du Conseil supérieur de l'audiovisuel relative à la numérotation des services de télévision dans les offres de programmes des distributeurs de services sur des réseaux de communications électroniques n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Charles Touboul, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société France Télévisions, à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la société Numéricâble et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Paris Première ;

              1. Considérant que, pour déterminer le positionnement de chaque chaîne au sein de la thématique dont elle relève sur son plan de service, la société Numéricâble a indiqué aux opérateurs qu'elle entendait recourir à un système de notes en distinguant, d'une part, " la contribution marketing " comprenant, pour 30 % de la note globale, le critère du " financement de la mise en avant du service de communication audiovisuelle ", pour 30 %, l'audience et, pour 10 %, la notoriété et, d'autre part, pour 30 %, la " contribution de la chaîne à la fidélisation ", correspondant à la mise à disposition de services associés ; que la société Numéricâble a précisé qu'elle tiendrait également compte, subsidiairement, de la catégorie de public visée, du bassin et de la langue de diffusion, et que l'ensemble des critères seraient appliqués par ordre de priorité décroissant ;

              2. Considérant que par une décision du 31 mars 2014, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, d'une part, annulé la décision du 9 novembre 2011 du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) relative à un différend opposant la société France Télévisions à la société Numéricâble quant à la numérotation du service France 5 sur son plan de service, au motif que le CSA avait admis à tort la licéité du sous-critère du " financement de la mise en avant du service de communication audiovisuelle " tel qu'il avait été mis en oeuvre par Numéricâble et, d'autre part, pour régler le différend dans tous ses éléments, ordonné un supplément d'instruction aux fins, pour les parties, de produire les documents permettant d'établir, sur la base de données actualisées, lequel du service France 5 ou du service Paris Première est le mieux placé au regard des autres critères définis par Numéricâble pour établir son plan de service, avec leur pondération initiale ;

              3. Considérant que les critères de l'audience, de la notoriété et de la mise à disposition de services associés retenus par Numéricâble pour élaborer son plan de service doivent s'apprécier tels qu'ils ont été définis par ce distributeur avant d'arrêter son plan de service ; que, dans les cas où ces critères n'ont pas été assortis de précisions particulières, il y a lieu de les apprécier au regard de l'acception couramment admise de ces notions dans le secteur de la communication audiovisuelle et de prendre en considération les données les plus récentes disponibles ; 

              4. Considérant, en premier lieu, que s'agissant du critère de l'audience, la société Numéricâble, avant d'arrêter son plan de service, a indiqué tenir compte, d'une part, de l'audience mesurée par l'institut de mesure Médiamétrie/Médiamat et d'autre part, de l'audience constatée sur son propre réseau, mesurée notamment sur " la moitié du parc des décodeurs dotés d'une voie de retour " ; que, faute de précision particulière quant à la pondération relative de ces deux séries de mesures et quant à l'éventuelle limitation de ces mesures à certains moments de la journée, il y a lieu de retenir une appréciation globale de ces mesures de l'audience sur l'ensemble de la journée ; que les dernières données recueillies par l'institut Médiamétrie/Médiamat font apparaître qu'avec 2,5 % de parts d'audience, l'audience de France 5 est nettement supérieure à celle de Paris Première, qui se limite à 1,3 % sur l'ensemble des réseaux ; que si la société Numéricâble affirme que la part d'audience de Paris Première mesurée sur son parc de décodeurs est de 1,46 % et celle de France 5 de 1,06 %, ces chiffres ne sont corroborés par aucune pièce du dossier et ne concernent, en tout état de cause, que la moitié du parc des décodeurs dotée d'une voie de retour sur ce réseau ; qu'au demeurant, les mesures de Médiamétrie/Médiamat font apparaître que l'audience de France 5 est supérieure à celle de Paris Première y compris sur le seul réseau câblé ; que, dans ces conditions, le service France 5 doit être regardé comme mieux placé que le service Paris Première en ce qui concerne le critère de l'audience ;

              5. Considérant, en deuxième lieu, que pour apprécier le critère de la notoriété, et faute de précision donnée par le distributeur avant la fixation de son plan de service, il y a lieu de se référer aux statistiques diffusées par l'observatoire de notoriété du CSA ; qu'il est constant qu'avec une notoriété globale de 93 %, pour le service France 5 contre 81 % pour le service Paris Première mesurée par cet observatoire, France 5 est mieux placé que Paris Première au regard du critère de la notoriété ;

              6. Considérant, en troisième lieu, que s'agissant du critère de la mise à disposition de services associés tels que la haute définition ou la " télévision de rattrapage ", et en l'absence de toute précision donnée par la société Numéricâble avant d'arrêter son plan de service quant à la prise en compte, au titre de ce critère, de l'existence d'une éventuelle contrepartie financière demandée par l'éditeur au distributeur, l'existence ou l'absence d'une telle contrepartie est sans incidence sur l'appréciation à opérer ; qu'il ressort des éléments communiqués par les parties en réponse au supplément d'instruction que les services associés à France 5, eu égard notamment au grand nombre de programmes issus de ce service rendus accessibles sur la plateforme de France Télévisions, sont d'un intérêt au moins équivalent à ceux mis à disposition par Paris Première ;

              7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les critères subsidiaires de la catégorie de public visée, du bassin et de la langue de diffusion, que le service France 5 est mieux placé que le service Paris Première au regard des critères autres que celui du financement de la mise en avant du service de communication audiovisuelle définis par la société Numéricâble pour établir son plan de service ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'enjoindre à la société Numéricâble, dans un délai de six mois à compter de la notification de la présente décision, d'attribuer au service France 5 le numéro 5 dans la thématique " généraliste national " du plan de services de l'offre Numéricâble ; 

              8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Numéricâble la somme de 3 000 euros à verser à la société France Télévisions au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions s'opposent à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de France Télévisions qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : Il est enjoint à la société Numéricâble, dans un délai de six mois à compter de la notification de la présente décision, d'attribuer à la chaîne France 5 le numéro 5 dans la thématique " généraliste national " du plan de services de l'offre Numéricâble.

Article 2 : La société Numéricâble versera à la société France Télévisions la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société Numéricâble et de la société Paris Première tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société France Télévisions, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la société Numéricâble et à la société Paris Première.