Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) VP Santé a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales ainsi que des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009.

       Par un jugement n° 1501100 du 6 décembre 2016, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 17NT00497 du 15 février 2018, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par la société contre ce jugement.

       Par une décision n° 419860 du 30 septembre 2019, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi formé par la SAS VP Santé, a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour pour y être jugée, l'affaire portant désormais le n°19NT03877.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 3 et 9 octobre 2019, 16 janvier et 4 février 2020, la SAS VP Santé, représentée par Me Boitel puis par Me Chauvière, demande à la cour dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la procédure est irrégulière dès lors qu'elle n'a pas été avisée de la possibilité de saisir le comité de l'abus de droit fiscal prévu par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales alors que l'administration a implicitement invoqué un tel abus de droit en se fondant sur la communauté d'intérêts existant entre elle-même et les cédants ;

       - l'évaluation de l'avantage réputé par l'administration consenti à ses associés est infondée ; elle ne respecte par l'identité entre la valeur en pleine propriété et la somme de l'usufruit et de la nue-propriété ; elle ne se fonde pas sur une valeur de pleine-propriété à laquelle a été appliquée le barème prévu par le II de l'article 669 du code général des impôts ; la méthode des " Discounted Cash Flow " (DCF) utilisée qui retient le revenu foncier ne permet de valoriser l'usufruit temporaire que du bien immobilier lui-même, alors qu'est en cause la valorisation de l'usufruit temporaire des parts sociales de la société civile immobilière (SCI) Mirandole, ce qui impliquait la prise en compte de son endettement et des lourds investissements à venir faisant obstacle à ce qu'un flux de trésorerie puisse être appréhendé ; la valorisation fixée à 130 000 euros correspond à la valeur fixée lors d'une précédente cession, non remise en cause par les services fiscaux, eu égard à 1'endettement de la SCI l'année de l'opération, aux dépenses importantes à venir et déjà programmées, à l'activité exercée dans l'immeuble et au montant du capital social ; 

       - le paragraphe 190 du BOI-IR-BASE 10-10-30 admet, quand bien même il serait postérieur, que " pour évaluer la valeur vénale d'un usufruit temporaire grevant un bien, il sera admis, à titre indicatif, de déterminer dans un premier temps la valeur vénale de la pleine propriété du bien correspondant puis, dans un second temps, d'appliquer à cette valeur les dispositions prévues au II de l'article 669 du code général des impôts ", ce qui a pour conséquence que l'administration ne peut affirmer que le taux de 23 % est impropre à rendre compte de la réalité économique ;

       - la majoration pour manquement délibéré n'est pas fondée dès lors notamment que l'administration se borne à se fonder sur la communauté d'intérêts entre elle-même et la SARL Mirandole, alors que la cession a été réalisée afin de favoriser l'activité de la société, que l'actif immobilisé n'a pas été minoré et que le service vérificateur a hésité sur la méthode d'évaluation à retenir qui a évolué.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 janvier et 16 mars 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut à un non-lieu partiel à statuer dès lors que les bases d'imposition sont réduites à 496 757 euros.et au rejet du surplus de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SAS VP Santé ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Geffray, 

       - et les conclusions de Mme Chollet, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Il résulte des pièces du dossier que, par acte sous seing privé du 23 novembre 2009, la société civile immobilière (SCI) Mirandole a cédé à la société par actions simplifiée (SAS) VP Investissements, devenue VP Santé, détenue à plus de 96 % par l'associé majoritaire de la SCI, l'usufruit de la quasi-totalité de ses parts sociales pour une durée de huit ans et un montant de 130 000 euros. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause l'évaluation de la valeur de cet usufruit qu'elle a estimée, en application de la méthode d'actualisation des flux de revenus attendus, à la somme de 1 817 000 euros, par la suite ramenée, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires, à 896 047 euros. En conséquence, l'administration fiscale a procédé au rehaussement de l'actif net de la SAS VP Santé à hauteur de la différence entre la valeur réelle de l'usufruit et la valeur inscrite à l'actif de cette société. Par un arrêt du 15 février 2018, la cour administrative de Nantes a rejeté l'appel que la SAS VP Santé a formé contre le jugement du 6 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif d'Orléans avait rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités résultant de cette rectification. Par une décision n° 419860 du 30 septembre 2019, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour pour y être jugée.

	Sur les conclusions à fin de non-lieu à statuer :

      2. Le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour d'accorder à la SAS VP Santé la décharge correspondant à une réduction des bases de l'impôt sur les sociétés de 301 979 euros, qui est la différence entre la base qui serait maintenue dans la requête n°17NT00497, soit 766 137 euros, et la base arrêtée dans la présente instance, soit 464 158 euros. Toutefois, faute de dégrèvement prononcé par l'administration, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du ministre à fin de non-lieu à statuer.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. / En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. ". Lorsque, pour justifier les réintégrations litigieuses, l'administration fait valoir non que le contrat litigieux aurait été conclu de manière fictive ou dans le seul but d'éluder l'impôt, mais que la qualification qu'il donnait aux prestations fournies ne correspondait pas à leur nature réelle et que les sommes versées en exécution de ce contrat étaient partiellement dépourvues de contreparties, elle ne se place pas sur le terrain de l'abus de droit.

       4. Si pour apprécier l'existence d'une libéralité, l'administration s'est notamment fondée sur l'existence d'une communauté d'intérêts entre la SCI Mirandole, cédante, et la SAS VP Santé, cessionnaire, elle n'a pas pour autant fait valoir que le contrat de cession aurait été conclu de manière fictive ou dans le seul but d'éluder l'impôt mais elle s'est bornée à relever un élément de nature à justifier que cette cession soit qualifiée de libéralité. Par suite, doit être écarté le moyen tiré par la société requérante de ce qu'elle aurait été privée des garanties prévues à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.

      Sur le bien-fondé de l'imposition supplémentaire :

      En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       5. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. " Aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III à ce code : " 1. Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : / a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat minoré des remises, rabais commerciaux et escomptes de règlement obtenus et majoré des coûts directement engagés pour la mise en état d'utilisation du bien et des coûts d'emprunt dans les conditions prévues à l'article 38 undecies. / (...) ; / b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; / (...). ".

       6. La valeur vénale des titres d'une société non admise à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. En l'absence de telles transactions, celle-ci peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes alternatives.

       7. En cas de démembrement de droits sociaux, l'usufruitier, conformément à l'article 582 du code civil qui lui accorde la jouissance de toute espèce de fruits, n'a droit qu'aux dividendes distribués.

       8. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que l'évaluation du revenu futur attendu par un usufruitier de parts sociales ne peut avoir pour objet que de déterminer le montant des distributions prévisionnelles qui peut être fonction notamment des annuités prévisionnelles de remboursement d'emprunts ou des éventuelles mises en réserves pour le financement d'investissements futurs, lorsqu'elles sont justifiées par la société.

       9. En l'espèce, et en l'absence de transactions intervenues dans des conditions similaires, l'administration, en déterminant la valeur attendue de l'usufruit provisoire des parts de la SCI Mirandole sur la base de la capitalisation, avec taux d'actualisation de 5%, des résultats nets d'activité de la société avec un abattement de 33,33% correspondant à une imposition théorique à l'impôt sur les sociétés, s'est fondée sur les résultats imposables prévisionnels de la société alors qu'elle aurait dû déterminer la valeur sur la base des distributions prévisionnelles en prenant en compte les éléments mentionnés au point 8. La méthode d'évaluation de la valeur de l'usufruit, telle qu'elle a été retenue par l'administration, n'était pas régulière et n'a pas permis d'établir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande au 23 novembre 2009, date de la cession de l'usufruit. 

      10. Dans le cadre du renvoi de l'affaire par le Conseil d'Etat, l'administration informe la cour, par son mémoire enregistré le 16 janvier 2020, que selon les éléments en sa possession, notamment le financement de projets de travaux d'une clinique, elle a appliqué la méthode dite " discounted cash-flows (DCF) classique " pour obtenir une valeur de l'usufruit égale à 594 158 euros. Puis par un autre mémoire, enregistré le 16 mars 2020, elle a corrigé, sans être contredite, ses chiffres de calcul de la valeur vénale de l'usufruit en fonction des remarques de la société requérante en cours d'instance en utilisant deux méthodes, d'une part, la même méthode que précédemment avec une valeur de l'usufruit désormais égale à 398 089 euros et, d'autre part, la méthode dite " Benoudiz " avec une valeur de 400 671 euros, puis en faisant la moyenne d'où 399 380 euros.

      11. La méthode dite " DCF classique " consiste à limiter les fruits à actualiser aux seuls flux effectivement décaissés en trésorerie par l'entreprise au profit des associés pendant la durée de l'usufruit, soit les flux correspondant notamment aux intérêts et annuités des emprunts en cours ou de ceux finançant des projets, à l'amortissement des investissements, au paiement des impôts et taxes, aux assurances et aux frais de gestion. Elle ne prend en compte, pour calculer les flux de trésorerie que doit générer la détention de l'usufruit des titres, que le montant du bénéfice distribuable dans la limite de la trésorerie effectivement disponible. Dès lors, l'administration a pu valablement retenir cette méthode.

      12. La méthode dite " Benoudiz ", qui prévoit une pratique de distribution tenant compte, au sein des mêmes flux futurs de trésorerie de l'usufruitier que ceux exposés au point 11, d'une possibilité de distribution d'un dividende supérieur aux disponibilités en banque de l'entreprise avec versement du numéraire plusieurs années après la fin de la durée de l'usufruit, ne saurait être retenue dès lors qu'elle peut entraîner, d'une part, un décalage d'ampleur entre la trésorerie et le bénéfice comptable dans le temps et, d'autre part, un report du versement du solde des distributions en fonction de la trésorerie à une date indéterminée. Compte tenu de ces incertitudes au-delà de l'expiration de la durée de l'usufruit, cette autre méthode utilisée par l'administration doit être écartée.

      13. En application de la seule méthode dite " DCF classique ", compte tenu de ce qui a été dit aux points 10 à 12, avec un nouveau taux d'actualisation de 9,34%, qui au demeurant est supérieur au taux initial et qui a été utilisé par la SAS VP Santé pour ses propres calculs, la valeur de l'usufruit pendant sa durée, soit jusqu'en 2016 inclus, est égale à 398 089 euros. Dès lors, les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés auquel la SAS VP Santé a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 sont réduites en tenant compte d'une valeur de l'usufruit des titres de la SCI Mirandole fixée à 398 089 euros.

      En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

      14. La SAS VP Santé ne peut utilement se prévaloir du paragraphe 190 du BOI-IR-BASE-10-10-30 dès lors qu'il a été publié le 4 août 2015, soit après l'expiration du délai de déclaration de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos en 2009.

       Sur les pénalités :

       15. Pour appliquer la majoration pour manquement délibéré, le service s'est fondé, dans la proposition de rectification du 12 décembre 2012, sur l'élément matériel consistant dans la minoration de l'actif net de la SAS VP Investissements du fait de l'absence de comptabilisation de la libéralité consentie à son profit par M. D... à l'occasion de la cession de l'usufruit temporaire de 99,99 % des parts sociales de la SCI Mirandole, d'une part, et sur l'élément intentionnel découlant du fait que la SAS VP Investissements ne pouvait ignorer avoir bénéficié d'une libéralité compte tenu de la communauté d'intérêts existant entre elle-même et M. D..., lequel est son président et son principal associé, d'autre part. Dans la décision du 21 janvier 2015, rejetant la réclamation de la société, il a repris ces éléments en précisant que celle-ci n'avait pas été en mesure de justifier le montant retenu pour évaluer l'usufruit temporaire, sauf par référence à une autre cession réalisée plusieurs années plus tôt alors qu'elle ne pouvait ignorer que la valeur de l'usufruit temporaire cédé en 2009 ne pouvait pas avoir la même valeur que l'usufruit temporaire cédé en 2000 et, par ailleurs, que le montant entre l'évaluation initiale de 130 000 euros et l'évaluation confirmée par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de 896 047 euros, pour les parts de M. D..., représentait une importante discordance. Les seules circonstances alléguées par la SAS VP Santé, tenant en particulier à ce que la cession a permis de favoriser l'activité de la société, que l'actif immobilisé n'a pas été minoré et que le service vérificateur a retenu une méthode d'évaluation qui a évolué, ne sont pas de nature à remettre en cause les éléments retenus par le service, qui justifie ainsi du caractère délibéré du manquement.

      16. Il résulte de tout ce qui précède est que la SAS VP Santé seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 à raison de la réduction de la base d'imposition prononcée au point 13. Il s'ensuit également qu'une somme de 1 500 euros doit être mise à la charge de l'Etat, partie perdante, au titre des frais liés au litige.

       D E C I D E  :

Article 1er : Les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés auquel la SAS VP Santé a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 sont réduites en tenant compte d'une valeur de l'usufruit des titres de la SCI Mirandole fixée à 398 089 euros.

Article 2 : La SAS VP Santé est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 correspondant à la réduction de la base d'imposition prononcée à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 15 février 2018 est réformé en ce qu'il a de contraire.

Article 4 : L'Etat versera à la SAS VP Santé une somme de 1 500 euros au titre des frais liés au litige.

Article 5 : Le surplus de la requête de la SAS VP Santé est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée VP Santé et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

       Délibéré après l'audience du 12 novembre 2020, à laquelle siégeaient :

       - M. Geffray, président,

       - M. Brasnu, premier conseiller,

       - Mme Picquet, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 novembre 2020.

       Le président-rapporteur,

       J.-E. Geffray

                L'assesseur le plus ancien 

           dans l'ordre du tableau

                      H. Brasnu

Le greffier,

R. Mageau

                       La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19NT03877