Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. E... D... a demandé au tribunal administratif de Lyon :  

       1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n°1505494 du 7 novembre 2017, le tribunal administratif de Lyon a joint les deux demandes, a partiellement fait droit aux conclusions de M. D... en réduisant la base de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux pour les années 2009 et 2010 respectivement de 103 587 euros et 27 475 euros et en prononçant la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, et des pénalités liées, correspondant à la réduction de telles bases d'imposition. Il a également condamné l'Etat à verser une somme de 1 200 euros à M. D... au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Il a rejeté le surplus des conclusions.

Procédure devant la cour

       Par une requête, enregistrée le 15 janvier 2018, M. E... D..., représenté par la SELARL Akthis, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement pour irrégularité ;

       2°) de réformer ce jugement en tant qu'il n'a pas été fait droit à la totalité de ses conclusions à fin de décharge ;

       3°) à titre subsidiaire de réformer ce jugement en procédant pour les crédits bancaires restant inexpliqués à la réduction des bases d'imposition ;  

       4°) d'annuler les deux décisions de rejet du 9 avril 2015 en ce qu'elles ont de contraire à ce qui précède ; 

       5°) de prononcer la décharge de la totalité des impositions supplémentaires d'impôts sur le revenu et de prélèvements sociaux des années 2009 et 2010 restant à sa charge pour des montants respectifs de 109 691 euros et 40 517 euros comprenant le principal, les intérêts de retard et pénalités ;

       6 °) de mettre à la charge de l'État les dépens et la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - l'administration fiscale, après des dégrèvements ayant eu lieu suite à leurs réclamations, a mis à sa charge ainsi qu'à celle de son épouse des impositions supplémentaires au titre de l'impôt sur le revenu d'un montant de 31 482 euros pour l'année 2009, et de 78 209 euros pour l'année 2010 et au titre des prélèvements sociaux  d'un montant de 19 572 euros pour l'année 2009   et de 20 945 euros pour l'année 2010 ; de   tels  montants comprennent le principal, les intérêts de retard et les pénalités ;

       - le jugement est irrégulier car insuffisamment motivé au regard de l'article L9 du code de justice administrative ; le jugement est irrégulier car ne comportant pas de visas sur certains moyens soulevés en première instance à savoir contestation de l'appréciation du service selon laquelle sa réponse du 29 mai 2012 équivaut en fait à un défaut de réponse et absence de preuve du service concernant l'absence de réception des pièces jointes annoncées dans son courrier du 29 mai 2012 ; 

       - la procédure de taxation d'office prévue à l'article L 69 du livre de procédures fiscales est irrégulière car il a répondu le 29 mai 2012 et cette réponse n'était pas tardive ; la procédure de taxation d'office est irrégulière car elle suppose la mise en oeuvre d'une mise en demeure préalable, ce qui n'a pas été réalisé ;

       - c'est à tort que l'administration fiscale et le tribunal ont estimé que compte tenu de son imprécision sa réponse du 29 mai 2012 à la demande d'éclaircissements ou de justifications devait être regardée comme équivalente à un défaut de réponse ; l'argumentation du service sur des informations figurant dans cette réponse du 29 mai 2012 comme invérifiables ou manquant de précisions, sur des absences de justificatifs et sur l'absence de documents sur les crédits dans ce courrier sont matériellement inexacts ; il a justifié dans sa réponse du 29 mai 2012 de certains crédits par des faits précis notamment par une cession de parts enregistrée auprès de l'administration fiscale les 14 décembre 2009 et 8 juin 2010, actes joints à la réclamation contentieuse ; le service a constaté des réponses concernant les crédits bancaires dans la colonne " explications du contribuable " ; les annotations réalisées en marge des tableaux retraçant les crédits bancaires, bien que concises sont vérifiables ; il a expliqué au vérificateur certaines mentions dont la mention d'un compte joint ouvert au crédit agricole  entre sa femme et son beau-frère pour effectuer des paiements sur un biais indivis hérité ; les sommes figurant sur un tel compte bancaire ne peuvent pas constituer des revenus taxables ; plusieurs mentions manuscrites font état de virements de compte à compte : sur les 123 crédits bancaires constitutifs de virements de compte à compte seulement 19 méritaient une justification pour avoir été effectués par chèques bancaires ; une somme inscrite au crédit d'un compte bancaire ou d'un compte courant d'un contribuable en exécution d'un virement opéré depuis un autre compte bancaire ou courant retenu par l'administration pour sa comparaison ne peut pas être regardé comme un indice de revenu dissimulé ; l'administration doit " neutraliser " les virements de compte à compte du contribuable dans le cadre de sa comparaison ; les informations données non étayées par des pièces complémentaires mais qui sont vérifiables ne peuvent pas être assimilées à un défaut de réponse ;  l'administration a mis un mois à faire remarquer que les pièces annoncées n'étaient pas jointes au courrier  sans toutefois apporter la preuve qui lui incombe de cette omission; le " périmètre de la demande de justifications " à savoir 27 pages de tableaux de crédits bancaires et 354 lignes au titre des crédits bancaires était important et certains libellés étaient suffisamment explicites pour ne pas avoir besoin d'explications ; il a de ce fait apporté des explications laconiques mais suffisamment précises et évocatrices quant à l'origine des crédits ; la provenance de certains virements était suffisamment explicite compte tenu des relevés bancaires produits en annexe de la réclamation contentieuse ; demander des explications pour des crédits bancaires aux libellés suffisamment évocateurs ou d'un montant très modeste révèle une intention maligne du vérificateur ; dans un tel contexte, on ne peut pas lui reprocher au stade de la justification du 28 mars 2012 de ne pas avoir communiqué des pièces complémentaires à titre de justificatifs ; une réponse insuffisante ne pouvant pas être regardée comme une absence ou un défaut de réponse, la mise en demeure prévue à l'alinéa 2 de l'article 16 du livre de procédure fiscale aurait dû être réalisée ; le courrier du 2 juillet 2012 indique seulement que sa réponse est insuffisante et imprécise mais ne mentionne pas que son courrier du 29 mai 2012 peut être assimilé à un défaut de réponse ; le service lui a réclamé des pièces pour gommer de telles imprécisions ; ce n'est qu'au stade de la proposition de rectification que le service a requalifié dans le courrier du 2 juillet 2012 ses réponses et les a considérées comme devant être requalifiées en un défaut de réponse ; sa réponse du 29 mai 2012 n'étant pas équivalente à un défaut de réponse, l'administration était tenue de lui adresser une mise en demeure ; l'absence d'une telle mise en demeure constitue un vice substantiel justifiant la décharge des impositions litigieuses ;

       - compte tenu de son contenu évoquant l'insuffisance et l'imprécision de ses réponses et bien que ne portant pas la mention " mise en demeure ", le courrier du service du 2 juillet 2012 doit être regardé comme une mise en demeure au sens du deuxième alinéa de l'article L16 du livre des procédures fiscales voire une nouvelle demande de justifications ; de ce fait, il disposait d'un délai de 30 jours pour répondre à ce courrier du 2 juillet 2012 et l'administration ne pouvait pas lui adresser le 24 juillet une proposition de rectification ; l'administration en lui notifiant le 24 juillet 2012 un redressement sans attendre l'expiration du délai légal a commis une erreur substantielle de nature à entraîner la décharge du supplément d'impôts ; l'établissement et l'envoi prématuré de la notification des bases imposées d'office l'ont privé de ses droits et garanties fondamentaux car il a été privé du délai minimal de réponse de 30 jours ; en indiquant un délai de réponse manifestement plus court que celui prévu par la loi et en se référant au livre des procédures fiscales pour le justifier, le service l'a induit en erreur sur l'étendue de ses droits et obligations et a porté atteinte aux garanties accordées par la loi ; ceci justifie l'annulation des décisions de rejet et du jugement été la décharge des impositions litigieuses ; l'absence de respect du délai d'expiration de 30 jours prévu au deuxième alinéa de l'article L.16 du livre des procédures fiscales empêche le service de recourir à la procédure de taxation d'office ;

       - dans l'hypothèse où ce courrier du 2 juillet 2012 ne serait pas une mise en demeure, il conviendra au regard de ses références aux articles L16 et L16 A du livre des procédures fiscales de le considérer comme " une nouvelle demande d'éclaircissement et de justification " laquelle lui ouvrait alors un nouveau délai de 2 mois pour y répondre ;

       - il conteste les bases de calculs des sommes taxées concernant les crédits bancaires inexpliqués  et les revenus de capitaux mobiliers au titre des revenus distribués en provenance de la société Oréade et des comptes courants non justifiés dans plusieurs sociétés ; si le tribunal a bien pris en compte les erreurs matérielles  (doubles emplois) en 2009 sur le compte HSBC, il n'a pas pour l'année 2010 tenu compte des erreurs de report d'un montant après compensation de 3 970 euros commises par le service entre les sommes apparaissant sur les relevés de compte bancaire crédit mutuel et celles mentionnées par le vérificateur dans son tableau annexe 2 figurant dans le proposition de rectification du 2 avril 2012 ; le montant des crédits doit être diminué de 3 970 euros ;

       - le rapprochement avec les bilans des exercices 2008/2009 et 2009/2010 permet de constater que tous les crédits bancaires sur le compte crédit mutuel de la société Oréade Immobilier pour les exercices clos les 30 septembre 2009 et 2010 sont justifiés ;

       - le montant taxé au titre des sommes en compte courant d'associé dans la société Oréade Immobilier, soit 39 000 euros, fait manifestement double emploi avec le montant des crédits bancaires prétendument inexpliqués car cette somme a été comptabilisée au cours de l'exercice 2009/2010 et figure ainsi dans les crédits bancaires du compte crédit mutuel de la société Oreade ;

       - l'administration a considéré à tort comme des crédits injustifiés et des revenus d'origine indéterminée des crédits bancaires du compte HSBC dont est titulaire la société Oréade Immobilier ; ce compte HSBC est un compte séquestre destiné à recevoir les versements opérés par les acquéreurs lors de la signature de la promesse de vente à titre de garantie, ces versements étant ensuite imputés sur le prix dû lors de la signature de l'acte définitif ou restitué aux acquéreurs ; l'ouverture d'un tel compte est une obligation légale ; il s'agit de sommes " séquestrées pour le compte de tiers " ; le libellé de ce compte ne peut pas prêter à confusion; il y a ainsi lieu de réduire à zéro les sommes de 216 127 euros pour 2009 et 140 375 euros pour 2010 ; le jugement devra être réformé pour tenir compte de telles diminutions ;

       - l'administration a commis une erreur de fait sur une gestion et une association directe ou indirecte en tant qu'associé de la SARL Oréade immobilier durant certaines périodes : la SARL Didier a cédé le 23 mai 2010 à la société GASI dont il était président 608 parts de la SARL Oréade immobilier ; il n'est devenu personnellement associé au sein de la société Oreade immobilier qu'à compter du 15 juillet 2010, date à laquelle la SARL Fichap lui a cédé ses 152 parts ; ce n'est qu'à compter du 28 mai 2010 et du 15 juillet 2010 qu'il a détenu une participation majoritaire puis a détenu la totalité des titres de cette société ; pour les exercices clos les 30 septembre 2009 et 30 septembre 2010, il ne peut pas être regardé comme principal associé et seule maitre de cette société alors que celle-ci a connu pendant ces exercices trois associés et trois gérants différents ; les rectifications au titre des revenus distribués relatifs à cette société Oréade doivent être annulées ;

       - l'administration a considéré à tort comme des crédits injustifiés et des revenus d'origine indéterminée des virements internes voire des produits financiers non taxables alors qu'ils étaient clairement identifiés dans la réclamation contentieuse ; il y a lieu de réformer les bases en tenant compte des éléments proposés dans cette réclamation ; c'est à tort que les premiers juges ont considéré, malgré les pièces produites, comme partiellement non justifiés les virements de compte à compte non retenus par le service dans sa décision de dégrèvement 

        Par un mémoire, enregistré le 20 juillet 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que : 

       - dans le cadre des deux décisions d'admission partielle du 9 avril 2015 sur l'impôt sur le revenu et sur les prélèvements sociaux, le service a réduit le montant des rehaussements dans la catégorie des revenus mobiliers, a abandonné les rehaussements considérés comme des revenus d'origine indéterminée et a requalifié  suite aux conclusions présentées par M ; D... les bases d'imposition auparavant taxées en revenus d'origine indéterminée en plus-values non déclarées afférentes à des cessions de parts sociales ; ces éléments sur les nouvelles bases d'impositions figurent dans les décisions d'admission partielle du 9 avril 2015 ;

       - suite au jugement du tribunal administratif de Lyon, le service a procédé aux actions suivantes : * pour l'impôt sur le revenu  2009, ont été accordés  des dégrèvements d'un montant de 20 427 euros  pour les droits et 10 214 euros pour les pénalités; * pour l'impôt sur le revenu  2010, les dégrèvements ont été de 9 290 euros (droits) et 4 199 euros (pénalités) ; * pour les prélèvements sociaux pour 2009, ont été accordés  des dégrèvements pour un montant de  12 534 euros (droits) et 6 267 euros (pénalités) et pour 2010 de 3 3381 euros (droits) et 1 528 (pénalités) ; 

       - le litige en appel porte pour le total cumulé des droits et pénalités sur l'année 2009 sur une somme de 1 584 euros et sur une somme de 80 254 euros pour l'année 2010 ;  la requête d'appel de M. D... en ce qui concerne 2009  qui porte sur une demande de décharge de 109 691 euros est irrecevable en tant qu'elle excède 1 584 euros ;

       - en ce qui concerne la régularité et le bien fondé des sommes initialement taxées en tant que revenus d'origine indéterminée, comme indiqué du fait des décisions d'admissions partielles d'avril 2015,  aucune somme n'est demeurée imposée en tant que revenus considérés comme étant d'origine indéterminée ; les bases d'impositions ont été rectifiées et portent sur les revenus de capitaux mobiliers et la plus-value de cessions de titres; il n'y avait ainsi plus lieu de statuer au cours de la première instance  sur des revenus d'origine indéterminée qui n'existaient plus; la demande présentée en appel qui porte sur la régularité et le bien fondé des sommes initialement taxées d'offices dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée ne peut qu'être rejetées pour défaut d'objet ; le moyen tiré de l'insuffisance de motivation du jugement sur de tels revenus d'origine indéterminée  et donc d'irrégularité du jugement est par suite inopérant ; 

       - pour les revenus de capitaux mobiliers, s'agissant de l'année 2009, le service avait, après admission partielle des réclamations, maintenu un rehaussement de 58 475 euros ; le tribunal administratif ayant réduit la base d'imposition de 103 587 euros dont 102 500 euros au titre des revenus de capitaux mobiliers, la demande présentée en appel est dépourvue d'objet ;

       - pour les revenus de capitaux mobiliers, s'agissant de l'année 2010 ; le service avait, après admissions partielles des réclamations, fixé la base imposable à 114 455 euros ; suite au jugement du tribunal administratif, la base imposable a été réduite à un montant de 86 480 euros ; en ce qui concerne la charge de la preuve, il appartient au requérant, qui n'a pas contesté dans le délai légal les rectifications réalisées à la suite de l'admission partielle de sa réclamation, d'apporter la preuve que les impositions mises à sa charge présentent un caractère exagéré ; 

       - le rehaussement de 43 500 euros au titre des comptes courants d'associés est fondé sur la prise en compte de comptes courants d'associés dans la société Didier Invest pour un montant de 4 500 euros et dans la société Oréade Immobilier pour un montant de 39 000 euros ; sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, ces sommes ont le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus mobiliers ; l'inscription de telles sommes au crédit d'un compte courant vaut, sauf preuve contraire, appréhension des sommes par le bénéficiaire ; le requérant ne fait valoir en appel aucun moyen de nature à justifier ses conclusions en décharge des impositions correspondant à ce chef de redressement ;

       -  le rehaussement de 43 248 euros correspondant au revenu distribué majoré de 1,25 repose sur la prise en compte de recettes non déclarées en matière d'impôts sur les sociétés dans le cadre de la vérification de la comptabilité de la société Oréade immobilier  laquelle a conduit à constater des irrégularités graves et répétées; les sommes correspondantes ont été considérées comme des avantages et des rémunérations occultes au sens du c de l'article 111 du code général des impôts imposables au nom de M. D... en tant que revenus distribués dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; l'argumentation imprécise et globale du requérant ne prend pas en compte les dégrèvement déjà intervenus ; en ce qui concerne la maitrise de l'affaire, M. D... était depuis le 21 octobre 2009 l'unique gérant de cette société qu'il dirigeait en droit et en fait et avait les pouvoirs les plus étendus dans sa gestion et disposait sans contrôle des fonds sociaux ; au cours de l'année 2010, M. D... détenait la totalité du capital au cours de l'année 2010 par une détention directe de 20% du capital de la société Oreade et indirecte de 80% du capital de cette même société via la SAS  GASI dont il était le président ; M. D... étant le seul maître de l'affaire, l'administration doit être regardée comme ayant apportée la preuve de l'appréhension par ce dernier des revenus distribués par la société Oréade immobilier.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme F..., première conseillère,

      - les conclusions de M. Vallechia, rapporteur public, 

      - et les observations de Me B... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Suite à la vérification de la comptabilité de la SARL Oréade Immobilier, société dans lequel M. D... détenait des parts via la société Didier et dans lequel il a mené des actes de gestion, M. et Mme D... ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle au titre des années 2009 et 2010. Le vérificateur ayant estimé que des éléments lui permettaient d'établir que ces derniers pouvaient avoir eu des revenus plus importants que ceux qu'ils avaient déclarés leur a demandé dans le cadre des dispositions de l'article L.16 du livre des procédures fiscales de justifier pour chacune de ces années des discordances entre les montants des crédits bancaires non identifiés inscrits sur leurs comptes bancaires et assimilés et les revenus déclarés. Estimant que les réponses fournies par M. et Mme D... dans le cadre de la demande écrite d'éclaircissement du 28 mars 2012 et la demande de précisions du 2 juillet 2012 étaient assimilables à un défaut de réponse, il leur a adressé le 24 juillet 2012 une proposition de rectification suivant la procédure de taxation d'office pour ces deux années 2009 et 2010 en se fondant sur les dispositions de l'article L.69 du livre des procédures fiscales. Par décisions du 9 avril 2015, l'administration fiscale a partiellement admis les réclamations de M. et Mme D... concernant les impositions supplémentaires d'impôts sur le revenu et de prélèvements sociaux relatives à cette proposition de rectification du 24 juillet 2012 pour les années 2009 et 2010. Elle a ainsi procédé par ces décisions du 9 avril 2015 à une nouvelle ventilation des bases en fixant pour l'année 2009 à 58 475 euros les bases des rehaussements pour les revenus de capitaux mobiliers soit 20 000 euros au titre des revenus issus des comptes courants d'associés et soit 38 475 euros en revenus distribués : rémunérations et avantages occultes. Elle a estimé pour l'année 2019 à 49 200 euros la base de taxation des plus-values sur les cessions de titres. Pour l'année 2010, le service a fixé le rehaussement des revenus de capitaux mobiliers à 114 455 euros soit 43 500 euros pour revenus issus des comptes courants associés et soit 70 955 euros en revenus distribués : rémunérations et avantages occultes. Il a fixé pour 2010 à 126 250 euros la base de taxation des plus-values sur cession de titres. Par jugement du 7 novembre 2017, le tribunal administratif de Lyon a réduit la base de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux fixée à M. D... au titre des années 2009 et 2010 respectivement de 103 587 euros et 27 475 euros. M. D... fait appel de ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 7 novembre 2017 en tant qu'il n'a procédé qu'à ces seules réductions et n'a ainsi fait que partiellement droit à sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes.

Sur le litige :

       2. En premier lieu, il résulte de l'instruction que comme il a été indiqué plus haut, à la suite de la réclamation intervenue le 28 juillet 2014, le service a supprimé dans le cadre de l'admission partielle de la réclamation du 9 avril 2015 pour les deux années en litige 2009 et 2010 toute mention à des revenus d'origine indéterminée et de taxation d'office et a procédé à une ventilation des rehaussements de base entre revenus de capitaux mobiliers et taxation de plus-values sur cessions de titre. Dans le cadre du traitement de la réclamation du contribuable, l'administration, a ainsi substitué le fondement légal des revenus des capitaux mobiliers à celui mentionné dans la proposition de rectification de revenus d'origine indéterminée. Du fait de cette substitution dont la régularité n'a pas été contestée par le requérant, ses conclusions de première instance comme l'indique le service concernant les revenus d'origine indéterminée étaient par suite irrecevables et les moyens relatifs à de tels revenus d'origine indéterminée par suite inopérants.

       3. En deuxième lieu, il résulte également de l'instruction que le service a également procédé, dans le cadre de ces admissions partielles de la réclamation à des dégrèvements aboutissant à une réduction des sommes mises à la charge des époux D.... Le service a ainsi dégrevé pour l'année 2009 les sommes suivantes de 89 682 euros (droits et pénalités) pour l'impôt sur le revenu et de 24 610 euros (droits et pénalités) pour les prélèvements sociaux. Pour l'année 2010, ces mêmes opérations de dégrèvement ont eu lieu pour l'impôt sur le revenu pour un montant de 143 980 euros (droits et pénalités) et pour les prélèvements sociaux pour un montant de 53 094 euros (droits et pénalités). Le service a ainsi laissé à la charge de M. et Mme D... pour l'année 2009 au titre de l'impôt sur le revenu 21 504 euros pour les droits et 10 545 euros pour les pénalités et au titre des prélèvements sociaux 13 057 euros pour les droits et 6 464 euros pour les pénalités. Pour l'année 2010, les sommes laissées à leur charge s'élèvent respectivement pour l'impôt sur le revenu à 55 473 euros en droits, et 24 346 en pénalités et pour les prélèvements à 14 582 euros en droits et 6 363 euros en pénalités. 

       4.  A la suite du jugement intervenu le 7 novembre 2017, que le service ne conteste pas et contre lequel il ne fait valoir aucune conclusion en appel incident, il résulte également de l'instruction que l'administration a procédé par décision du 30 janvier 2018 en cours d'instance devant la cour à de nouveaux dégrèvements sur les sommes laissées à la charge de M. et Mme D.... Ces nouveaux dégrèvements pour l'année 2009 s'élèvent pour le montant de l'impôt sur le revenu à 20 427 euros en droits et 10 214 euros en pénalités et pour le montant des prélèvements sociaux à 12 534 euros en droits et 6 267 euros en pénalités. Pour l'année 2010, ces nouveaux dégrèvements sont respectivement pour l'impôt sur le revenu de 9 290 euros en droits, de 4 199 euros en pénalités et pour les prélèvements sociaux de 3 381 euros et 1528 euros. Le service indique en appel sans être contesté qu'à l'issue des dégrèvements intervenus lors de l'admission partielle d'avril 2015 et des dégrèvements intervenus en cours d'instance d'appel, les sommes laissées à la charge de M. D... sont respectivement pour l'année 2009 pour l'impôt sur le revenu de 561 euros en droits et de 280 euros en pénalités et pour les prélèvements sociaux de 495 euros en droits et de 248 euros en pénalités soit une somme globale de 1 584 euros. Par suite, comme le soutient le service, les conclusions de M. D... pour l'année 2009 tendant à une décharge des sommes laissées à sa charge pour un montant global de 109 691 euros sont irrecevables en tant qu'elles dépassent le montant final laissé à sa charge après ces différents dégrèvements de 1 584 euros. 

       5. Le service, qui ne conteste pas les réductions de base ordonnées par le tribunal administratif et qui ne fait valoir aucune conclusion en appel incident, soutient également que les conclusions de M. D... concernant les revenus de capitaux mobiliers pour l'année 2009 sont dépourvues d'objet dès lors que le tribunal administratif aurait prononcé une réduction des bases d'imposition au titre des revenus de capitaux mobiliers pour un montant de 102 500 euros alors que la décision d'admission partielle d'avril 2015 a fixé le rehaussement des revenus de capitaux mobiliers à 58 475 euros. Toutefois, il ne ressort pas du dispositif du jugement que le tribunal administratif en fixant à 103 587 euros la réduction des bases imposables pour l'année 2009 pour l'impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux ait rendu sans objet les conclusions de M. D... portant sur le montant des revenus de capitaux mobiliers comprenant les revenus de comptes courants d'associés et les revenus distribués avantages occultes.

Sur la régularité du jugement :

       6. Comme indiqué, le service dans le cadre de l'admission partielle d'avril 2015 de la réclamation de M. et Mme D... a dégrevé des impositions ayant été taxés originellement dans la proposition de rectification du 24 juillet 2012 comme taxées d'office et n'a retenu aucun revenu d'origine indéterminée. Les sommes restant en litige devant le tribunal administratif puis devant la cour ne résultent pas de la proposition de rectification du 24 juillet 2012 et de la procédure ayant conduit à une telle proposition que les requérants contestaient comme irrégulière. Par suite, le requérant ne pouvait pas utilement invoquer en première instance une irrégularité de la procédure de taxation d'office pour demander la décharge des bases d'impositions et les impositions afférentes restant en litige à l'issue de l'admission partielle d'avril 2015. Par suite, M. D... ne saurait utilement reprocher aux premiers juges d'avoir insuffisamment motivé leur jugement sur son moyen tiré de l'irrégularité de la taxation d'office dès lors que son courrier de mai 2012 valait bien réponse à la demande de justification lui ayant été adressé en mars 2012 et ne pouvait pas être considérée comme insuffisamment précise et être regardée comme équivalent à une absence de réponse. En tout état de cause, le jugement était suffisamment motivé, les premiers juges ayant répondu à ce moyen de M. D... en considérant que celui-ci n'avait pas joint dans son courrier de mai 2012 les pièces justificatives alléguées et que le manque de précision de ce courrier équivalait à une absence de réponse. L'appréciation portée par les premiers juges sur ces éléments relève du bien-fondé du jugement et non de la régularité de celui-ci.

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition

       7.  Eu égard à ce qui a été dit plus haut, compte tenu de la substitution de la base légale intervenue dans le cadre de l'admission partielle de la réclamation, les sommes restant en litige après les admissions partielles du 9 avril 2015 ne relèvent pas des revenus d'origine indéterminée et de la taxation d'office, le moyen tiré d'une irrégularité de la procédure de taxation d'office est inopérant en ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée qui n'existent plus et est inopérant pour les sommes restant en litige.

Sur le bien-fondé de l'imposition

       8. Il est constant que M. D... qui n'a pas contesté la proposition de rectification du 24 juillet 2012 dans les délais impartis que ce soit pour la taxation d'office ou pour la procédure contradictoire de rectification doit être regardé comme ayant accepté tacitement cette proposition de rectification. Il a par suite la charge d'établir l'exagération de l'imposition laissée à sa charge et en l'espèce l'exagération des sommes restées à sa charge en litige à la suite des dégrèvements intervenus. 

       9. Il résulte de l'instruction que le service dans le cadre des admissions partielles d'avril 2015 ainsi que les premiers juges ont admis de considérer que certains virements relevaient de virements internes entre différents comptes de M. D..., de son épouse et de leur fils. M. D... en appel ne critique pas utilement les éléments exclus par le service et par le tribunal administratif de cette qualification en se bornant à invoquer des erreurs dans les revenus considérés comme d'origine indéterminée alors que comme indiqué plus haut, aucun revenu d'origine indéterminé n'a été retenu par le service à la suite des admissions d'avril 2015, ce qui rend inopérant un tel moyen contre de tels revenus, et en n'apportant pas de précisions et de justificatifs supplémentaires.

       10. En se bornant à dire que le rapprochement avec les bilans des exercices 2008/2009 et 2009/2010 permet de constater que tous les crédits bancaires sur le compte crédit mutuel de la société Oréade Immobilier pour les exercices clos les 30 septembre 2009 et 2010 sont justifiés, le requérant qui ne précise pas davantage la portée de ce moyen ni n'apporte d'autres précisions, ne permet pas à la cour d'en apprécier le bien-fondé à l'encontre d'un raisonnement tenu par les premiers juges.

       11. M. D... soutient que le service a commis des erreurs de reports d'un montant de 3 970 euros dans le cadre de la reconstitution de la comptabilité de la société Oréade Immobilier pour l'année 2010 du fait de la discordance entre les sommes apparaissant sur les relevés de compte bancaire crédit mutuel et celles mentionnées par le vérificateur dans son tableau annexe 2 figurant dans la proposition de rectification du 2 avril 2012 pour cette société Oréade Immobilier. Toutefois, les seules annotations manuscrites portées sur certains éléments de relevés de compte et la présentation d'un nouveau tableau en appel comportant les mêmes données que celles présentées en première instance ne sauraient, en l'absence de tout autre justificatif probant, établir la véracité des allégations de M. D... qui a la charge de la preuve.

       12. Il n'est pas contesté que le service a retenu pour l'année 2010 une somme de 39 000 euros comme provenant du compte courant d'associé de la société Oréade Immobilier pour l'exercice 2010. M. D... soutient que cette somme de 39 000 euros fait double emploi avec des sommes figurant dans les crédits bancaires du compte crédit mutuel de la société Oreade et que le service a classé comme des revenus d'origine inexpliquée. Comme il a été dit plus haut, M. D..., suite aux admissions partielles d'avril 2015, ne peut plus utilement se prévaloir de l'existence de revenus d'origine indéterminée. Il n'apporte, au surplus, que ce soit en première instance ou en appel, aucun justificatif de nature à établir un tel double emploi.  

       Sur les revenus considérés comme distribués par la société Oréade

       13. Il ressort des pièces du dossier et n'est au demeurant pas contesté que les redressements notifiés à M. D... au titre des années 2009 et 2010 correspondent à des produits évalués à partir d'une reconstitution des recettes sociales à laquelle a procédé, à défaut de comptabilité considérée comme sincère et probante, l'administration. Il n'est pas davantage contesté que les sommes retenues par l'administration comme distribuées au maître de l'affaire correspondent à des sommes dont le requérant ne conteste pas le montant et dont il conteste seulement l'appréhension. Par suite, l'administration établit l'existence de revenus distribués par cette société Oréade. 

       14. Toutefois, en ce qui concerne l'année 2009, M. D... soutient en se prévalant notamment des éléments décrits par le service dans la proposition de rectification de la société Oreade de la circonstance que M. G... puis M. H... et enfin lui-même en qualité de co-gérant se sont succédé pour gérer durant l'exercice 2009 la société Oreade Immobilier. De tels éléments ne sont pas utilement contesté par l'administration. Dès lors et alors même que les pièces au dossier établissent que le requérant a disposé une partie de l'année 2009 de 50% du capital de la société Oréade via la détention de 50% du capital de la société Didier avant une cession intervenue en novembre 2009 de 75 parts de cette société Didier à la société Fichap dirigée par M. H..., il ne ressort pas des autres pièces du dossier d'actions de gestion de fait de M. D... permettant de le regarder comme étant seul maitre de l'affaire pour l'exercice 2009. Par suite, M. D... doit être regardé comme établissant que c'est à tort que le service a considéré qu'il avait appréhendé les revenus distribués qualifiés de revenus occultes par le service correspondant à cet exercice 2009.

       15. En ce qui concerne l'année 2010, par contre, l'administration établit que M. D... était le maître de l'affaire en 2010 dès lors qu'au cours de l'année 2010, M.  D... détenait directement 20 % du capital de la société Oreade Immobilier et indirectement 80 % de ce capital par l'intermédiaire de la SAS D... and Sons lnvest dont il était le président.  Il détenait ainsi directement et indirectement la totalité du capital de cette société au cours de l'année 2010. Par ailleurs, il était depuis le 21 octobre 2009, l'unique gérant de cette société qu'il dirigeait en droit  comme  en  fait.  Il   disposait par conséquent des pouvoirs les plus étendus dans la gestion de cette société et disposait sans contrôle des fonds sociaux. Par suite, c'est à bon droit que le service a pu estimer qu'il était le maître de l'affaire et avait appréhendé les sommes réputées distribuées sous forme de revenus occultes.

       16. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de réduire des bases de l'année 2009 du montant total des distributions de la société Oréade et de décharger en droits la somme de 1 584 euros, somme admise par les parties comme restant, après les dégrèvements intervenus, seule en litige pour 2009. Par contre, sur les autres sommes en litige pour 2010, M. D... n'est pas fondé à se plaindre du rejet du surplus de ses conclusions par le tribunal administratif de Lyon.

       17. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à M. D... au titre des frais liés au litige.

DECIDE :

Article 1er : 	M. D... est déchargé de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu d'un montant de 1 584 euros restée à sa charge pour l'année 2009 ainsi que des majorations afférentes à cette somme.

Article 2 :	Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 7 novembre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 :	L'Etat versera à M. D... la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Article 4 : 	Le surplus de la requête de M. D... est rejeté.

Article 5 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. E... D... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 11 juin 2020, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme A..., présidente-assesseure,

Mme F... première conseillère.

Lu en audience publique, le 2 juillet 2020. 

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N° 18LY00168	

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