Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune de Cernay a demandé au tribunal administratif de Strasbourg, à titre principal, de condamner la société Albingia à lui verser une somme de 251 435,37 euros au titre de la police d'assurance dommages-ouvrage souscrite pour la construction d'un complexe sportif et, à titre subsidiaire, de condamner conjointement et solidairement la société Galopin, la société SLBE Architectes, la société Poly-Pac, la société Cete Apave Alsacienne et la société Caron Sécurité à lui verser la même somme sur le fondement des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs.

       Par un jugement n° 1602746 du 25 avril 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a d'une part, condamné la société Albingia à verser à la commune de Cernay une somme de 251 435,37 euros toutes taxes comprises (TTC) ainsi que les frais d'expertise à hauteur de 35 797,16 TTC et d'autre part, rejeté le surplus de ses conclusions ainsi que les conclusions d'appel en garantie présentées par la société Albingia.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 22 juin 2018, 3 mai 2019 et 29 septembre 2020, la société Albingia, représentée par Me A..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) de réformer le jugement du 25 avril 2018 du tribunal administratif de Strasbourg en ce qu'il a déclaré ses conclusions en appel en garantie irrecevables et l'a condamnée à verser la somme de 251 435,37 euros TTC à la commune de Cernay, outre les dépens et frais irrépétibles ;

       2°) de limiter l'indemnité au titre des dommages matériels à la somme de 147 291,15 euros ;

       3°) de limiter l'indemnité du préjudice immatériel à la seule somme justifiée entre l'action en justice de la commune en 2011 et l'exécution du jugement, dans la limite du plafond de la garantie pour dommages immatériels de 76 225 euros ;

       4°) de condamner in solidum les sociétés Galopin, SLBE Architectes, Apave Alsacienne, Caron sécurité et Poly-Pac à la garantir des condamnations qui seraient mises à sa charge et à lui rembourser la somme de 293 553,66 euros qu'elle a versée à la commune de Cernay en principal, intérêts et frais ;

       5°) de mettre à la charge in solidum des sociétés Galopin, SLBE Architectes, Apave Alsacienne, Caron sécurité et Poly-Pac la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

       Elle soutient que : 

       - son action dirigée contre les participants aux travaux publics sur le fondement de l'article L. 121-12 du code des assurances ou, à titre subsidiaire, sur celui de l'article 334 du code de procédure civile, était recevable, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal ; 

       - elle est subrogée dans les droits de la commune de Cernay à laquelle elle a versé une indemnité en exécution du jugement attaqué ;

       - le tribunal aurait dû prononcer une condamnation hors taxes en ce qui concerne l'indemnisation du préjudice matériel de la commune de Cernay ;

       - l'indemnisation du préjudice immatériel subi par la commune de Cernay doit être évaluée à partir de l'année 2011 et ne saurait excéder la somme de 76 225 euros ; 

       - elle est fondée à rechercher la responsabilité des sociétés SLBE Architectes et Galopin sur le fondement des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs et celle des sociétés Caron Sécurité et Poly-Pac sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; 

       - les conclusions tendant à ce que sa responsabilité soit engagée, nouvelles en appel, sont irrecevables ;

       - les constructeurs ne peuvent invoquer aucune faute à l'encontre de l'assureur dommages-ouvrage, de nature à engager sa responsabilité quasi-délictuelle ;

       - elle a pré-financé les travaux de reprise des infiltrations d'eau et les travaux de reprise des bardages résultant d'une exécution non-conforme aux règles de l'art qui ne relèvent pas de l'assurance dommages-ouvrage ;

       - les constructeurs doivent être condamnés à la garantir des sommes qui seraient laissées à sa charge ; 

       - la juridiction administrative est compétente pour statuer sur la responsabilité des constructeurs, à supposer que les actions contre les sous-traitants relèvent du juge judiciaire.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 12 février 2019 et 8 octobre 2020, la société SLBE Architectes, représentée par Me H..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que la part de responsabilité de la société SLBE Architectes n'excède pas 10 %, à ce que les sociétés Galopin, Apave, Caron Sécurité et Poly-Pac soient condamnées à la garantir des condamnations qui excèderaient la part mise à sa charge en principal, frais, intérêts et dépens, à ce que la société Albingia soit condamnée à la garantir à hauteur de la moitié des sommes qui seraient mises à sa charge, en principal, frais, intérêts et dépens et enfin, à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Albingia au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le montant de la condamnation prononcée par les premiers juges doit être diminué ;

       - la part de responsabilité retenue à son encontre par l'expert est excessive ; 

       - l'inertie de la société Albingia, qui a refusé de pré-financer les travaux, a aggravé les désordres subis par la commune de Cernay ;

       - le contrôleur technique a commis une faute en donnant un avis favorable à l'utilisation des panneaux translucides, alors que ces panneaux ne bénéficiaient d'aucun avis technique ;

       - la société Poly-Pac a manqué à son obligation de conseil ;

       - la responsabilité des sociétés Galopin et Caron sécurité est prépondérante ; 

       - la société Albingia doit être appelée à la garantir de la moitié des condamnations qui seraient mises à sa charge au regard de sa part de responsabilité dans l'aggravation des désordres en l'absence de préfinancement des travaux de reprise ;

       - sa demande dirigée contre la société Albingia, qui ne peut être regardée comme nouvelle en appel, est recevable ;

       - ses conclusions en appel en garantie dirigées contre la société Poly-Pac ne sont pas prescrites ;

       - elle est fondée à demander la condamnation des autres sociétés à la garantir des sommes mises à sa charge.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 mai 2019, la SAS Caron Sécurité, représentée par Me F..., conclut, à titre principal, au rejet pour irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire, au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Albingia et subsidiairement de la commune de Cernay au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle est étrangère à tout marché public et n'est liée par aucun contrat avec le maître d'ouvrage ;

       - les défauts de mise en oeuvre du bardage sont imputables aux travaux réalisés initialement par la société Galopin ;

       - elle est intervenue postérieurement au sinistre, qui préexistait aux travaux de reprise qu'elle a réalisés ;

       - elle doit être mise hors de cause ; 

       - les désordres résultent d'un vice de conception antérieur aux travaux de reprise qu'elle a exécutés ;

       - elle a suivi les prescriptions de la société Galopin pour réaliser les travaux de reprise ; 

       - la société Galopin, à laquelle les désordres sont entièrement imputables, doit être appelée à la garantir entièrement des condamnations qui pourraient être mises à sa charge ;

       - la société Albingia a aggravé, par son inertie, les préjudices ;

       - elle doit être condamnée à la garantir entièrement des condamnations qui seraient mises à sa charge.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2019, la société Poly-Pac, représentée par Me E..., conclut au rejet de la requête, au rejet des conclusions dirigées contre elle par les autres sociétés, à ce que les sociétés Galopin, SLBE Architectes, Apave et Albingia soient condamnées in solidum à la garantir des sommes qui pourraient être mises à sa charge et enfin, à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge des sociétés Albingia, SLBE Architectes, Apave et Galopin au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

       Elle soutient que :

       - elle n'a pas la qualité de fabricant au sens de l'article 1792-4 du code civil ; 

       - les conclusions en appel en garantie dirigées contre elle par la société Galopin ne relèvent pas de la compétence de la juridiction administrative ;

       - les actions des sociétés Galopin, SLBE Architectes et Apave dirigées contre elle sont prescrites ;

       - elle n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité quasi-délictuelle ;

       - elle a adressé l'ensemble de la documentation technique utile à la société Galopin, sans qu'aucun manquement à son obligation de conseil ne puisse lui être reproché ; 

       - les désordres résultent d'un vice de conception de l'ouvrage ;

       - une part de responsabilité doit être laissée à la charge de la société requérante, dont le comportement a aggravé le préjudice matériel et immatériel de la commune de Cernay ;

       - elle s'associe aux conclusions de la société requérante tendant à la diminution du montant des condamnations prononcées par les premiers juges. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 août 2019, la société Galopin, représentée par l'Aarpi Seguin et D..., conclut au rejet de la requête, par la voie de l'appel provoqué, à la réformation du jugement attaqué en ce qu'il a évalué les préjudices à la somme de 251 435,37 euros, à titre subsidiaire, à ce que les condamnations soient limitées aux parts de responsabilité et aux montants retenus par l'expert, à ce que les sociétés SLBE Architectes et Apave, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, les sociétés Caron Sécurité et Poly-Pac, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, soient condamnées à la garantir des condamnations qui pourraient être mises à sa charge excédant sa part de responsabilité, à ce que la société Albingia soit condamnée à la garantir à hauteur de la moitié des condamnations qui seraient mises à sa charge sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à ce que les entiers dépens soient mis à la charge de la société Albingia, au rejet des conclusions dirigées contre elle et enfin, à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Albingia et celle de 1 000 euros à la charge des sociétés SLBE Architectes, Apave, Caron Sécurité et Poly-Pac chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le montant du préjudice doit être limité à celui retenu par l'expert et aux quotes-parts respectives des parties résultant de l'expertise judiciaire ; 

       - l'inertie de la société Albingia, qui a refusé de pré-financer les travaux, a aggravé les désordres subis par la commune de Cernay ;

       - la société Albingia doit être condamnée à la garantir de la moitié des condamnations qui seraient mises à sa charge eu égard à sa part de responsabilité dans les désordres ; 

       - les sociétés Caron Sécurité et Poly-Pac doivent être condamnées à la garantir des condamnations qui pourraient être mises à sa charge sur le fondement de la responsabilité contractuelle ; 

       - son appel en garantie contre la société Poly-Pac est recevable ; 

       - le contrôleur technique et le maître d'oeuvre doivent être condamnés à la garantir des sommes qui pourraient être mises à sa charge en raison des fautes qu'ils ont commises dans l'exécution des travaux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 septembre 2020, la commune de Cernay, représentée par Me K..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à ce que la condamnation de la société Albingia soit portée à la somme de 253 160,37 euros, cette somme devant être assortie des intérêts légaux et de leur capitalisation et à ce que les frais d'expertise soient mis à la charge de la société Albingia, à titre subsidiaire, à ce que les sociétés Galopin, SLBE Architectes, Apave, Poly-Pac et Caron Sécurité soient condamnées, conjointement et subsidiairement, à lui verser la somme de 253 160,37 euros sur le fondement des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs, cette somme devant être assortie des intérêts légaux et de leur capitalisation, à ce que les frais d'expertise soient mis à la charge de ces mêmes sociétés et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge d'une part, de la société Albingia, d'autre part, conjointement et solidairement, des sociétés SLBE Architectes, Apave, Galopin, Poly-Pac et Caron Sécurité au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à ce que l'exécution provisoire de l'arrêt soit ordonnée.

       Elle soutient que :

       - n'étant pas en mesure de récupérer la TVA, le montant des condamnations doit être prononcé toutes taxes comprises et non hors taxes, sans qu'ait d'incidence la circonstance qu'elle pourrait bénéficier du fonds de compensation de la TVA ; 

       - la surconsommation énergétique est apparue dès le début de l'exploitation de l'ouvrage, sans que les travaux de reprise n'aient résolu ce problème ; 

       - le montant que la société Albingia doit être condamnée à lui verser au titre de la surconsommation énergétique doit être porté à la somme de 76 225 euros, correspondant au plafond de la garantie du contrat d'assurance dommages-ouvrage ;

       -  son préjudice global s'élève à la somme de 253 160,37 euros ;

       - l'assureur dommages-ouvrage doit être condamné à l'indemniser du préjudice subi ;

       - les désordres sont imputables aux sociétés Galopin, SLBE Architectes, Apave, Poly-Pac et Caron Sécurité sur le fondement des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs ainsi que l'a relevé l'expert judiciaire ; 

       - à titre subsidiaire, ces sociétés devront être condamnées, conjointement et solidairement, à lui verser la somme de 253 160,37 euros. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 octobre 2020, la société Apave, représentée par la Selarl GVB, conclut, à titre principal, au rejet de la requête en ce qu'elle est dirigée contre elle, à sa mise hors de cause, au rejet des demandes et des appels en garantie dirigés contre elle, à titre subsidiaire, à ce que la condamnation qui pourrait être mise à sa charge soit limitée à sa part de responsabilité dans les désordres, au rejet de toute demande de condamnation solidaire, à ce que les sociétés SLBE Architectes, Galopin, Poly-Pac et Caron Sécurité soient condamnées solidairement à la garantir des sommes qui pourraient être mises à sa charge excédant sa part de responsabilité, à ce que les dépens soient mis à la charge de la société Albingia et enfin, à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Albingia au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle s'en remet à l'appréciation de la cour s'agissant des moyens d'ordre public soulevés et s'associe à celui tiré de l'incompétence de la juridiction administrative pour statuer sur les conclusions présentées par la société Poly-Pac contre elle ; 

       - la responsabilité du contrôleur technique ne peut être engagée que dans les limites de sa mission et n'est pas de même nature que celle d'un constructeur ; 

       - le contrôleur technique ne participe ni à la conception des ouvrages, ni à la surveillance des travaux ; 

       -  l'article 334 du code de procédure civile ne saurait être invoqué devant la juridiction administrative ;

       - il a donné un avis favorable à l'utilisation des panneaux translucides, dans le respect des conditions de réalisation données par la société Gallina ; 

       - aucune faute ne peut lui être reprochée par les autres intervenants de nature à engager sa responsabilité à leur encontre ; 

       - il doit être exclu de toute condamnation solidaire et, à défaut, les constructeurs devront le garantir des condamnations mises à sa charge excédant sa part de responsabilité. 

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur les moyens relevés d'office tirés :

       - d'une part, de ce que les conclusions présentées, par la voie de l'appel provoqué par la société Galopin tendant à ce que les sociétés Caron Sécurité et Poly-Pac soient condamnées à la garantir des condamnations qui pourraient être mises à sa charge sont portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître, ces sociétés étant liées par des contrats de droit privé, 

       - d'autre part, de ce que les conclusions présentées par les sociétés Caron Sécurité et Poly-Pac tendant à ce que la société Galopin soit condamnée à les garantir des condamnations qui pourraient être mises à leur charge sont portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître, ces sociétés étant liées par des contrats de droit privé, 

       - en outre, de ce que les conclusions présentées par la société SLBE Architectes tendant à ce que la société Poly-Pac, fournisseur de la société Galopin, soit condamnée à la garantir des condamnations qui pourraient être mises à sa charge et celles que présente la société Poly-Pac contre la société SLBE Architectes et la société Apave sont portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître,

       -  par ailleurs, de ce que les conclusions présentées par la voie de l'appel provoqué par la société Galopin tendant à ce que l'indemnisation mise à la charge de la société Albingia soit limitée sont irrecevables, dès lors que le dispositif du jugement attaqué ne lui fait pas grief, 

       - et enfin, de ce qu'en l'absence de paiement de l'indemnité résultant du contrat d'assurance dommages-ouvrage à la commune de Cernay avant la clôture de l'instruction devant le tribunal administratif de Strasbourg, la société Albingia n'est pas recevable à se prévaloir de la subrogation qu'elle tient de l'article L. 121-12 du code des assurances.

       Par un mémoire, enregistré le 9 novembre 2020, la société Albingia, qui répond au dernier moyen d'ordre public, relève qu'elle apporte la preuve de la subrogation légale du code des assurances avant la clôture de l'instruction devant le juge d'appel, que la régularisation pouvait intervenir en appel et que ses conclusions dirigées contre les constructeurs sont, en conséquence, recevables.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des assurances ;

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code général des impôts ; 

       - le code de procédure civile ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., présidente assesseur,

       - les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

       - et les observations de Me G... pour la société Albingia, Me D... pour la société Galopin, Me H... pour la société SLBE Architectes, Me I... pour la société Apave et Me E... pour la société Poly-Pac.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La commune de Cernay a engagé une opération de construction d'un complexe sportif, comprenant notamment une salle de gymnastique et une salle de sport. Par un acte d'engagement du 15 novembre 2002, la maîtrise d'oeuvre de cette opération a été attribuée à un groupement solidaire, dont le cabinet Sutter-Laburthe-Billig-Eedel Architectes, dénommé société SLBE Architectes, était le mandataire commun. Par un acte d'engagement du 27 janvier 2005, le lot n°6 " couverture, étanchéité, bardage " de cette opération a été attribué à la société Galopin. Une mission de contrôle technique a été confiée à la société Apave par un acte d'engagement du 6 août 2003. Dans le cadre de cette opération de construction, la commune de Cernay a souscrit, le 24 janvier 2006, un contrat d'assurance dommages-ouvrage auprès de la société Albingia. Les travaux du lot n°6 ont été réceptionnés avec réserves, le 30 août 2006, avec effet au 7 juillet 2006. Cependant, la commune de Cernay a constaté des infiltrations d'eau dans le bâtiment dès le début de l'année 2009. Le 19 mai 2010, le bardage de la façade sud du complexe sportif s'est également envolé. Les travaux de reprise des désordres réalisés par la société Caron Sécurité, en qualité de sous-traitante de la société Galopin en 2010-2011, n'ont pas permis de mettre fin aux infiltrations d'eau et d'air constatées. M. B..., expert désigné par le président du tribunal administratif de Strasbourg, a déposé son rapport d'expertise, le 14 mai 2014. Par une requête, enregistrée le 12 mai 2016, la commune de Cernay a demandé au tribunal administratif de Strasbourg la condamnation, à titre principal, de la société Albingia à lui verser la somme de 251 435,37 euros au titre de la police d'assurance dommages-ouvrage et, à titre subsidiaire, la condamnation, conjointe et solidaire, de la société Galopin, de la société SLBE Architectes, de la société Poly-Pac, de la société Apave et de la société Caron Sécurité à lui verser la même somme sur le fondement des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs. Par un jugement du 25 avril 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a fait entièrement droit à la demande principale de la commune de Cernay en condamnant la société Albingia à lui verser la somme de 251 435,37 euros TTC et en mettant les frais d'expertise définitivement à sa charge. Il a en revanche rejeté les conclusions présentées par la société Albingia tendant à ce que les différents participants aux travaux soient condamnés à la garantir des condamnations mises à sa charge au motif qu'en l'absence de paiement de l'indemnité d'assurance, elle n'était pas subrogée dans les droits de la commune de Cernay. Cette dernière relève appel du jugement du 25 avril 2018 du tribunal administratif de Strasbourg et demande, outre la réformation du jugement attaqué quant au quantum de l'indemnisation, la condamnation des constructeurs à lui rembourser les sommes qu'elle a versées à la commune de Cernay. Par la voie de l'appel incident, la commune de Cernay demande que l'indemnisation du préjudice immatériel qu'elle a subi soit portée à la somme de 76 225 euros au lieu de 74 500 euros. 

       Sur les conclusions tendant à la réformation de l'indemnité prononcée par les premiers juges : 

       En ce qui concerne les conclusions présentées par la voie de l'appel provoqué par la société Galopin :

       2.  L'intérêt pour faire appel s'apprécie au regard du dispositif du jugement attaqué et non de ses motifs. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné la société Albingia à verser à la commune de Cernay la somme de 251 435,37 euros TTC, sans prononcer de condamnation à l'encontre de la société Galopin. Le jugement attaqué ne lui fait, en conséquence, pas grief. Par suite, la société Galopin ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour faire appel de ce jugement. Les conclusions qu'elle présente par la voie de l'appel provoqué tendant à la réformation du montant de la condamnation prononcée par les premiers juges ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.

       En ce qui concerne le préjudice matériel :

       3. Aux termes du premier alinéa de l'article 256 B du code général des impôts : " Les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence (...) ". 

       4. Le montant du préjudice dont le maître de l'ouvrage est fondé à demander réparation aux constructeurs, susceptibles d'être garantis par l'assurance dommages-ouvrage, en raison des désordres affectant l'immeuble qu'ils ont réalisé correspond aux frais qu'il doit engager pour les travaux de réfection. Ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût des travaux, à moins que le maître de l'ouvrage ne relève d'un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle dont il est redevable à raison de ses propres opérations. Il appartient au débiteur de l'indemnité d'assurance ou aux constructeurs mis en cause d'apporter au juge tout élément de nature à remettre en cause la présomption de non assujettissement des collectivités territoriales à la taxe sur la valeur ajoutée et à établir que le montant de celle-ci ne devait pas être inclus dans le montant du préjudice indemnisable. En outre, si l'article L. 1615-1 du code général des collectivités territoriales a institué un fonds de compensation destiné à permettre progressivement le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée par les collectivités territoriales sur leurs dépenses réelles d'investissement, ces dispositions législatives, qui ne modifient pas le régime fiscal des opérations desdites collectivités, ne font pas obstacle à ce que la taxe sur la valeur ajoutée grevant les travaux de reprise d'un bâtiment public soit incluse dans le montant de l'indemnité due au maître de l'ouvrage.

       5. Il résulte, en outre, de l'instruction que la garantie légale obligatoire pour les dommages à l'ouvrage du contrat d'assurance souscrit par la commune de Cernay porte sur le coût total et définitif de la construction évalué toutes taxes comprises et non hors taxes.

       6. Ainsi, la société Albingia ne peut demander que le montant de la réparation des travaux destinés à la reprise des dommages matériels du complexe sportif de la commune de Cernay soit fixé à la somme de 147 291,15 euros hors taxes (HT), alors d'ailleurs qu'elle n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause la présomption de non assujettissement de la commune de Cernay à la taxe sur la valeur ajoutée. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges l'ont condamnée à verser une somme toutes taxes comprises au titre du préjudice matériel subi par la commune de Cernay.

       En ce qui concerne le préjudice immatériel :

       7. Le contrat d'assurance dommages-ouvrage souscrit par la commune de Cernay stipule, au titre de ses conditions particulières, que les " dommages immatériels consécutifs " sont garantis à concurrence de 10 % du montant de la garantie légale, dans la limite d'un plafond de 76 225 euros.

       8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le défaut d'étanchéité à l'air du complexe sportif a généré un surcoût de consommation énergétique pour la commune de Cernay, évalué par le rapport d'expertise judiciaire à 15% des dépenses de chauffage annuelles du bâtiment, soit 7 450 euros par an. Il ne résulte pas de l'instruction que les travaux de reprise réalisés par la société Galopin en 2010 auraient permis de remédier à ce désordre. Par suite, la société Albingia, qui ne conteste pas que ce préjudice est au nombre des dommages immatériels couverts par le contrat d'assurance dommages-ouvrage qu'elle a conclu avec la commune de Cernay, n'est pas fondée à soutenir que le préjudice résultant de la surconsommation d'énergie subi par la commune de Cernay doit être indemnisé à partir de l'année 2011 seulement, soit postérieurement aux travaux de reprise, alors qu'il résulte de l'instruction que ce désordre est apparu dès la mise en service du complexe sportif pendant l'hiver 2006-2007. Les conclusions de la société Albingia tendant à la diminution de la somme mise à sa charge en réparation du préjudice immatériel subi par la commune à partir de l'année 2007 doivent par suite être rejetées.

       9. En second lieu, en l'absence de travaux de reprise des désordres, il est constant que ce préjudice se poursuit. La commune de Cernay est par suite fondée, par la voie de l'appel incident, à demander que l'assureur l'indemnise en vertu des conditions particulières de son contrat d'assurance dommages-ouvrage, dans la limite du plafond prévu, au titre des dommages immatériels qu'elle a subis. Il y a en conséquence lieu d'augmenter de 1 725 euros la condamnation de la société Albingia au titre des dommages immatériels subis par la commune en la portant à la somme de 76 225 euros, plafond de la garantie du contrat d'assurance dommages-ouvrage pour les dommages immatériels. 

       10. Il résulte de tout ce qui précède que d'une part, les conclusions de l'appel principal de la société Albingia tendant à la réformation du montant des condamnations prononcées par le jugement attaqué doivent être rejetées et d'autre part que la somme que la société Albingia est condamnée à verser à la commune de Cernay au titre du contrat d'assurance dommages-ouvrage est portée à la somme de 253 160,37 euros TTC. Il y a en conséquence lieu de réformer l'article 1er du jugement attaqué dans cette seule mesure.

       En ce qui concerne les intérêts et les intérêts des intérêts : 

       11. La commune de Cernay a droit au paiement des intérêts légaux sur la somme supplémentaire de 1 725 euros mentionnée au point 9 du présent arrêt à compter du 24 septembre 2020, date d'enregistrement de son mémoire en défense comprenant ses conclusions d'appel incident. 

       12. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 24 septembre 2020 par la commune de Cernay. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 24 septembre 2021, date à laquelle sera le cas échéant due, pour la première fois, une année d'intérêts sur la somme supplémentaire de 1 725 euros mentionnée au point précédent, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

       Sur les conclusions de la société Albingia dirigées contre les constructeurs :

       13. Aux termes de l'article L. 121-12 du code de assurances : " L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur (...) ". 

       14. En vertu des dispositions de l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur de l'auteur d'un dommage qui justifie avoir payé une indemnité à la victime en exécution du contrat d'assurance se trouve subrogé dans les droits et actions de son assuré dans la limite du paiement effectué et peut alors exercer un recours subrogatoire contre les tiers, co-auteurs du dommage. Il appartient à l'assureur qui demande à bénéficier de la subrogation prévue par les dispositions de l'article L. 121-12 du code des assurances de justifier par tout moyen du paiement d'une indemnité à son assuré, au plus tard à la date de clôture de l'instruction. 

       En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué : 

       15. Devant le tribunal administratif de Strasbourg, la commune de Cernay demandait la condamnation de son assureur à lui verser l'indemnité prévue par le contrat d'assurance dommages-ouvrage qu'elle avait souscrit. La société Albingia demandait, pour sa part, la condamnation des participants à l'exécution des travaux publics à la garantir des sommes qui pourraient être mises à sa charge. A la date de la clôture de l'instruction devant le tribunal administratif de Strasbourg, il est constant que la société Albingia ne justifiait pas avoir versé une indemnité à la commune de Cernay en exécution de ce contrat. Elle n'était, en conséquence, pas recevable à exercer l'action subrogatoire prévue par les dispositions de l'article L. 121-12 du code des assurances. Elle ne saurait, en tout état de cause, utilement invoquer les dispositions de l'article 334 du code de procédure civile qui ne font pas obstacle aux conditions de mise en oeuvre de la subrogation légale prévue par l'article L. 121-12 du code des assurances précité. 

       16. Il résulte de ce qui précède que la société Albingia n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté pour irrecevabilité ses conclusions tendant à la condamnation des constructeurs. 

       En ce qui concerne la recevabilité de l'action subrogatoire de la société Albingia en appel : 

       17. La société Albingia justifie avoir versé à la commune de Cernay la somme totale de 293 553,66 euros en exécution de la condamnation prononcée par le jugement du 25 avril 2018 du tribunal administratif de Strasbourg, le 10 juillet 2018, soit postérieurement à la clôture de l'instruction devant les premiers juges. Elle n'est par suite pas recevable à se prévaloir de la subrogation légale de l'article L. 121-12 du code des assurances devant le juge d'appel. 

       18. Les conclusions présentées par la société Albingia tendant à ce que les participants à l'exécution des travaux de construction du gymnase soient condamnés à lui verser la somme de 293 553,66 euros qu'elle a versée à la commune de Cernay doivent, en conséquence, être rejetées. 

       Sur les dépens : 

       19. Aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. (...) ". 

       20. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge définitive de la société Albingia les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 35 797,16 euros TTC. 

       Sur l'exécution provisoire du présent arrêt : 

       21.  Dès lors que les décisions de justice sont exécutoires selon l'article L. 11 du code de justice administrative, les conclusions présentées par la commune de Cernay tendant à l'exécution provisoire du présent arrêt sont sans objet et doivent être rejetées.

       Sur les frais liés à l'instance : 

       22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des sociétés Galopin, SLBE Architectes, Apave, Caron sécurité et Poly-Pac, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, le versement des sommes que demandent la société Albingia et la commune de Cernay au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées sur le même fondement par les sociétés Galopin et Poly-Pac contre ces sociétés sont rejetées pour le même motif.

       23. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Albingia la somme de 1 500 euros à verser respectivement à la commune de Cernay et aux sociétés Galopin, SLBE Architectes, Apave, Caron sécurité et Poly-Pac au titre des mêmes dispositions. 

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Albingia est rejetée. 

Article 2 : L'indemnité que la société Albingia est condamnée à verser à la commune de Cernay au titre du contrat dommages-ouvrage est portée à la somme de 253 160,37 euros TTC. 

Article 3 : L'article 1er du jugement du 25 avril 2018 du tribunal administratif de Strasbourg est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : La somme supplémentaire de 1 725 euros que la société Albingia est condamnée à verser à la commune de Cernay est assortie des intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2020. Les intérêts qui seront le cas échéant échus à la date du 24 septembre 2021 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 5 : La société Albingia versera à la commune de Cernay, à la société Galopin, à la société SLBE Architectes, à l'Apave, à la société Caron Sécurité et à la société Poly-Pac, la somme de 1 500 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 6 : Le surplus des conclusions présentées par la commune de Cernay et les sociétés Galopin et Poly-Pac est rejeté.

Article 7: Le présent arrêt sera notifié à la société Albingia, à la société Galopin, à la société SLBE Architectes, à la société Apave, à la société Caron Sécurité, à la société Poly-Pac et à la commune de Cernay.

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N° 18NC01789