Vu, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 6 novembre 2007, sous le n° 07MA04318, présentée pour M. Aboubacry X, demeurant ..., par Me Magali Traversini, avocat ;

       M. X demande à la Cour :

       - d'annuler le jugement en date du 15 octobre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande qui tendait à l'annulation de l'arrêté de reconduite à la frontière pris à son encontre le 9 octobre 2007 par le préfet des Alpes-Maritimes ;

- d'annuler l'arrêté de reconduite à la frontière litigieux ;

        - d'enjoindre au préfet de lui délivrer un titre de séjour sous astreinte de 200 euros par jour de retard ;

        - de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 novembre 2008 :

       - le rapport de Mme Favier, magistrat désigné ;

- et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ;

       Considérant que M. X, ressortissant sénégalais, fait appel du jugement du Tribunal administratif de Nice du 15 octobre 2007 rejetant sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 9 octobre 2007 par lequel le préfet des Alpes Maritimes a décidé de sa reconduite à la frontière ;

       Considérant, en premier lieu, que l'arrêté litigieux, qui mentionne que M. X est dépourvu du document transfrontalière normalement requis (...), ne remplit pas les conditions requises pour prétendre à la régularisation de sa situation administrative, et n'est pas dans une situation dans laquelle l'éloignement entraînerait des conséquences d'une exceptionnelle gravité ou l'exposerait à  des peines ou traitements contraires à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales en cas de retour dans son pays d'origine, est suffisamment motivé ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des pièces versées au dossier que M. X a adressé le 20 juillet 2005 une demande de titre de séjour à la préfecture des Alpes Maritimes, qu'il a complétée à la demande du bureau des étrangers par la production de son passeport le 20 mars 2006 ; qu'une décision implicite de rejet de sa demande a donc été prise au plus tard le  20 mai 2006, qu'il n'a pas contestée et qui est donc devenue définitive ; que les moyens qu'il invoque et tirés de l'illégalité de cette décision, notamment en ce qui concerne la consultation de la commission du titre de séjour ne peuvent plus être utilement invoqués à l'appui de sa demande dirigée contre l'arrêté de reconduite à la frontière du 9 octobre 2007 ;

       Considérant, en troisième lieu,  que s'il ressort également du dossier, et notamment de la copie de son passeport, mais également des courriers, bulletins de paie, documents fiscaux et médicaux, des relevés bancaires, factures et d'une carte consulaire produits par M. X, qu'il n'a probablement pas quitté le territoire français depuis son arrivée, laquelle est intervenue au plus tôt le 18 octobre 1997, date à laquelle il a quitté le Gabon muni d'un visa « Schlengen » délivré le 14 octobre 1997, cette seule circonstance ne saurait suffire à établir que la mesure litigieuse porterait à la vie personnelle et familiale de M. X, qui n'allègue pas avoir de famille en France, une atteinte disproportionnée au regard des buts en vue desquels elle a été prise ;

       Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article L. 511-1-II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « L'autorité compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité (....) » ; qu'ainsi qu'il l'a été dit ci-dessus, et contrairement à ce qu'indiquent les motifs de l'arrêté et du jugement attaqués, M. X était titulaire d'un visa délivré le 14 octobre 1997 en cours de validité lors de son entrée en France ; qu'il est dès lors fondé à soutenir que c'est à tort que le premier juge a estimé que l'arrêté de reconduite à la frontière, fondé sur le seul 1° de l'article L.511-1-II précité, reposait des dispositions légales applicables à la situation de l'intéressé ;

       Considérant, toutefois, que le préfet des Alpes Maritimes avait demandé à titre subsidiaire au Tribunal, et a demandé de nouveau à la Cour, de procéder à une substitution de base légale et de regarder, le cas échéant, l'arrêté attaqué comme fondé sur le 2° de l'article L. 511-1-II qui permet la reconduite à la frontière d'une étranger qui s'est maintenu irrégulièrement en France au delà de la durée de validité de son visa ;

       Considérant que s'il appartient au juge de l'excès de pouvoir de substituer, même d'office, au fondement erroné qui a servi de base légale à la décision attaquée un fondement susceptible de la justifier, cette possibilité est subordonnée à la condition que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; 

       Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces versées au dossier, ce qui n'est pas contesté, que M. X s'est maintenu en France au delà de la date de validité de son visa ;

       Considérant, d'autre part, qu'aucune des dispositions en vigueur à la date du 9 octobre 2007 à laquelle est intervenu l'arrêté de reconduite à la frontière attaqué n'ouvrait droit, pour M. X, au cas d'application de l'article L.511-1-II-2°  à des garanties procédurales différentes de celles dont était entourée l'application du 1° du même article ; que la substitution de base légale demandée était donc possible ; que dès lors que les conditions d'application du 2° étaient réunies, il y a lieu de faire droit à cette demande ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. Aboubacry X n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté de reconduite à la frontière le concernant ; que sa requête d'appel, y compris s'agissant des conclusions aux fins d'injonction et d'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. Aboubacry X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Aboubacry X et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

       Copie sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes.

2

N° 0704318