Vu la requête, enregistrée le 14 mai 2013, présentée pour la société EIFFAGE ENERGIE BASSE NORMANDIE anciennement dénommée SAS Forclum Basse Normandie dont le siège social est ZI du Martray avenue du clos de la tête à Giberville (14730), par la société Atéléia, société d'avocats ; 

     La société EIFFAGE ENERGIE BASSE NORMANDIE anciennement dénommée SAS Forclum Basse Normandie demande à la Cour :

     1°) d'annuler le jugement n° 1207643 du 28 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments de taxe d'apprentissage et de contribution au développement de l'apprentissage mis à sa charge au titre des années 2007 et 2008 et du supplément de participation des employeurs à l'effort de construction mis à sa charge au titre de l'année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes ;

     2°) de prononcer ladite décharge ;

     3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens ;

     Elle soutient que :

     - les dispositions relatives à la participation des employeurs à l'effort de construction ne prévoient l'application de cette imposition qu'aux sommes versées par les employeurs ;

     - elle est fondée à invoquer, sur le terrain de la doctrine administrative, la réponse A...du 14 avril 1976 ;

     - le service ne pouvait établir les impositions sur une base forfaitaire dès lors que la comptabilité ne présente pas d'irrégularités ;

     - le service vérificateur a fixé des règles dont la détermination n'appartient qu'à la loi, en méconnaissance de l'article 34 de la Constitution ;

     - elle n'était pas en mesure de fournir les éléments requis par le tribunal ; les caisses de congés payés ne disposent pas des éléments requis pour opérer la liquidation de l'assiette des taxes ; il est impossible pour les entreprises des secteurs professionnels concernés de déterminer le montant des indemnités de congés payés qu'elles auraient dû verser à leurs salariés si elles n'étaient pas affiliées à une caisse ; le montant de ces indemnités dépend de nombreux paramètres qui ne sont pas tous connus par l'entreprise concernée, lorsque le salarié n'était employé par elle au cours de la période de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité ; 

     - il ne peut lui être reproché de ne pas avoir apporté une preuve impossible ; 

     - le service a appliqué aux nombreuses entreprises vérifiées pour le même motif des méthodes de reconstitution différentes, portant atteinte à la sécurité juridique ;

     - en fixant un montant forfaitaire d'indemnités de congés payés, le service a violé les dispositions du code de la sécurité sociale et du code général des impôts relatives aux impositions litigieuses ; 

       ..........................................................................................................

     Vu les autres pièces du dossier ;

     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

     Vu le code de la sécurité sociale ;

     Vu le code du travail ;

     Vu la loi n° 95-116 du 4 février 1995 ; 

     Vu le code de justice administrative ;

     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 juillet 2014 :

     - le rapport de M. Chayvialle, premier conseiller,

     - et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;

     1. Considérant que la société EIFFAGE ENERGIE BASSE NORMANDIE, anciennement dénommée SAS Forclum Basse Normandie, qui exerce son activité dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 ; que, par une proposition de rectification en date du 2 décembre 2010, le service vérificateur a rehaussé ses bases imposables, d'une part, à la participation des employeurs à l'effort de construction de l'année 2007 et, d'autre part, à la taxe d'apprentissage et à la contribution au développement de l'apprentissage des années 2007 et 2008 en y intégrant, au titre des indemnités de congés payés versées à ses salariés, un montant forfaitaire de 10 %  de la masse salariale déclarée par la société à raison de chacune de ces taxes; que la société EIFFAGE ENERGIE BASSE NORMANDIE, anciennement dénommée SAS Forclum Basse Normandie, relève appel du jugement du 28 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments de taxe d'apprentissage et de contribution au développement de l'apprentissage mis à sa charge au titre des années 2007 et 2008 et du supplément de participation des employeurs à l'effort de construction mis à sa charge au titre de l'année 2007 ainsi que des majorations correspondantes ;

     Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions litigieuses :

     - S'agissant du principe de l'imposition :

     2. Considérant, en premier lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 225 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige, issue de la loi du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, et reprise à l'article 1599 ter B du même code, la taxe d'apprentissage " est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...)"; qu'aux termes du I de l'article 1599 quinquies A du code général des impôts, applicable aux années d'imposition en litige, la contribution au développement de l'apprentissage " est assise sur les rémunérations retenues pour l'assiette de la taxe d'apprentissage (...) " ; qu'enfin selon le 1 de l'article 235 bis du même code, issu de la même loi, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ; qu'en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, auquel renvoient ainsi les dispositions des articles 225 et 235 bis du code général des impôts : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (...) " ;

     3. Considérant, d'autre part, que l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, prévoit l'affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congés, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l'appréciation du droit au congé ; qu'en vertu de l'article D. 732-1 du code du travail, devenu l'article D. 3141-12 de ce code, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, le service des congés payés est assuré par des caisses constituées à cet effet ; que selon l'article D. 732-5 du code du travail, devenu l'article D. 3141-29 de ce code : " La cotisation que doit verser chaque entreprise affiliée est déterminée par un pourcentage du montant des salaires payés aux travailleurs déclarés. / Ce pourcentage est fixé par le conseil d'administration de la caisse. Le règlement intérieur de celle-ci précise d'autre part les époques et les modes de versement des cotisations, les justifications dont ce versement doit être accompagné et les vérifications auxquelles doivent se soumettre les adhérents " ; qu'enfin, selon les alinéas 4 à 6 de l'article D. 732-6 du code du travail, dont les dispositions sont reprises à l'article D. 3141-31 de ce code : " La caisse assure le service des droits à congés payés des travailleurs déclarés par l'employeur. Toutefois, en cas de défaillance de l'employeur dans le paiement des cotisations, elle verse l'indemnité de congés payés à due proportion des périodes pour lesquelles les cotisations ont été payées (...) L'employeur défaillant n'est pas dégagé de l'obligation de payer à la caisse les cotisations, majorations de retard et pénalités qui restent dues (...). " ;

     4. Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions ci-dessus rappelées des articles 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service de ces indemnités soit assuré pour son compte par la caisse de congés payés à laquelle il est affilié en exécution des dispositions de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la société requérante à ses salariés ; qu'en vertu de l'article 1599 quinquies A de ce code, la contribution au développement de l'apprentissage est assise sur les rémunérations retenues pour l'assiette de la taxe d'apprentissage ; 

     5. Considérant, en second lieu, que les dispositions de la loi du 4 février 1995, en alignant l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés, ont rendu caduque la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M.A..., député ; que par suite la société requérante ne peut valablement invoquer cette réponse sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

     - S'agissant du montant de l'imposition :

     6. Considérant, en premier lieu, d'une part, que selon l'article L. 223-11 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, l'indemnité afférente au congé annuel est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours d'une période de référence définie par décret ; que cet article prévoit le calcul de la rémunération brute totale en fonction du salaire gagné dû pour la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l'établissement, en précisant qu'il est tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente ; que toutefois, selon l'article L. 223-6 du même code, devenu l'article L. 3141-10, ces dispositions ne portent pas atteinte aux stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des contrats de travail ni aux usages qui assurent des congés payés de plus longue durée ; 

       7. Considérant, d'autre part, que si l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, prévoit l'affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congé, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l'appréciation du droit au congé, ce qui est notamment le cas, en vertu de l'article D. 732-1 du code du travail, devenu l'article D. 3141-12 de ce code, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, l' assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction est constituée par l'ensemble des rémunérations dues en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés, quand bien même le service de ces indemnités est assuré pour le compte de cet employeur par la caisse de congés payés à laquelle il est obligatoirement affilié ;

     8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette de la taxe d'apprentissage, de la contribution au développement de l'apprentissage et participation des employeurs à l'effort de construction correspond à celui que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; que ce montant ne saurait donc être évalué en retenant les cotisations versées par l'employeur à la caisse de congés payés dès lors que ces cotisations, qui ne constituent pas des rémunérations au sens des dispositions précitées, couvrent par ailleurs des charges autres que les indemnités versées aux salariés, notamment les frais de fonctionnement des caisses ; que le montant à prendre en compte ne saurait davantage être fixé à partir des indemnités versées par les différentes caisses aux salariés au titre d'une période retenue pour l'appréciation du droit au congé, dès lors que les sommes versées par les caisses à un salarié peuvent correspondre aux droits à congés payés qu'un salarié a acquis auprès de plusieurs employeurs, qui sont seuls redevables de la taxe d'apprentissage, de la contribution au développement de l'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       9. Considérant qu'à défaut de pouvoir établir exactement les sommes que l'employeur aurait versées à ses salariés au titre des indemnités de congés payés, en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, il y a lieu de retenir, compte tenu à la fois du taux prévu par l'article      L 233-11 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, de l'indemnité de congé payé qui aurait, le cas échéant, été versée par l'employeur au titre de l'année précédente et des indemnités prévues par les conventions collectives, un montant évalué à 11,5 % des rémunérations brutes à prendre en compte au titre de l'année d'imposition ; qu'il résulte des dispositions alors en vigueur de l'article 225 du code général des impôts, actuellement codifiées à l'article  1599 ter B de ce code et de celles de l'article 1599 quinquies A de ce code que, s'agissant de la taxe d'apprentissage et de la contribution au développement de l'apprentissage, ce montant doit être évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition ; que s'agissant de la cotisation à la participation des employeurs à l'effort de construction, il résulte des dispositions combinées de l'article 235 bis du code général des impôts et des articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, auxquels l'article 235 bis renvoie, qu'il y a lieu de retenir un montant évalué à 11,5 % des rémunérations brutes en cause qui ont été versées au cours de l'année ayant précédé l'année d'imposition; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ;

     11. Considérant qu'il est constant que la société requérante n'a pas apporté les éléments permettant de procéder à la reconstitution du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versées, au cours des années en litige, à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse et qui résultent pourtant de son exploitation ; qu'en outre la société n'établit pas l'impossibilité pour elle de déterminer un tel montant ; que, dans ces conditions, ainsi qu'il a été dit au point 9, le service vérificateur pouvait légalement évaluer le montant des indemnités de congés payés à inclure dans l'assiette des taxes litigieuses par référence aux rémunérations brutes versées ; qu'ainsi les moyens invoqués par la société requérante et tirés de l'illégalité du caractère forfaitaire du taux appliqué par le service, de la violation de l'article 34 de la Constitution, de la méconnaissance du champ d'application de la loi et du principe selon lequel l'administration ne peut fonder les impositions sur sa propre doctrine et du défaut de fondement des impositions en litige en l'absence de remise en cause par le service de la comptabilité de la société, doivent être écartés ;

     12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les suppléments d'imposition litigieux ont été déterminés en évaluant les indemnités de congés payés à 10 % des rémunérations brutes versées par la société requérante, soit à un montant inférieur à celui de 11,5 % desdites rémunérations qui aurait dû être retenu en vertu des principes ci-dessus énoncés ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à contester le quantum des impositions litigieuses ;

     13. Considérant, par ailleurs, que la société requérante ne peut utilement invoquer la circonstance que l'administration aurait appliqué à d'autres contribuables un taux différent pour évaluer le montant des indemnités de congés payés versées à ses salariés, alors d'ailleurs, ainsi qu'il a été dit, que le taux de 10% retenu en l'espèce pour établir les impositions litigieuses est inférieur au taux de 11,5 % applicable lorsque le redevable des taxes litigieuses s'abstient d'apporter des précisions sur le montant des indemnités de congés payés qu'il aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation à une caisse de congés payés ; que la société n'est pas fondée à soutenir que le mode de détermination du montant des impositions qui lui a été ainsi appliqué porterait atteinte au principe de sécurité juridique ;

     14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société EIFFAGE ENERGIE BASSE NORMANDIE anciennement dénommée SAS Forclum Basse Normandie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ; que par voie de conséquence ses conclusions tendant à l'application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société EIFFAGE ENERGIE BASSE NORMANDIE anciennement dénommée SAS Forclum Basse Normandie est rejetée.

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N° 13VE01476		2