Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 20 décembre 2010 sous le n°10MA04556, présentée pour la société OTHEM Sud, dont le siège est au 117 avenue du Prado à Marseille Cedex 8 (13295), par Me A... ; 

       La société OTHEM Sud demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703715 du 18 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à ce que l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille soit condamnée à lui verser la somme de 265 315,86 euros TTC en réparation du préjudice issu de l'allongement de la durée d'exécution du marché et de l'exécution de prestations non prévues initialement au marché ; 

       2°) de condamner l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille à lui payer la somme de 265 315,86 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter du 21 novembre 2005 et de leur capitalisation ;

       3°) de mettre à la charge de l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .......................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles approuvé par décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 ;

      Vu le code des marchés publics ;

      Vu l'arrêt n° 09MA03294 du 7 novembre 2011 de la Cour de céans ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2013 :

      - le rapport de Mme Felmy, premier conseiller,

      - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

      - et les observations de Me A...représentant la société OTHEM Sud et de Me B... représentant l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille (APHM) ;

      1. Considérant que par un acte d'engagement en date du 6 mai 1999, le groupement solidaire Cometec et Olive, dont Cometec était le mandataire, a conclu avec l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille (APHM) un marché de maîtrise d'oeuvre, dans le cadre de travaux de rénovation de la distribution électrique primaire de l'hôpital de la Timone, pour un montant fixé initialement à 1 640 160 francs TTC, porté par avenant en date du 18 février 2000 à 1 815 030 francs TTC du fait du réajustement du coût prévisionnel des travaux ; que la société OTHEM Sud venue aux droits de Cometec, a demandé à l'APHM le paiement d'une somme de 221 836 euros HT en raison d'un allongement de la durée de sa mission et de l'exécution de missions supplémentaires ; qu'elle interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à ce que l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille soit condamnée à lui verser la somme de 265 315,86 euros TTC en réparation du préjudice issu de l'allongement de la durée d'exécution du marché et de l'exécution de prestations non prévues initialement au marché ; 

      Sur la recevabilité de la demande de la société OTHEM Sud :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 12.31. du cahier des clauses administratives générales " prestations intellectuelles " (CCAG-PI), applicable au marché : " Après réception (...) des prestations faisant l'objet du marché (...) le titulaire doit adresser à la personne responsable du marché le projet de décompte correspondant aux prestations fournies. Le montant du décompte est arrêté par la personne responsable du marché si celle-ci modifie le projet de décompte présenté par le titulaire, elle lui notifie le décompte retenu./ Si le projet de décompte, malgré une mise en demeure formulée par la personne responsable du marché, n'a pas été produit dans un délai de trois mois à partir de la réception des prestations, la personne publique est fondée à procéder à la liquidation sur la base d'un décompte établi par ses 

soins. Celui-ci est notifié au titulaire (...) " ; qu'aux termes de l'article 40.1. du même CCAG-PI : " Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation qui doit être remis à la personne responsable du marché./ La personne publique dispose d'un délai de deux mois compté à partir de la réception du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation " ; qu'aux termes de l'article 6-3-1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché litigieux : " Après constatation de l'achèvement de sa mission dans les conditions prévues à l'article 26, le maître d'oeuvre adresse au maître de l'ouvrage une demande de paiement du solde sous forme d'un projet de décompte final " ;

      3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la réception des travaux a été 

prononcée avec effet au 9 novembre 2005 et que la mission du maître d'oeuvre s'est achevée le 9 novembre 2006 ; que le 6 octobre 2005, la société OTHEM Sud a adressé à l'APHM 

un mémoire en vue du règlement d'un complément de rémunération pour la somme de 221 836 euros HT ; que ce mémoire, intitulé " mémoire de demande d'honoraires supplémentaires ", qui ne portait que sur le préjudice découlant pour elle de l'allongement de sa mission et de l'exécution de prestations supplémentaires, ne tenait pas lieu de projet de décompte final ni de demande de paiement du solde du marché au sens des stipulations des articles 12-31 du CCAG-PI et 6-3-1 du CCAP mais constituait seulement une demande d'indemnisation d'un préjudice, ne valant pas davantage mémoire de réclamation au sens de l'article 40.1 précité en l'absence de litige né entre les parties ; qu'il ne résulte pas par ailleurs de l'instruction qu'un décompte final aurait été établi et un décompte général notifié à la société OTHEM ; qu'en outre, il résulte de l'instruction que le dernier règlement en faveur de la société OTHEM est intervenu le 7 décembre 2005 ; qu'en l'absence de décompte général, il résulte des dispositions citées ci-dessus de l'article 40.1 que le différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet, préalablement à toute instance contentieuse, d'un mémoire en réclamation de la part du titulaire du marché ; qu'en revanche, et contrairement à ce que soutient l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille (APHM) et à ce qu'ont retenu les premiers juges, le juge administratif peut être saisi d'un différend relatif à l'exécution du marché préalablement à l'établissement d'un projet de décompte final, quand bien même les sommes réclamées seraient destinées à figurer dans le décompte général ; 

      4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après diverses réunions au cours desquelles un projet de transaction a été évoqué par les parties, la société OTHEM Sud a informé l'APHM, par courrier en date du 21 décembre 2006, qu'elle prenait acte de son refus de régulariser " les accords pris le 25 novembre 2005 et renouvelés le 17 novembre 2006 " et s'est référée au mémoire du 6 octobre 2005 en ce qui concerne la demande d'honoraires complémentaires ; que le différend entre les parties étant ainsi né au cours de l'année 2006, le courrier adressé le 21 décembre 2006, qui comprend une réclamation chiffrée et motivée en référence au mémoire initialement produit le 6 octobre 2005, constitue un mémoire de réclamation au sens de l'article 40.1 du CCAG-PI qui a précédé la saisine du juge ; qu'ainsi que le rappelle d'ailleurs l'APHM, les stipulations de cet article n'imposent aucun délai pour saisir le juge d'une demande tendant au règlement de ce litige ; que s'agissant d'un contentieux en matière de travaux publics, aucune forclusion n'est encourue, en application des règles fixées par l'article R. 421-1 du code de justice administrative, aux termes duquel : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. " ; que, par suite, la demande de la société OTHEM Sud présentée le 12 juin 2007 devant le tribunal administratif n'était pas tardive ; que cette dernière est donc fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges lui ont opposé l'absence de projet de décompte final après réception des prestations objets du marché et le principe d'unicité du décompte pour déclarer sa demande irrecevable ;

      Sur la responsabilité de l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille :

      5. Considérant, qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée : " La mission de maîtrise d'oeuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux " ; qu'aux termes de l'article 29 du décret du 29 novembre 1993 susvisé : " Le contrat fixe la rémunération forfaitaire du maître d'oeuvre. Cette rémunération décomposée par éléments de mission tient compte : a) De l'étendue de la mission, appréciée notamment au regard du nombre et du volume des prestations demandées, de l'ampleur des moyens à mettre en oeuvre, du mode de dévolution des travaux, des délais impartis et, le cas échéant, du ou des engagements souscrits par le maître d'oeuvre de respecter le coût prévisionnel des travaux ; b) Du degré de complexité de cette mission, apprécié notamment au regard du type et de la technicité de l'ouvrage, de son insertion dans l'environnement, des exigences et contraintes du programme ; c) Du coût prévisionnel des travaux basé soit sur l'estimation prévisionnelle provisoire des travaux établie par le maître d'oeuvre lors des études d'avant-projet sommaire, soit sur l'estimation prévisionnelle définitive des travaux établie lors des études d'avant-projet définitif. Dans le cas où le coût prévisionnel des travaux n'est pas encore connu au moment de la passation du contrat avec le maître d'oeuvre, le montant provisoire de la rémunération de ce dernier est basé sur la partie affectée aux travaux de l'enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l'ouvrage. Son montant définitif est fixé conformément à l'article 30 ci-après " ; que ledit article 30 dispose : " Le contrat de maîtrise d'oeuvre précise, d'une part, les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel assorti d'un seuil de tolérance, sur lesquels s'engage le maître d'oeuvre, et, d'autre part, les conséquences, pour celui-ci, des engagements souscrits. I. Lorsque la mission confiée au maître d'oeuvre comporte l'assistance au maître de l'ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux, le contrat prévoit l'engagement du maître d'oeuvre de respecter le coût prévisionnel des travaux arrêté au plus tard avant le lancement de la procédure de passation du ou des contrats de travaux. Le respect de cet engagement est contrôlé à l'issue de la consultation des entreprises de travaux. En cas de dépassement du seuil de tolérance, le maître de l'ouvrage peut demander au maître d'oeuvre d'adapter ses études, sans rémunération supplémentaire. (...) III. En cas de modification de programme ou de prestations décidées par le maître de l'ouvrage, le contrat de maîtrise d'oeuvre fait l'objet d'un avenant qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux concernés par cette modification, et adapte en conséquence la rémunération du maître d'oeuvre et les modalités de son engagement sur le coût prévisionnel (...) " ;

      6. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le titulaire d'un contrat de maîtrise d'oeuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu'il en escompte, et que seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peuvent donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération ; que le maître d'oeuvre ayant effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'oeuvre et qui n'ont pas été décidées par le maître d'ouvrage a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché, si elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, ou si le maître d'oeuvre a été confronté dans l'exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;

      7. Considérant, d'une part, qu'en se bornant à faire état des divers incidents ayant affecté le cours normal du chantier, tenant essentiellement aux retards et aux difficultés rencontrées par le maître d'ouvrage et la société SPIE dans l'exécution du marché, et ayant eu pour effet de retarder de manière significative le terme de sa mission, la société requérante n'établit pas que l'allongement du chantier aurait induit pour elle des missions complémentaires, indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art ; qu'à ce titre, les réunions de chantier supplémentaires et l'élaboration d'une fiche d'évaluation des risques, qu'elle invoque dans le mémoire rédigé en octobre 2005, ne sauraient relever de telles missions ; 

      8. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction ainsi que de l'arrêt susvisé de la Cour de céans en date du 7 novembre 2011, que dès lors que les documents utiles à l'exécution et au bon fonctionnement des ouvrages réalisés n'avaient pas été remis au moment de quitter le chantier par la société AMEC SPIE, titulaire initial du lot n° 2 relatif à la réhabilitation de la distribution électrique primaire de l'hôpital de la Timone, de nouvelles prestations d'études relatives à l'état du chantier, à l'identification des travaux déjà réalisés et à la reprise de certaines prestations mal réalisées ayant conduit à l'allongement des délais d'exécution du marché par rapport au marché initial ont été réalisées par la société OTHEM Sud ; que cette société a également dû assister le maître d'ouvrage pour la conclusion d'un marché de substitution afin d'assurer la réalisation des travaux restant à exécuter ; qu'il résulte également de l'instruction que par courrier en date du 7 mai 2004, le maître d'ouvrage a demandé à la société OTHEM Sud la constitution d'un nouveau dossier de consultation ; que l'APHM ne peut utilement opposer la conclusion avec la maîtrise d'oeuvre d'un avenant n°1 le 18 février 2000, lequel n'avait pour but que de tenir compte, avant tout commencement des travaux, de l'évolution du coût prévisionnel de ces travaux ; que, par suite, la société OTHEM est fondée à rechercher, ainsi qu'elle le demande, la responsabilité contractuelle de l'APHM ;

      Sur le préjudice de la société OTHEM Sud :

      9. Considérant qu'il résulte du mémoire adressé le 6 octobre 2005 au maître d'ouvrage, que la société demande la somme de 109 070 euros au titre du suivi de la passation et de l'exécution du marché de substitution, de septembre 2004 à octobre 2005 ; que, toutefois, le suivi de l'exécution des travaux d'achèvement, relève de la mission du maître d'oeuvre telle qu'elle figure dans le marché, quand bien même ces travaux ont été réalisés par l'entreprise Forclum, titulaire du marché de substitution ; qu'en revanche, il y a lieu de condamner l'APHM à lui verser la somme de 45 450 euros HT, soit 54 358,20 euros TTC, correspondant aux études supplémentaires qu'elle a dû réaliser pour définir le marché d'achèvement des travaux, dont le détail est justifié dans le mémoire du 6 octobre 2005 adressé au maître d'ouvrage et non sérieusement contesté par celui-ci ; 

      10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société OTHEM Sud est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts : 

      11. Considérant qu'en vertu des articles 12.5 et 12.7 du CCAG-PI ainsi que de l'article 6.4 du CCAP, la somme de 54 358,20 euros devait être mandatée dans les quarante-cinq jours de la présentation de la demande ; qu'en l'absence de date certaine de réception par le maître d'ouvrage du mémoire du 6 octobre 2005, il y a lieu de retenir la date du 27 décembre 2006, date à laquelle ce dernier a reçu le courrier précité du 21 décembre 2006, comme point de départ du délai dans lequel le mandatement devait être opéré ; que par suite, les intérêts moratoires sur la somme de 54 358,20 euros courent à compter du 4 février 2007 ; 

      12. Considérant que la capitalisation des intérêts a été demandée le 12 juin 2007, lors de l'introduction de l'instance devant le tribunal administratif ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 4 février 2008, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; 

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      13. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'APHM la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par la société OTHEM Sud et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, les dispositions susvisées font obstacle à ce que soit mise à la charge de cette dernière la somme que demande l'APHM au titre de ces mêmes frais ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 18 octobre 2010 est annulé.

Article 2 : L'Assistance publique - hôpitaux de Marseille est condamnée à verser à la société OTHEM Sud la somme de 54 358,20 euros (cinquante-quatre mille trois cent cinquante-huit euros et vingt centimes) au titre de prestations supplémentaires effectuées. Cette somme portera intérêts moratoires à compter du 4 février 2007. Les intérêts sur cette somme échus à la date du 4 février 2008 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : L'Assistance publique - hôpitaux de Marseille versera à la société OTHEM Sud la somme de 2 500 euros (deux mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions de l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société OTHEM Sud et à l'Assistance 

publique - hôpitaux de Marseille.

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