Vu l'ordonnance en date du 20 janvier 2012, enregistrée le 25 janvier 2012 au greffe de la Cour administrative d'appel de Paris, par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'État a transmis à la Cour, en application de l'article R. 344-2 du code de justice administrative, la requête présentée pour la société Nestlé Entreprises, dont le siège est au 7 boulevard Pierre Carle BP 90 - Noisiel à Marne la Vallée Cedex 02 (77446), par Me Laurent ; 

        Vu la requête, enregistrée le 9 septembre 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la société Nestlé Entreprises ; la société Nestlé Entreprises demande à la Cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 0902098 du 8 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, mises à sa charge au titre de l'année 2002 ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

        4°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ; 

        Vu le code monétaire et financier ;

        Vu le code de commerce ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 janvier 2013 :

        - le rapport de M. Paris, rapporteur,

        - les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public,

        - et les observations de Me Sebbag, substituant Me Laurent, représentant la société Nestlé Entreprises ;

        1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, du 9 février 2004 au 17 décembre 2004, portant sur les exercices clos en 2001 et 2002, la société Nestlé Finance France a été informée, par une proposition de rectification en date du 22 décembre 2004, de ce que l'absence de perception d'une rémunération en contrepartie du transfert, au cours du mois d'octobre 2002, à la société de droit suisse Nestlé Treasury Center Europe, de l'activité de centralisation de trésorerie qu'elle exerçait jusque là au sein du groupe de sociétés auquel elle appartenait, revêtait la nature d'une transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts et de ce que, par suite, la valeur vénale de cette activité était susceptible d'être rapportée à son résultat imposable au titre de l'année 2002 ; qu'à l'issue de la procédure contradictoire, et en dépit de l'avis défavorable au maintien des rectifications émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires lors de sa séance du 2 décembre 2005, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt procédant de ces rectifications, ainsi que les pénalités correspondantes, ont été mises en recouvrement le 13 juin 2006, au nom de la société Nestlé Entreprises, en sa qualité de seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû par l'ensemble du groupe auquel appartenait la société Nestlé Finance France, au sens de l'article 223 A du code général des impôts ; qu'à la suite de la décision du 11 décembre 2008 rejetant la réclamation préalable qu'elle avait formée le 18 décembre 2007, la société Nestlé Entreprises a saisi le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'une demande tendant à la décharge des impositions et des pénalités ainsi mises à sa charge au titre de l'année 2002 ; que la société Nestlé Entreprises, dont la requête a été attribuée à la Cour administrative d'appel de Paris par une ordonnance en date du 20 janvier 2012 du président de la section du contentieux du Conseil d'État, relève appel du jugement du 8 juillet 2011 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande ; 

        2. Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France " ; que l'article 9 de la convention fiscale entre la France et la Suisse du 9 septembre 1966 stipule que " Lorsque a) une entreprise d'un État contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise de l'autre État contractant, ou que b) les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise d'un État contractant et d'une entreprise de l'autre État contractant, et que, dans et l'un et l'autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence " ; 

        3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions et de ces stipulations, que, lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée, sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c'est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes ; qu'à défaut d'avoir procédé à une telle comparaison, le service n'est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu ;

        4. Considérant que pour assigner à la société Nestlé Entreprises les impositions en litige, l'administration fiscale s'est fondée sur ce que le transfert à la société de droit suisse Nestlé Treasury Center Europe, effectué au cours du mois d'octobre 2002, de l'activité de centrale de trésorerie jusque là exercée au bénéfice des sociétés françaises du groupe Nestlé par la société Nestlé Finance France, devait être regardé comme le transfert d'une activité opérationnelle susceptible d'être affectée d'une valeur vénale ; qu'elle a estimé cette valeur en se fondant sur le profit moyen réalisé par cette activité en appliquant à l'encours moyen de trésorerie constaté sur l'exercice au cours duquel le transfert a été réalisé et sur les deux exercices précédents un taux de marge brute de 0, 5 % ; 

        5. Mais considérant que si le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État fait valoir que ce taux de marge brute a été déterminé à partir de la moyenne des taux de marge pratiqués par les centrales de trésoreries de trois groupes de sociétés dont les titres de la société mère figurent à l'indice " CAC 40 ", il n'apporte aucune précision, ni sur l'identité de ces groupes, ni sur les conditions de fonctionnement de leurs centrales de trésorerie ; qu'il n'établit pas non plus, en particulier, que ces dernières bénéficiaient d'une garantie d'emprunt équivalente à celle qu'accordait la société de droit suisse Nestlé SA à la société Nestlé Finance France ; qu'ainsi, en admettant même que le transfert d'activité dont il s'agit entre dans le champ d'application des dispositions et stipulations précitées, l'administration fiscale, qui ne s'est pas fondée sur une comparaison entre le prix de la transaction litigieuse et les prix pratiqués pour de telles transactions par des entreprises similaires exploitées normalement, ne peut, en tout état de cause, être regardée comme ayant démontré que la société Nestlé Finance France aurait consenti une libéralité en concédant le transfert à la société Nestlé Treasury Center Europe de l'activité de centralisation de trésorerie exercée par elle à un prix inférieur à la valeur vénale de cette activité ;

        6. Considérant par suite que l'administration fiscale n'établit pas l'existence d'un avantage qu'elle serait en droit de réintégrer dans les résultats de la société Nestlé Finance France ; qu'il y a lieu, par suite, d'accorder à la société Nestlé Entreprises la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, mises à sa charge au titre de l'année 2002 en sa qualité de seule redevable de l'impôt dû par l'ensemble du groupe auquel elle appartient, au sens de l'article 223 A du code général des impôts ; 

        7. Considérant que, dès lors que le présent arrêt fait droit à la demande de la société Nestlé Finance France, il n'y a pas lieu d'examiner les autres moyens de la requête ;

        8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Nestlé Entreprises est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ; 

        9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'appliquer les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros que demande la société Nestlé Entreprises au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0902098 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en date du 8 juillet 2011 est annulé.

Article 2 : La société Nestlé Entreprises est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, mises à sa charge au titre de l'année 2002 en sa qualité de seule redevable de l'impôt pour l'ensemble du groupe auquel elle appartient, au sens de l'article 223 A du code général des impôts.

Article 3 : L'État versera à la société Nestlé Entreprises une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N° 12PA00469