Vu le pourvoi, enregistré le 23 août 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le ministre délégué, chargé du budget ; le ministre délégué, chargé du budget, demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 11MA01103 du 5 juillet 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de M. A... B..., premièrement, annulé le jugement n° 0905404 du 30 décembre 2010 du tribunal administratif de Marseille, deuxièmement, réduit la base imposable assignée à M. B...au titre de l'année 2004 d'une somme de 96 643 euros et, troisièmement, déchargé ce dernier des droits et pénalités correspondant à cette réduction de base imposable ;

                          Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Christophe Pourreau, Maître des Requêtes,

              - les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. A...B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M.B..., associé de la SARL Les Jardins du Palais détenant 33,33% du capital de la société, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2004 à la suite de la vérification de la comptabilité de cette société ; que cette dernière, initialement constituée sous la forme d'une société civile de construction-vente relevant du régime des sociétés de personnes en vertu de l'article 239 ter du code général des impôts, a acquis en 1984 un terrain à bâtir à Draguignan afin d'y édifier un immeuble pour lequel elle a obtenu un permis de construire, mais n'a effectué aucune construction avant la date de sa transformation en société à responsabilité limitée (SARL), prononcée le 29 septembre 2004 et enregistrée le 8 novembre 2004, la plaçant dans le champ d'application de l'impôt sur les sociétés ; qu'à la clôture du bilan, le 10 novembre 2004, la SARL Les Jardins du Palais a constaté une plus-value correspondant à l'appréciation de ce terrain, qu'elle a déduite extra-comptablement de ses résultats et soustraite à toute imposition au motif que ce revenu devait être imposé entre les mains de ses associés dans la catégorie des plus-values en application de l'article 150 A du code général des impôts, la société civile de construction vente n'ayant pas intégralement accompli l'objet qui était le sien, c'est-à-dire la construction d'un immeuble ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont la SARL Les Jardins du Palais a fait l'objet, le vérificateur a toutefois regardé cette plus-value comme un revenu taxable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux entre les mains de chacun des associés au prorata de ses droits sociaux en vertu de l'article 8 du code général des impôts et réintégré cette plus-value dans les résultats de la société civile immobilière au titre de l'année 2004, année du fait générateur de l'imposition ; que, le 23 octobre 2007, des suppléments d'impôt sur le revenu résultant de ce redressement ont été mis à la charge de M. B... au titre de l'année 2004, à hauteur de sa quote-part dans la société ;  que le ministre de l'économie et des finances se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 juillet 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, premièrement, annulé le jugement du 30 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. B...tendant à la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 2004, deuxièmement, réduit de 96 643 euros la base imposable assignée à M. B... au titre de cette même année et, troisièmement, déchargé M. B... des droits et pénalités correspondant à cette réduction de base imposable ;

              2. Considérant qu'en jugeant, après avoir relevé que, si elle n'avait effectué aucune construction avant la date de sa transformation en SARL, la société Les Jardins du Palais avait cependant, pour le terrain à bâtir qu'elle avait acquis en 1984, obtenu un permis de construire le 29 octobre 2001, prorogé le 30 décembre 2003, qu'elle devait être regardée comme ayant renoncé à réaliser son objet social de construction-vente et, par suite, qu'elle ne relevait plus des dispositions de l'article 239 ter du code général des impôts à la date de sa transformation en SARL, la cour administrative d'appel a commis une erreur de qualification juridique des faits ; que, par suite, le ministre délégué, chargé du budget, est fondé, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

              3. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 5 juillet 2013 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille. 

Article 3 : Les conclusions de M. B...présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A... B...et au ministre des finances et des comptes publics.