Vu la requête, enregistrée le 19 juin 2013, présentée pour la société LX Partners, dont le siège est 304 route de Thionville à Hesperange (L 5884), Luxembourg, par la SCP Richard et Mertz, société d'avocats ; 

       La société LX Partners demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904928 du 14 mai 2013 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et d'imposition forfaitaire annuelle auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006, de contribution additionnelle à cet impôt au titre de l'exercice clos en 2005 ainsi que des majorations correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ; 

       3°) de condamner l'Etat au remboursement des frais irrépétibles exposés au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le recours à la procédure de taxation d'office est irrégulier dès lors qu'elle a été sciemment induite en erreur sur les motifs de l'intervention de l'administration, qu'elle a été anormalement privée du recours à la commission départementale des impôts, que les droits de la défense ont été méconnus parmi lesquels le droit à un procès juste et équitable, le droit à l'égalité des armes et la violation du principe de confiance légitime ;

       - c'est à tort que l'administration et le tribunal ont omis de constater l'existence d'un établissement stable au Luxembourg alors qu'elle répond aux exigences de l'article 2 § 3 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ;

       - la société ne dispose pas d'un établissement stable en France ;

       - l'administration a méconnu les stipulations de l'article 4 de la convention franco-luxembourgeoise alors que la société a démontré l'existence d'une activité au Luxembourg ;

       - la méthode de l'administration est radicalement viciée dès lors qu'elle na pas ventilé une quote-part des frais de siège en fonction du chiffre d'affaires de chaque établissement ;

       - en présence d'un établissement stable au Luxembourg, elle a respecté le principe de territorialité de la TVA ;

       - les pénalités de 40 % ne sont pas justifiées ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 décembre 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget  qui conclut au rejet de la requête ;

       Le ministre soutient que :

       - la procédure de taxation d'office fondée sur les dispositions de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales est régulière et la société ne peut utilement invoquer l'ordonnance autorisant le recours à la procédure de visite et de saisie prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;

       - la société ne démontre pas l'existence d'un établissement stable au Luxembourg alors que le service a établi l'existence d'un établissement stable en France ;

       - le bénéfice imposable a été déterminé à partir des documents dont le service a eu communication ; 

       - c'est à bon droit que la pénalité de 40 % a été appliquée pour cause de non-dépôt des déclarations conformément à l'article 1728 du code général des impôts ;

       Vu la lettre du 22 avril 2014 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 5 juin 2014 et que l'instruction pourrait être close à partir du 9 mai 2014 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 16 mai 2014 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, notamment le paragraphe 1 de son article 6 ;

       Vu la convention entre la France et le Grand-duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à partie le 1er avril 1958, modifiée par l'avenant du 8 septembre 1970 ;

       Vu la directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 juin 2014 :

       - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Goujon-Ficher, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 de la société de droit luxembourgeois LX Partners, l'administration fiscale a estimé que la société requérante disposait d'un établissement stable aux domiciles de MM. B...et A...D...à Metz ; que par deux propositions de rectification respectivement des 20 décembre 2007, relative à l'année 2004, et 23 mai 2008, relative aux années 2005 et 2006, le service a mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, des suppléments d'impôt sur les sociétés et d'imposition forfaitaire annuelle au titre des exercices clos en 2005 et 2006, une contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2005, ainsi que des majorations ; que la société LX Partners fait appel du jugement du tribunal administratif rejetant sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur le principe de l'imposition en France :

       2. Considérant qu'il incombe au juge de l'impôt de rechercher si une convention internationale relative aux doubles impositions fait obstacle à l'imposition en France de revenus qui y sont imposables en application du droit interne ;

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

       3. Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années en litige : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés [...] en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions [...] " ;

       4. Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 2 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 modifiée : " 1 - Le terme établissement stable désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2 - Au nombre des établissements stables figurent notamment : a) les sièges de direction ; b) les succursales ; c) les bureaux [...] 3. On ne considérera pas qu'il y a "établissement stable" si : a) il est fait usage de simples installations de stockage ; b) un stock de marchandises est maintenu dans le pays, en entrepôt ou non, sans autre objet que de faciliter la livraison (sauf si l'alinéa 4 b du paragraphe 4 s'applique) ; c) un lieu d'affaires est maintenu dans le pays sans autre objet que d'acheter des biens ou des marchandises ou de réunir des informations ; d) un lieu d'affaires est maintenu dans le pays aux seules fins d'exposition, de publicité, de fourniture d'informations ou de recherches scientifiques ayant pour l'entreprise un caractère préparatoire ou auxiliaire. 4) Un représentant ou un employé agissant dans un des territoires pour le compte d'une entreprise de l'autre territoire, autre qu'une personne visée à l'alinéa 6 ci-après, n'est considéré comme "établissement stable " dans le premier territoire que s'il : a) dispose de pouvoirs généraux qu'il exerce habituellement lui permettant de négocier et de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que son activité soit limitée à l'achat de matériel et de marchandises, ou b) détient habituellement dans le premier territoire un stock de matériels ou de marchandises appartenant à l'entreprise en vue d'effectuer régulièrement des livraisons pour le compte de cette dernière.(...)." ; que selon le 1 de l'article 4 de la même convention : " Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable " ;

       5. Considérant qu'au cours de l'exercice du droit de visite et de saisie prévu à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le 13 décembre 2006 aux domiciles respectifs de MM. B... et A...D..., situés à Metz, l'administration fiscale a saisi de nombreux documents à caractère juridique, commercial, technique, financier et comptables relatifs à l'activité de la société LX Partners sur le territoire français au cours des années 2004 à 2006 ; que le service a notamment relevé que le numéro de téléphone/fax mentionné sur les documents à en-tête de la société LX Partners, en particulier les factures et les documents commerciaux correspond au numéro d'abonné français de M. B...D...alors qu'aucune facture des postes et télécommunications luxembourgeoises n'a été répertoriée et que les factures de l'opérateur téléphonique GSM révèlent un grand nombre de communications émises depuis la France ou à destination de la France ; que les fournisseurs d'accès à internet et les opérateurs mobiles de la société sont français ; que l'envoi de certains documents commerciaux, ainsi que les documents émanant de l'étude luxembourgeoise de MeC..., qui constitue l'adresse de domiciliation de la société LX Partners au cours des années en litige, se fait à l'adresse de M. B... D... ; qu'une large majorité des clients facturés et des chantiers se situent en France ; qu'en dehors des frais de comptabilité, de domiciliation, d'assurance, de quelques notes d'essence et de restaurant, les livraisons et les prestations des fournisseurs ont lieu en France ; que MM. B...et A...D..., ce dernier étant l'administrateur délégué de la société, détiennent le pouvoir d'engager la société vis-à-vis des tiers et signent les commandes, les bordereaux d'expédition et de livraison, ainsi que le courrier ; qu'ils détiennent les pouvoirs financiers essentiels au fonctionnement de l'entreprise ; que périodiquement, l'épouse de M. B... D..., qui n'est à l'instar de ce dernier ni salariée ni associée de la société requérante, effectue des opérations bancaires, signe des documents administratifs et financiers ; que la société requérante a ouvert trois comptes auprès de la Banque populaire de Lorraine Champagne au cours de l'année 2002 et qu'une part importante du chiffre d'affaires y est encaissée ; qu'ainsi l'ensemble des tâches étaient effectuées à partir des locaux situés à Metz durant toute la période en litige ; que si la société LX Partners se prévaut de l'existence d'une clientèle luxembourgeoise ou étrangère, il résulte de l'instruction que la part de cette dernière dans le chiffre d'affaires au cours des années en litige est marginale ; que dès lors, les domiciles de MM. B...et A...D...ne peuvent être regardés, contrairement à ce que soutient la société requérante, comme de simples " installations " au sens des dispositions précitées du 3 de l'article 2 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; que ces éléments permettent d'établir que la direction de l'entreprise ainsi que ses actes de gestion courante étaient assurés, pour ce qui concerne notamment l'activité de vente et de location de matériel de chantier et de signalisation de travaux publics, à partir de la France et à destination de clients essentiellement français, depuis l'établissement de Metz où la société LX Partners disposait de locaux et de personnel ayant le pouvoir de l'engager ; qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante doit être regardée comme disposant en France, de façon permanente, d'une installation fixe d'affaires, comportant le personnel et les moyens matériels nécessaires à son fonctionnement, caractérisant un établissement stable au sens des stipulations précitées de l'article 2 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; qu'en application des dispositions combinées de l'article 209 du code général des impôts et de ladite convention, la société LX Partners était dès lors imposable en France à raison des activités réalisées à partir de cet établissement ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       6. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 9 de la directive susvisée 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 : " Le lieu d'une prestation de services est réputé se situer à l'endroit où le prestataire a établi le siège de son activité économique ou un établissement stable à partir duquel la prestation de services est rendue ou, à défaut d'un tel siège ou d'un tel établissement stable, au lieu de son domicile ou de sa résidence habituelle " ; qu'aux termes de l'article 259 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la période en litige : " Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle " ; que selon l'article 258 du même code, dans sa rédaction applicable aux périodes en litige : " I. - Le lieu de livraison de biens meubles corporels est réputé se situer en France lorsque le bien se trouve en France : a) Au moment de l'expédition ou du transport par le vendeur, par l'acquéreur, ou pour leur compte, à destination de l'acquéreur ; (...). " ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'activité de vente et de location de matériel de chantier et de signalisation de travaux publics est exercée par la société LX Partners, de manière autonome, depuis son établissement stable situé à Metz au profit de clients essentiellement français ; que, par suite, c'est à bon droit que le service a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée, en application des dispositions précitées du code général des impôts, les opérations effectuées par la société requérante au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 août 2006 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Sont taxés d'office : [...] 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes ; [...] " ; que selon l'article L. 68 du même livre, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. [...] " ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par une lettre du 19 juin 2007, l'administration fiscale a notamment mis la société LX Partners en demeure de lui faire parvenir dans un délai de trente jours toute déclaration de résultats portant sur les exercices clos en 2004, 2005 et 2006, réalisés par l'établissement stable situé 6 bis rue Laveran à Metz ; qu'il n'est pas contesté que cette lettre, envoyée par pli recommandé, à l'adresse du " représentant légal de la société LX Partners SA pour son établissement en France, 304 route de Thionville, L-5884 Hespérange - Luxembourg ", soit au siège social de la société requérante, a été présentée le 22 juin suivant et a été retournée au service avec la mention " refusé " ; que la même lettre a été adressée en recommandé le 19 juin 2007 à l'adresse du " représentant légal de la société LX Partners SA pour son établissement en France, 6 bis rue Laveran, 57 070 Metz " et qu'elle a été retournée au service revêtue de la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée " ; que la société LX Partners ne conteste pas sérieusement avoir été régulièrement mise en demeure de déposer les déclarations visées ; que si la société LX Partners a contesté l'existence même d'un établissement stable en France, elle n'a toutefois pas déposé les déclarations demandées ni démontré au cours de la vérification, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'inexistence d'un tel établissement ; qu'ainsi, en application des dispositions précitées des articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales, le service a pu régulièrement taxer d'office la société requérante au titre des années 2004 à 2006 ; que celle-ci ne peut dès lors utilement soutenir qu'elle a été anormalement privée du recours à la commission départementale des impôts ;

       10. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit à ce que sa cause  soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. [...] " ;

       11. Considérant que les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sont, en principe, applicables qu'aux procédures contentieuses suivies devant les juridictions lorsqu'elles statuent sur des droits et obligations de caractère civil ou des litiges relatifs à des accusations en matière pénale, et sous réserve de faits de nature à porter une atteinte irréversible au caractère équitable de la procédure ultérieurement engagée devant le juge de l'impôt ; qu'il s'ensuit que le contribuable ne peut, en tout état de cause, utilement les invoquer pour contester la seule régularité de la procédure d'imposition ; que si la société LX Partners allègue par ailleurs que la procédure de taxation d'office est contraire aux principes d'équité qui régissent le droit interne, elle n'apporte pas, au soutien de son moyen, les précisions permettant d'en apprécier la portée et le bien-fondé ;

       12. Considérant que lorsque l'administration ne remet pas en cause, au titre d'une période, une situation fiscale non conforme à la législation applicable, le contribuable n'a aucun droit acquis au maintien de cette situation au titre d'une période postérieure ; que dès lors la circonstance que l'administration fiscale n'aurait pas formulé d'observations ni opéré de rehaussements relatifs aux cinq années antérieures concernant des opérations similaires effectuées par la société ne saurait être regardée comme une méconnaissance des principes généraux du droit communautaire de sécurité juridique ou de confiance légitime ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       13. Considérant que la Société LX Partners ayant fait l'objet de procédures d'imposition d'office, il lui incombe d'apporter la preuve de l'exagération des impositions litigieuses en application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 modifiée : " 1. Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. 2. Lorsqu'une entreprise possède des établissements stables dans les deux Etats contractants, chacun d'eux ne peut imposer que le revenu provenant de l'activité des établissements stables situés sur son territoire. 3. Ce revenu imposable ne peut excéder le montant des bénéfices industriels, miniers, commerciaux ou financiers réalisés par l'établissement stable [...] " ;

       15. Considérant d'une part que la société LX Partners soutient que son activité est exercée au Luxembourg et que ses résultats ont fait l'objet d'une imposition par l'administration luxembourgeoise ; qu'il résulte toutefois de ce qui a été dit précédemment que l'établissement stable que la société possède à Metz constitue le lieu essentiel de son activité ; que si la société requérante soutient que ses résultats ont été déclarés et imposés par l'administration des contributions directes luxembourgeoises, au titre notamment de l'impôt sur le revenu des collectivités des années 2004, 2005 et 2006, elle ne produit pas d'élément suffisamment probant pour établir que ses bénéfices proviendraient de son siège social au Luxembourg, lequel ne constitue qu'une adresse de domiciliation en l'étude d'un avocat luxembourgeois à compter du 1er novembre 2003 ; qu'il résulte de l'instruction que la société requérante n'y dispose pas de locaux ni de coordonnées téléphoniques et postales propres ; que d'ailleurs, un procès-verbal établi le 9 juin 2006 par le service anti-fraude de l'administration de l'enregistrement et des domaines du Luxembourg précise que la société n'a pas de salarié au Luxembourg et que la quasi-totalité de son activité commerciale a été réalisée en France et à partir de la France ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'ensemble des résultats de la société LX Partners a été rattaché à l'établissement stable de Metz et imposé conformément aux stipulations précitées de l'article 4 de la convention susvisée entre la France et le Grand-duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions ;

       16. Considérant, d'autre part et ainsi qu'il ressort des propositions de rectification des 20 décembre 2007 et 23 mai 2008, que pour déterminer le résultat de l'établissement stable de la société LX Partners à Metz, le vérificateur s'est essentiellement fondé, pour les exercices clos en 2004 et 2005, sur les documents comptables, bilan et grand livre, établis par le cabinet comptable luxembourgeois de la société, auxquels quelques correctifs relatifs à des charges non engagées dans l'intérêt de l'entreprise ont été apportés ; que s'agissant de l'année 2006, à défaut de comptes annuels, de comptes clients au 31 décembre et de toute autre pièce fournie par la société, le vérificateur s'est fondé sur les tableaux récapitulatifs des achats et des ventes renseignés jusqu'au 30 septembre ; qu'il a établi les données afférentes au mois d'octobre d'après le tableau intitulé " chiffre d'affaires LX Partners SA à partir de 2005 " figurant dans l'ordinateur de M. A... D..., puis repris la moyenne des dix mois précédents pour déterminer le chiffre d'affaires des mois de novembre et décembre ; qu'en se bornant à soutenir qu'une partie de son activité est réalisée par le siège luxembourgeois et que c'est à tort que, par une méthode radicalement viciée, la totalité des produits et charges de la société LX Partners ont été rattachés à l'établissement stable français, alors qu'il a été dit précédemment que le service avait établi l'existence d'un tel établissement et démontré l'absence de chiffre d'affaires réalisé par le siège, la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des impositions ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       17. Considérant qu'en se bornant à soutenir, sans produire la moindre pièce justificative, que la société a respecté le principe de territorialité de la TVA, la société requérante n'apporte pas la preuve de l'exagération des impositions susvisées ; 

       Sur les pénalités :

       18. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts tel que modifié par l'article 13 de l'ordonnance du 7 décembre 2005, en vigueur depuis le 1er janvier 2006 : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; / b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; / c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte (...) " ;

       19. Considérant que si la société requérante soutient que la majoration prévue à l'article 1728 du code général des impôts est infligée uniquement aux redevables s'étant placés délibérément hors la loi, le moyen tiré de ce qu'elle ne se serait pas livrée à des manoeuvres frauduleuses est inopérant pour contester l'application des pénalités prévues à l'article 1728 précité en cas de défaut de déclaration ; qu'il suit de là que le moyen ne peut qu'être écarté ;  

       20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société LX Partners n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       21. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société LX Partners la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

       Article 1er : La requête de la société LX Partners est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société LX Partners et au ministre chargé du budget.

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13NC01189