Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 12 avril 2012 et 6 juin 2012 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 12MA01421, présentés pour la commune de Fréjus, représentée par son maire, par Me A... ;

       La commune de Fréjus demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000256 du 16 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulon a annulé la délibération du 26 novembre 2009 du conseil municipal de la commune de Fréjus en ce qu'elle a déclaré infructueuse la première procédure d'appel à candidatures pour la délégation de service public du lot n° 5 de " Fréjus-Plage " et a décidé de relancer la procédure de mise en concurrence ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la société Le Pagus tendant à l'annulation de la délibération du 26 novembre 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de la société Le Pagus une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mai 2014 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...représentant la société Le Pagus ;

       1. Considérant que par une délibération du 25 septembre 2008, le conseil municipal de la commune de Fréjus a adopté le principe d'une délégation de service public sous forme de concession pour l'aménagement et l'exploitation des plages naturelles de Fréjus-Plage et de la base nature " François Léotard " pour une durée de douze ans ; qu'un avis d'appel public à la concurrence portant sur le lot n° 2 pour la plage naturelle de la base nature et sur les lots n°s 2, 3, 5, 6 et 7 pour la plage naturelle de Fréjus-Plage a été publié le 25 juin 2009 ; que pour le lot n° 5 de la plage naturelle de Fréjus-Plage, un seul postulant a proposé sa candidature, la société Le Pagus, déjà titulaire dudit lot ; que, lors de la séance du 27 octobre 2009, la commission des services publics a proposé que le lot n° 5 soit déclaré infructueux " faute d'une concurrence satisfaisante " et compte tenu de ce que " l'analyse [de l'offre de la société Le Pagus] montrait des insuffisances, notamment sur les coûts de démolition et de construction et le financement du projet " ; que par la délibération du 26 novembre 2009, le conseil municipal a approuvé le choix émis par le maire, en déclarant infructueuse la procédure pour le lot n° 5 aux motifs que " le manque de concurrence ne permettait pas de juger correctement la proposition, de surcroît incomplète " ; qu'un nouvel avis d'appel public à la concurrence pour l'aménagement et l'exploitation du lot n° 5 sur la plage naturelle de Fréjus-Plage a été publié le 18 décembre 2009 ; que la société Le Pagus a saisi le tribunal administratif de Toulon d'une demande tendant notamment à l'annulation de cette délibération du 26 novembre 2009 en ce qu'elle a déclaré infructueuse la première procédure d'appel d'offres pour le lot n° 5 de " Fréjus-Plage " ; que par le jugement attaqué du 16 mars 2012, le tribunal administratif a annulé ladite délibération ; que la commune de Fréjus relève appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que les premiers juges n'étaient pas tenus de se prononcer sur la circonstance que certaines pièces produites par la société Le Pagus dans le cadre de l'instance contentieuse n'auraient pas été annexées à son offre et que la commission de délégation de service public n'en aurait pas eu connaissance, qui ne constitue qu'un argument au soutien du moyen tiré du caractère insuffisant de l'offre ; qu'ainsi, le tribunal administratif n'a pas entaché son jugement d'irrégularité en ne répondant pas à cet argument ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres dans les conditions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 1411-1. (...) " ; que selon l'article L. 1411-1 du même code : " La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " ; qu'aux termes de l'article L. 1411-8 dudit code : " Le recours à une procédure de négociation directe avec une entreprise déterminée n'est possible que dans le cas où, après mise en concurrence, aucune offre n'a été proposée ou n'est acceptée par la collectivité publique. " ;

       4. Considérant que lorsque le règlement de la consultation ou le cahier des charges impose la production de documents ou de renseignements à l'appui des offres, l'autorité habilitée à signer la convention ne peut, après avis de la commission mentionnée à l'article L. 1411-5, engager de négociation avec un opérateur économique dont l'offre n'est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements que si cette insuffisance, d'une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l'offre aux exigences du cahier des charges et, d'autre part, n'est pas susceptible d'avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que lors de la séance du 25 septembre 2009, à la suite de l'ouverture des plis, la commission de délégation de service public de la commune de Fréjus a agréé la candidature de la société Le Pagus pour le lot n° 5 en litige et qu'elle a procédé, le 27 octobre 2009, à l'analyse de son offre ; que lors de cette séance du 27 octobre 2009, la commission a proposé que pour le lot n° 5, pour lequel la société Le Pagus était la seule candidate, la procédure soit déclarée infructueuse compte tenu de ce qu'" une seule candidature a été remise pour ce lot ", que " l'analyse [de l'offre de la société Le Pagus] montre des insuffisances, notamment sur les coûts de démolition et de construction et le financement du projet " et " faute d'une concurrence suffisante " ; que selon le rapport d'analyse des offres concernant le deuxième critère relatif au " niveau des investissements significatifs proposés ", la commission a relevé l'" absence de données relatives au coût de la démolition/construction " et concernant le troisième critère relatif au " montant de la redevance annuelle proposée et équilibre financier ", la commission a mentionné que la redevance proposée était " trop faible " et l'" absence de données sur le financement du projet. Le projet doit être précisé en termes de détails des postes de charges et de produits " ; 

       6. Considérant que d'une part, la circonstance que la société requérante était le seul candidat au lot n° 5 n'est pas, en tant que telle, de nature à fonder le rejet de son offre ; que d'autre part, ni l'article 5 du règlement de consultation selon lequel l'analyse des offres se fera en fonction de trois critères " valeur technique du projet ", " niveau des investissements significatifs proposés " et " montant de la redevance annuelle proposée ainsi que l'équilibre financier général de l'offre ", ni l'article 4.2 5° du règlement de la consultation, relatif aux pièces à fournir par les candidats, n'exigent que la société candidate indique les coûts de démolition et de construction et des données précises sur le financement du projet ; que dans ces conditions, à supposer même que l'offre de la société Le Pagus comportait des insuffisances s'agissant des renseignements exigés pour les coûts de démolition et de construction et le financement du projet, cette offre était néanmoins conforme au règlement de la consultation ; que dans ces conditions, les motifs retenus par la commission de délégation de service public ne justifiaient pas le rejet de l'offre de la société Le Pagus avant négociation ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête, que la commune de Fréjus n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a annulé la délibération du conseil municipal du 26 novembre 2009 en ce qu'elle a déclaré infructueuse la procédure d'appel d'offres pour le lot n° 5 de " Fréjus-Plage " ;

       Sur la suppression de passages injurieux ou diffamatoires :

       8. Considérant que les dispositions de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, reproduites à l'article L. 741-2 du code de justice administrative, permettent aux juridictions, dans les causes dont elles sont saisies, de prononcer la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires ; que le mémoire de la commune de Fréjus enregistré le 6 juin 2012 ne comporte pas de passages présentant ce caractère ; que les conclusions présentées à ce titre par la société Le Pagus ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Le Pagus, qui n'a pas la qualité de partie perdante, la somme que demande la commune de Fréjus au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche, de mettre à la charge de la commune de Fréjus une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Le Pagus et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la commune de Fréjus est rejetée.

Article 2 : Les conclusions tendant à la suppression de passages injurieux ou diffamatoires présentées par la société Le Pagus sont rejetées.

Article 3 : La commune de Fréjus versera à la société Le Pagus une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Fréjus et à la société Le Pagus.

''

''

''

''

2

N° 12MA01421