Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société SMA Vautubière a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part d'annuler ou, à défaut, de résilier le marché public conclu le 28 août 2017 entre la métropole Aix-Marseille Provence et la société Suez RV Méditerranée et relatif au lot n° 2 des prestations de transport des emballages ménagers recyclables et journaux, revues et magazines collectés en porte-à-porte ainsi qu'au transport et au traitement des ordures ménagères résiduelles et, d'autre part, de condamner la métropole Aix-Marseille Provence à lui verser une indemnité de 2 232 515 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché.

       Par un jugement n° 1708898 du 11 juin 2019, le tribunal administratif de Marseille a résilié ce marché à compter du 11 mars 2020 et a condamné la métropole Aix-Marseille Provence à verser une somme de 109 934,34 euros à la société SMA Vautubière.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 8 août 2019 et le 5 octobre 2020, la métropole Aix-Marseille Provence, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la société SMA Vautubière devant le tribunal ;

       3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la société SMA Vautubière en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le jugement est irrégulier car il n'a pas répondu au moyen de défense tiré de la possibilité de fonder la décision d'exclusion sur les dispositions du 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 ;

       - la demande de la société SMA Vautubière devant le tribunal était irrecevable car elle n'a pas justifié de l'impossibilité de produire une copie de la décision attaquée lors de l'introduction de sa requête ;

       - les conclusions indemnitaires de la société SMA Vautubière étaient irrecevables faute de réclamation présentée avant l'introduction de sa requête ;

       - la décision d'exclure la société SMA Vautubière a été prise sur le fondement du 2° et du 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 car cette société a influé sur le processus de commande publique de la métropole, a fourni des informations trompeuses et a suscité par sa candidature un conflit d'intérêts ;

       - la Cour, dans l'hypothèse où elle estimerait que cette décision se fonde sur le seul 

5° de cet article, substituera à ce motif, un motif reposant sur les 2° et 5° de cet article.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 27 mars 2020 et le 16 octobre 2020, la société SMA Vautubière, représentée par Me G..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 800 euros soit mise à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens invoqués par la métropole Aix-Marseille Provence ne sont pas fondés. 

       Par un mémoire enregistré le 5 octobre 2020, la société Suez RV Méditerranée, représentée par Me I..., demande à la Cour :

       1°) par la voie de l'appel provoqué, d'annuler l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société SMA Vautubière en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que la métropole Aix-Marseille Provence était fondée à exclure la société SMA Vautubière sur le fondement du 2° et du 5° de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. 

       Par ordonnance du 6 octobre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 12 novembre 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. E... Grimaud, rapporteur,

       - les conclusions de M. C... Thièlé, rapporteur public,

       - et les observations de Me G..., représentant la société SMA Vautubière, et de Me A... B..., représentant la métropole Aix-Marseille Provence.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 22 mars 2017, la métropole Aix-Marseille Provence a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert relative à un accord-cadre composé de trois lots concernant le prétraitement, le transport et le traitement des ordures ménagères et des emballages ménagers recyclables et journaux, revues et magazines. La société SMA Vautubière a présenté une offre concernant le lot n° 2 relatif au transfert des emballages ménagers recyclables collectés en porte-à-porte et au transport ainsi qu'au traitement des ordures ménagères résiduelles. Par courrier du 11 juillet 2017, la métropole Aix-Marseille Provence a notifié à cette société la décision de la commission d'appel d'offres du 7 juillet 2017 prononçant son exclusion de la procédure de passation sur le fondement des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et l'a informée de l'attribution de ce marché à la société Suez RV Méditerranée. 

       I. Sur l'appel principal :

       I.1. En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

       2. Si la métropole Aix-Marseille Provence soutient que le jugement est insuffisamment motivé en ce qu'il n'a pas répondu au moyen tiré de ce que la décision d'exclusion de la société SMA Vautubière pouvait légalement être fondée sur le 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, il résulte des termes même du jugement que les premiers juges ont considéré que cette décision était exclusivement fondée sur les dispositions du 5° du I de cet article. Dès lors, la métropole Aix-Marseille Provence n'ayant par ailleurs pas sollicité de substitution de motifs visant à fonder la décision sur la première de ces dispositions, le tribunal pouvait, sans entacher sa décision d'insuffisance de motivation, se dispenser de statuer sur la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de fonder la décision du 7 juillet 2017 sur les dispositions du 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. Le jugement n'est donc entaché d'aucune irrégularité sur ce point.

       II.1. En ce qui concerne le bien-fondé du jugement attaqué :

       II.1.1. S'agissant des conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du marché :

       3. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué ou, dans le cas mentionné à l'article R. 421-2, de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation. ".

       4. Si la métropole Aix-Marseille Provence soutient que les conclusions présentées devant le tribunal administratif de Marseille à l'encontre du marché conclu le 28 août 2017 étaient irrecevables, faute pour la société SMA Vautubière d'avoir joint ce contrat à sa demande, cette société, qui ne s'était pas vu notifier ce contrat, qui n'a pas davantage été publié, a demandé la communication de cet acte à la métropole Aix-Marseille Provence par courrier du 8 novembre 2018, demande qui n'a fait l'objet d'aucune suite. La société ayant ainsi démontré les diligences réalisées en vue de produire l'acte attaqué et l'impossibilité de l'obtenir, ce qu'il lui était possible de faire à tout moment au cours de l'instance, était dès lors recevable à en demander l'annulation.

       5. En deuxième lieu, aux termes des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 : " I.°-Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public : / (...) 2° Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ; / (...) 5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public. / II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.".

       6. Tout d'abord, le courrier de la métropole Aix-Marseille Provence en date du 3 juillet 2017 invitant la société SMA Vautubière à faire valoir ses observations sur sa possible exclusion invoque, d'une part, une procédure judiciaire relative à la dévolution d'une délégation de service public à cette société en 2005, d'autre part, un conflit d'intérêts affectant le président de la métropole Aix-Marseille Provence, personne responsable de la passation du marché ayant par ailleurs décidé la constitution de partie civile de l'établissement dans le cadre de cette procédure. Ce courrier évoque par ailleurs en termes généraux des manquements au devoir de probité imputables à la société SMA Vautubière. La décision de la commission d'appel d'offres 

en date du 7 juillet 2017 décidant de l'exclusion de la société SMA Vautubière se fonde quant à elle sur des manquements au devoir de probité ainsi que sur le conflit d'intérêts touchant le président de la métropole Aix-Marseille Provence. Il en va de même du courrier du 11 juillet 2017 annonçant son exclusion à la société SMA Vautubière. Il résulte des termes de ces actes et correspondances, qui ne font à aucun moment état de faits assimilables à une volonté d'influer indûment sur le processus décisionnel de la métropole Aix-Marseille Provence ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de donner un avantage indu à la société SMA Vautubière, ou à la production par ses soins d'informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur le processus de mise en concurrence, que la métropole Aix-Marseille Provence aurait entendu se fonder sur les dispositions du 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, alors même que le courrier du 3 juillet 2017 vise cette disposition.

       7. Ensuite, la circonstance que le président de la métropole Aix-Marseille Provence a décidé la constitution de cet établissement public de coopération intercommunale en qualité de partie civile dans le cadre de l'instance pénale relative à des agissements antérieurs de sociétés membres du même groupe que la société SMA Vautubière est seulement susceptible de conduire le pouvoir adjudicateur à un pré-jugement négatif des capacités de cette société, de la qualité de son offre et de la probité de ses dirigeants. N'entachant la procédure de passation du marché d'aucun défaut d'impartialité de nature à favoriser la société, elle n'est dès lors pas constitutive d'un conflit d'intérêts pouvant justifier l'exclusion de celle-ci en vertu des dispositions du 5° du 

I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

       8. Enfin, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que le courrier adressé à la société SMA Vautubière par la métropole Aix-Marseille Provence le 3 juillet 2017 ne l'invitait à faire valoir ses observations que sur une possible exclusion à raison du conflit d'intérêts supposé affecter le président de la métropole. Par ailleurs, la commission d'appel d'offres s'est fondée exclusivement sur cette circonstance pour écarter l'offre de la société SMA Vautubière et il n'est dès lors pas possible de substituer au motif fondé sur le 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 un motif tiré de ce que l'offre de la société SMA Vautubière méconnaissait les dispositions du 2° du I de cet article. Au demeurant et en tout état de cause, il résulte de l'instruction, d'une part, que les infractions et manoeuvres reprochées au groupe auquel appartient la société SMA Vautubière dans le cadre de la procédure pénale le concernant remontent à 2004 et 2005 et concernent un acheteur public différent, d'autre part, que la soumission de la société SMA Vautubière faisait état des liens étroits entre cette société et les sociétés visées par la procédure pénale en cause et ne comportait aucune information trompeuse, enfin que la métropole Aix-Marseille Provence ne fait état d'aucune tentative de la société SMA Vautubière d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu au cours de la procédure de passation du marché. La décision du 7 juillet 2017 ne pouvait donc en tout état de cause pas se fonder sur le 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que la métropole Aix-Marseille Provence n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont déclaré irrégulière l'éviction de la société SMA Vautubière et résilié en conséquence le marché attaqué.

       II.1.2. S'agissant des conclusions indemnitaires :

       10. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction résultant du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. ". 

       11. Il résulte de ces dispositions qu'en l'absence d'une décision de l'administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au versement d'une somme d'argent est irrecevable et peut être rejetée pour ce motif même si, dans son mémoire en défense, l'administration n'a pas soutenu que cette requête était irrecevable, mais seulement que les conclusions du requérant n'étaient pas fondées.

       12. En revanche, les termes du second alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative n'impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l'existence d'une décision de l'administration s'apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l'administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l'intervention d'une telle décision en cours d'instance régularise la requête, sans qu'il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l'administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l'absence de décision.

       13. Il résulte de l'instruction que la société SMA Vautubière a sollicité l'indemnisation de son préjudice par une réclamation reçue par la métropole Aix-Marseille Provence le 20 août 2018, laquelle avait été rejetée implicitement à la date où le tribunal a statué. Dès lors, à la date à laquelle les premiers juges ont statué, l'administration avait pris une décision sur une demande formée devant elle, de telle sorte que les conclusions indemnitaires de la société SMA Vautubière étaient recevables.

       II. Sur l'appel provoqué de la société Suez RV Méditerranée :

       14. Il résulte de ce qui précède qu'au terme de l'examen de l'appel principal formulé par la métropole Aix-Marseille Provence, la situation de la société Suez RV Méditerranée, telle qu'elle a été fixée par le dispositif du jugement attaqué, n'est pas aggravée par le présent arrêt. Il y a lieu, dès lors, de rejeter ses conclusions d'appel provoqué comme irrecevables.

       III. Sur les frais liés au litige :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la métropole Aix-Marseille Provence et la société Suez RV Méditerranée sur leur fondement soit mise à la charge de la société SMA Vautubière, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu en revanche de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence, à verser à la société SMA Vautubière en application de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête n° 19MA03795 de la métropole Aix-Marseille Provence est rejetée.

Article 2 : La métropole Aix-Marseille-Provence versera à la société SMA Vautubière une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la métropole Aix-Marseille Provence, à la société SMA Vautubière et à la société Suez RV Méditerranée.

        Délibéré après l'audience du 23 novembre 2020, où siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - Mme F... H..., présidente assesseure,

       - M. E... Grimaud, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 décembre 2020.

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N° 19MA03795

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