Vu la requête, enregistrée le 31 juillet 2012 au greffe de la Cour, présentée pour M. A... B..., domicilié ... ; 

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0900929 du 1er juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et de cotisations sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ; 

       2°) de le décharger desdites impositions ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Il soutient que lorsque l'administration entend faire application de l'article 117 du code général des impôts, il lui appartient d'apporter la preuve de l'appréhension effective des revenus distribués ; que le Tribunal a inversé la charge de la preuve ; qu'au regard du principe d'indépendance des procédures, le Tribunal ne pouvait se référer au jugement concernant la SARL Le Grand Bleu pour justifier du bien-fondé de la reconstitution de recettes ; que la méthode retenue par l'administration aboutit à une exagération du chiffre d'affaires, compte tenu des erreurs concernant le dosage des coupes de champagne et des autres boissons, du taux d'offert retenu, de 10 %, inférieur à la réalité, ainsi que du taux de perte ; que, compte tenu des erreurs indiquées ci-dessus, le chiffre d'affaires reconstitué doit être inférieur de 65 129 euros pour 2005 et 116 423 euros pour 2006 ; que la motivation des majorations pour mauvaise foi est insuffisante ; que la seule existence d'une minoration de recettes ne peut suffire à justifier la mauvaise foi ;  

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 octobre 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut au non-lieu à statuer à hauteur de la somme de 5 857 euros et au rejet du surplus des conclusions de la requête ; 

       Il soutient qu'un dégrèvement est intervenu à concurrence de la somme totale de 5 857 euros, soit 3 039 euros en droits pour l'année 2005, suite à la prise en compte de l'abattement dont bénéficiait M. B...en matière de revenus de capitaux mobiliers, et 2 818 euros en pénalités de 40 % pour les indemnités kilométriques ; que la demande est irrecevable concernant les revenus distribués concernant les indemnités kilométriques, en l'absence de réclamation sur ce point ; qu'aucune erreur concernant le dosage des verres à champagne n'est établie, la seule circonstance que la SARL Le Grand Bleu possédait des verres d'une contenance supérieure à 7 centilitres ne suffisant pas à établir que le dosage, dans ces verres, aurait été supérieur ; que la quantité d'alcool vendue n'excède pas le montant des achats reconstitués ; qu'il n'est pas démontré que le taux d'offert et le taux de perte seraient erronés ; que M. B...s'est lui-même désigné comme bénéficiaire des revenus distribués, à hauteur de 50 % ; que, par jugement du 15 juin 2009 devenu définitif, le Tribunal de grande instance de Chambéry a jugé que M. B...avait sciemment soustrait à l'impôt des recettes, et l'a déclaré solidairement tenu au paiement des impôts fraudés ; que l'absence de déclaration des revenus distribués établit la volonté de M. B...d'éluder l'impôt ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 7 décembre 2012, présenté pour M.B..., qui conclut au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement intervenu et persiste, pour le surplus, dans ses conclusions ; il soutient, en outre, que son recours ne porte pas sur les impositions au titre des indemnités kilométriques ; que le jugement du Tribunal de grande instance ne porte pas sur la désignation des personnes bénéficiaires des revenus distribués et est postérieur à la proposition de rectification ; qu'il y a indépendance des procédures fiscale et pénale ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 22 janvier 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui persiste dans ses conclusions, en soutenant en outre qu'elle était en droit de faire état du jugement du Tribunal de grande instance de Chambéry ; 

       Vu le mémoire enregistré le 12 février 2013, présenté pour M.B..., qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ; 

       Vu l'ordonnance en date du 22 février 2013 fixant la clôture d'instruction au 12 mars 2013, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ;

       Vu le courrier en date du 22 février 2013 adressé aux parties en application de l'article L. 611-7 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 1er mars 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui persiste dans ses conclusions, en demandant en outre qu'il soit procédé à une substitution de base légale, en fondant les impositions sur le 1° de l'article 109-1 du code général des impôts ou, le cas échéant, sur le 2° de cet article ;

       Vu le mémoire, enregistré le 1er mars 2013, présenté pour M.B..., qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 11 mars 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2013 :

       - le rapport de M. Besse, rapporteur, 

       - et les conclusions de M. Lévy Ben-Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Le Grand Bleu, qui exerce une activité de bar à hôtesses à Aix-les-Bains, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2003, 2004 et 2005, à l'issue de laquelle l'administration a procédé à des rehaussements de recettes, pour les trois exercices ; que M. B..., son gérant, relève appel du jugement du 1er juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et de cotisations sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;   

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par décision du 29 octobre 2012, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé un dégrèvement à concurrence de la somme de 3 039 euros en droits et 2 818 euros en pénalités, au titre de l'année 2005, correspondant à la prise en compte d'un abattement en matière de revenus de capitaux mobiliers et à l'abandon des majorations pour mauvaise foi sur les rehaussements au titre des indemnités kilométriques ; que les conclusions de la requête de M. B...sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; 

       3. Considérant, par ailleurs, que M. B...ne conteste plus les rectifications au titre des indemnités kilométriques ; 

       Sur le bien-fondé du surplus des impositions :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; qu'aux termes de l'article 111 c) dudit code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) Les rémunérations et avantages occultes " ; 

       En ce qui concerne la base légale de l'imposition : 

       5. Considérant qu'alors même qu'ils résultent de minorations de recettes déclarées, les revenus distribués litigieux ne constituent pas des rémunérations occultes ; que ces sommes ne pouvaient, par suite, être imposées sur le fondement des dispositions de l'article 111 c) du code général des impôts ; 

       6. Mais considérant que l'administration, qui ne peut renoncer au bénéfice de la loi fiscale, est en droit, à tout moment de la procédure, en vue de justifier devant le juge de l'impôt du bien-fondé des impositions contestées, de leur donner une nouvelle base légale, sous réserve que cette substitution ne prive pas le contribuable de garanties ; que le ministre demande en appel que, par voie de substitution de base légale, l'imposition contestée soit maintenue dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions précitées du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; qu'il y a lieu de maintenir l'imposition de ces sommes sur le fondement de la nouvelle base légale invoquée par le ministre, dès lors que ce changement de base légale ne prive M. B...d'aucune des garanties de procédure auxquelles il pouvait prétendre ; 

       En ce qui concerne l'existence et le montant des distributions : 

       7. Considérant qu'il appartient à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans la base de l'impôt sur les sociétés à l'origine de la distribution lorsque, comme en l'espèce, le bénéficiaire désigné a refusé les rectifications qui lui ont été proposées ; qu'après avoir écarté la comptabilité de la SARL Le Grand Bleu comme non probante, compte tenu notamment de l'absence, non contestée, de justification du détail des recettes et de tenue régulière d'un livre de caisse, l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires de la société par application des prix de vente relevés lors du contrôle aux consommations de boissons, telles que déterminées, compte tenu d'un dosage unitaire défini pour chaque type de boissons, à partir des factures d'achat et de la variation des stocks de liquides ; que M.B..., qui ne soutient pas que la méthode de reconstitution des recettes serait radicalement viciée, critique différentes hypothèses retenues par le vérificateur ;

       8. Considérant que, s'agissant du dosage du champagne, pour lequel l'administration a retenu une quantité de 7 centilitres par verre, si M. B...se prévaut d'achats de coupes d'une contenance de 10 centilitres, il résulte de l'instruction, d'une part, que, lors du contrôle inopiné, le vérificateur n'a constaté la présence que de coupes de 7 centilitres, d'autre part, que la société ne pratiquait pas de tarifs différents selon la contenance des verres, alors qu'il n'est pas contesté qu'une partie du champagne vendu était consommé dans des flûtes de 7 centilitres ; que, dans ces conditions, l'administration a pu considérer que le dosage de champagne par flûte était de 7 centilitres ; que M. B..., qui n'établit pas que la quantité d'alcool vendue, selon l'administration, excéderait les achats reconstitués, ne peut sérieusement soutenir que l'administration devait retenir un nombre entier de flûtes consommées par bouteille, dès lors que le reste de boisson peut être complété par du champagne provenant d'autres bouteilles ;

       9. Considérant que M. B...soutient que le taux de 10 % retenu pour les offerts, s'agissant du champagne, est inférieur tant au taux de 13 % retenu lors d'un contrôle précédent qu'au taux constaté dans le secteur d'activité ; qu'il n'apporte toutefois, à l'appui de ses allégations,  aucune précision de nature à remettre en cause le taux retenu par l'administration ; que, s'agissant des autres boissons, M. B...ne peut sérieusement soutenir que l'administration devait retenir un nombre entier de verres consommés par bouteille ; que, par ailleurs, si M. B...soutient que l'administration aurait dû retenir pour ces boissons le taux de perte retenu après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires pour le champagne, soit 3 % et non 13 % comme il le soutient, il n'assortit son moyen d'aucune précision, alors que les caractéristiques du champagne impliquent une perte plus importante, notamment sur les parties de bouteille non immédiatement consommées ; qu'enfin, l'administration a pu à bon droit déterminer le taux de perte à partir des consommations totales, y compris les offerts ;

       En ce qui concerne l'appréhension des distributions par M.B... :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. " ; que lorsque le gérant de la société se désigne lui-même comme bénéficiaire des revenus réputés distribués, il doit être regardé comme les ayant appréhendés, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'il résulte de l'instruction que, par courrier du 26 septembre 2006, en réponse à l'invitation faite par l'administration, sur le fondement des dispositions précitées, de désigner le bénéficiaire des distributions, M.B..., gérant de la SARL Le Grand Bleu, s'est désigné lui-même bénéficiaire de la moitié des revenus distribués ; que, contrairement à ce que soutient ce dernier, l'administration n'était pas tenue de renouveler sa demande après qu'elle eut dégrevé la SARL Le Grand Bleu de la majoration prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; que, dans ces conditions, en l'absence de tout élément contraire, et alors même que l'imposition concernant l'autre personne désignée comme bénéficiaire, a fait l'objet d'un dégrèvement total, M. B... doit être regardé comme ayant appréhendé lesdits revenus ; 

       Sur les majorations pour mauvaise foi :

       11. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable (...) " ; que ces dispositions imposent à l'administration d'énoncer les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision d'infliger une sanction fiscale ; que la proposition de rectification complémentaire en date du 10 décembre 2007 mentionne les dispositions applicables et précisent les considérations de fait ayant justifié l'application de la majoration, à savoir l'importance des omissions de recettes constatées, au regard du chiffre d'affaires de la société, leur caractère répétitif et le fait que M. B... ne pouvait les ignorer ; qu'elle est, par suite, suffisamment motivée ; 

       12. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; qu'en relevant l'importance et le caractère répété des omissions de recettes par la SARL Le Grand Bleu, que  M. B... ne pouvait ignorer, en sa qualité de gérant, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de la volonté délibérée de l'intéressé d'éluder l'impôt et du bien-fondé des majorations pour mauvaise foi mises à sa charge ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des majorations auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de M. B...tendant à ce que soit mise à la charge de l'Etat la somme qu'il demande au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a exposés ; 

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 3 039 euros en droits et 2 818 euros en pénalités, s'agissant de l'imposition au titre de l'année 2005, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M.B....

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 26 mars 2013 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Besse, premier conseiller.

Lu en audience publique le 16 avril 2013.

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N° 12LY02076