Vu la requête, enregistrée le 19 mai 2010, présentée pour M. A...E..., demeurant " ..., par le cabinet d'avocats FIDAL agissant par MeD... ; 

      M. A...E...demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0803123 du 16 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les pénalités exclusives de bonne foi qui avaient été dégrevées en cours d'instance, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre des années 2003 et 2004 ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que la SARL Décharge et granulatsE..., dont Mme F...B...et son frère, M. A...E..., sont les associés à parité, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au terme de laquelle des charges ont été réintégrées dans ses résultats imposables des exercices 2003 et 2004 ; que M. A...E...a reçu une proposition de rectification faisant suite à un contrôle sur pièces, lui notifiant selon une procédure contradictoire, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, au titre des sommes qui ont été regardées comme lui ayant été distribuées par cette société ; qu'il relève appel du jugement du 16 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre des années 2003 et 2004 ;

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...) " ;

      Sur les revenus distribués se rapportant aux primes d'assurance-vie :

      3. Considérant que la SARL Décharge et granulats E...a payé en 2003 et 2004 les primes de deux contrats d'assurance-vie dont les assurés sont ses associés, Mme F...B...et M. A...E... ; qu'il ressort de la proposition de rectification du 2 juin 2006 adressée au requérant que ces charges ont été réintégrées dans le résultat imposable de cette société au motif que les bénéficiaires désignés dans ces contrats d'assurance-vie étaient, non pas cette société, mais des membres de la famille ou des proches respectivement de Mme B...ou de M.E... ; que pour contester ce chef de rectification, ce dernier fait valoir qu'en 1991, la SAE..., présentée comme la société holding du groupeE..., dont Mme F...B...et M. A...E...étaient des actionnaires, a obtenu de la part de la banque Martin Maurel l'ouverture d'un compte courant assorti d'une autorisation de découvert de 3 000 000 francs et que cette dette était garantie par leur caution solidaire, elle-même garantie par la souscription d'un contrat d'assurance-vie ; que le requérant soutient ainsi que la principale bénéficiaire de ces contrats d'assurance-vie était la banque Martin Maurel et que la circonstance que des tiers étaient inscrits comme bénéficiaires ne faisait pas obstacle à la déduction des primes par la SARL Décharge et granulatsE... ; qu'il fait valoir que ces charges ont donc été réintégrées à tort dans les résultats de cette dernière et que par voie de conséquence, il ne saurait être imposé à raison des revenus regardés à tort comme lui ayant été distribués ;

      4. Considérant que lorsqu'une banque consent à une société un crédit dont l'octroi est subordonné à la caution d'un dirigeant de cette société, cette caution étant elle-même garantie par la souscription d'une assurance-décès, les primes afférentes à cette assurance constituent une charge normale de la société lorsque l'assurance est souscrite au bénéfice de cette dernière ou de la banque ; que, dans le cas où le crédit consenti par la banque consiste en l'octroi d'une autorisation de découvert dont seul le maximum est fixé et dont le montant peut être inférieur à ce maximum ou même nul lors du décès éventuel du dirigeant qui a accordé sa caution, les primes d'assurance peuvent constituer une charge normale de l'entreprise, dès lors que les stipulations contractuelles garantissent que l'indemnité d'assurance sera versée à la banque dans toute la mesure où les engagements de remboursement pris par la société à son égard ne seraient pas respectés ; que la seule circonstance qu'une opération de cette nature puisse comporter un avantage éventuel pour un tiers, ne suffit pas à lui donner le caractère d'une opération anormale dès lors qu'elle n'est pas contraire ou étrangère aux intérêts de la société ;

      5. Considérant que le requérant, qui verse aux débats la copie de la convention d'ouverture de compte courant souscrite le 17 mai 1991 entre la banque Martin-Maurel et la SA E..., justifie s'être porté solidairement caution avec Mme F...B...et M. C...E...pour le compte de cette société anonyme, en garantie de l'autorisation de découvert de 3 000 000 francs ; que pour se prévaloir de l'intérêt, pour la SARL Décharge et granulatsE..., de prendre en charge les primes des contrats d'assurance-vie souscrits en 2000 garants de cette autorisation de découvert accordée à la SAE..., il produit la première page de chaque " proposition d'assurance sur la vie " ; que toutefois les bénéficiaires en sont ses proches et sa famille ; que si la proposition de contrat fait état d'un " transfert en garantie de créances en faveur de la banque Martin Maurel " qui emporterait au profit du créancier ainsi désigné comme bénéficiaire des prestations, l'attribution de ces prestations aux fins de couverture de l'engagement auquel le contrat est affecté, les mentions manuscrites portées sur cette " proposition d'assurance sur la vie " précisent que la couverture de l'engagement auquel ce contrat est affecté ne correspondrait qu'à 50 % de la créance restant due à la banque ; que par suite, il ressort de ces mentions que l'intérêt de l'entreprise de prendre en charge les primes d'assurance litigieuses ne pourrait tout au plus être admis que dans cette même proportion ; qu'en tout état de cause, la seule production de cette première page de " proposition d'assurance sur la vie " n'est pas par elle-même suffisante pour établir l'effectivité de l'engagement d'affectation à hauteur de 50 % des prestations du contrat d'assurance-vie en faveur de la banque Martin-Maurel dès lors qu'elle est dépourvue de signatures et que cette seule page n'a pas en conséquence valeur d'engagement contractuel ;  qu'il ressort des pièces annexées à la demande de première instance que la " proposition d'assurance sur la vie " concernant M. A... [0]E... est assortie d'un document signé par le contractant, à savoir la société Béton et granulatsE..., M. A... [0]E... en qualité d'assuré, et la compagnie d'assurances, et que ce document se borne à citer les noms des proches du requérant, qui y sont présentés comme étant les seuls et uniques bénéficiaires de l'assurance-vie, sans aucune mention de la clause de " transfert en garantie de créances en faveur de la banque Martin Maurel " qui était initialement mentionnée dans la proposition de contrat ; qu'il n'est donc pas établi que le contrat d'assurance-vie dont la SARL Décharge et granulats E...a pris en charge les primes d'assurance ait pour bénéficiaire la banque Martin Maurel ;

      6. Considérant en outre que la " proposition de contrat d'assurance sur la vie " n'a été souscrite que par la seule SARL Béton et granulats E...et que l'acte de cession par cette dernière d'une branche de son activité le 7 novembre 2001 à la SARL Décharge et granulats E...ne fait apparaître aucun transfert corrélatif des obligations liées à ce contrat d'assurance vie ; que cette dernière société assume ainsi le paiement des primes d'assurance-vie en dehors de tout engagement juridique de sa part ; que par ailleurs, si M. A...E...fait valoir que les engagements de caution souscrits pour la SA E... seraient garantis par les contrats d'assurance-vie, dont celui souscrit à son nom, pour lesquels la SARL Décharge et granulats E...assume le paiement des primes, cette dernière, selon l'organigramme qui est versé aux débats, ne fait pas juridiquement partie du groupeE..., qui n'est pas fiscalement intégré, et M. E... n'invoque aucun motif qui justifierait l'intérêt direct de la SARL Décharge et granulats E...de prendre en charge ces primes d'assurance-vie ;

      7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration a dès lors réintégré à juste titre ces charges dans les résultats imposables de la SARL Décharge et granulats E...et qu'elle apporte ainsi la preuve de l'existence de la distribution imposée entre les mains de M. E..., qui est réputé l'avoir appréhendée, en sa qualité d'assuré par le contrat, au titre des années 2003 et 2004 qui sont en litige ;

      Sur les revenus distribués à raison des frais forfaitaires de déplacement et de représentation :

      8. Considérant que pour contester la distribution de revenus imposée entre ses mains à raison des frais de déplacement et de voyage dont il a bénéficié, M. E...se borne à déclarer qu'ils auraient été justifiés auprès du vérificateur et qu'ils se rapporteraient à la prospection de débouchés commerciaux ; qu'il ressort de la proposition de rectification du 2 juin 2006 que l'examen des factures, notamment celle d'un montant de 8 228, 86 euros en 2004 se rapportant à des frais de voyage au Brésil, pris en charge par la SARL Décharge et granulatsE..., ont été effectués pour le règlement de contentieux concernant la société E...do Brasil dont le seul lien avec la société à responsabilité limitée est d'avoir en commun M. A...E...comme gérant ; que ce dernier ne démontre pas l'intérêt que la SARL Décharge et granulatsE..., avait à prendre en charge ces frais pour le compte de la société de droit brésilien ; que si le requérant soutient que ses déplacements avaient pour objectif la prospection au Brésil d'un nouveau site d'exploitation, il se limite à produire un courrier de septembre 2004 de la société brésilienne Coneng qui fait référence à un voyage au Brésil en décembre 2003, sans assortir cette lettre des factures de frais s'y rapportant ; qu'une lettre du 15 novembre 2006 de la société Coneng, qui se réfère à des entretiens téléphoniques, n'est pas de nature à justifier l'existence de déplacements professionnels au titre des années 2003 et 2004 qui sont en litige ; que les premiers juges ont par ailleurs estimé à juste titre que ne sont pas justifiées des notes d'hôtel à Genève portant seulement, sans autre précision, la mention manuscrite " étude d'une décharge à Genève " ; que ni la réalité, ni l'intérêt pour la SARL Décharge et granulats E...des dépenses concernées n'étant établis, l'administration apporte la preuve de la distribution des sommes litigieuses et de leur appréhension par M. A...E... ;

      9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...E...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. E...la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A...E...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...E...et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°10MA01911