Vu le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, enregistré le 24 juin 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 28 avril 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, faisant partiellement droit à l'appel formé par la Société d'exploitation des commerces de Thau contre le jugement du 19 juin 2001 du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1989 et 1990, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités mis à sa charge au titre de la période du 3 juillet 1989 au 31 mars 1993 et de la taxe d'apprentissage à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1992, a, réformant ce jugement, déchargé cette société, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1989 et 1990 et de la taxe d'apprentissage à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1992, d'autre part, d'une partie des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 3 juillet 1989 au 31 mars 1993, et, enfin des majorations dont ont été assortis ces rappels au titre de la période du 3 juillet 1989 au 31 mars 1993 ;
              
     
              Vu les autres pièces du dossier ;
              
              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
              
              Vu le code de justice administrative ;
              
     
              Après avoir entendu en séance publique :
              
              - le rapport de Mme Claire Legras, Maître des Requêtes,  
              
              - les observations de la SCP Bachellier, Potier de la Varde, avocat de la Société d'exploitation des commerces de Thau, 
              
              - les conclusions de M. Laurent Vallée, Commissaire du gouvernement ;
     
     

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la Société d'exploitation des commerces de Thau, qui exploite un fond de commerce de discothèque et bar, sous l'enseigne Extasia', au Domaine de Saint-Jean des Sources à Pinet, dans l'Hérault, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 3 juillet 1989 au 31 mars 1993 ; qu'à l'issue de cette vérification, des redressements en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés lui ont été notifiés sur la base de la reconstitution de ses recettes par l'administration ; que, par ailleurs, l'intervention sur place de la brigade départementale de contrôle et de recherches a permis de constater des infractions à la réglementation en matière de billetterie ayant donné lieu à un procès-verbal d'audition établi le 28 juillet 1993 et à un procès-verbal d'infraction établi le 29 novembre 1993 ;
              
              Considérant que, par l'arrêt attaqué du 28 avril 2005, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé le jugement du 19 juin 2001 du tribunal administratif de Montpellier et déchargé la Société d'exploitation des commerces de Thau des cotisations supplémentaires qui lui avaient été assignées au titre de l'impôt sur les sociétés, de la taxe d'apprentissage, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des majorations pour mauvaise foi correspondantes, et a maintenu les seuls suppléments d'imposition établis selon la procédure de taxation d'office ; que cet arrêt fait l'objet d'un pourvoi du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et d'un pourvoi incident de la Société d'exploitation des commerces de Thau ;
              
              Sur le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE dirigé contre l'arrêt en tant qu'il décharge la Société d'exploitation des commerces de Thau des suppléments d'imposition autres que ceux établis selon la procédure de taxation d'office ainsi que des pénalités pour mauvaise foi dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée taxés d'office :
              
              Considérant, en premier lieu, que, pour prononcer cette décharge, les juges d'appel ont estimé que la procédure d'imposition était entachée d'irrégularité au motif que l'administration ne fournissait aucun élément de nature à fonder de sérieux soupçons d'infraction à la législation ayant motivé l'intervention de la brigade de contrôle et de recherche et que cette intervention, qui n'avait entraîné ni poursuites ni proposition de transaction, avait été opérée à la seule fin de permettre des redressements fiscaux en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, au prix d'un détournement de procédure ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges d'appel que les agents de la brigade de contrôle et de recherche ont constaté une absence totale de billetterie, en violation des dispositions de l'article 290 quater I du code général des impôts, consignée dans un procès-verbal d'infraction, et qu'une proposition d'accord transactionnel a été adressée à la société au titre des contributions sur la billetterie de spectacle le 29 novembre 1996 afin de tirer les conséquences financières de la constatation de ces infractions ; qu'au surplus, le procès-verbal d'audition du 28 juillet 1993 n'a été mentionné dans la notification de redressement adressée à la société qu'à titre superfétatoire, la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires étant assise tant sur les documents consultés auprès du juge d'instruction du tribunal de grande instance de Béziers en application de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales et des articles de presse que sur les témoignages et les renseignements recueillis lors des interventions sur place par le vérificateur ; qu'il suit de là que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à soutenir que c'est au prix d'une dénaturation que la cour a estimé que l'intervention de la brigade de contrôle et de recherche avait été effectuée aux seules fins de contrôler l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée et que la procédure d'imposition était, de ce fait, irrégulière ;
              
              Considérant, en second lieu, que la cour a déchargé la Société d'exploitation des commerces de Thau des pénalités pour mauvaise foi dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée taxés d'office au motif que ces pénalités n'étaient fondées que sur les insuffisances de la comptabilité de la société et que l'administration n'établissait pas que ces lacunes procédaient d'une intention délibérée de cette société de minorer l'impôt dont elle était redevable ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier soumis à la cour que la notification de redressement du 29 octobre 1993 adressée à la société relevait les insuffisances de sa comptabilité, l'importance des minorations de recettes auxquelles elle avait procédé, ainsi que le caractère grave et répété des erreurs commises sur toute la période vérifiée et mettait ainsi en évidence le caractère intentionnel des anomalies imputables à la société ; qu'il suit de là que le ministre est fondé à soutenir que la cour a entaché son arrêt de dénaturation en estimant que la notification de redressement du 29 octobre 1993 ne contenait pas des éléments de nature à justifier l'application aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la société des majorations prévues en cas de mauvaise foi ;
              
              Sur le pourvoi incident de la Société d'exploitation des commerces de Thau dirigé contre l'arrêt en tant qu'il rejette le surplus de ses conclusions :
              
              Considérant que la cour a relevé que la société, en se bornant à reprendre l'argumentation qu'elle avait développée en première instance, n'établissait pas en quoi la reconstitution de ses recettes effectuée par le vérificateur était radicalement viciée ou excessivement sommaire ; que cette motivation n'est pas entachée d'insuffisance au regard de l'argumentation développée en appel par la Société d'exploitation des commerces de Thau, qui se bornait à relever que l'estimation de la fréquentation de son établissement et des consommations de ses clients à partir de la contenance des parkings de celui-ci lui paraissait excessive ; que, par suite, la société n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt de la cour ;
              
              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque en tant qu'il a déchargé la Société d'exploitation des commerces de Thau des suppléments d'imposition et des pénalités qui ont été mis à sa charge, à l'exception des rappels de taxe sur la valeur d'ajoutée établis selon la procédure de taxation d'office ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de renvoyer, dans cette mesure, l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille ;
              
     
     
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 28 avril 2005 est annulé en tant qu'il a déchargé la Société d'exploitation des commerces de Thau des suppléments d'imposition et des pénalités mis à sa charge, à l'exception des rappels de taxe sur la valeur d'ajoutée établis selon la procédure de taxation d'office.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, devant la cour administrative d'appel de Marseille.
 
Article 3 : Le pourvoi incident de la Société d'exploitation des commerces de Thau est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la Société d'exploitation des commerces de Thau.