Vu, enregistrée le 9 avril 2014, la décision n° 368524 du 17 mars 2014 par laquelle le Conseil d'Etat a, sur le pourvoi de la commune de Saint-Gervais-les-Bains, d'une part, annulé l'arrêt n° 12LY01209 du 14 mars 2013 par lequel la Cour de céans a, sur la demande de la SARL Malbrel conservation, en premier lieu, annulé le jugement n° 0802847 du 16 mars 2012 du Tribunal administratif de Grenoble rejetant sa demande tendant à ce que la commune de Saint-Gervais-les-Bains soit condamnée à lui verser la somme de 350 000 euros en réparation du préjudice résultant pour elle de son éviction irrégulière du marché relatif au lot n° 1 de l'opération de restauration des décors intérieurs et d'installation d'une chaufferie au sein de l'église de Saint-Nicolas-de-Véroce, en deuxième lieu, l'a condamnée à payer à la société Malbrel conservation une somme de 50 000 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2012 et en troisième lieu, a rejeté le surplus des conclusions de la société Malbrel conservation, et, d'autre part, renvoyé l'affaire à la Cour ; 

      Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 15 mai 2012 sous le n° 12LY01209, présentée pour la SARL Malbrel conservation, dont le siège est le Port à Capdenac (46100), représentée par son gérant en exercice ; 

      La société Malbrel conservation demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0802847 du 16 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à ce que la commune de Saint-Gervais-les-Bains soit condamnée à lui verser la somme de 350 000 euros en réparation du préjudice résultant pour elle de son éviction irrégulière du marché relatif au lot n° 1 de l'opération de restauration des décors intérieurs et d'installation d'une chaufferie au sein de l'église de Saint-Nicolas-de-Véroce ; 

      2°) de condamner la commune de Saint-Gervais-les-Bains à lui verser cette somme, assortie des intérêts légaux à compter de l'introduction de la présente requête lesquels seront capitalisés ;

      3°) de mettre à la charge de commune de Saint-Gervais-les-Bains la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      La société Malbrel conservation soutient que l'insuffisante motivation du rejet de son offre constitue l'une des causes de son éviction du marché, l'article 80 du code des marchés publics prévoyant l'obligation d'indiquer les motifs du rejet dans le courrier d'information du candidat ; que la commission d'appel d'offres s'est décidée non sur une proposition de classement présentée par la personne responsable du marché, comme le prévoyait le règlement de consultation, mais sur une moyenne de notes dont l'une était attribuée par la direction régionale des affaires culturelles qui, comme l'atteste le procès-verbal de la commission, a participé au choix avec voix délibérative alors que son intervention n'était pas prévue par le règlement ; qu'il y a eu confusion entre maître d'ouvrage et personne responsable du marché qui devait seule fournir un rapport ; que le Tribunal ne pouvait regarder comme une simple erreur du maire, sans incidence sur la régularité de son éviction, la circonstance qu'après lui avoir indiqué que son offre n'avait pas été retenue à cause du prix, celui-ci lui a ensuite indiqué par courrier qu'elle n'était pas conforme au cahier des clauses techniques particulières et ne respectait pas le règlement du marché ; qu'en tout état de cause les motifs de son éviction sont excessivement confus ce qui entache d'irrégularité la procédure de passation qui ne peut être validée sur des motifs invoqués au cours de la présente procédure ; qu'en procédant ainsi la commune a commis de graves irrégularités dans la passation du marché et commis une faute ; qu'elle avait toutes les chances d'emporter le marché dès lors qu'elle était classée en première position par le rapport d'analyse des offres ; qu'elle avait obtenu la meilleure note sur la valeur technique qui constituait le premier critère intervenant pour 60 % dans l'appréciation globale ; que sur le critère du prix intervenant pour 40 %, elle était classée en première position par la commission et le maître d'oeuvre ; qu'elle est ainsi fondée à solliciter la réparation de son préjudice qui doit être fixé en fonction de sa marge bénéficiaire, laquelle, suivant le résultat qu'elle aurait réalisé si elle avait été retenue, s'élève à 350 000 euros hors taxe à dire d'expert comptable ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 juillet 2012, présenté pour la commune de Saint-Gervais-les-Bains qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Malbrel conservation à lui payer la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      La commune soutient que si la lettre du 2 juillet 2007 mentionnait que l'offre de prix n'a pas été retenue, cela signifiait seulement, sans en indiquer le motif, que l'offre n'avait pas été retenue ; que le non respect de l'article 80 du code des marchés publics n'est pas une cause d'illégalité de la procédure ; qu'en admettant que son maire ait fait une erreur de procédure dans la communication du motif du rejet de l'offre de la requérante, cette erreur n'est pas susceptible de lui faire grief dès lors qu'en toutes hypothèses elle n'aurait pas obtenu le marché ; que le règlement de la consultation n'interdisait pas à la personne responsable du marché de prendre, avant de formuler sa proposition, l'avis d'une personne compétente comme l'était en l'espèce, s'agissant de la restauration d'une église classée monument historique, la direction régionale des affaires culturelles qui n'a pas participé aux délibérations de la commission d'appel d'offres ; que la décision souveraine de la commission d'appel d'offres n'a pas violé le règlement de la consultation ni le code des marchés publics ; que la société Malbrel qui prétend elle-même que son offre aurait dû être écartée comme irrégulière et non classée n'avait aucune chance d'emporter le marché ; qu'en outre l'indemnité demandée qui représente 75 % du marché n'est pas justifiée comme étant la marge bénéficiaire ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 24 août 2012, présenté pour la société Malbrel conservation qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle fait en outre valoir que, selon la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, et le décret n° 93-1268, la direction régionale des affaires culturelles aurait dû justifier d'un lien contractuel avec la commune ou la maitrise d'oeuvre pour participer à l'analyse des offres ; que sa participation aurait dû en outre se conformer aux prescriptions du code des marchés publics ; que le rejet de son offre pour non-conformité au cahier des clauses techniques particulières n'avait pas été proposé par la maitrise d'oeuvre car elle n'avait pas de raison d'être, s'agissant seulement d'une rotation d'échafaudages qui n'avait pas de substantialité pour les travaux ; qu'elle n'a jamais soutenu que son offre n'était pas conforme ;

      Vu le mémoire, enregistré le 27 septembre 2012, présenté pour la commune de Saint-Gervais-les-Bains qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que a proposition de mise en place de l'échafaudage en plusieurs étapes correspondait en fait à une variante alors que les variantes n'étaient pas autorisées par le règlement, et que celle-ci augmentait considérablement l'offre financière de 25 000 euros hors taxe, ce qui justifiait le rejet de l'offre ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 26 juin 2014, présenté pour la SARL Malbrel conservation, qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens, en soutenant en outre qu'il n'avait jamais été soutenu en cours de procédure de passation que son offre était non-conforme ; 

      Vu les mémoires, enregistrés les 11 juillet et 19 novembre 2014, présentés pour la commune de Saint-Gervais-les-Bains, qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ; 

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code des marchés publics ; 

      Vu le code civil ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 novembre 2014 :

      - le rapport de M. Besse, premier conseiller, 

      - les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public, 

      - et les observations de Me A...pour la commune de Saint-Gervais-les-Bains ; 

      1. Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 30 mars 2007, la commune de Saint-Gervais-les-Bains a lancé une procédure de passation de marchés négociés de travaux pour la restauration des décors intérieurs et l'installation d'une chaufferie au sein de l'église de Saint-Nicolas-de-Véroce ; que la SARL Malbrel Conservation a présenté une offre pour le lot n° 1 décors peints / échafaudages qui n'a pas été retenue par la commission d'appel d'offres ; que, par jugement du 16 mars 2012, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de l'intéressée tendant à l'indemnisation du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction ; que, par décision du 17 mars 2014, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt rendu le 14 mars 2013 par la Cour de céans et renvoyé le jugement de l'affaire ; 

      Sur la régularité de la procédure d'attribution du marché : 

      Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ; 

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 66 du code des marchés publics : " (...) VI. - Au terme des négociations, après classement des offres conformément au III de l'article 53, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. " ; qu'aux termes de l'article 2 du règlement de la consultation organisée en vue de l'opération susmentionnée : " La présente consultation est lancée suivant la procédure négociée, définie à l'article 34 et 35 du code des marchés publics. Elle est soumise aux dispositions des articles 65, 66 dudit code. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 6 de ce règlement : " (...) Sur la base des critères ci-dessous énoncés, la commission d'appel d'offres attribue le marché au vu d'une proposition de classement réalisée par la personne responsable du marché. / (...) " ; que deux critères de jugement des offres étaient ensuite prévus, l'un relatif à la valeur technique de l'offre notée sur 6, l'autre relatif au prix noté sur 4 ; 

      3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, préalablement à la réunion du 21 juin 2007 au cours de laquelle la commission d'appel d'offres a décidé d'attribuer le lot n° 1 à l'entreprise Meriguet-Carrère et de ne pas retenir les deux offres concurrentes présentées l'une par la SARL Malbrel conservation, l'autre par les entreprises Eschlimann et " Arts et Bâtiments ", ces offres ont fait l'objet d'une part d'un rapport d'analyse par le maître d'oeuvre le 1er juin 2007 proposant de retenir la SARL Malbrel conservation, d'autre part d'une note du 14 juin 2007 du conservateur des monuments historiques de la direction régionale des affaires culturelles commentant les mémoires techniques des candidats ; qu'il ressort du rapprochement de ces deux documents, qui pouvaient régulièrement et utilement éclairer l'analyse à laquelle doit se livrer personnellement la commission d'appel d'offres, que les appréciations du maître d'oeuvre et du conservateur des monuments historiques présentaient des divergences notables sur la qualité technique des offres et notamment celle de la SARL Malbrel conservation en ce qui concerne les boiseries et lustreries ou celle de la société Meriguet-Carrère en ce qui concerne le chauffage, les temps de séchage et leurs conséquences sur la durée du chantier ; qu'il ressort du procès-verbal du 21 juin 2007, qui ne comporte aucune analyse littérale des offres, que la commission, s'agissant de noter leur valeur technique, a effectué une moyenne des notes chiffrées proposées d'une part par le maître d'oeuvre au terme de sa propre analyse, d'autre part par le maître d'ouvrage, sur le fondement de l'appréciation portée par le conservateur des monuments historiques ; que la commune de Saint-Gervais-les-Bains soutient qu'il ressort du rapport de présentation de la procédure de passation du marché rédigé trois jours après la réunion de la commission d'appel d'offres par le maire de la commune, président de la commission, que l'offre présentée par la SARL Malbrel conservation n'était pas la mieux-disante, dès lors que celle-ci ne s'engageait pas précisément quant à la personne qui serait réellement chargée du chantier, que son mémoire justificatif était succinct en ce qui concerne la rénovation des lustreries et des boiseries, et que, en tout état de cause, elle n'était pas conforme s'agissant de la proposition faite en matière d'échafaudages ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que le rapport était sur ce point conforme à l'analyse faite par la commission d'appel d'offres, laquelle n'a pas écarté l'offre de la SARL Malbrel conservation comme irrégulière ni considéré que l'analyse faite par le maître d'ouvrage était plus pertinente que celle faite par le maître d'oeuvre, dès lors qu'elle s'est bornée à faire une moyenne arithmétique des deux notations ; qu'en procédant à une telle moyenne, alors que les divergences d'appréciation du maître d'oeuvre et du conservateur des monuments historiques étaient importantes et appelaient une prise de position de la part de la commission d'appel d'offres, cette dernière n'a pas effectué, avant de prendre sa décision, une analyse suffisante des offres qui lui ont été présentées ; qu'il suit de là que la procédure d'attribution du marché a été irrégulière ; 

      Sur les conclusions indemnitaires : 

      4. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

      5. Considérant que la commune de Saint-Gervais-les-Bains soutient que la SARL Malbrel conservation était dépourvue de toute chance d'emporter le marché dès lors que son offre aurait dû être écartée comme irrégulière, la société ayant selon elle proposé une variante alors que le règlement de consultation l'interdisait aux candidats ; que, toutefois, si la société a proposé initialement de réaliser les échafaudages en trois phases, il ne résulte pas du cahier des clauses techniques particulières que les pièces du marché imposaient le montage des échafaudages en une seule fois ; que, par suite, la proposition faite sur ce point par la SARL Malbrel conservation constituait une simple précision sur les moyens matériels mis en oeuvre et non une variante ; 

      6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la SARL Malbrel conservation a été jugée supérieure, s'agissant de la valeur technique, par le maître d'oeuvre tandis que le conservateur des monuments historiques estimait que l'offre de la société Mériguet-Carrère était meilleure ; que, si la commune de Saint-Gervais-les-Bains fait valoir que la proposition faite par la SARL Malbrel conservation de réaliser les échafaudages en trois phases n'était pas pertinente, il résulte de l'instruction que celle-ci avait proposé, dans le cadre de la négociation, de réaliser les échafaudages en une seule fois, et que le prix qu'elle proposait, malgré un surcoût sur ce poste, demeurait plus faible que celui de l'offre de la société Mériguet-Carrère, qui a été retenue ; que, si la commune de Saint-Gervais-les-Bains fait valoir que le conservateur des monuments historiques avait estimé que le mémoire de la SARL Malbrel conservation était très succinct sur les boiseries et lustreries, il résulte de l'instruction que le maître d'oeuvre avait jugé son offre plus satisfaisante que celle de la société retenue sur ce point ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que les offres des deux sociétés présentaient des avantages sensiblement différents ; que la société Malbrel conservation avait dès lors une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'elle a ainsi droit à être indemnisée de son manque à gagner ; que toutefois celui-ci ne saurait être calculé selon la marge sur coût variable comme le soutient la société requérante, mais selon la perte de sa marge nette ; qu'eu égard aux résultats de l'entreprise pour les années 2005 et 2006, il sera fait une juste appréciation de son préjudice en fixant à 50 000 euros l'indemnité que la commune de Saint-Gervais-les-Bains devra lui verser ;

      Sur les intérêts : 

      7. Considérant que la SARL Malbrel conservation a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 50 000 euros à compter, comme elle le demande, du 15 mai 2012, date d'enregistrement de sa requête introductive d'appel ; qu'à cette date, les intérêts n'étaient pas dus pour une année entière ; qu'il y a lieu par suite, d'ordonner la capitalisation des intérêts échus à la date du 15 mai 2013 et à chaque échéance anniversaire ; 

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Saint-Gervais-les-Bains la somme de 1 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la SARL Malbrel conservation ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL Malbrel conservation, qui n'est pas partie perdante, une quelconque somme au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la commune de Saint-Gervais-les-Bains ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0802847 du 16 mars 2012 du Tribunal administratif de Grenoble est annulé.

Article 2 : La commune de Saint-Gervais-les-Bains est condamnée à verser à la SARL Malbrel conservation la somme de 50 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2012. Les intérêts échus au 15 mai 2013 et à chaque échéance annuelle suivante seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : La commune de Saint-Gervais-les-Bains versera à la société Malbrel conservation une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Malbrel conservation et à la commune de Saint-Gervais-les-Bains. 

Délibéré après l'audience du 25 novembre 2014, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Bouissac, président-assesseur,

M. Besse, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 décembre 2014.

''

''

''

''

2

N° 14LY01172