Vu la requête, enregistrée le 10 juillet 2012, présentée pour M. A...B...demeurant..., par Me Sanchez, avocat ; 

       M. B...demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1002120 en date du 2 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2005, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et les dépens ; 

       Il soutient que :

       - s'agissant du rejet de la comptabilité de la SARLB... : il n'y a pas de rupture dans l'enregistrement quotidien des recettes et que l'enregistrement journalier et chronologique des recettes, mis en corrélation avec les dépôts bancaires, fait office de pages numérotées conformément au 3° du I de l'article 286 du code général des impôts ; les prix de vente sont inférieurs à 76 euros, les opérations au comptant peuvent être enregistrées globalement en fin de journée, conformément au 3° du I de l'article 286 du code général des impôts, de sorte qu'elle n'était pas tenue d'avoir une caisse enregistreuse ; l'état des stocks n'a pas été critiqué ; en outre, l'administration n'a pas remis en cause la comptabilité avant les années vérifiées ;

       - s'agissant de la reconstitution de recettes de la SARL B...: l'administration n'a pas analysé les données concrètes de l'entreprise à savoir notamment les conséquences de la grippe aviaire sur le secteur de la volaille, qui a contraint au licenciement de trois salariés extra du dimanche, la rénovation du marché de Saint-Denis et le transfert des commerçants sous chapiteaux et la réimplantation des étals ; les relevés de prix pour 2008 et les factures de 2008 comparés avec les coefficients haut et bas de la profession aboutissent à un coefficient théorique sans lien avec l'activité de l'entreprise pour les années vérifiées ; le pourcentage de perte doit être plus élevé car beaucoup de marchandises vendues étaient en limite de péremption, l'administration n'a pas attendu la fin du marché pour le constater ; l'administration n'a pas précisé le secteur d'activité et le secteur géographique des comparaisons avec d'autres professionnels ; elle a pris une base d'activité qui a évolué vers le commerce des produits laitiers et de volaille ; elle a commis des erreurs graves dans ses relevés de prix et les fixations des taux de marge comme cela ressort d'un rapport d'un expert-comptable, les erreurs allant de 40 à 300 % ;

       - le débat oral et contradictoire entre la SARL B...et le vérificateur a été méconnu dans la mesure où les procès-verbaux constatant l'irrégularité de la comptabilité ont été dressés le 9 octobre 2008, soit postérieurement aux opérations de contrôle sur place et, que le taux de perte n'a pas fait l'objet de débat contradictoire ; 

       - le jugement méconnaît le droit à un procès équitable et l'égalité des armes protégés par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la mesure où les dossiers de la SARL B...et de M. B...n'ont pas été joints ;

       - les signataires des propositions de rectification de la SARL et de M. B...ne sont pas les mêmes ; 

       - la proposition de rectification est intervenue avant la séance de la commission départementale des impôts ;

       - l'administration a opéré un détournement de procédure en séparant l'année 2005 des années 2006 et 2007 afin d'échapper à la prescription ;

       - la proposition de rectification méconnaît les articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales dans la mesure où les procédures de la SARL B...et de M. B...sont indépendantes ;

       - la prescription de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales trouve à s'appliquer au cas d'espèce ;

       - le contrôle postérieur n'a pas remis en cause la tenue de comptabilité de la SARL B... ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme des libertés fondamentales ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2014 :

       - le rapport de Mme Van Muylder, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public,

       - et les observations de Me Sanchez, pour M.B... ; 

       1. Considérant que la SARLB..., dont M. B...est associé et gérant, qui exerçait une activité de vente de produits crémiers et de volaille sur les marchés, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2007 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration, après avoir rejeté la comptabilité comme non probante et sincère, a reconstitué son chiffre d'affaires et rehaussé les résultats imposables de la société ; que l'administration a imposé M.B..., sur le fondement du 1° du I de l'article 109 du code général des impôts, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à raison de sommes correspondant aux recettes omises que l'administration a regardé comme distribuées entre ses mains ; que M. B... relève appel du jugement en date du 2 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, d'une part, que s'agissant de deux contribuables distincts, le tribunal administratif était tenu de ne pas joindre l'affaire de M. B...à celle de la SARLB... ; 

       3. Considérant, d'autre part, que les premiers juges, qui n'étaient pas tenu de répondre à tous les arguments, ont examiné  l'ensemble des moyens présentés ; 

       4. Considérant, enfin ,qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) " ; que ces stipulations ne peuvent être utilement invoquées devant le juge de l'impôt, qui ne statue pas en matière pénale et ne tranche pas des contestations sur des droits et obligations à caractère civil ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 6 de la convention est inopérant ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       5. Considérant que la circonstance que la proposition de rectification ait été notifiée à M. B...avant la séance de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaire saisie par la SARL B...est sans incidence sur la régularité de la proposition d'imposition à son encontre et ne révèle pas un détournement de procédure ; qu'il en est de même de la circonstance que le signataire de la proposition de rectification en date du 18 juin 2009 ne soit pas celui de la proposition de rectification adressée à la SARL B...; 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; que la proposition de rectification du 28 octobre 2008 notifiée à M. B... rappelle qu'aux termes du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital sont considérés comme des revenus distribués, indique qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL B...le service a procédé à une reconstitution des recettes de cette société, précise le montant des rehaussements notifiés à la société au titre de 2005 et reproduit des extraits de la proposition de rectification du 24 octobre 2008 adressée à cette société ; que lesdits extraits exposent les raisons pour lesquelles la comptabilité de la SARL B...a été écartée comme non probante, la méthode retenue pour reconstituer les recettes à partir des achats en appliquant un coefficient calculé à partir de relevés de prix sur les marchés effectués en 2008, et précise les montants des recettes déclarées par la société ainsi que les recettes reconstituées ; qu'en outre, la proposition de rectification indique que M.B..., gérant et associé à 50 %, doit être regardé comme la maître de l'affaire, et précise les montants des distributions en résultant pour M.B..., soit 143 935 euros ; qu'ainsi, le requérant a été informé des motifs de droit et de fait fondant le redressement de manière suffisante pour lui permettre de présenter utilement ses observations ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de la motivation de la proposition de rectification qui lui a été notifiée ne peut qu'être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la prescription : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification (...) " ; que la proposition de rectification en date du 28 octobre 2008 est, contrairement à ce que soutient M. B...suffisamment motivée et, a dès lors pu, interrompre le délai de reprise prévu par les dispositions de l'article L. 169 précitées ; 

       En ce qui concerne le rejet de comptabilité : 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration (...) " ; et qu'aux termes de l'article 286 du même code : " I. Toute personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée doit : / (...) 3° Si elle ne tient pas habituellement une comptabilité permettant de déterminer son chiffre d'affaires tel qu'il est défini par le présent chapitre, avoir un livre aux pages numérotées sur lequel elle inscrit, jour par jour, sans blanc ni rature, le montant de chacune de ses opérations, en distinguant, au besoin, ses opérations taxables et celles qui ne le sont pas. / Chaque inscription doit indiquer la date, la désignation sommaire des objets vendus, du service rendu ou de l'opération imposable, ainsi que le prix de la vente ou de l'achat, ou le montant des courtages, commissions, remises, salaires, prix de location, intérêts, escomptes, agios ou autres profits. Toutefois, les opérations au comptant peuvent être inscrites globalement en comptabilité à la fin de chaque journée lorsqu'elles sont inférieures à 76 euros pour les ventes au détail et les services rendus à des particuliers. Le montant des opérations inscrites sur le livre est totalisé à la fin du mois (...) " ;

       9. Considérant que M. B...soutient que l'administration ne pouvait écarter la comptabilité de la SARL B...dès lors que l'enregistrement quotidien des recettes, même non issues d'un registre à souches numérotées, constituerait, compte tenu de sa mise en corrélation avec les dépôts bancaires, une justification suffisante des recettes déclarées ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et n'est pas contesté, au titre de chacune des trois années vérifiées, que la société ne disposait pas d'une caisse enregistreuse, et globalisait ses recettes journalières sur des feuilles volantes non numérotées ; qu'à supposer même que ces produits journaliers soient d'un faible montant et qu'ils puissent bénéficier des dispositions précitées du 3° du I de l'article 286 du code général des impôts, ce texte ni aucune autre disposition applicable ne la dispensait de conserver des pièces justificatives de ses ventes ; que l'administration n'était, dès lors, pas en mesure de connaître le détail des recettes comptabilisées ; que ce seul motif était suffisant pour permettre à l'administration de rejeter la comptabilité comme irrégulière et non probante, alors même qu'aucune critique n'a été formulée par le vérificateur sur les stocks ; 

       10. Considérant que M. B...ne peut, en tout état de cause, se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, de ce que l'administration n'aurait pas remise en cause la comptabilité de la société lors de contrôles au titre d'années antérieures et ultérieures, dès lors qu'une telle abstention ne constitue pas une prise de position formelle sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ; 

       En ce qui concerne  la reconstitution du chiffre d'affaires :

       11 . Considérant que M.B...  qui s'est abstenu de répondre à la proposition de rectification qui lui a été adressée le 28 octobre 2008 et qu'il a reçue le 31 octobre 2008, a la charge d'apporter la preuve du caractère exagéré de l'imposition de l'année 2005  conformément aux dispositions de l'article R.194-1 du livre des procédures fiscales ;

       12. Considérant que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARLB..., le vérificateur a procédé à des relevés de prix sur les marchés de la société en présence de M. B..., le vendredi 30 mai 2008 et le dimanche 8 juin au marché de Saint-Denis et, les mercredis 11 juin et 3 septembre 2008 au marché de Noisy-le-Sec ; qu'il s'est fondé sur les achats comptabilisés par la société afin de déterminer le coefficient achats hors taxe / ventes toutes taxes comprises effectivement pratiqué, ramené ensuite à un coefficient hors taxe / hors taxe ; que ce coefficient a été pondéré en fonction des quantités achetés en considérant le montant total des ventes toutes taxes comprises réalisées et le montant total des achats hors taxe par famille de produits et a appliqué un taux de perte de 5 % ;

       13. Considérant que si M. B...soutient que le vérificateur n'a pas analysé les données concrètes de l'entreprise et notamment les conséquences de la grippe aviaire sur le secteur de la volaille et la rénovation du marché de Saint-Denis, il n'apporte aucun élément sur l'incidence de ces deux événements de nature à établir l'exagération des bases retenues au titre de l'année 2005 déterminées à partir des achats comptabilisés ; 

       14. Considérant que les taux de marge indiqués dans la proposition de rectification étaient uniquement informatifs afin que la société puisse comparer le taux reconstitué à partir des seules données de l'entreprise avec le taux d'autres professionnels ; que M. B...ne peut, dès lors, se prévaloir de l'imprécision des données comparatives et de l'absence de communication d'éléments sur ces taux ; 

       15. Considérant que si M. B...fait valoir que la ventilation des produits laitiers et volaillers ne serait pas la même en 2008 et en 2005, il n'apporte aucun élément pour établir que les conditions d'exploitation de 2008 seraient différentes de celles de l'année en litige  et que le coefficient de vente retenu serait erroné ; 

       16. Considérant que le taux de perte de 5% retenu pour la reconstitution des recettes a été fixé selon les déclarations du gérant  et ce dernier n'apporte aucun élément pour établir que ce taux serait sous-estimé ; 

       17. Considérant que M. B...soutient que le vérificateur a commis des erreurs dans la prise en compte des factures des fournisseurs pour le calcul du coefficient de marge ; 

       18. Considérant que M. B...invoque une erreur sur le prix des poulets fumés, ces poulets étant facturés par la société Trivol à 2,40 euros le kg et non 1,92 euros comme indiqué dans le tableau de l'annexe 10 de la proposition de rectification ; qu'il résulte toutefois de l'annexe 6 de la proposition de rectification que le prix de 1,92 euros figurant à l'annexe 10 est une moyenne de deux factures des établissements Trivol et de deux factures des établissements Paris Michel et Cie ; que l'annexe 6 mentionne bien un prix de 2,40 euros pour les poulets fumés facturés par la société Trivol ; 

       19. Considérant que contrairement à ce que soutient le requérant, le vérificateur a bien pris en compte, pour le marché de Noisy-le-Sec du 3 septembre 2008, un prix d'achat à 1 euro pour les petits poulets fermiers et un prix d'achat de 1,92 euros pour les poulets fermiers de 2 kg ; qu'ainsi, le vérificateur n'a pas confondu ces deux catégories de poulets ;

       20. Considérant que si le requérant soutient que le vérificateur a confondu le prix de vente des poussins-coquelets et celui des petits poulets fermiers au prix 4 pour 10 euros, il n'établit pas à quel prix la société a vendu les poussins-coquelets ; que le vérificateur n'a pas relevé de prix de vente pour cette catégorie dans son relevé ; 

       21. Considérant que si M. B...soutient que le vérificateur a retenu un poids de      2,5 kg  pour les coqs alors qu'ils pèsent en moyenne 3,5 kg, les factures mentionnent des poids livrés et un prix unitaire au poids mais n'indiquent pas le nombre de coqs pour le poids livré ; qu'il n'établit pas que les coqs vendus pèseraient plus de 2,5 kg, poids retenu par le vérificateur lors de ses relevés et que le coefficient calculé serait erroné ; 

       22. Considérant que M. B...soutient que le vérificateur a, à tort, calculé le prix d'achat des poulets fermiers en tenant compte du prix d'achat de poules PAC de la facture des établissements Paris Michel et Cie du 11 août 2008 n° 170062 ; que toutefois, d'une part il n'indique pas à quel prix ces poules ont été revendues et, d'autre part, si le prix d'achat de ces poules n'était pas intégré dans le calcul du prix d'achat moyen, ce prix moyen serait supérieur au prix de vente, soit un prix de vente à 1,67 euros pour un prix d'achat à 1,86 euros ; 

       23. Considérant que le requérant n'apporte pas d'élément permettant de remettre en cause la dénomination des poulets fumés sur les factures des établissements Paris Michel et Cie ; qu'ainsi le vérificateur a pu utiliser les données desdites factures concernant les poulets fumés pour en déterminer un prix d'achat moyen ; 

       24. Considérant que si les annexes 5 et 6 de la proposition de rectification indiquent, pour le prix d'achat des petits suisses, yaourts aux fruits, crèmes desserts, pizzas, un prix au kilogramme, il résulte des factures Sedis Alimentaire et La Collectivité et, des annexes 7 à 10, que le vérificateur a, en réalité, calculé un prix des produits à l'unité ; 

       25. Considérant que la facture BGL Avigros n° FV 08037465 du 29 août 2008 pour les poulets fermiers a bien été prise à 2 euros le kg dans l'annexe 6 ; que le prix d'achat moyen de 1,50 euros le kg de l'annexe 7 concerne un prix d'achat moyen réalisé à partir de cinq factures dont la facture BGL Avigros du 6 juin 2008 à 2 euros le kg ;

       26. Considérant que, dans ces conditions, M. B...n'établit pas que la reconstitution du chiffre d'affaires de la société B...opérée par l'administration serait exagérée et qu'aucune recette omise ne pouvait être regardée comme distribuée ;

       Sur les revenus distribués : 

       27. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application de l'article 109-1-1, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; 

       28. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a pu estimer à bon droit que M. B...qui était gérant et associé à 50 % de la société, unique interlocuteur des fournisseurs de Rungis, seul habilité à signer les chèques au nom de la société, à établir les fiches de paie, à procéder à leur règlement et à gérer la comptabilité de la société, devait être regardé comme le bénéficiaire des revenus distribués résultant de la reconstitution de recettes ;

       Sur les pénalités : 

       29. Considérant que M. B...n'articule aucun moyen propre à l'encontre des pénalités ; 

       30. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par un jugement en date du 2 mai 2012, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005, ainsi que des pénalités correspondantes ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

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N° 12VE02489