Vu la requête, enregistrée le 7 septembre 2010, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA03537, présentée pour la société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère (SELO), représentée par son président en exercice, et dont le siège est 4 boulevard Henri Bourrillon BP 4 à Mende (48001), par Me B... ;

       La société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0803421 du 30 juin 2010 en tant que le tribunal administratif de Nîmes a limité la condamnation de la société Marquet et la société Par Fair à lui verser la somme de 109 756,02 euros TTC en réparation du préjudice subi du fait de désordres affectant les travaux d'extension du golf de la Canourgue et les a condamnées à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus de sa demande ;

       2°) de condamner solidairement la société Marquet et la société Par Fair à lui verser la somme de 1 047 011,40 euros TTC ;

       3°) à titre subsidiaire, d'ordonner un complément d'expertise afin d'une part que soit déterminés la nature, l'origine des glissements de terrain intervenus postérieurement au mois de mars 2007 et le coût des travaux de reprise et, d'autre part, l'évaluation du préjudice qu'elle a subi ;

       4°) de condamner solidairement la société Marquet et la société Par Fair à verser une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et aux entiers dépens y compris les frais d'expertise ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 juin 2013 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...représentant la société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère et de Me A...représentant la société Marquet ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 17 juin 2013, présentée pour la société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère, par Me B...;

       1. Considérant que la commune de la Canourgue a confié à la société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère (SELO), par convention d'affermage, l'exploitation d'un complexe d'accueil et d'animation comprenant notamment le golf du Sabot, un club house, un camping, un complexe résidentiel et un centre accueil de loisirs ; que, dans le cadre de l'extension de ce complexe, par contrat du 2 mars 2001, la commune a attribué à la SELO l'aménagement de la zone d'extension afin d'y réaliser un parcours de golf de neuf trous supplémentaires, des parkings et des espaces verts, pour une durée de vingt ans ; que la SELO a confié, par un contrat signé le 26 octobre 2001, à la société Par Fair, la maîtrise d'oeuvre ; que la réalisation du lot terrassement a été attribuée, par contrat du 2 juillet 2004, à la société Marquet ; que dès octobre 2004, outre la pollution de la rivière de L'Urugne, sont survenus d'importants désordres résultant de glissements de terrain ; que la société Marquet ayant abandonné le chantier à compter du 1er avril 2005, la SELO, le 19 mai 2005, a résilié le marché ; que, par le jugement attaqué du 30 juin 2010, le tribunal administratif de Nîmes a limité la condamnation solidaire de la société société Marquet et la société Par Fair à verser à la SELO la somme de 109 756,02 euros TTC en réparation du préjudice subi du fait de désordres affectant les travaux d'extension du golf de la Canourgue, rejetant le surplus de la demande de la société d'économie mixte ; que la SELO demande la réformation de ce jugement et dans le dernier état de ses écritures, sollicite la condamnation solidaire des sociétés Marquet et Par Fair à lui verser la somme de 1 051 742, 76 euros TTC ; que les sociétés Marquet et Par Fair font appel incident ;

       2. Considérant que, si le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève en principe de la compétence de la juridiction administrative, il en va autrement lorsque les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 5 du traité de concession d'aménagement conclu entre la commune de la Canourgue et la SELO : " L'opération de concession est réalisée sous le contrôle de la commune. A l'expiration de la concession, la commune de la Canourgue bénéficiera du solde positif ou prendra en charge le solde négatif résultant des comptes de l'opération, dans les conditions précisées au cahier des charges. " ; qu'aux termes de l'article 16 du cahier des charges annexé au contrat précité :  " Le concessionnaire est investi pour l'exécution des travaux faisant l'objet du présent cahier des charges de tous les droits que les lois et règlements confèrent aux collectivités publiques en matière de travaux publics. " ; qu'aux termes de l'article 16 du même cahier des charges : " Le concessionnaire remet aux collectivités publiques ou aux concessionnaires de services publics intéressés les voies et les ouvrages réalisés, établis en vertu du présent cahier des charges. Cette remise doit être effectuée à la réception des chaque ouvrage (...). A compter de la remise des ouvrages, la collectivité publique, les établissements publics groupant plusieurs communes ayant compétence en matière d'urbanisme éventuellement ou les concessionnaires de services publics intéressés ont seuls qualité pour engager toute action en responsabilité sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil (...) " ; qu'en outre, aux termes de l'article 14 de ce cahier des charges : " Les terrains acquis par le concessionnaire font, (...), l'objet de cession, de concession d'usage, de location ou de remis au profit soit des utilisateurs, soit des collectivités publiques ou des concessionnaires de services publics intéressés, (...) " A la fin de la concession, les terrains et immeubles bâtis situés à l'intérieur du périmètre concédés, qui n'auraient pas été revendus, sont cédés au concédant à un prix fixé dans le dernier bilan actualisé " ; qu'enfin, aux termes de l'article 17 du même cahier des charges : " 17.1 Les charges supportées par le concessionnaire pour la réalisation de l'opération  concédée doivent être couvertes par le produit à provenir des cessions, des concessions d'usage et des locations de terrains ou d'immeubles ainsi que toutes participations que pourraient obtenir le concessionnaire sur la base du bilan financier prévisionnel et compte tenu des actualisations et des révisions périodiques. 17.2 Le concessionnaire contracte tout emprunt nécessaire au financement des opérations dans les conditions à préserver au maximum les intérêts du concédant (...) 17.3 Le concessionnaire est autorisé à solliciter éventuellement à son profit en vue de la réalisation de l'opération concédée, l'allocation de toute aide financière directe ou indirecte auprès de tout organisme. 17.4 Le concessionnaire peut en outre recevoir des acomptes des bénéficiaires des cessions des terrains équipés tels qu'ils se trouvent désignés à l'article 14.17.5 Le concédant et le concessionnaire pourront solliciter les subventions afférentes aux ouvrages, constructions et installations que le concessionnaire réalise pour le compte du concédant. Dans tous les cas, toutes les subventions qui seront perçues par le concédant au titre de cette opération seront intégralement reversées au concessionnaire en vertu du présent cahier des charges " ;

       4. Considérant qu'il résulte des stipulations de la convention d'aménagement qu'en vue d'assurer l'aménagement de l'extension du complexe principal d'accueil et d'animation de la vallée de l'Urugne, ce dernier étant exploité par la SELO dans le cadre d'une convention d'affermage, la commune de la Canourgue lui cède les terrains d'assiette ; qu'en vertu du cahier des charges annexés à cette convention pour les besoins de l'opération, la SELO peut, outre les subventions reversées par la collectivité concédante au titre de cette opération,  recourir à tout emprunt, solliciter des aides auprès de tout organisme ou recevoir des acomptes des bénéficiaires de cession de terrains acquis par ses soins ; que les voies et ouvrages réalisés sont remis aux collectivités publiques ou aux concessionnaires de service public à la réception de chaque ouvrage et qu'à compter de cette remise, la collectivité publique ou les concessionnaire de service public intéressés ont seul qualité pour engager la responsabilité décennale ; que, toutefois, de telles stipulations, prévues à l'article 16 du cahier des charges, ne visent pas la commune de la Canourgue dénommée expressément " le concédant " par le traité de concession ; qu'en outre, les charges supportées par le concessionnaire pour la réalisation de l'opération en cause doivent être couvertes notamment par le produit à venir des cessions, location des terrains ; que de plus, la circonstance que la commune de la Canourgue est autorisée à suivre le chantier, peut y accéder à tout moment, et participe aux opérations de réception ne peut être regardée comme lui conférant la qualité de maître d'ouvrage, alors qu'au demeurant, elle ne peut présenter d'observations directement aux entrepreneurs ; qu'au surplus, la convention de concession en cause stipule, aux termes de l'article 10 du cahier des charges annexé à cette convention que les contrats conclus afin de mener à bien l'opération d'aménagement sont régis par les règles propres au statut de la SEM, relevant du droit privé ; qu'au demeurant, dans le cadre de cette opération, le marché de travaux conclu avec la société Marquet renvoie expressément au cahier des clauses administratives générales applicables aux travaux de bâtiments faisant l'objet de marchés privés ; que, dans ces conditions, la convention d'aménagement conclue par la commune de la Canourgue et la SELO, qui n'a pas pour seul objet de faire réaliser pour le compte de la commune de la Canourgue des ouvrages destinés à lui être remis dès leur achèvement ou leur réception, n'a pas le caractère d'un mandat donné par la personne publique à la SELO ; qu'il s'en suit que le contentieux relatif à la réparation des désordres consécutifs à l'exécution des marchés de maîtrise d'oeuvre et de travaux conclus par la société d'économie mixte, personne morale de droit privé, pour son propre compte avec les sociétés Marquet et Par Fair, que cette opération ait ou non le caractère d'opérations de travaux publics, ne relève pas de la compétence du juge administratif ; que, par suite, la demande présentée par la SELO devant le tribunal administratif de Nîmes l'a été devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'annuler le jugement attaqué du tribunal administratif de Nîmes puis, par la voie de l'évocation, de rejeter les conclusions de la SELO comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge des sociétés Marquet et Par Fair qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme que la SELO demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, en revanche, de mettre à la charge de la SELO la somme réclamée au titre des frais exposés par les sociétés Marquet et Par Fair et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 30 juin 2010 est annulé.

Article 2 : Les conclusions indemnitaires présentées par la société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère tant en première instance qu'en appel sont rejetées comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Article 3 : Les conclusions de la société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère, de la société Marquet et de la société Par Fair en application de  l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société d'économie mixte d'équipement pour le développement de la Lozère, à la société Marquet et à la société Par Fair.

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