Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 décembre 2012 et 26 mars 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SARL FRAMO, dont le siège social est situé Ville Active, avenue Jean Prouvé à Nîmes (34140) ; la SARL FRAMO demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 10MA00410 du 26 octobre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel qu'elle a interjeté du jugement n° 0801438 du 1er décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 2003 à 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu'au titre des dépens, une somme de 35 euros correspondant à la contribution à l'aide juridique prévue à l'article R. 761-1 du même code ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Christian Fournier, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la SARL FRAMO ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL FRAMO, qui exerce une activité de restauration, a fait l'objet en 2006 d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2003 au 30 juin 2006 en matière de TVA et sur les exercices clos les 31 décembre 2003, 2004 et 2005 en matière d'impôt sur les sociétés ; qu'ayant constaté que la comptabilité de la société était irrégulière et non probante, l'administration fiscale a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires pour la période vérifiée et à des rappels en matière de TVA pour les années 2004 à 2006 et en matière d'impôt sur les sociétés pour les années 2004 et 2005 par la notification d'une proposition de rectification en date du 7 décembre 2006 ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dans son avis rendu le 28 juin 2007, a confirmé le rejet de la comptabilité, validé la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires à partir des repas servis sur la base du nombre de serviettes de table utilisées et porté le pourcentage des pertes et détériorations de ces serviettes de 10 à 33,5 % ; que, le 18 avril 2008, la SARL FRAMO a demandé au tribunal administratif de Nîmes la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie pour la période des années 2004 à 2006 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2004 et 2005, ainsi que des pénalités correspondantes ; que la SARL FRAMO se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 26 octobre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté la requête en appel qu'elle a interjetée contre le jugement du 17 novembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes avait partiellement fait droit à sa requête ; 

              2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission./ Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69. " ; qu'aux termes de l'article R. 60-3 du même livre : " L'avis ou la décision de la commission départementale ou nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires doit être motivé. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que si l'insuffisance de motivation de l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'affecte pas la régularité de la procédure d'imposition et n'est pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition contestée, cette irrégularité a pour effet de modifier la dévolution de la charge de la preuve ; 

              3. Considérant qu'après avoir estimé que, si l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires était insuffisamment motivé faute de préciser les raisons ayant conduit la commission à fixer à 33,5 % le taux de perte et de détérioration des serviettes de table, une telle insuffisance de motivation n'avait pas, en tout état de cause, le caractère d'une erreur entachant la régularité de la procédure d'imposition, la cour a jugé que, les impositions litigieuses ayant été mises en recouvrement conformément à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, et la comptabilité comportant de graves irrégularités ayant été à bon droit écartée par le service, il revenait à la société, en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, d'établir le caractère exagéré des impositions mises à sa charge ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'insuffisance de motivation de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffres d'affaires avait pour effet de faire peser la charge de la preuve sur l'administration, la cour a commis une erreur de droit ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la SARL FRAMO est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; 

              4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme globale de 3 000 euros à verser à la SARL FRAMO au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de celles de l'article R. 761-1 du même code relatives au remboursement de la contribution pour l'aide juridique ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 26 octobre 2012 est annulé. 

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille. 

Article 3 : L'Etat versera à la SARL FRAMO la somme de 3 000 euros au titre des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SARL FRAMO et au ministre des finances et des comptes publics.