Vu la requête, enregistrée le 16 décembre 2011, présentée pour M. B... A..., demeurant ... par Me de Saint Chaffray, avocat au barreau des Hauts-de-Seine ; M. A... demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0802554 du 11 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes mises à sa charge au titre de l'année 2001 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 mai 2013 :

       - le rapport de M. Monlaü, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. A..., qui exerçait à titre individuel notamment l'activité de restaurateur, a respectivement, les 1er et 16 décembre 1996, fait apport à la SARL PPO et à la SARL PP41 de deux branches autonomes d'activité concernant l'exploitation de deux bars brasseries pubs pizzerias ; que ces apports ont porté sur deux fonds de commerce ; qu'en contrepartie de ces apports, il a reçu des parts constituant le capital desdites sociétés; qu'à cette occasion, l'intéressé a réalisé deux plus-values d'un montant total de 1 142 572 euros, qu'il a placées sous le régime de report d'imposition défini à l'article 151 octies du code général des impôts ; que, le 26 novembre 2001, la société PPO a cédé son fonds de commerce à la société Mac Donald's France ; que M. A... a cédé, le 30 mai 2001, les parts sociales qu'il détenait dans la société PP 41 à la société Maby ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces portant sur les revenus imposables de l'année 2001, l'administration a considéré que ces deux cessions intervenues en 2001 constituaient un événement mettant fin au report de l'imposition de la plus-value réalisée en 1996 ; qu'elle a en conséquence assujetti M. A... à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2001 ; que M. A... fait appel du jugement du 11 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes mises à sa charge au titre de l'année 2001 ; 

       Sur le bien fondé de l'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 151 octies du code général des impôts dans sa version applicable au litige " : I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité peuvent bénéficier des dispositions suivantes : a. L'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure. (...) / ; b. L'imposition des plus-values afférentes aux autres immobilisations est effectuée au nom de la société bénéficiaire de l'apport selon les modalités prévues au d du 3 de l'article 210 A pour les fusions de sociétés. (...) / II. Le régime défini au I s'applique : a. Sur simple option exercée dans l'acte constatant la constitution de la société, lorsque l'apport de l'entreprise est effectué à une société en nom collectif, une société en commandite simple, une société à responsabilité limitée dans laquelle la gérance est majoritaire ou à une société civile exerçant une activité professionnelle ; (...) L'option est exercée dans l'acte d'apport conjointement par l'apporteur et la société ; elle entraîne l'obligation de respecter les règles prévues au présent article. Si la société cesse de remplir les conditions permettant de bénéficier sur simple option du régime prévu au I, le report d'imposition des plus-values d'apport peut, sur agrément préalable, être maintenu. A défaut, ces plus-values deviennent immédiatement taxables. L'apporteur doit joindre à la déclaration prévue à l'article 170 au titre de l'année en cours à la date de l'apport et des années suivantes un état conforme au modèle fourni par l'administration faisant apparaître les renseignements nécessaires au suivi des plus-values dont l'imposition est reportée conformément au premier alinéa du a du I. Un décret précise le contenu de cet état. " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les parts sociales acquises par M. A... dans le capital des sociétés PPO et PP41 avaient pour contrepartie l'apport d'éléments incorporels des fonds de commerce dont il était propriétaire ; que ces parts sociales, qui étaient indissociables de son activité de restaurateur, devaient être inscrites à l'actif du bilan de son entreprise ; que dès lors le requérant, qui au demeurant n'en justifie par aucune écriture comptable, ne peut valablement opposer à l'administration la décision de gestion qu'il aurait prise consistant à conserver ces parts dans son patrimoine privé ; qu'il ne peut davantage prétendre que les plus-values d'apport en litige auraient dû faire l'objet d'une taxation en 1996 alors qu'il a expressément opté pour le report d'imposition et déposé en annexe à ses déclarations de bénéfices industriels et commerciaux pour les années 1997 à 2000 un état de suivi des plus-values en sursis d'imposition ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a estimé que le bénéfice du report d'imposition des plus-values professionnelles réalisées par le requérant prenait fin à la date de cession des parts sociales de la société PP 41 et au moment de la vente par la société PPO de son fonds de commerce et a imposé en conséquence les plus-values litigieuses au titre de l'année 2001 ;

       Sur les pénalités : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts applicable en l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l' acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; 

       5. Considérant qu'en faisant valoir que M. A... ne pouvait ignorer les dispositions relatives aux conditions d'octroi et de déchéance du régime de report d'imposition des plus-values prévu à l'article 151 octies du code général des impôts compte tenu de la vérification de comptabilité dont il a fait l'objet au titre des années 1996 à 1998, et en relevant, que l'intéressé avait produit durant quatre années, soit de 1996 à 2000, un état de suivi des plus-values en report d'imposition, l'administration doit, eu égard à la persistance d'un comportement du contribuable ayant pour but d'éluder l'impôt être regardée comme apportant la preuve à sa charge de la mauvaise foi du contribuable ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;

                                   DÉCIDE :

Article 1er : La requête susvisée de M. A... est rejetée. 

Article 2   : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11NT031812

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