Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 24 juillet 2012, présentée pour l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) d'Effiat, dont le siège est 31 rue Antoine Coiffier à Effiat (63260) ;

       L'EHPAD d'Effiat demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000166 du 24 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand l'a condamné à verser à la SARL Feti la somme de 71 118,74 euros avec intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2010 ;

       2°) de fixer sa créance à l'égard du liquidateur judiciaire de la SARL Feti à la somme de 65 009,66 euros ; 

       3°) de mettre à la charge de la SARL Feti la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       L'EHPAD d'Effiat soutient, à titre principal, que la demande de la société Feti était irrecevable ; qu'en effet, en premier lieu, la société Feti avait été placée en liquidation judiciaire par jugement du 2 juillet 2010, postérieurement à sa demande devant le tribunal administratif, sans que son liquidateur, auquel l'ensemble de la procédure a été communiqué le 21 novembre 2011, ne reprenne l'instance ; qu'en second lieu, en l'absence de décompte établi par la société Feti ou de mise en demeure au maître d'ouvrage d'établir le décompte général, la requérante ne pouvait réclamer son solde par voie juridictionnelle ; sur le fond qu'il ne pouvait faire droit à la demande de paiement de la société requérante sans méconnaître les droits du sous-traitant de celle-ci et engager sa propre responsabilité ; qu'en effet, contrairement à ce qu'a estimé le Tribunal, l'acceptation et l'agrément du sous-traitant de la société requérante ne sont pas intervenus par la signature de l'acte spécial le 20 janvier 2010, mais par le silence du maître d'ouvrage en vertu de l'article 114 du code des marchés publics, dès le terme du délai de 21 jours suivant réception le 14 août 2009 du dossier complété de sous-traitance, alors que la réception des travaux n'avait pas eu lieu le 20 octobre 2009 comme l'a estimé le Tribunal, mais le 29 mars 2010 avec effet au 29 janvier 2010 ; que contrairement à ce qu'a relevé le Tribunal, il conteste le solde réclamé par la société Feti ; qu'en effet, compte-tenu du montant du marché ramené à 454 626,79 euros TTC par l'avenant n° 1 conclu le 1er octobre 2010 avec le repreneur de la société Feti, des paiements déjà effectués à cette dernière pour un total de 396 881,07 euros TTC, de la somme de 61 540,49 euros TTC due à son sous-traitant, d'une retenue de garantie de 22 776,19 euros, d'un débit au compte prorata de 10 708,80 euros et de pénalités de retard de 27 729,90 euros, le solde du marché s'établit à 65 009,66 euros au débit de la société requérante ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 décembre 2012, présenté pour la SARL Feti, représentée par MeB..., liquidateur judiciaire, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de l'EHPAD d'Effiat à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle fait valoir que son sous-traitant n'a pas été accepté par l'EHPAD avant que ce dernier ne signe l'acte de sous-traitance le 20 janvier 2010 ; qu'elle est bien fondée à demander le paiement de deux factures de 45 444,08 euros et 25 674,66 euros pour des travaux qu'elle a effectués et qui ont fait l'objet d'une réception le 9 octobre 2009 sous réserve de quelques travaux de finition ; qu'elle a été placée en redressement judiciaire le 4 septembre 2010 et en liquidation judiciaire le 17 mars 2010 ; qu'il n'y avait pas de condition particulière du règlement du sous-traitant antérieure à son redressement judiciaire qui pourrait justifier la position de l'EHPAD ; que le sous-traitant ayant déclaré sa créance au mandataire judiciaire, un paiement direct par le biais d'une convention de sous-traitance postérieure au redressement judiciaire et de surcroît à la liquidation, le favoriserait par rapport à la masse des créanciers et constituerait ainsi un détournement d'actif ;

       Vu l'ordonnance en date du 6 décembre 2012 fixant la clôture d'instruction au 21 décembre 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative; 

       Vu les lettres du 13 mai 2013 adressées aux parties en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative ;

       Vu l'ordonnance en date du 14 mai 2013 rouvrant l'instruction jusqu'à l'audience, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 15 mai 2013, non communiqué, présenté pour l'EHPAD d'Effiat en réponse à lettre du 13 mai 2013 concluant aux mêmes fins que précédemment et, en outre, à ce que la Cour arrête le décompte général du marché et en fixe le solde en sa faveur à la somme de 65 009, 66 euros, ou subsidiairement à la somme de 3 469,17 euros ; l'EHPAD fait, en outre, valoir qu'il n'est pas contesté que le litige dont a été saisi le Tribunal portait sur le règlement de l'ensemble des comptes du marché ; qu'il appartient dès lors à la Cour, juge du contrat, d'arrêter ces comptes dans la mesure où aucun décompte général et définitif des travaux n'a été établi ; qu'il est donc recevable et bien fondé non seulement à solliciter le rejet des demandes de la société Feti au regard des sommes d'ores et déjà payées, mais aussi la compensation desdites sommes avec celles qui lui sont dues ; qu'il conteste le solde de 71 118,74 euros réclamé par la société Feti ; qu'en effet le marché ayant été ramené à 454 626,79 euros par l'avenant passé pour sa poursuite le 1er octobre 2010 avec la société I3E, il résulte des sommes déjà versées et de celles à retenir au titre des pénalités de retard, de la garantie et du compte prorata un solde de 65 009,66 euros au débit de la société Feti ; que si la Cour estime que le sous-traitant n'a pas été régulièrement accepté ce solde s'élève à la somme de 3 469,17 euros toujours au débit de la société ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 17 mai 2013, présentée pour l'EHPAD d'Effiat ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mai 2013 :

       - le rapport de M. Dursapt, premier conseiller ;

       - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       - et les observations de MeA..., représentant l'EHPAD d'Effiat ;

       Considérant que, par jugement du 24 mai 2012, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a condamné l'EHPAD d'Effiat à payer à la SARL Feti une somme de 71 118,74 euros au titre du règlement d'un marché conclu pour l'exécution du lot n° 2 -plomberie chauffage ventilation climatisation- de l'opération de restructuration et d'extension de la maison de retraite ; que l'EHPAD relève appel de ce jugement et demande à la Cour d'arrêter à son crédit le solde du marché à la somme de 65 009,66 euros et de fixer à ce montant sa créance à l'égard du liquidateur judiciaire de la SARL Feti ; 

       Sur les conclusions de l'EHPAD tendant à ce que le solde du marché soit arrêté à la somme de 65 009,66 euros au débit de la société Feti :

       2. Considérant que ces conclusions sont nouvelles en appel ; qu'elles sont dès lors irrecevables et doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions de l'EHPAD tendant à l'annulation du jugement :

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 641-9 du code de commerce : " I. - Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur. / (...) " ; que les règles posées par ces dispositions ne sont édictées que dans l'intérêt des créanciers ; que, dès lors, seul le liquidateur peut s'en prévaloir pour exciper de l'irrecevabilité du gérant de la société dont la liquidation a été ouverte, à se pourvoir en justice ou à poursuivre une instance en cours ; que, dans le cas où un litige est engagé devant la juridiction administrative par une société et où l'ouverture de la liquidation de la société est prononcée en cours d'instance, cette dernière se poursuit dans les mêmes conditions que si la société n'avait pas été placée en liquidation si le liquidateur n'est pas intervenu pour contester la poursuite de l'action par les dirigeants de la société et demander à leur être substitué ; qu'en l'espèce il résulte de l'instruction que le liquidateur de la société Feti avait reçu communication de la procédure engagée par la société devant le tribunal administratif et n'est pas intervenu pour s'y opposer ;

       4. Considérant, en second lieu, que l'EHPAD soutient également qu'au regard des stipulations des articles 13.4.4 et 50.31 du cahier des clauses administratives générales et en l'absence de décompte établi par la société Feti ou de mise en demeure au maître d'ouvrage d'établir le décompte général, la société Feti ne pouvait réclamer son solde par voie juridictionnelle ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que cette dernière a présenté à l'EHPAD d'Effiat deux factures distinctes des 16 juin et 30 septembre 2009 pour un montant total de 71 118,74 euros et l'a mis en demeure de les lui payer par courrier du 24 décembre 2009 ; que si ces factures rappelaient les situations antérieures déjà réglées, elles indiquaient également le montant cumulé de ces situations, lequel n'atteignait environ que la moitié du montant total du marché, également rappelé ; que ces factures ne sauraient ainsi être regardées ni comme demandant paiement du solde du marché ni comme constituant le projet de décompte final de l'entreprise prévu à l'article 13-3 du cahier des clauses administratives générales, alors d'ailleurs que l'EHPAD ne l'avait pas mise en demeure de l'établir et que la réception des travaux n'avait pas été prononcée ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient l'EHPAD d'Effiat, la demande de la société Feti était recevable ;

       Sur le fond :

       6. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 6 du titre II de la loi susvisée du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution " ; que, sur le fondement de ces dispositions, le sous-traitant n'est en droit de prétendre au paiement direct par le maître de l'ouvrage que des travaux exécutés postérieurement à la date à compter de laquelle le contrat de sous-traitance desdits travaux a été agréé par le maître de l'ouvrage ;

       7. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 114 du code des marchés publics : " L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes : / (...) / 2° Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l'offre, le titulaire remet contre récépissé au pouvoir adjudicateur ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés au 1°. / Le titulaire établit en outre qu'aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, dans les conditions prévues à l'article 116, en produisant soit l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances. / L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties. / Figurent dans l'acte spécial les renseignements ci-dessus mentionnés au 1° ; / (...) / 4° Le silence du pouvoir adjudicateur gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. " ; 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société Feti a fait parvenir au maître d'ouvrage, qui l'a reçu le 23 mars 2009, l'acte spécial signé par elle et sa sous-traitante, la société Idex énergie ; qu'après avoir demandé à la société Feti des documents manquants, l'assistant du maître d'ouvrage les a reçus le 14 août 2009 ; qu'en vertu des dispositions précitées le silence de l'EHPAD gardé pendant vingt et un jours à compter de cette date valait acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement à la date du 5 septembre 2009 ; qu'il résulte, cependant, également de l'instruction, et notamment de deux factures adressées les 31 mars et 16 avril 2009 à la société Feti par sa sous-traitante, la société Idex énergie, que cette dernière avait alors achevé les travaux dont le paiement fait l'objet du présent litige ; qu'ayant ainsi été réalisés avant la date d'effet de l'acceptation du sous-traitant et de l'agrément de ses conditions de paiement, ces travaux ne pouvaient donner lieu à paiement direct à ce dernier mais devaient être réglés à la société Feti ; 

       9. Considérant, en second lieu, que le litige portant sur le paiement d'acomptes et non sur le décompte général du marché comme il est dit au point 4 ci-dessus, l'EHPAD ne peut utilement fait valoir que la somme de 71 118,74 euros correspondant aux deux factures présentées par la société Feti ne serait pas due à cette dernière compte tenu de sommes devant venir à son débit au titre de pénalités de retard, de retenue de garantie et d'une dette au compte prorata ;  

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EHPAD d'Effiat n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand l'a condamné à payer à la SARL Feti la somme de 71 118,74 euros ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; 

       12. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la SARL Feti, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par l'EHPAD d'Effiat ;

       13. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'EHPAD d'Effiat une somme de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la SARL Feti ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'EHPAD d'Effiat est rejetée.

Article 2 : L'EHPAD d'Effiat versera la SARL Feti à une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'EHPAD d'Effiat, à la société Feti, à la société Idex énergie et au ministre de l'intérieur.

Délibéré après l'audience du 16 mai 2013 à laquelle siégeaient :

M. du Besset, président de chambre,

M. Dursapt et MmeC..., premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 6 juin 2013.

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N° 12LY01935	

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