Vu la requête, enregistrée le 1er juin 2010, présentée pour Mme C...D..., demeurant..., par MeA... ;

      Mme D...demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0700246 du 30 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000 à 2002 et des pénalités correspondantes ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2013 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

- et les observations de Me Mazingue, avocat de MmeD... ;

      1. Considérant que la SARL Terracotta a fait l'objet, au titre des exercices clos de 2000 à 2002, d'une vérification de comptabilité, dont les conséquences ont été tirées au niveau du foyer fiscal de M.B..., son gérant et associé, en raison d'achats non justifiés et considérés comme distribués à son profit ; que MmeD..., qui a divorcé de M. B...le 11 avril 2005, conteste les redressements dont a fait l'objet son foyer fiscal antérieurement à leur divorce ; que Mme D...relève appel du jugement du 30 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000 à 2002 et des pénalités correspondantes ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

      2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ;  

      3. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'examen de la notification de redressements adressée aux époux B...le 5 décembre 2003 pour l'année 2000 et de la proposition de rectification du 25 juin 2004 concernant les années 2001 et 2002, qu'elles indiquent l'absence de justification d'une partie des transferts de fonds en Indonésie, portés en achats dans les charges de la société Terracotta, dont M. B...est gérant et associé, qui ont été réintégrés dans les résultats de cette dernière, qu'elles précisent la date de ces transferts, les montants sur lesquels ils portent et mentionnent l'identité du bénéficiaire des ordres de transfert donnés par la société à ses banques ; qu'elles ajoutent que les sommes concernées, non mises en réserve ni incorporées au capital, devaient être regardées comme des revenus distribués à l'intéressé sur le fondement de l'article 109 1-1° du code général des impôts ; qu'ainsi, les documents contestés comportent tous les éléments de droit et de fait qui permettaient à la requérante de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation et sont ainsi suffisamment motivés ; que, par suite, Mme D...n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée pour ce motif tiré d'une insuffisante motivation d'une garantie substantielle au sens de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ; 

      4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aucune obligation législative ou règlementaire ne pèse sur l'administration de communiquer aux associés non dirigeants d'une société passible de l'impôt sur les sociétés les pièces de la procédure dont cette dernière fait l'objet, même s'ils en font la demande ; que la notification de redressements et la proposition de rectification dont Mme D...a été destinataire étaient suffisamment motivées et lui permettaient d'assurer sa défense ; que le moyen tiré de ce que le refus de communiquer les propositions de rectification adressées à la société a méconnu les droits de la défense ne peut qu'être écarté ;

      5. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des dispositions de l'article 117 du code général des impôts que, si l'administration s'abstient d'inviter une personne morale à lui faire parvenir des indications sur les bénéficiaires d'un excédent de distribution qu'elle a constaté, cette abstention a seulement pour effet de la priver de la possibilité d'assujettir cette personne morale à l'impôt sur le revenu à raison des sommes correspondantes, mais est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard des personnes physiques qui ont bénéficié de la distribution et que l'administration, compte tenu des renseignements dont elle dispose, est en mesure d'identifier ; que Mme D...n'a donc pas été imposée selon une procédure irrégulière ; 

      6. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ;

      7. Considérant que l'administration a l'obligation d'informer le contribuable de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qui ont servi à établir les redressements afin qu'il puisse demander avant la mise en recouvrement des impositions que les documents contenant ces renseignements lui soient communiqués ; que toutefois, en l'espèce, les revenus distribués n'ont pas été déterminés à partir des éléments communiqués par les douanes, mais uniquement en raison des transferts financiers datés et chiffrés à destination d'un compte ouvert en Indonésie au nom de M. B...dont la société n'a pu justifier, qu'ils auraient été affectés au règlement d'achats ou d'autres frais, les informations douanières ayant au contraire permis au service d'admettre les importations de marchandises qui apparaissaient justifiées à partir de ces documents ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      8. Considérant que Mme D...soutient que le service n'apporte pas la preuve de l'existence de revenus distribués dès lors qu'il ne démontre pas que les transferts de fonds sur les comptes du gérant n'ont pas été effectués dans l'intérêt de l'entreprise ; que toutefois, selon l'administration, des sommes en provenance de la trésorerie de la SARL Terracotta ont été virées sur un compte bancaire ouvert en Indonésie au nom personnel de M.B... ; que la SARL Terracotta n'a pu justifier que ces versements ont permis de régler les achats effectués auprès de fournisseurs locaux ; que contrairement à ce qui est soutenu par la requérante, l'administration qui n'a pas retenu d'acte anormal de gestion, pouvait à bon droit regarder les sommes non justifiées comme des revenus distribués ; 

      Sur la demande de décharge de solidarité :

      9. Considérant que le I de l'article 1691 bis du code général des impôts prévoit que les époux sont tenus solidairement au paiement de l'impôt sur le revenu lorsqu'ils font l'objet d'une imposition commune ; que si le II du même article permet aux personnes divorcées ou séparées de demander à être déchargées de leur obligation de paiement dans certaines conditions, une telle demande relève de la procédure de recouvrement et ne peut être présentée dans un contentieux relatif à l'assiette des impositions en litige ; que, par suite, les conclusions de la requête tendant à ce que MmeD..., ex-épouse de M.B..., soit déchargée de son obligation de paiement, au demeurant présentées pour la première fois en appel, sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées ;

      Sur l'application des pénalités :

      10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 1. du code général des impôts : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

      11. Considérant que MmeD..., pour contester l'application des pénalités, soutient que l'administration n'apporte pas la preuve de la mauvaise foi en l'absence de la démonstration de l'intention d'éluder l'impôt et de preuve de l'appréhension des sommes en cause par M. B... ; que toutefois, l'administration relève que les mouvements financiers étaient effectués sur le compte ouvert au nom de M. B...et qu'en qualité de gérant de la société Terracotta, il devait connaître les obligations comptables incombant à cette dernière ; que dès lors, en se fondant sur l'absence de pièces justificatives des opérations retracées en comptabilité et de certains mouvements financiers de l'entreprise, l'administration établit le caractère volontaire des insuffisances relevées et est fondée à assortir les suppléments d'impôt sur le revenu réclamé au foyer fiscal de la requérante des pénalités de mauvaise foi prévues à l'article 1729 du code général des impôts ;

      12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme D...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif  de Marseille a rejeté sa demande ; que par voie de conséquence doivent être écartées ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme D...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme C...D...et au ministre de l'économie et des finances. 

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 10MA002093