Vu la requête, enregistrée le 16 février 2012, présentée pour la SARL BDE, dont le siège est au 60, rue Denis Papin à Pantin (93500), représentée par son gérant en exercice, par Me Rouzaud, avocat ; 

       La SARL BDE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1011012 du 2 janvier 2012 en tant que le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, à la contribution additionnelle à cet impôt et des pénalités afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2005, à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et des intérêts afférents auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2006, et à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er mai 2005 au 31 décembre 2006, demeurés à sa charge;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités ;

       3°) d'ordonner le versement par l'administration des intérêts moratoires à raison des dégrèvements intervenus avant la saisine du Tribunal administratif de Montreuil et des dégrèvements prononcés en exécution du jugement du 2 janvier 2012 de ce tribunal;

       Elle soutient :

       - que le Tribunal administratif de Montreuil a omis de répondre à sa demande subsidiaire, tendant à ce que la taxe sur la valeur ajoutée facturée par la société Maison Etoile le 15 novembre 2006 soit déduite de son résultat imposable de cet exercice;

       - que la taxe sur la valeur ajoutée régulièrement facturée par la société Maison Etoile le 15 novembre 2006 est déductible ;

       - subsidiairement, que si la Cour maintenait le rappel de taxe afférent à cette facture le résultat imposable de la société requérante au titre de l'exercice 2006 devrait être réduit à due concurrence ; 

       - que la majoration de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés pour manquement délibéré n'est pas motivée ;

       - que la majoration pour manquement délibéré est surévaluée ;

       - que les intérêts moratoires, liés aux dégrèvements prononcés par l'administration et à la décharge de la majoration pour manoeuvres frauduleuses des droits rappelés de taxe sur la valeur ajoutée, prononcée par le Tribunal administratif de Montreuil, doivent lui être accordés ;

......................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mars 2013 :

       - le rapport de Mme Vinot, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL BDE, qui exerce l'activité d'isolation et d'étanchéité des bâtiments, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt et aux pénalités afférentes au titre de l'exercice 2005, à la cotisations supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et aux intérêts afférents au titre de l'exercice 2006, ainsi qu'à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et aux pénalités afférentes au titre de la période du 1er mai 2005 au 31 décembre 2006, mis en recouvrement le 19 septembre 2008 ; que cette société relève régulièrement appel du jugement du 2 janvier 2012 du Tribunal administratif de Montreuil en tant que les premiers juges, après avoir prononcé la décharge des pénalités pour manoeuvre frauduleuse dont avaient été assortis les rappels opérés en matière de taxe sur la valeur ajoutée collectée, ont rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de l'ensemble des impositions et pénalités ci-dessus mentionnées demeurées à sa charge ; 

       En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée : 

       2. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 272-2 et 283-4 du code général des impôts et de l'article 223-1 de l'annexe II à ce code, dans leur rédaction applicable à la période d'imposition en litige, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucune marchandise ou prestation de services ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour établir que la facture émise le 15 novembre 2006 par la société Maison Etoile présentait un caractère fictif, l'administration s'est fondée sur le constat que la société Maison Etoile avait été radiée des registres du commerce à compter du 17 mai 2006 pour cessation d'activité, qu'elle n'avait plus aucune activité à la date à laquelle a été émise la facture litigieuse et ne déclarait au même moment aucun chiffre d'affaires, et sur la circonstance qu'au cours de la vérification de sa comptabilité la société requérante n'a pas pu présenter au vérificateur un contrat de sous-traitance ni aucun document que les donneurs d'ordre sont tenus de réclamer à leurs sous-traitants en vertu de l'article L. 234-10 du code du travail ; que la SARL BDE, qui se borne à soutenir que la prestation facturée par la société Maison Etoile a été réalisée, que la facture est régulière en la forme et que l'administration ne démontre pas qu'elle avait connaissance de la radiation de la société Maison Etoile, ne conteste pas sérieusement les faits relevés par l'administration ; que par suite, celle-ci doit être regardée comme apportant la preuve du caractère fictif de la facture émise par la société Maison Etoile ; qu'ainsi, la SARL BDE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause son droit à déduire la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur cette facture ; 

       En ce qui concerne la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2006 :

        Sur la régularité du jugement en tant qu'il a statué sur cette imposition :

       4. Considérant qu'il ressort des termes du jugement attaqué que les premiers juges n'ont pas statué sur la demande, présentée à titre subsidiaire par la SARL BDE, visant à obtenir, en cas de rejet de ses conclusions tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée afférent à la facture émise le 15 novembre 2006 par la société Maison Etoile, la réduction à due concurrence du rehaussement de son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2006 ; que cette omission à statuer entache d'irrégularité le jugement attaqué ; qu'il y a lieu, dès lors, d'annuler ledit jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions de la SARL BDE tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et des intérêts afférents auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice 2006, d'évoquer dans cette mesure les conclusions présentées par la SARL BDE devant le Tribunal administratif de Montreuil, et de statuer immédiatement sur cette demande ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant, en premier lieu, que dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, comme il est de règle, dans ses propres locaux, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité s'est déroulée dans les locaux de la SARL BDE et que la société ne démontre pas que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues avec elle ; que par ailleurs, si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ; qu'ainsi, l'administration n'était pas tenue de soumettre les documents, obtenus auprès de clients de l'entreprise par l'exercice du droit de communication, à un débat oral et contradictoire avec le contribuable ; qu'en ce qui concerne les encaissements réalisés sur le compte bancaire de la société ouvert à la Banque Populaire, l'administration fait valoir, sans être contredite, que lors de l'entretien du 25 octobre 2007, qui s'est déroulé en présence du gérant de la société, le vérificateur a précisé que la somme de ces encaissements était inférieure à la somme annuelle de la facturation de l'année ; qu'ainsi, la SARL BDE ne peut être regardée comme ayant été privée d'un débat oral et contradictoire sur les documents obtenus ; qu'enfin, eu égard à l'admission, par le service, de la réclamation présentée par la SARL BDE à raison des rehaussements de son résultat imposable liés aux encaissements portés sur le compte ouvert au nom de la SARL Actopart à la banque LCL, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de l'absence de débat oral et contradictoire sur les documents concernant ce compte ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire doit être écarté ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales: " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'il ressort de la proposition de rectification du 21 avril 2008 que l'administration a indiqué les impôts concernés, notamment l'impôt sur les sociétés, les exercices d'imposition concernés, notamment l'exercice 2006, les bases d'imposition, notamment le résultat imposable au titre de cet exercice, et a énoncé les motifs sur lesquels elle a entendu se fonder pour justifier les rectifications de ce résultat envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de cette proposition de rectification doit être écarté ;

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'eu égard à l'admission de la réclamation de la SARL BDE à raison des rehaussements de son résultat imposable liés aux encaissements portés sur le compte ouvert au nom de la SARL Actopart à la banque LCL, la société requérante ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir que l'exercice du droit de communication auprès de cette banque aurait constitué une vérification de la comptabilité de la SARL Actopart ; 

        Sur le bien-fondé de l'imposition :

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la comptabilité de la SARL BDE comportait de graves irrégularités, constituées en particulier par l'absence de présentation des grands livres et des livres journaux de l'exercice 2006 et par une facturation dénuée de sincérité impliquant notamment l'attribution d'un même numéro à plusieurs factures concernant des clients, des dates, des chantiers et des montants différents, ainsi que le mentionne le procès-verbal contresigné par le gérant de la société ; que l'administration fiscale, pour calculer le résultat imposable de la société, a procédé à une reconstitution des recettes de la société, dont elle a déduit une proportion forfaitaire à titre de charges d'exploitation, en appliquant un taux de charges identique à celui qui ressortait des déclarations de la société ; que, dans ces conditions, la SARL BDE qui ne conteste ni la méthode de reconstitution de ses recettes, ni le pourcentage de charges retenues par le service, n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2006 devrait être réduit à concurrence du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur la facture émise le 15 novembre 2006 par la société Maison Etoile ;

       En ce qui concerne la pénalité appliquée à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2005 :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'il incombe à l'administration d'apporter la preuve du bien-fondé de l'application d'une telle sanction ;

       10. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification en date du 21 avril 2008 comporte l'énoncé des considérations de droit et de fait qui justifient l'application de la majoration de 40 % sur le redressement sur l'impôt sur les sociétés pour défaut d'inscription d'un véhicule de la marque " Porsche ", d'une valeur de 40 000 euros au titre de l'année 2005 ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'insuffisante motivation des pénalités litigieuses manque en fait ;

       11. Considérant, d'autre part, qu'en faisant valoir que la SARL BDE n'a pas inscrit à l'actif de son bilan le montant de l'acquisition d'un véhicule de la marque " Porsche " acheté en 2005, pour un montant hors taxe de 40 000 euros, auprès de l'ancienne société du gérant de la SARL BDE, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de la volonté délibérée de la SARL BDE d'éluder l'impôt sur les sociétés ; qu'ainsi, l'administration établit le bien-fondé de l'application des pénalités pour manquement délibéré auxquelles la société a été assujettie au titre de l'année 2005 ; 

       12. Considérant, enfin, et contrairement à ce que soutient la société requérante, qu'il résulte de l'instruction que le montant de la pénalité litigieuse, soit 5 035 euros, a été calculé sur le seul rehaussement concernant la minoration d'actif à raison du véhicule de la marque " Porsche ", et non sur l'ensemble des rehaussements opérés en matière d'impôt sur les sociétés ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'exagération des bases des pénalités doit être écarté ; 

       En ce qui concerne la demande d'intérêts moratoires :

       13. Considérant ces conclusions, nouvelles en appel, doivent être rejetées comme irrecevables, ainsi que le fait valoir l'administration fiscale ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL BDE n'est pas fondée à demander la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et des intérêts afférents auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice 2006, ni à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté le surplus de sa demande ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montreuil n° 1011012 en date du 2 janvier 2012 est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions de la SARL BDE tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et des intérêts afférents auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice 2006.

Article 2 : La demande présentée par la SARL BDE devant le Tribunal administratif de Montreuil, tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et des intérêts afférents auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice 2006, et le surplus de ses conclusions présentées à la Cour, sont rejetés.

''

''

''

''

2

N° 12VE00567