Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... D... a demandé au tribunal administratif de Pau la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2012, 2013 et 2014.

       Par un jugement n° 1602271 du 9 mai 2018, le tribunal a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 9 juillet 2018 et le 18 mars 2019, M. B... D..., représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1602271 du tribunal administratif de Pau ;

       2°) la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - si le tribunal a rappelé à juste titre que la charge de la preuve pèse sur l'administration, il n'a pas indiqué quels étaient les éléments de preuve retenus par celle-ci pour la reconstitution des recettes taxables à laquelle il a été procédé ;

       - les tarifs d'utilisation des machines ont été établis au dossier et il convenait de les retenir ;

       - il convenait de tenir compte du volume d'eau utilisé pour le nettoyage quotidien des locaux qui est effectué même en l'absence du gérant ; il fallait aussi tenir compte de l'eau utilisée pour les toilettes qui sont bien présentes dans les locaux de la laverie ; il fallait tenir compte du volume d'eau utilisé pour nettoyer les locaux après l'incendie qui les a endommagés ; la machine d'une capacité de 6 kg a cessé de fonctionner après l'incendie et dans ces conditions, il ne pouvait en être tenu compte pour reconstituer les recettes taxables ;

       - la consommation de gaz n'a pas servi exclusivement au séchoir de la laverie ; celle-ci est équipée d'un cumulus qui fonctionne au gaz ; ainsi, l'administration ne pouvait reconstituer les recettes taxables en considérant que le gaz consommé avait uniquement servi au séchoir ; cette erreur de l'administration a conduit à une reconstitution qui n'a aucun rapport avec les capacités réelles de la laverie.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 décembre 2018 et le 18 septembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que tous les moyens de la requête doivent être écartés comme infondés.

       Par ordonnance du 16 août 2019, la clôture d'instruction a été fixée au 24 septembre 2019 à 12 heures.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. E... A..., 

       - et les conclusions de Mme Sylvande Perdu, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Hibiscus, dont M. D... est le gérant et l'associé unique, exploite un fonds de commerce de laverie automatique à Anglet. L'entreprise a fait l'objet d'une vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014. L'administration a procédé à une reconstitution des recettes de l'EURL Hibiscus dont la comptabilité a été considérée comme dépourvue de valeur probante. Il en est résulté pour M. D... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2012, 2013 et 2014 dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, assorties de la majoration pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts. M. D... a demandé au tribunal administratif de Pau la décharge des suppléments d'imposition auxquels il a été assujetti. Il relève appel du jugement rendu le 9 mai 2018 par lequel le tribunal a rejeté sa demande.

       Sur la charge de la preuve :

       2. Aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. (...) ".

       3. Il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration n'a pas soumis le litige à l'avis de l'une des commissions visées à l'article L. 59 du livre des procédures fiscales et que le contribuable s'est opposé aux rectifications qui lui ont été réclamés, la charge de la preuve du bien-fondé des impositions supplémentaires pèse sur l'administration, alors même que la comptabilité du contribuable comporte de graves irrégularités. Il appartient dès lors en l'espèce à l'administration d'établir le bien-fondé des impositions en litige.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " (...) les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique (...) ". Aux termes du I. de l'article 38 du code général des impôts : " (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (. . .) ". Aux termes de l'article 60 du même code : " Le bénéfice des sociétés visées à l'article 8 est déterminé, dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les exploitants individuels. ".

       5. La laverie automatique exploitée par l'EURL Hibiscus est composée de six machines à laver et de deux sèche-linges mis à la disposition de la clientèle en libre-service. Eu égard aux graves irrégularités que présentait la comptabilité de l'EURL Hibiscus, d'ailleurs non contestées par le contribuable, l'administration fiscale a procédé à une reconstitution des recettes en se basant sur la consommation annuelle d'eau pour le lavage et la consommation annuelle de gaz pour le séchage. 

       6. Pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'entreprise en fonction du volume d'eau consommé, le service vérificateur a multiplié le tarif pratiqué pour chaque machine par le nombre de cycles de lavages annuels. Le nombre de cycles annuels d'une machine a été déterminé en divisant une estimation de la consommation moyenne annuelle d'eau de l'appareil par sa consommation moyenne pour un cycle. Le service vérificateur s'est aussi basé sur la consommation annuelle de gaz nécessaire au séchage du linge au moyen de deux double-séchoirs de marque Primus présents dans le local. Le nombre de cycles annuels de chaque séchoir a été déterminé en divisant une estimation de la consommation annuelle moyenne de gaz de l'appareil par sa consommation moyenne par cycle. Les recettes ont été évaluées en multipliant le tarif pratiqué pour l'utilisation de chaque machine par le nombre de cycles annuels évalués par le vérificateur. 

       7. Il résulte de l'instruction, en particulier des éléments techniques produits au dossier par M. D... et non contestés, que la laverie est dotée d'un cumulus chauffé par des brûleurs alimentés au gaz. Les consommations de gaz servaient donc en partie au fonctionnement des lave-linges, alors que l'administration a considéré que le gaz était consommé dans l'entreprise exclusivement pour le fonctionnement des sèche-linges. Selon les données produites par le requérant, ce cumulus d'une capacité de 309 litres présente un temps de chauffe d'une heure et une consommation horaire moyenne de 4 m3 de gaz. Ces éléments qui s'appuient notamment sur les notices techniques de l'appareil présentées par le requérant, ne sont pas contestés par l'administration. Or la consommation totale de gaz correspondant, au vu de ces données non contestées, au nombre de cycles de lavage retenus par l'administration dans le cadre de la reconstitution du chiffre d'affaires concernant les lave-linges s'avère très supérieure à la consommation réelle de l'établissement. Dans ces conditions, la méthode de reconstitution retenue par l'administration, qui s'appuie sur des consommations de gaz sans rapport avec les conditions de fonctionnement de l'entreprise s'agissant du chiffre d'affaires concernant les sèche-linges, et qui supposerait une consommation de gaz dénué de vraisemblance et sans rapport avec les capacités réelles de la laverie s'agissant du chiffre d'affaires concernant les lave-linges, présente un caractère excessivement sommaire. Alors même que la prise en compte d'une consommation exclusive de gaz pour l'activité de séchage du linge résulterait d'une déclaration du contribuable au cours du contrôle, cette information, qui ne correspond pas à la réalité des conditions de fonctionnement de l'entreprise, ne peut être tenue pour exacte. Par la méthode retenue, l'administration n'apporte donc pas la preuve qui lui incombe du bien-fondé des impositions et M. D... est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande en décharge des impositions et pénalités en litige. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 750 euros au titre des frais exposés par M. D... et non compris dans les dépens.

        DECIDE : 

Article 1er : Le jugement n° 1602271 du tribunal administratif de Pau du 9 mai 2018 est annulé.

Article 2 : M. D... est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 2012, 2013 et 2014 et des pénalités correspondantes.

Article 3 : L'Etat versera à M. D... la somme de 750 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... D... et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie pour information en sera délivrée à la direction de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 17 juin 2020 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, président,

M. E... A..., président-assesseur,

Mme Caroline Gaillard, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 juin 2020

Le président,

Elisabeth Jayat        La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX02633