Vu la requête, enregistrée le 27 juin 2005 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SA SOMFY, dont le siège est 13 chemin du Levant à Ferney Voltaire (01210), représentée par son président-directeur général, par Me Sicot ; la SA SOMFY demande à la Cour :



      1°) de réformer le jugement n° 0203159 du 7 avril 2005 du Tribunal administratif de Lille en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1988 et 1989 et des pénalités y afférentes, mis en recouvrement le 30 décembre 1994 ;



      2°) de prononcer la décharge demandée ;



      3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 10 000 euros au titre de l'article 



L. 761-1 du code de justice administrative ;



      Elle soutient que c'est à l'administration d'apporter des éléments de nature à établir le bien-fondé de la contestation du fonctionnement des fonds communs de placement (FCP) et qu'elle n'y parvient pas en l'espèce ; qu'il appartient à l'administration de communiquer à la Cour tous les éléments sur lesquels elle s'est fondée, notamment les éléments de nature à établir la date de clôture de chacun des fonds, la preuve de ce que les fonds en cause auraient procédé à des répartitions antérieures à leur date de clôture et ne portant pas sur des résultats antérieurs, les éléments issus de la comptabilité des fonds faisant apparaître le montant des acomptes et le montant total des revenus nets encaissés à la date de cette répartition ; que c'est à tort que le Tribunal a jugé que la distribution d'acomptes des fonds communs de placement Madrid 3 et Kléber Sélection 6 excédait les revenus nets encaissés par ceux-ci ; que c'est à tort que le Tribunal a jugé que le versement de commissions par les FCP Colibri 3 et Madison Gestion 1 excédait le maximum prévu par les textes et leurs statuts ;



      Vu le jugement attaqué ;



      Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 janvier 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; il conclut au rejet de la requête ; il soutient que les fonds Madrid 3 et Kléber Sélection 6 ont distribué des acomptes excédant les revenus nets encaissés et n'ont donc pas respecté l'article 7 du décret n° 83-357 du 2 mai 1983 pris pour l'application de la loi du 13 juillet 1979 ; que le fonds Madrid 3, clos le 30 novembre 1988, a ainsi procédé à une distribution des produits de son portefeuille le 21 décembre 1988 au titre de l'exercice clos pour un montant de 19 417 280 francs assortis de crédits d'impôt de 9 708 540 francs et mis le même jour en distribution un acompte au titre de l'exercice ouvert le 1er décembre 1988 pour un montant de 51 579 306 francs assorti d'un crédit d'impôt de 25 289 715 francs ; que le fonds Kléber a procédé à trois mises en distribution respectivement les 12 décembre 1988, 27 février 1989 et 26 mai 1989 ; qu'il importe peu que les irrégularités relevées dans le fonctionnement du fonds aient été commises antérieurement à l'entrée de la société dans ce fonds, dès lors qu'elle a bénéficié d'un transfert de crédit d'impôt à raison d'une distribution se rapportant à l'exercice au cours duquel le dysfonctionnement a pu exister ; que l'ensemble des souscripteurs des fonds en cause ne peut bénéficier de la revalorisation des crédits d'impôt prévue par l'instruction du 13 janvier 1983, quel que soit le type de distribution considérée ; que la preuve du versement par les fonds Colibri 3 et Madison Gestion 1 de commissions excédant le maximum prévu par les textes est apportée, ces montants s'étant respectivement élevés à 595 254,77 francs s'agissant du fonds Colibri 3 et à 714 776,57 francs s'agissant du fonds Madison Gestion 1 ;



      Vu l'ordonnance en date du 2 mars 2006 fixant la clôture d'instruction au 3 avril 2006, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;



      Vu le mémoire en réplique, enregistré le 3 avril 2006, présenté pour la SA SOMFY ; la SA SOMFY, qui abandonne ses conclusions dirigées contre les compléments d'impôt assignés au titre des acomptes perçus de la part du fonds Kléber Sélection 6, conclut aux mêmes fins que le surplus de sa requête, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que les modalités de calcul de l'acompte versé par le fonds Madrid 1 et notamment le fait qu'il aurait été prélevé sur le compte de régularisation alors disponible ne ressortent pas suffisamment des éléments fournis par l'administration ; que ces éléments sont en contradiction avec ceux issus de la vérification de comptabilité de la société Finance Plus, dépositaire de ce fonds ; qu'il est, en conséquence, demandé une nouvelle fois que tous les éléments de preuve détenus par l'administration soient versés aux débats ; que, contrairement à ce que soutient l'administration, le règlement du fonds Madison Gestion 1 produit par l'administration ne limite pas à 3 % la commission de sortie mais comprend un taux fixe de 0,50 % complété par une part modulable pouvant excéder 2,50 % ; que cette détermination du taux de la commission est conforme à la règle fixée par l'article 18 de la loi du 13 juillet 1979 dans sa rédaction issue de l'article 63-III de la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 ; que le montant même des commissions servies par ce fonds avancé par l'administration n'est aucunement établi et est au contraire remis en cause par l'existence d'éléments contradictoires contenus dans les écritures de l'administration de l'époque ; que la société requérante, qui doit être mise en situation de pouvoir retrouver les éléments qui ont conduit le service à relever dans la notification de redressement le montant des commissions de sortie du fonds Colibri 3, sollicite un report de la date de clôture de l'instruction, pour réunir ces éléments et les discuter utilement ;



      Vu l'ordonnance en date du 13 avril 2006 par laquelle le Président de la 2ème chambre de la Cour a décidé de reporter la clôture de l'instruction au 11 mai 2006 ;



      Vu le mémoire, enregistré le 3 mai 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; il conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que les éléments de preuve produits par l'administration étaient parfaitement connus de la requérante ; que ni la nature ni le montant des commissions en cause n'ont été contestés au cours de la procédure de vérification ; qu'au contraire la société dans sa réponse à la notification de redressement du 29 septembre 1992 admettait implicitement la justesse de ces chiffres ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, le taux de 3 % constituait le maximum de la commission de sortie du fonds Madison Gestion 1 ; que, s'agissant du fonds Colibri 3, la requérante n'apporte aucun élément nouveau sur ce point ;



      Vu les mémoires, enregistrés les 10 mai et 26 juillet 2006, présentés pour la 



SA SOMFY ; elle conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que les éléments que la requérante a pu obtenir auprès de la société Oudart Gestion SA, gérante du fonds Colibri 3, permettent d'établir que contrairement à ce que fait valoir l'administration, le montant des commissions perçues a été de 1 % des encours à l'entrée et de 1,75 % à la sortie ; qu'ainsi ce fonds a fonctionné conformément à la réglementation ; que dans le montant de la commission retenue par le service, figurait à tort, la commission perçue par la Banque Joire Pajot Martin en sa qualité d'intermédiaire, ce qui n'était nullement prohibé par la réglementation en vigueur à l'époque ;



      Vu l'ordonnance en date du 11 mai 2006 par laquelle le Président de la 2ème chambre de la Cour a décidé de réouvrir l'instruction ;



      Vu le mémoire, enregistré le 13 septembre 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; il conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ; il renonce à se fonder sur le moyen tiré du versement de commissions excédant le plafond prévu par les textes s'agissant du fonds commun de placement Colibri 3 mais, par une nouvelle substitution de motif, relève que le gérant de ce fonds n'a pas respecté la réglementation qui prohibe le recours à l'emprunt ; que cet emprunt prohibé par l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979 est en l'espèce révélé par l'apparition de soldes négatifs du compte de trésorerie du fonds, constatée à trois reprises au cours de l'année 1989 ;



      Vu le mémoire, enregistré le 16 octobre 2006, présenté pour la SA SOMFY ; elle conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que, contrairement à ce qu'indique l'administration fiscale, le rapport de visite du FCP Colibri 3 n'était pas joint à son premier mémoire en défense devant la Cour ; que dans sa rédaction applicable à l'espèce, la prohibition de l'emprunt consistait seulement en l'interdiction d'acheter et vendre des titres à découvert ; que le montant réel de la commission de rachat des parts du FCP Madison gestion n° 1 s'est élevé en réalité à 2,44 % de la valeur brute de rachat, inférieure au plafond fixé par les statuts, le montant retenu par le service incluant à tort la commission attribuée à l'intermédiaire, à savoir la banque Joire Pajot Martin ;



      Vu le mémoire, parvenu par télécopie le 18 janvier 2007, régularisé par la production de l'original le 22 janvier 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; il conclut au non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé et aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ; il soutient en outre que le redressement fondé sur l'irrégularité du fonctionnement du fonds Madison gestion n° 1 est abandonné ; que l'emprunt d'espèces étant interdit, le fonctionnement du fonds Colibri n° 3 est irrégulier ;



      Vu les autres pièces du dossier ;



      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



      Vu la loi n° 79-594 du 13 juillet 1979 ; 



      Vu le décret n° 83-357 du 2 mai 1983 ;



      Vu le code de justice administrative ;



      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur et M. Patrick Minne, premier conseiller :



      - le rapport de M. Patrick Minne, premier conseiller,



      - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;



      Sur le désistement partiel de la SA SOMFY :



      Considérant que, dans sa requête, la SA SOMFY demandait l'annulation du jugement du 7 avril 2005 par lequel le Tribunal administratif de Lille a, notamment, rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 1989 en tant que le redressement procédait de la remise en cause de l'imputation des crédits d'impôts attachés aux parts du fonds commun de placement dénommé Kléber Sélection 6 ; que, dans son mémoire enregistré le 3 avril 2006, la SA SOMFY déclare abandonner ses conclusions dirigées contre ce chef de redressement ;



      Considérant que le désistement de la SA SOMFY des conclusions précitées, qui ne sont pas indivisibles des conclusions maintenues par la société requérante, est pur et simple ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ;



      Sur l'étendue du litige :



      Considérant que par décision du 18 janvier 2007, l'administration a prononcé, à concurrence de la somme de 167 635,23 euros, le dégrèvement de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la SA SOMFY a été assujettie au titre de l'exercice 1989, ainsi que des pénalités y afférentes résultant du redressement relatif au fonds commun de placement Madison Gestion n° 1 ; que les conclusions de la requête de la SA SOMFY sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;



      Sur le fonds commun de placement Madrid 3 :



      Considérant qu'aux termes de l'article 199 ter A du code général des impôts : « Les porteurs de parts d'un fonds commun de placement peuvent effectuer l'imputation de tout ou partie des crédits d'impôts et avoirs fiscaux attachés aux produits des actifs compris dans ce fonds. Pour chaque année, le gérant du fonds calcule la somme totale à l'imputation de laquelle les produits encaissés par le fonds donnent droit. Le droit à imputation par chaque porteur est déterminé en proportion de sa quote-part dans la répartition faite au titre de l'année considérée () Ce droit à imputation ne peut excéder celui auquel l'intéressé aurait pu prétendre s'il avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits » ; qu'aux termes de l'article 7 du décret susvisé du 2 mai 1983 fixant les conditions d'application de la loi du 13 juillet 1979 relative aux fonds communs de placement, reprenant les dispositions antérieures résultant de l'article 16 du décret n° 79-835 du 27 septembre 1979 : « Les acomptes éventuellement distribués en avance des produits des actifs de l'exercice ne peuvent excéder les revenus nets encaissés » ; que cette limite interdit à un fonds commun de placement d'inclure dans les sommes distribuables à titre d'acompte le solde du compte de régularisation où sont enregistrées les sommes reçues ou versées par le fonds à l'occasion des souscriptions ou rachats de parts, à raison de l'acquisition ou de la perte du droit au coupon couru, dès lors que les mouvements de ce compte ne font intervenir que des comptes de bilan et n'affectent donc pas les résultats du fonds, en sorte que le solde du compte de régularisation ne peut être assimilé à un revenu net encaissé ;



      Considérant que l'administration fait valoir que le fonds commun de placement Madrid 3 a distribué des acomptes excédant, dans des proportions très importantes, les revenus nets encaissés ; qu'elle produit à cet effet le rapport de visite dudit fonds dont il ressort qu'au titre de l'exercice comptable clos le 30 novembre 1988, ce fonds a procédé à la mise en distribution des produits de son portefeuille pour un montant net de 19 417 280 francs assortis de crédits d'impôts s'élevant à 9 708 540 francs et que, le même jour, ce même fonds a mis en distribution un acompte d'un montant net de 51 579 306 francs assorti de crédits d'impôts s'élevant à 25 289 715 francs correspondant aux produits de son portefeuille encaissés au titre de son exercice de 12 mois alors en cours, ouvert le 1er décembre 1988 ; que ces chiffres, accompagnés d'indications précises qui en corroborent les montants, ne sont pas sérieusement contestés par la société requérante qui se borne à soutenir qu'elle ne dispose pas de tous les éléments permettant de les discuter ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration, après avoir établi que le fonds commun de placement Madrid 3 n'a pas fonctionné conformément aux dispositions réglementaires, a remis en cause l'imputation sur les revenus de la requérante des crédits d'impôts afférents à ce fonds ;



      Sur le fonds commun de placement Colibri 3 :



      Considérant que l'administration fiscale avait, par une première substitution de base légale, maintenu une fraction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les société assignées à la SA SOMFY au titre de l'exercice 1989 au motif que le fonds commun de placement Colibri 3 fonctionnait en dépassement des plafonds de commissions susceptibles d'être perçues à l'occasion des opérations de souscription et de rachat de parts ; que, par son mémoire en défense enregistré le 13 septembre 2006, l'administration entend, par une nouvelle substitution de base légale qui n'a privé la contribuable d'aucune  garantie de procédure, remplacer ce motif par celui tiré ce que le recours à l'emprunt par les gérants de fonds est prohibé ;



      Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979 susvisée : « Le gérant ne peut, pour le compte du fonds, faire d'autres opérations que celles nécessaires à la gestion de ce fonds. Il ne peut, pour le compte de ce dernier, ni emprunter ni vendre des titres non compris dans le fonds. » ;



      Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, contrairement à ce que soutient la 



SA SOMFY, l'emprunt pour le compte d'un fonds commun de placement, sous toutes ses formes, était au nombre des opérations interdites au gérant d'un fonds commun de placement ; que l'administration, en s'appuyant sur l'existence de soldes négatifs au compte de trésorerie du fonds commun de placement Colibri 3 du 13 au 15 février 1989, du 17 au 20 février 1989 et du 10 avril au 27 juillet 1989, fait valoir que son gérant a eu nécessairement recours à l'emprunt ; qu'en se bornant à soutenir que ces soldes débiteurs ne procèdent pas nécessairement d'emprunts auprès de tiers sans indiquer à quoi ils correspondent, la SA SOMFY n'apporte pas une contradiction sérieuse aux constatations opérées par le service ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration, après avoir établi que le fonds commun de placement Colibri 3 n'a pas fonctionné conformément aux dispositions légales, a remis en cause l'imputation sur les revenus de la requérante des crédits d'impôts afférents à ce fonds ;



      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA SOMFY n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés demeurant en litige ;



      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros demandée par la SA SOMFY au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



      DÉCIDE :



      Article 1er : Il est donné acte du désistement des conclusions de la requête de la 



SA SOMFY tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1989 résultant de la remise en cause des crédits d'impôt distribués par le fonds commun de placement Kléber Sélection n° 6.



      Article 2 : A concurrence de la somme de 167 635,23 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SA SOMFY tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 1989, ainsi que des pénalités y afférentes.



      Article 3 : L'Etat versera à la SA SOMFY la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.



      Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA SOMFY est rejeté.



      Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SA SOMFY et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


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N°05DA00786