Vu le recours, enregistré le 23 mai 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; 

        Le ministre demande à la cour :

        1°) de réformer le jugement n° 1001349 du 26 janvier 2012 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a déchargé partiellement M. B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui lui ont été réclamées au titre de l'année 2006 ; 

        2°) de remettre intégralement l'imposition contestée à la charge de M.B... ; 

        ..........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ; 

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mars 2013 :

        - le rapport de M. Jean-Michel Bayle, président-assesseur ;

        - les conclusions de M. Olivier Gosselin, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de son entreprise individuelle de location gérance et de location de locaux nus, contrôle qui a porté sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, M. B...a été assujetti à un rappel d'impôt sur le revenu et de contributions sociales du fait de l'application, par le vérificateur, du régime des plus-values professionnelles à la cession réalisée, par le contribuable, le 13 octobre 2006, de l'immeuble exploité ; que M. B... a saisi le tribunal administratif de Poitiers d'une demande tendant à la décharge de ces rappels ; que, par jugement du 26 janvier 2012, le tribunal a fait droit partiellement à ses conclusions ; que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat interjette appel du jugement dans cette mesure et demande à la cour, à titre subsidiaire, de rétablir l'imposition par application du régime des plus-values des particuliers ; 

        Sur le bien-fondé du jugement : 

        En ce qui concerne l'application du régime des plus-values professionnelles : 

        2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long termes. / 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : / a) Aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans... b) Aux plus-values réalisées à l'occasion de la cession d'éléments détenus depuis deux ans au moins, dans la mesure où elles correspondent à des amortissements déduits pour l'assiette de l'impôt... / 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2 " ; qu'aux termes de l'article 151 septies du même code : " I. Sous réserve des dispositions du VII, les dispositions du présent article s'appliquent aux activités commerciales, industrielles, artisanales, libérales ou agricoles, exercées à titre professionnel. / L'exercice à titre professionnel implique la participation personnelle, directe et continue à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité. / II. Les plus-values de cession soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies (...) et réalisées dans le cadre d'une des activités mentionnées au I sont, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, exonérées pour : / 1° La totalité de leur montant lorsque les recettes annuelles sont inférieures ou égales à : / a) 250 000 euros s'il s'agit d'entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir le logement ou s'il s'agit d'entreprises exerçant une activité agricole ; / b) 90 000 euros s'il s'agit d'autres entreprises ou de titulaires de bénéfices non commerciaux... " ; 

        3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...a reçu en donation-partage, par acte du 8 janvier 1994, la nue-propriété d'un immeuble à usage d'habitation et d'hôtel-restaurant situé sur le territoire de la commune de Ciré d'Aunis ainsi que, en pleine propriété, le fonds de commerce de l'activité d'hôtel café restaurant, activité qu'il a exercée dans l'immeuble jusqu'en 1999 ; qu'il a inscrit la nue-propriété de l'immeuble à l'actif du bilan de son exploitation ; qu'ayant cessé l'activité d'hôtel et de restaurant et ayant mis le bar en location gérance, il a réalisé des travaux pour transformer l'immeuble en locaux d'habitation et en locaux professionnels ; que, par acte du 26 novembre 2001, il a reçu l'usufruit de l'immeuble ; qu'il s'est toutefois abstenu d'inscrire cet usufruit au bilan de son entreprise de location de locaux d'habitation et de locaux professionnel, dont il déclaré les produits dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'il a cédé l'immeuble à la SCI Dimka, dont il est gérant, par acte du 13 octobre 2006 ; que l'administration soutient que le défaut d'inscription de l'usufruit à l'actif de l'exploitation constituait une erreur comptable, qu'elle est en droit de rectifier, dès lors que M. B...déduisait la taxe sur la valeur ajoutée grevant les travaux effectués sur l'immeuble et ne déclarait pas de revenus fonciers ; 

        4. Considérant, toutefois, que, pour l'application des dispositions précitées de l'article 151 septies du code général des impôts, ne peut être regardé comme affecté à l'exercice de l'activité professionnelle un bien immeuble qui n'a pas fait l'objet, de la part de l'exploitant individuel, d'une inscription à l'actif du bilan, quelle que soit la catégorie dans laquelle l'exploitant déclare les revenus procurés par ce bien ou le régime de taxe sur la valeur ajoutée qui est appliqué, l'absence d'inscription constituant un acte de gestion opposable à l'administration ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, en jugeant que, n'étant pas inscrit à l'actif du bilan de l'entreprise individuelle de M.B..., l'usufruit de l'immeuble exploité ne pouvait être regardé comme affecté à l'exercice de l'activité professionnelle au sens de l'article 151 septies du code général des impôts et, que, par suite, la cession de cet élément n'était pas soumise au régime des plus-values professionnelles, le tribunal administratif ne s'est pas livré à une interprétation erronée des faits et n'a pas commis d'erreur de droit ; 

        En ce qui concerne l'application de l'abattement de l'article 151 septies B du code général des impôts : 

        5. Considérant qu'aux termes de l'article 151 septies B du code général des impôts : " I. Les plus-values à long terme soumise au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, sont imposées après application d'un abattement de 10 % pour chaque année de détention échue au titre de l'exercice de réalisation de la plus-value au-delà de la cinquième lorsque ces plus-values portent sur : / I. Des biens immobiliers bâtis qui sont affectés par l'entreprise à sa propre exploitation ; / (...) III. Les dispositions du présent article s'appliquent aux plus-values réalisées à compter du 1er janvier 2006 " ; 

        6. Considérant que l'entreprise individuelle de M.B..., qui a donné en location gérance le fonds de commerce de bar qu'il a personnellement exploité antérieurement, doit être imposé dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que la nue-propriété de la totalité de l'immeuble dans lequel est situé ce débit de boissons étant inscrite à l'actif du bilan de l'entreprise, M. B...a déclaré les revenus procurés par la location des autres locaux, à usage d'habitation et à usage professionnel, dans la même catégorie ; que M. B... doit donc être regardé comme exerçant, pour l'ensemble, une activité commerciale ; que, par suite, comme l'a jugé à juste titre le tribunal administratif, il était en droit de bénéficier de l'abattement prévu par les dispositions précitées de l'article 151 septies B du code général des impôts, pour l'imposition de la plus-value à long terme réalisée lors de la cession de l'immeuble ; 

        Sur la demande du ministre tendant à l'application de l'article 150 U du code général des impôts : 

        7. Considérant qu'aux termes de l'article 150 U du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices agricoles et aux bénéfices non commerciaux, les plus-values réalisées par les personnes physiques (...) lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers bâtis ou non bâtis ou de droits relatifs à ces biens, sont passibles de l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues aux articles 150 V à 150 VH " ; 

        8. Considérant que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat demande que l'imposition de la plus-value réalisée sur la cession de l'usufruit de l'immeuble exploité, initialement fondée sur l'article 39 duodecies du code général des impôts, soit rétablie en vertu des dispositions précitées de l'article 150 U du même code, par l'application du taux proportionnel de 16 % pour l'impôt sur le revenu et du taux de 11 % pour les contributions sociales ; que M.B..., qui admet l'évaluation de cette plus-value à la somme de 325 368 euros, demande à la cour de limiter l'assiette de ces impositions à 30 % de ce montant, soit à la somme de 97 610,40 euros, par application de l'abattement prévu par l'article 151 septies B dudit code ; qu'eu égard à la nature civile de la cession de l'usufruit de l'immeuble dont s'agit, la plus-value réalisée par le contribuable est au nombre de celles soumises aux dispositions précitées de l'article 150 U du code général des impôts ; que, toutefois, l'abattement prévu par l'article 151 septies B ne pouvant bénéficier qu'aux plus-values relevant du régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies, relatifs aux plus-values professionnelles, M. B...n'est pas fondé à demander la réduction de l'assiette imposable à la somme de 97 610,40 euros ; que, dans ces conditions, il y a lieu, dès lors que la substitution de base légale sollicitée ne prive le contribuable d'aucune garantie, d'accueillir la demande formulée par le ministre ; 

        9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé seulement à demander le rétablissement de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales à due concurrence de l'imposition de la plus-value issue de la cession de l'usufruit de l'immeuble exploité, sur la base de 16 % pour l'impôt sur le revenu et de 11 % pour les contributions sociales ; 

        DECIDE :

Article 1er : L'impôt sur le revenu et les contributions sociales auxquels M. B...a été assujetti au titre de l'année 2006 sont rétablis à due concurrence de l'application des taux respectifs de 16 % et de 11 % sur la plus-value issue de la cession de l'usufruit de l'immeuble qu'il exploitait.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif n° 1001349 du 26 janvier 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus du recours du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat et des conclusions de M. B...est rejeté. 

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No 12BX01300