Vu la requête, enregistrée le 1er décembre 2006, présentée pour M. Walter X, demeurant ..., par Me Gaudin ; M. X demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0202886 du 2 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1995 et, à titre subsidiaire, à la réduction des cotisations auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1996 et des cinq années suivantes ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

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      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut au rejet de la requête ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 décembre 2008 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, 

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant que la SNC Baninvest, qui a son siège en Martinique et dont l'EURL Valmer, société qui n'a pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux et qui a pour unique associé M. X détient 3 % des parts, a acquis le 15 novembre 1995 auprès de l'EURL Groupe Bananier un ensemble d'immobilisations consistant notamment en des systèmes d'irrigation destinées à l'exploitation de bananeraies pour un montant total de 10 579 542 F ; que le 30 novembre 1995, l'EURL Groupe Bananier a signé un contrat d'achat de ces immobilisations avec la société SCIM SE, installée en métropole, qui lui a adressé les factures correspondantes le 29 décembre 1995 ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SNC Baninvest, l'administration fiscale a notamment remis en cause la déduction de la totalité de l'investissement opérée en 1995 sur le fondement de l'article 238 bis HA du code général des impôts ; que M. X relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille, saisi d'une demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1995 et des pénalités correspondantes et d'une demande de réduction des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 et suivantes, a rejeté l'une et l'autre ; 

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête :

      En ce qui concerne l'année 1995 :

      Sur la déduction des investissements :

      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 238 bis HA du code général des impôts alors en vigueur : « I. Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés ou assujetties à un régime réel d'imposition peuvent déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant total des investissements productifs réalisés dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion à l'occasion de la création ou l'extension d'exploitations appartenant aux secteurs d'activité de l'industrie, de la pêche, de l'hôtellerie, du tourisme, des énergies nouvelles, de l'agriculture, du bâtiment et des travaux publics, des transports et de l'artisanat. La déduction est opérée sur le résultat de l'exercice au cours duquel l'investissement est réalisé (...) » ; qu'aux termes de l'article 46 quaterdecies D de l'annexe III au code, alors applicable : « La déduction est pratiquée par l'entreprise propriétaire. Elle est opérée sur les résultats imposables, déterminés avant toute autre déduction ou abattement, de l'exercice au cours duquel l'immobilisation a été livrée à l'entreprise ou créée par elle » ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans le département de la Martinique ;

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que si l'ensemble des biens destinés à l'exploitation des cultures a été vendu par la société « Le Groupe Bananier », le 15 novembre 1995, à la société en nom collectif Baninvest, ces matériels et équipements n'ont pas été réceptionnés dans leur intégralité à cette date et n'ont pu en conséquence être mis en service et permettre à l'installation productive de fonctionner avant la fin de ladite année 1995 ; qu'il est constant que les motopompes nécessaires au fonctionnement du système d'irrigation ne sont parvenues en Martinique et n'ont été livrées à la SNC « Baninvest » que le 24 janvier 1996 et le 14 mai 1996 ; qu'il n'est pas établi que la production de bananes aurait pu être entreprise sans que les motopompes destinées à l'alimentation du système d'irrigation dont le caractère dissociable des autres éléments de l'investissement économique n'est aucunement établi, aient été installées au préalable ; qu'ainsi l'absence de livraison de certains matériels indispensables à la mise en service des installations interdisait à celles-ci de commencer leur activité de production de bananes ; que la condition de réalisation effective de l'investissement productif conditionnait le droit à déduction autorisé par l'article 238 bis HA du code général des impôts ; que le requérant ne peut utilement se prévaloir des critères de la vente énoncés par l'article 1583 du code civil pour revendiquer, néanmoins, le bénéfice du dispositif de faveur instauré par ledit article 238 bis HA du code général des impôts, dès lors que l'octroi de l'avantage fiscal qu'il prévoit est subordonné à la livraison ou à la réalisation de l'investissement qui n'a été, en l'espèce, ni accordé ni même demandé ; qu'est, à cet égard, sans incidence sur l'effectivité de la mise en service de ces matériels, la circonstance que leur transport de la métropole vers la Martinique ait pu nécessiter plusieurs semaines ; 

      Sur la déduction des honoraires :

      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) » ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

      Considérant qu'en se bornant à alléguer que la SARL Coprifi aurait effectivement réalisé au profit de la SNC Baninvest une prestation d'ingénierie en matière de recherche de partenaires financiers sans appuyer son affirmation sur aucun justificatif probant permettant de s'assurer de la nature et de la matérialité de la prestation en cause, le requérant n'établit pas devant le juge, comme il en a la charge, la réalité et la valeur de la contrepartie que la SNC Baninvest aurait retirée des honoraires qu'elle a versés à la SARL Coprifi ; que lesdits honoraires ne peuvent, par suite, être regardés comme des charges déductibles des résultats imposables de la SNC Baninvest ;

      En ce qui concerne l'année 1996 :

      Considérant qu'aux termes de l'article 156 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'imposition de l'année 1996 : « L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé (...) sous déduction : I. du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus ; si le revenu global n'est pas suffisant pour que l'imputation puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur le revenu global des années suivantes jusqu'à la cinquième année inclusivement. Toutefois, n'est pas autorisée l'imputation : (...) 1° bis. Des déficits provenant, directement ou indirectement, des activités relevant des bénéfices industriels et commerciaux lorsque ces activités ne comportent pas la participation personnelle continue et directe de l'un des membres du foyer fiscal à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité(...) Les dispositions du premier alinéa ne sont pas applicables au déficit provenant de l'exploitation : (...) de biens meubles corporels acquis à l'état neuf, non encore livrés au 1erjanvier 1996 et ayant donné lieu à cette date à une commande accompagnée du versement d'acomptes au moins égaux à 50 % de leur prix » ; que, pour l'application de ces dispositions, l'investisseur peut passer une commande auprès du fournisseur ou auprès d'un intermédiaire mandaté à cet effet et s'acquitter du paiement des acomptes auprès de ce fournisseur ou de ce tiers;

      Considérant que M. X, qui peut être regardé comme ayant entendu soutenir que la SNC Baninvest se serait acquittée de plus de 50 % du montant des acomptes auprès de l'EURL Groupe Bananier avant le 1er janvier 1996, s'est borné à produire, en première instance un extrait du grand-livre général de la SNC dont il résulte que le compte fournisseur de l'EURL Groupe Bananier créditeur d'une somme équivalent au montant total des achats a été débité le 29 décembre 1995 des sommes de 3 410 400 francs et 3 659 829 francs correspondant respectivement au dépôt de garantie de la société à laquelle étaient louées les immobilisations et à une créance détenue sur une tierce société, sans justifier que les conditions de la compensation qu'il invoque seraient remplies et sans corroborer ce document par aucun autre élément de nature à établir le montant des acomptes que la SNC Baninvest s'engageait à verser à l'EURL Groupe Bananier et la réalité des paiements allégués ; que, par suite, le requérant ne peut bénéficier des dispositions transitoires prévues par le 1° bis du I de l'article156 du code général des impôts ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Walter X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 

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