Vu la requête, enregistrée le 4 avril 2012 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme A...B..., domiciliés 4 allée Jean Cocteau à Le Pont de Claix (38800) ; 

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0800707 du 28 février 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que la proposition de rectification est insuffisamment motivée et ne peut valablement se référer à la proposition de rectification adressée à la société Renov Concept alors que le régime des sociétés de personnes ne leur est pas applicable ; que la vérification de comptabilité est viciée par un emport irrégulier de documents ; que le vérificateur a obtenu des pièces comptables après la fin de la vérification de comptabilité sans les soumettre à un débat oral et contradictoire ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 décembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ; il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 23 janvier 2013, présenté pour M. et Mme B...tendant aux mêmes fins que la requête susvisée par les mêmes moyens ; ils soutiennent en outre que les résultats sociaux ne pouvaient être imposés qu'à l'impôt sur les sociétés, le document produit par l'administration fiscale ne constituant pas une option signée de tous les associés dans les conditions prévues par des article 46 terdecies A et D de l'annexe III au code général des impôts ; 

       Vu le mémoire enregistré le 3 avril 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, tendant aux mêmes fins que le mémoire en défense susvisé par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 avril 2013 :

- le rapport de M. Bourrachot, président,

- et les conclusions de M. Levy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme B...détenaient chacun la moitié des parts sociales de la SARL Rénov Concept, entreprise de maçonnerie dont le siège était situé à Fontaine (Isère) ; que l'administration a estimé que cette société, créée en 2002, avait opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes visé à l'article 8 du code général des impôts et que ses associés étaient donc imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux à proportion de leurs droits ; que la SARL Rénov Concept a été mise en liquidation judiciaire par jugement du 21 novembre 2006, suivi d'un jugement de clôture pour insuffisance d'actif du 28 octobre 2008 ; que la SARL Rénov Concept a fait l'objet en 2006 d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 2003 et 2004 tandis que M. et Mme B...faisaient l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle au titre des années 2003 et 2004 ; qu'au cours des opérations de contrôle, le vérificateur a notamment relevé que les paiements de certaines sommes facturées par la SARL Rénov Concept à ses clients, étaient encaissés sur les comptes bancaires privés de M. et Mme B...et non déclarés par la société ; que ces sommes ont été rattachées par la vérificatrice aux produits de l'activité professionnelle de la SARL Rénov Concept ; que l'ensemble des rehaussements de bénéfices a été notifié à la société par lettre du 12 octobre 2006 ; que les conséquences financières des rappels en matière d'impôt sur le revenu ont été notifiées à M. et Mme B...par lettre du même jour ; que ces rappels ont été confirmés par deux lettres du 30 novembre 2006 adressées à M. et Mme B...et à la société Rénov Concept les 4 et 5 décembre 2006 ; que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu découlant des rappels et les pénalités y afférentes ont été mises en recouvrement par deux avis du 30 avril 2007 ; qu'après le rejet de leur réclamation par décision du 13 décembre 2007, M. et Mme B...ont saisi le Tribunal administratif de Grenoble par une demande enregistrée le 13 février 2008 ; que M. et Mme B...font appel du jugement du 28 février 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté cette demande ; 

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai1955 modifié, les sociétés coopératives et leurs unions ainsi que, sous réserve des dispositions des 6° et 6° bis du 1 de l'article 207, les établissements publics, les organismes de l'Etat jouissant de l'autonomie financière, les organismes des départements et des communes et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif. " ; qu'aux termes de l'article 8 du même code : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 3° Des membres des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues par l'article 239 bis AA. (...) " ; qu'aux termes de l'article 239 bis AA du même code : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale artisanale ou agricole, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. Elle cesse de produire ses effets dès que des personnes autres que celles prévues dans le présent article deviennent associées. " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies A de l'annexe III audit code : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints qui, en application de l'article 239 bis AA du code général des impôts, désirent opter à compter d'un exercice déterminé pour le régime fiscal des sociétés de personnes doivent notifier leur option avant la date d'ouverture de cet exercice au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats. " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies B de l'annexe III audit code : " Pour les sociétés nouvelles, l'option prévue à l'article 239 bis AA du code général des impôts produit immédiatement effet tant en matière de droit d'apport que d'impôt sur les bénéfices, si elle est formulée dans l'acte constatant la création. Cet acte précise alors les liens de parenté entre les associés ; une copie en est adressée au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats. Il en est de même, sous les mêmes conditions, lorsqu'une société déjà soumise au régime fiscal des sociétés de personnes se transforme, sans création d'une personne morale nouvelle, en une société à responsabilité limitée mentionnée à l'article 46 terdecies A ou lorsque l'associé unique d'une société à responsabilité limitée cède des parts à l'une ou plusieurs des personnes parentes visées au même article. L'acte mentionné au premier alinéa est alors celui qui constate soit la transformation de la société soit la cession de ses parts par l'associé unique. " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies C de l'annexe III audit code : " Les sociétés qui ont exercé l'option mentionnée à l'article 46 terdecies A et désirent y renoncer doivent notifier cette renonciation au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats avant la date d'ouverture du premier exercice auquel elle s'applique. Dans ce cas, elles n'ont plus la possibilité d'opter à nouveau pour le régime des sociétés de personnes. " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies D de l'annexe III audit code : " Les notifications effectuées par les sociétés au service des impôts en application des articles 46 terdecies A et 46 terdecies C doivent être signées par l'ensemble des associés. Elles comportent l'indication de la raison sociale, du lieu du siège et, s'il est différent, du principal établissement. Elles mentionnent également la répartition du capital, les nom, prénoms, adresse et lien de parenté des associés. " ; 

       3. Considérant que l'option d'une société à responsabilité limitée dont les deux associés sont des époux mariés sous le régime de la communauté légale est irrégulière si elle n'est signée que par l'un des époux ; 

       4. Considérant que pour assujettir la SARL Rénov Concept et ses associés au régime des sociétés de personnes résultant des dispositions des articles 8 et 239 bis AA du code général des impôts, l'administration s'est fondée sur la déclaration fiscale adressée au centre de formalités des entreprises le 22 octobre 2002 et sur les déclarations de bénéfices industriels et commerciaux modèle n° 2031, selon un régime simplifié d'imposition, souscrite par son gérant au titre des années 2003 et 2004 ; que, toutefois, ces documents n'ont pas été signés par Mme B... alors qu'elle détient la moitié du capital social de la SARL Rénov Concept ; qu'une telle option est irrégulière alors même que, à supposer cette circonstance établie, les époux B...seraient mariés sous le régime de la communauté légale ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que la SARL Rénov Concept aurait exercé l'option prévue par l'article 239 bis AA avec l'accord de tous ses associés ; que, dès lors, M. et Mme B...sont fondés à soutenir pour la première fois en appel que l'administration fiscale ne pouvait légalement les assujettir à l'impôt sur le revenu en se fondant sur les dispositions combinées des article 8 et 239 bis AA du code général des impôts ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande ;

       6. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat les frais d'instance exposés par M. et Mme B...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Grenoble du 28 février 2012 est annulé.

Article 2 : M. et Mme B...sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 et des pénalités y afférentes.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 9 avril 2013 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 avril 2013.

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N° 12LY00876