Vu, I, sous le n° 11MA03639, la requête enregistrée le 9 septembre 2011, présentée pour la société anonyme Société française du radiotéléphone (SFR) Collectivités, prise en la personne de son représentant légal, domicilié..., pour la société anonyme Eiffage, prise en la personne de son représentant légal, domicilié ...et pour la société par actions simplifiée Capaix Connectic, prise en la personne de son représentant légal, domicilié..., par la SELARL Symchowicz-Weissberg et associés, représentée par MeH... ; la société SFR Collectivités et autres demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0805873 du 11 juillet 2011 du tribunal administratif de Marseille annulant, à la demande de MM.D..., F...etC..., les délibérations du 3 février 2008 et du 26 juin 2008 par lesquelles le conseil de la communauté d'agglomération du pays d'Aix a décidé du principe d'une délégation de service public pour l'établissement et l'exploitation d'un réseau métropolitain de communications électroniques à très haut débit et approuvé le choix d'un groupement composé des sociétés LD Collectivités et Eiffage comme attributaire de la délégation et autorisé son président à signer la convention de délégation ;

       2°) de rejeter la demande de MM.D..., F...etC... ;

       3°) de condamner MM.D..., F...et C...à verser conjointement à l'ensemble des sociétés une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ...........................................................................................................

       Vu, II, sous le n° 11MA03643, la requête enregistrée le 9 septembre 2011, présentée pour la communauté d'agglomération du Pays d'Aix, prise en la personne de son président en exercice, domicilié ...à Aix-en-Provence Cedex 1 (13626), par la SCP Uettwiller, Grelon, Gout, Canat et associés ; la communauté d'agglomération du pays d'Aix demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0805873 du 11 juillet 2011 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de rejeter l'intégralité des conclusions de la demande de première instance ; 

       3°) de condamner les auteurs de la demande de première instance à lui payer, chacun, la somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Charte de l'environnement ; 

       Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mai 2014 :

       - le rapport de M. Thiele, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - les observations de Me E...pour la communauté d'agglomération du Pays d'Aix, 

       - et les observations de Me G...pour M. D...et autres ; 

       1. Considérant que les deux requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement et présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a donc lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ; 

       2. Considérant que, par délibération du 3 février 2008, le conseil de la communauté d'agglomération du pays d'Aix a, sur le fondement de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, décidé du principe d'une délégation de service public pour l'établissement et l'exploitation d'un réseau métropolitain de communications électroniques à très haut débit ; que, par délibération n° 2008-A076 du 26 juin 2008, le conseil communautaire a, à l'issue de la mise en concurrence prévue par l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, approuvé le choix d'un groupement composé des sociétés LD Collectivités et Eiffage comme attributaire de la délégation et autorisé son président à signer la convention de délégation ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a, à la demande de MM. A...D...et I...F..., qui se prévalaient de leur qualité de membres du conseil communautaire, et de M.C..., qui se prévalait de sa qualité de contribuable de la communauté, annulé ces deux délibérations et enjoint à la communauté d'agglomération d'obtenir la résolution du contrat dans un délai de trois mois ou, à défaut, de saisir le juge du contrat à l'expiration de ce délai afin qu'il en prononce la nullité ; 

       Sur la régularité du jugement :

       3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que les auteurs de la demande de première instance soutenaient que la subvention accordée au groupement attributaire méconnaissait les dispositions du IV de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales et, ne remplissant pas les conditions fixées par l'arrêt du 24 juillet 2003 Altmark Trans GmbH (C-280/00) de la Cour de justice des Communautés européennes, devait donc être regardée comme une aide d'Etat au sens du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et faire l'objet de la notification prévue au 3 de l'article 108 de ce traité ; 

       4. Considérant, toutefois, que les premiers juges ne se sont pas bornés à répondre à ces moyens, mais qu'ils ont, pour annuler les deux délibérations attaquées, retenu un moyen tiré de ce que les paramètres sur la base desquels devait être calculées la compensation auraient dû être fixés avant la consultation et qu'eu égard à son montant, la subvention prévue par l'article 26 de la convention de concession ne constituait pas une adaptation de portée limitée susceptible d'être apportée à l'objet du contrat au cours de la consultation ; qu'ils se sont ainsi fondés sur la méconnaissance de l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; que, contrairement à ce que soutient M. D... et autres, il résulte des termes mêmes du jugement que ce motif n'était pas superfétatoire mais a été déterminant dans la solution que le tribunal a apportée au litige ;  

       5. Considérant que ce moyen, qui n'était pas soulevé, n'était pas d'ordre public ; qu'il a donc été relevé d'office à tort par le tribunal administratif ; que, dès lors et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens relatifs à la régularité du jugement, ce dernier doit être annulé ; qu'il y a lieu pour la cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de M. D... et autres ; 

       Sur la légalité :

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du droit à l'information des conseillers communautaires :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales, rendu applicable par l'article L. 5211-1 du même code : " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération " ; qu'aux termes de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de l'article 3-III de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation " ; 

       7. Considérant que s'il résulte de ces dispositions que les conseillers sont en droit d'être informés, dans le cadre de leurs fonctions, des affaires de la communauté qui font l'objet d'une délibération, et, si en conséquence, lorsqu'une délibération inscrite à l'ordre du jour du conseil communautaire concerne un projet de contrat ou de marché, tout conseiller peut, avant la séance, consulter ce projet, aucun texte législatif ou réglementaire n'exigeait la diffusion du projet de contrat en cause aux conseillers, en l'absence de demande de leur part, préalablement à la séance du conseil communautaire ; 

       8. Considérant, dès lors, que M. D...et autres, qui n'établissent pas que la communication du projet de convention aurait été sollicitée en vain par eux-mêmes ou d'autres conseillers, ne peuvent se prévaloir de la méconnaissance des dispositions précitées ; qu'au demeurant, la communauté d'agglomération produit la copie d'une lettre datée du 10 juin 2008 dont elle soutient, sans être sérieusement contredite, qu'elle a été adressée aux conseillers communautaires et qui comportait, en pièce jointe, le projet de convention de délégation ; 

       En ce qui concerne les moyens tirés de l'absence de publication du projet dans un journal d'annonces légales et de communication à l'ARCEP :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales : " I.-Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, deux mois au moins après la publication de leur projet dans un journal d'annonces légales et sa transmission à l'Autorité de régulation des communications électroniques, établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques (...) " ;  

       10. Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que la communauté d'agglomération a procédé à la publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, qui est un journal d'annonces légales, de l'avis d'appel public à la concurrence le 8 mars 2008 ; 

       11. Considérant, d'autre part, que la communauté d'agglomération produit un récépissé de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), attestant de l'enregistrement, le 8 janvier 2009, d'un courrier par lequel la communauté transmettait les éléments de description et de présentation des modalités d'exécution du projet envisagé ; 

       12. Considérant que, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie ; que l'application de ce principe n'est pas exclue en cas d'omission d'une procédure obligatoire, à condition qu'une telle omission n'ait pas pour effet d'affecter la compétence de l'auteur de l'acte ; 

       13. Considérant, en l'espèce, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que l'absence de transmission du projet de réseau à l'ARCEP avant que soit autorisée la signature de la convention aurait été susceptible d'exercer, en l'espèce et eu égard à l'absence de participation de l'ARCEP à la définition des caractéristiques du projet, une influence sur le sens de la délibération attaquée ; que cette omission n'a privé les intéressés d'aucune garantie ; 

       En ce qui concerne les moyens tirés de l'illégalité de la décision de construire et d'exploiter le réseau et de la décision de déléguer le service public correspondant :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales : " I.-Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent (...) établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques, acquérir des droits d'usage à cette fin ou acheter des infrastructures ou réseaux existants. Ils peuvent mettre de telles infrastructures ou réseaux à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants. L'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique, garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. / Dans les mêmes conditions qu'à l'alinéa précédent, les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finals qu'après avoir constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l'Autorité de régulation des communications électroniques. Les interventions des collectivités s'effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées. / L'insuffisance d'initiatives privées est constatée par un appel d'offres déclaré infructueux ayant visé à satisfaire les besoins concernés des utilisateurs finals en services de communications électroniques. (...) " ; 

       15. Considérant que les dispositions du premier alinéa du I de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales investissent les collectivités compétentes du pouvoir d'établir, dans le cadre notamment d'une délégation de service public, des réseaux de communication électronique dit " ouverts " sans avoir à justifier d'un intérêt public tenant notamment à la carence de l'initiative privée ; qu'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier l'opportunité d'exercer la faculté résultant de ces dispositions ; 

       16. Considérant qu'à cet égard, les dispositions du deuxième alinéa du I de cet article, qui exigent que soit " constatée une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l'Autorité de régulation des communications électroniques ", concernent la seule hypothèse où la collectivité publique ou son délégataire fournirait elle-même des services aux utilisateurs finals, ce qui n'est pas le cas de la convention approuvée par la délibération attaquée ; 

       17. Considérant, en outre, qu'il n'appartient pas plus au juge administratif d'apprécier l'opportunité du recours à la procédure de délégation de service public ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de cohérence avec les réseaux d'initiative publique  :

       18. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales : " I.- (...) L'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique, garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. / (...) " ; 

       19. Considérant, en premier lieu, qu'ainsi que le soutiennent la société SFR et autres, ni ces dispositions, ni aucune autre disposition ou principe applicable n'imposait que la cohérence avec les réseaux d'initiative publique fût formalisée et justifiée dans le rapport de présentation ou dans la délibération autorisant la signature du contrat ; 

       20. Considérant, en second lieu, que si M. D...et autres soutiennent que le projet est entaché d'un excès de pouvoir et d'une erreur manifeste d'appréciation, dès lors qu'il emporte la création pure et simple d'un nouveau réseau, alors qu'aucune concertation n'a eu lieu avec les autres gestionnaires des réseaux publics de communications électroniques, il ne ressort pas des pièces du dossier que le projet ne serait pas en cohérence avec les réseaux d'initiative publique existants ; qu'au demeurant, la convention de délégation, qui prévoit, dans son article 9, que le délégataire " veillera à assurer l'adaptation du Réseau aux évolutions technologiques prévisibles et à garantir son évolutivité pour permettre la satisfaction des besoins des Usagers tout en recherchant la nécessaire cohérence avec les réseaux d'initiative publique existants, conformément à l'article 21 de la présente convention ", impose au groupement délégataire de veiller à cette cohérence ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du paragraphe 3 de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :

       21. Considérant qu'aux termes de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (...) " ; que selon le paragraphe 3 de l'article 108 du même traité : "  La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. " ; 

       22. Considérant que par un arrêt du 24 juillet 2003 Altmark Trans GmbH (C-280/00), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que des subventions représentant la contrepartie des prestations effectuées par des entreprises pour exécuter des obligations de service public ne constituaient pas des aides d'Etat, à condition de remplir les quatre conditions cumulatives suivantes : premièrement, l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies ; deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente, afin d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes ; troisièmement, la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable ; quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise chargée de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public au sens des conventions soumises aux règles communautaires de publicité et de mise en concurrence, permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations ;

       23. Considérant, en premier lieu, que les entreprises bénéficiaires de la subvention litigieuse, LD Collectivité, aux droits de laquelle vient SFR Collectivités, et Eiffage, opèrent sur des marchés ouverts à la concurrence et exercent leurs activités dans d'autres pays de l'Union européenne ; que, dès lors et eu égard à l'importance du projet de création de réseau, la subvention d'équipement accordée, dût-elle être regardée comme une aide d'Etat, était de nature à affecter les échanges entre Etats membres ; que les principes issus de l'arrêt du 24 juillet 2003 s'appliquent donc pour déterminer si la subvention peut être qualifiée d'aide d'Etat au sens des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

       24. Considérant, en deuxième lieu, que les stipulations de l'article 26.2 de la convention de concession dont la signature a été approuvée par la délibération du 26 juin 2008 ont fixé à 7 850 000 euros le montant de la subvention d'équipement qui serait versée au groupement délégataire ; que le montant de cette subvention a été déterminé dans le cadre d'une procédure transparente de publicité et de mise en concurrence en vue de la passation d'une délégation de service public ; que le montant de cette subvention a constitué un critère de sélection des offres, le groupement retenu ayant sollicité une participation financière publique de 7,85 millions d'euros hors taxes, soit 48 % des investissements de premier établissement, alors que le groupement concurrent des sociétés Vinci, Axia et Sogetrel sollicitaient une participation d'un montant de 9,681 millions d'euros hors taxes, soit 57 % des investissements de premier établissement ; que les candidats à la délégation ont pu disposer de toutes les informations requises pour déterminer, sur la base de données objectives, le niveau de subvention nécessaire pour atteindre un niveau de rentabilité satisfaisant  sur la durée de la concession ; 

       25. Considérant, en troisième lieu, que le groupement concessionnaire est tenu de traiter de manière non discriminatoire toutes les demandes des opérateurs de communications électroniques ; qu'en outre, la convention impose une large couverture du territoire de la communauté ; que l'article 20 de la convention prévoit que " le délégataire est tenu d'assurer la continuité des services objet de la présente convention qui lui sont confiés " ; que l'article 21 de la convention prévoit que le délégataire " aura obligation de faire évoluer le réseau sur la durée de la convention de concession pour satisfaire en permanence les besoins d'intérêt général et pour s'adapter aux évolutions technologiques et/ou réglementaires qui surviendraient, dans la mesure toutefois où une telle évolution ne bouleverse pas l'équilibre économique de la convention " ; que, dès lors, la convention de délégation mettait bien à la charge du concessionnaire des obligations de service public ; 

       26. Considérant, en quatrième lieu, qu'il ressort du rapport présenté à la séance du conseil du 26 juin 2008, en page 41, que le taux de rendement interne que la subvention accordée au groupement attributaire permet d'atteindre dans l'hypothèse où les prévisions de fréquentation du réseau se réalisent, est de 9,58 % ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'eu égard aux risques assumés par le concessionnaire, ce taux serait excessif par rapport au taux d'intérêt garantissant un revenu certain aux placements bancaires ; qu'en outre, la convention de concession prévoit, dans son article 31, une clause d'intéressement permettant, dans le cas où l'excédent brut d'exploitation serait plus élevé que prévu, un reversement à la communauté d'agglomération pouvant atteindre la moitié du bénéfice net supplémentaire ainsi enregistré ; que, dans ces conditions, il n'est pas établi que la subvention accordée excéderait ce qui est nécessaire pour compenser les obligations de service public imposées au groupement délégataire ; 

       27. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D...et autres ne sont pas fondés à soutenir que la subvention d'équipement dont le versement a été approuvé par la délibération du 26 juin 2008 constituait une aide d'Etat devant faire l'objet de la notification prévue par les stipulations précitées du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du IV de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales :

       28. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales : " (...) IV.-Quand les conditions économiques ne permettent pas la rentabilité de l'établissement de réseaux de communications électroniques ouverts au public ou d'une activité d'opérateur de communications électroniques, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent mettre leurs infrastructures ou réseaux de communications électroniques à disposition des opérateurs à un prix inférieur au coût de revient, selon des modalités transparentes et non discriminatoires, ou compenser des obligations de service public par des subventions accordées dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public. (...) " ; 

       29. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 22 à 24 que, même à regarder les principes issus de la jurisprudence Altmark applicables à la détermination de la subvention prévue par le IV de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, ces principes ont été respectés en l'espèce ; 

       30. Considérant, en deuxième lieu, qu'eu égard aux externalités positives inhérentes à la création d'un réseau haut débit couvrant le territoire ayant les dimensions de la communauté d'agglomération du Pays d'Aix, aucun investisseur avisé en économie de marché ne pourrait assumer la construction de ce réseau en se finançant uniquement par son exploitation de longue durée, sans obtenir un complément de fonds public seul à même de lui permettre de bénéficier d'une rentabilité normale pour ce secteur d'activité, sous condition d'atteindre les prévisions d'exploitation ; que les conditions économiques ne permettaient donc pas la rentabilité de l'établissement d'un réseau de communications électroniques ayant ces caractéristiques et ces dimensions ; que la condition exigée par les dispositions précitées du IV de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales est donc remplie ; que la communauté d'agglomération pouvait donc légalement décider de compenser les obligations de service public imposées à son délégataire par des subventions ;

       31. Considérant, en troisième lieu, qu'ainsi qu'il a été dit au point 25, la convention de délégation mettait bien à la charge du concessionnaire des obligations de service public ; 

       32. Considérant, en quatrième lieu, qu'ainsi qu'il a été dit au point 26, il n'est pas établi que la subvention accordée excéderait ce qui est nécessaire pour compenser les obligations de service public imposées au groupement délégataire ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré du risque pour la santé publique et de l'atteinte au principe de précaution :

       33. Considérant qu'aux termes de l'article 5 de la Charte de l'environnement à laquelle le Préambule de la Constitution fait référence en vertu de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 : " Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage " ; que ces dispositions s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ;

       34. Considérant qu'en l'absence d'éléments circonstanciés faisant apparaître, en l'état des connaissances scientifiques, des risques, même incertains, liés à l'emploi de la technologie " Wimax ", M. D...et autres n'établissent pas que l'impact possible sur la santé des relais " Wimax " justifiait qu'il fût fait application du principe de précaution ; qu'à cet égard, la résolution adoptée le 4 septembre 2008 par le Parlement européen, si elle relève le caractère obsolète des normes limites d'exposition et fait état d'un rapport international sur les champs électromagnétiques, ne permet pas d'établir que de tels risques seraient susceptibles d'apparaître du seul fait de la création du réseau projeté ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'atteinte à la continuité du service public :

       35. Considérant que le caractère modéré des pénalités prévues en cas de méconnaissance par le groupement attributaire de ses obligations n'est pas à lui seul de nature à porter atteinte à la continuité du service public, dès lors, notamment, que comme le soutient la communauté d'agglomération, les articles 42.3 et 42.4 du contrat prévoient qu'en cas d'inexécution persistante par le groupement de ses obligations, le service pourrait être mis en régi ou résilié sans indemnité ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la nullité des articles 48 et 50.3 du contrat de délégation :

       36. Considérant que l'article 48 de la convention prévoit qu'en cas de résiliation pour un motif d'intérêt général, la communauté devrait indemniser son cocontractant à hauteur de la valeur non amortie des biens, des dépenses occasionnées au délégataire par la cessation anticipée de la convention et du manque à gagner, dans la limite de dix années restant à courir ; 

       37. Considérant que ces stipulations imposent à l'administration, en cas de résiliation pour motif d'intérêt général, d'indemniser non seulement la partie non amortie des équipements financés par le groupement attributaire, mais également la partie non amortie des équipements financés par la subvention d'équipement ; qu'il en résulte que, dans l'hypothèse d'une résiliation intervenue au moment de la mise en service des équipements réalisés, une résiliation conduirait l'administration à devoir indemniser le concessionnaire non seulement à hauteur des dépenses qu'il a engagées et du manque à gagner des dix prochaines années, mais également à hauteur du montant de la subvention d'équipement ; que, toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'eu égard notamment à la limitation de l'indemnisation du manque à gagner à dix ans, l'indemnisation globale ainsi prévue serait telle qu'elle ferait obstacle à l'exercice par l'administration de son pouvoir de résiliation unilatérale ;  

       38. Considérant, par ailleurs, que, contrairement à ce que soutiennent M. D...et autres, la disposition prévoyant l'indemnisation des dépenses occasionnées au délégataire par la cessation anticipée n'est pas floue ; que l'indemnisation due à ce titre est subordonnée à la justification par le délégataire des dépenses en cause ; 

       39. Considérant que l'article 50.3 de la convention, qui prévoit l'indemnisation intégrale du préjudice en cas de " fait du prince " est conforme à la jurisprudence applicable en pareille hypothèse ; 

       40. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir présentées par les parties défenderesses, que M. D...et autres ne sont pas fondés à demander l'annulation des délibérations attaquées ;   

       Sur l'injonction :

       41. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les demandes d'annulation de M. D... et autres, n'implique aucune mesure d'exécution ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       42. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit versée à la communauté d'agglomération du Pays d'Aix ou la société SFR, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de MM.D..., F...et C...une somme de 500 euros chacun à verser à la communauté d'agglomération du Pays d'Aix, et une autre somme de 500 euros chacun à verser aux sociétés SFR Collectivités, Eiffage et Capaix Connectic ; 

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0805873 du 11 juillet 2011 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : Les demandes de M. D...et autres sont rejetées.

Article 3 : M.D..., M. F...et M. C...verseront chacun à la communauté d'agglomération du Pays d'Aix une somme de 500 euros (cinq cents euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : M.D..., M. F...et M. C...verseront chacun au groupement constitué des sociétés SFR Collectivités, Eiffage et Capaix Connectic une somme de 500 euros (cinq cents euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la communauté d'agglomération du Pays d'Aix et des sociétés SFR Collectivités, Eiffage et Capaix Connectic est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté d'agglomération du Pays d'Aix, à M. A... D..., à M. I...F..., à M. B...C..., à la société anonyme SFR Collectivités, à la société anonyme Eiffage et à la société par actions simplifiées Capaix Connectic.

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