Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS TP Colle a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la commune de Thonne-la-Long à lui verser une somme de 37 461,90 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre du solde du marché de travaux de voiries et réseaux divers conclu avec cette commune le 22 novembre 2007.

       La commune de Thonne-la-Long a présenté des conclusions reconventionnelles tendant à ce que cette société soit condamnée à lui verser la somme de 17 439,90 euros au titre du solde de ce marché.

       Par un jugement n° 1502131 du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Nancy a condamné la commune de Thonne-la-Long à verser à la SAS TP Colle la somme de 33 107,13 euros TTC, assortie des intérêts moratoires, correspondant au taux d'intérêt légal augmenté de deux points, à compter du 20 octobre 2014, a rejeté le surplus des demandes de la SAS TP Colle et les conclusions reconventionnelles de la commune de Thonne-la-Long.

       Procédure devant la cour :

       Par un arrêt avant-dire droit du 27 décembre 2018, la cour administrative d'appel, statuant sur appel de ce jugement par la commune de Thonne-la-Long, a ordonné une expertise aux fins de déterminer les quantités totales des prestations réellement exécutées dans le cadre du marché.

       L'expert a remis son rapport le 17 avril 2019.

       Les honoraires de l'expert ont été liquidés et taxés à la somme de 2 190 euros par une ordonnance de la présidente de la cour administrative d'appel de Nancy du 10 mai 2019.

       Par un second arrêt avant-dire droit du 26 septembre 2019, la cour administrative d'appel a ordonné une nouvelle expertise aux fins de déterminer les quantités totales des prestations réellement exécutées dans le cadre du marché.

       L'expert a remis son rapport le 16 décembre 2019.

       Les honoraires de l'expert ont été liquidés et taxés à la somme de 800 euros par une ordonnance de la présidente de la cour administrative d'appel de Nancy du 18 décembre 2019.

       Par un mémoire du 17 janvier 2020, la société TP Colle demande la condamnation de la commune de Thonne-la-Long à lui verser la somme de 33 765,18 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux d'intérêt légal augmenté de deux points à compter du 20 octobre 2014, et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la commune sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'estimation du coût des travaux étant fixée à 231 718,45 euros, le solde lui étant dû s'élève à la somme de 33 765,18 euros TTC ;

       - elle n'a pas exécuté ses obligations avec retard, de sorte que le jugement devra être annulé en tant qu'il a retenu une pénalité de retard d'un montant de 4 200 euros à son encontre.

- aucun retard ne lui est imputable.

       Par ordonnance du 3 mars 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 20 mars 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code des marchés publics ;

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 modifiée ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Di Candia, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Peton, rapporteur public, 

       - et les observations de Me A..., pour la commune de Thonne-la-Long, et de Me B..., pour la SAS TP Colle.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement du 22 novembre 2007, la commune de Thonne-la-Long a décidé de confier à la SAS TP Colle l'exécution, sous la maîtrise d'oeuvre de la SCP Dehove, des travaux du lot n° 1 " voirie - assainissement - adduction d'eau potable " de l'opération d'aménagement du lotissement " Dagelet ". La SAS TP Colle a réalisé les travaux relatifs à la voirie provisoire en 2007-2008, puis, après la réalisation des lots composant le lotissement, les travaux afférents à la voirie définitive en 2013. La réception des travaux a été prononcée, sans réserve, par la commune de Thonne-la-Long le 18 mars 2014. Le 21 juillet 2014, la SAS TP Colle a adressé au maître d'oeuvre un projet de décompte final arrêté à la somme de 234 774,05 euros hors taxes (HT). Le maire de la commune lui a alors notifié, le 3 novembre 2014, un décompte général d'un montant de 220 254,70 euros HT que la société a contesté dans un mémoire en réclamation formé le 6 novembre 2014. Aucune suite n'ayant été donnée à cette réclamation, la SAS TP Colle a saisi le tribunal d'une demande tendant au versement de la somme de 31 393,25 euros HT, soit 37 461,90 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre du solde du marché et la commune de Thonne-la-Long a, quant à elle, présenté des conclusions reconventionnelles tendant au versement d'une somme de 17 439,90 euros HT correspondant à un solde en sa faveur tenant compte des pénalités de retard mises à la charge de la société. Par jugement n° 1502131 du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Nancy a condamné la commune de Thonne-la-Long à verser à la SAS TP Colle la somme de 33 107,13 euros au titre du solde du marché et a rejeté le surplus des conclusions des parties. La commune de Thonne-la-Long et, par la voie incidente, la SAS TP Colle font toutes deux appel de ce jugement. Par un arrêt avant-dire droit du 27 décembre 2018, la cour administrative d'appel de Nancy a ordonné une expertise aux fins de déterminer les quantités totales des prestations réellement exécutées au titre du marché en litige. L'expert a remis un premier rapport le 17 avril 2019. Par un arrêt avant-dire droit du 26 septembre 2019, la cour administrative d'appel de Nancy a ordonné une nouvelle expertise aux mêmes fins. L'expert a remis un second rapport le 16 décembre 2019.

       	Sur l'établissement du décompte du marché :

       	En ce qui concerne les prestations exécutées :

       2. Aux termes de l'article 17 du code des marchés publics alors en vigueur : " Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. (...) ". Selon l'article 10.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux de 1976, applicable au marché en litige : " (...) Est prix unitaire (...)  tout prix qui s'applique à une nature d'ouvrage ou à un élément d'ouvrage dont les quantités ne sont indiquées dans le marché qu'à titre prévisionnel. ". L'article 3.2.6 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché stipule que : " B. Décompte final : (...) / Suite à la notification de la décision de réception, le titulaire adresse le projet de décompte définitif, indiquant les quantités totales des prestations réellement exécutées. (...) ". 

       3. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise, que les quantités effectivement mises en oeuvre lors des deux phases des travaux réalisés par la SAS TP Colle n'ont pu être reconstituées par l'expert qu'après, à la fois une analyse comparative des relevés réalisés par la société GC Topo et ceux réalisés par la société Evi, une confrontation de ces analyses avec les équipements identifiables sur le site, les comptes-rendus et photographies de chantier et une analyse des pièces du marché. Eu égard aux imprécisions dont étaient affectées certaines pièces du marché et à l'absence de relevé topographique avant le démarrage des travaux, l'expert justifie avoir reconstitué les prestations effectivement mises en oeuvre par la SAS TP Colle à partir, d'une part du plan de récolement réalisé par la société GC Topo en avril 2008 lors de la phase provisoire, déterminant avec le plus de précisions les quantités des réseaux d'assainissement et d'eau potable, d'autre part, du plan de récolement réalisé par la société GC Topo en juin 2014, lors de la phase définitive, pour la quantification des travaux de voirie, complété par le plan réalisé, en 2008, par la société Evi, lorsque celui-ci était conforme aux surfaces constatées, enfin, en prenant un parti technique lorsqu'aucun élément du dossier ne permettait de connaître avec suffisamment de précisions la teneur des prestations réalisées. Cependant, la production en cours d'instance du relevé topographique réalisé par le maître d'oeuvre du projet a permis à l'expert, dans le cadre de la seconde expertise, de corriger sa méthode de reconstitution des terrassements et d'estimer le volume de décaissement des terrains à 2 032 m3. Dans ces conditions, le montant des travaux exécutés dans le cadre du marché conclu entre la commune de Thonne-la-Long et la SAS TP Colle doit être regardé comme arrêté, conformément à l'évaluation de l'expert, à la somme de 231 718,45 euros hors taxes.

       	En ce qui concerne les pénalités :

       4. Aux termes de l'article 3.2 de l'acte d'engagement du marché en litige: " Les prestations seront exécutées dans le délai de 4 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service qui prescrira de les commencer ". Aux termes de l'article 4.3.1 du CCAP du même marché : " (...) En cas de retard dans l'exécution des travaux, le titulaire du lot concerné encourt une pénalité journalière de 200  H.T. / Dans le calcul des pénalités de retard, il ne sera tenu compte ni de la date limite, ni de la date réelle d'exécution des travaux ".

       5.  En premier lieu, il résulte de l'instruction, notamment de la combinaison de l'ordre de service n° 1 notifié à la SAS TP Colle le 13 décembre 2007 et du procès-verbal de la réunion n° 1, que le démarrage des travaux relatifs à la phase provisoire des travaux, hors la période de préparation, a été fixé au 17 décembre 2007. Dans ces conditions, eu égard à la date d'achèvement des travaux relatifs à la phase provisoire, intervenue le 4 avril 2008, la SAS TP Colle n'a accusé aucun retard sur son délai d'exécution.

       6.  En second lieu, il ne résulte d'aucune pièce du dossier que l'ordre de service daté du 21 juin 2013, par lequel la SAS TP Colle aurait été invitée à réaliser les travaux relatifs à la phase définitive des travaux, lui a été notifié le 24 juin 2013 comme le soutient la commune. Dans ces conditions, la commune de Thonne-la-Long n'est pas fondée à soutenir que la SAS TP Colle devait s'estimer dans l'obligation d'exécuter les travaux avant le 24 octobre 2013. Il s'en suit que la société ne peut être regardée comme ayant accusé un retard dans l'exécution des travaux relatifs à cette phase. Dans ces conditions, la SAS TP Colle est fondée à demander la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a retenu à son encontre des pénalités de retard. 

       En ce qui concerne le solde du marché :

       7. Il résulte du point 3 que le montant du marché s'établit à la somme de 231 718,45 euros HT. Il convient d'en déduire la somme non contestée de 203 580,80 euros HT au titre des acomptes et règlements déjà perçus. Le solde du marché s'établit ainsi à la somme de 28 137,65 euros HT, soit 33 652,63 euros TTC en faveur de la SAS TP Colle. Ainsi, il y a lieu de porter à la somme de 33 652,63 euros TTC le montant de l'indemnité due par la commune de Thonne-la-Long à la SAS TP Colle et de réformer en ce sens le jugement attaqué du tribunal administratif de Nancy.

       8. Il résulte de tout ce qui précède que la commune de Thonne-la-Long n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif l'a condamnée à verser à la SAS TP Colle une somme d'argent au titre du solde du marché. A l'inverse, il y a lieu de faire droit aux conclusions de l'appel incident de la SAS TP Colle tendant à la réformation du jugement et de condamner la commune de Thonne-la-Long à lui verser la somme de 33 652,63 euros TTC au titre du solde du marché.  

       Sur les frais liés à l'instance :

       En ce qui concerne les dépens :

       9. Les frais de la première expertise, taxés et liquidés par ordonnance de taxe du 10 mai 2019, s'élèvent à la somme de 2 190 euros TTC. Les frais de la seconde expertise, taxés et liquidés par ordonnance de taxe du 18 décembre 2019, s'élèvent à la somme de 800 euros TTC. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre cette somme pour moitié à la charge de la SAS TP Colle et pour moitié à la charge de la commune de Thonne-la-Long.

       En ce qui concerne les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 

       11. Dans les circonstances particulières de l'espèce, il y a lieu de laisser à la charge des parties les frais exposés par elles dans la présente instance et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

       Article 1er : La somme de 33 107,13 euros que la commune de Thonne-la-Long a été condamnée à verser à la SAS TP Colle par le jugement du tribunal administratif de Nancy est portée à 33 652,63 euros TTC.

       Article 2 : Le jugement n° 1502131 du 23 mai 2017 du tribunal administratif de Nancy est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 3 : Les frais d'expertise sont mis pour moitié à la charge de la SAS TP Colle et pour moitié à la charge de la commune de Thonne-la-Long.

       Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Thonne-la-Long et à la SAS TP Colle.

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No 17NC01839