Vu la requête, enregistrée le 16 novembre 2012 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 19 novembre 2012, présentée pour M. et MmeA..., demeurant ... par Me Delayat ;                     M. et Mme A...demandent à la cour :              1°) d'annuler le jugement n°1100250 du 18 septembre  2012 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu  et de contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;              2°) de prononcer la décharge des  impositions supplémentaires ;              3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;                     ----------------------------------------------------------------------------------------------------------       Vu les autres pièces du dossier ;              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;              Vu le code de justice administrative ;                     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;                     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 mai  2014 :                     - le rapport de Mme Catherine Monbrun, premier conseiller,       - les conclusions de M. Normand, rapporteur public ;       - et les observations de Me Delayat, avocat de M. et MmeA... ;                     1. Considérant que M. et Mme A...font appel du jugement en date du 18 septembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été réclamées au titre de l'année 2005 ;                     Sur le bien-fondé des redressements :              2. Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 158 du code général des impôts, sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code ; qu'aux termes de l'article 111 de ce code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) c. Les rémunérations et avantages occultes " ;              3. Considérant qu'en cas de vente par une société à un prix que les parties ont délibérément minoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices, au sens des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'elle établit l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer et, pour le cocontractant, de recevoir une libéralité du fait des conditions de cession ; que lorsque l'administration fiscale procède à l'évaluation de la valeur vénale d'un bien en se référant à des transactions qui ont porté sur des immeubles situés à proximité du lieu de situation de celui-ci, il lui appartient de retenir des termes de comparaison relatifs à des ventes qui ont porté sur des biens similaires, intervenues à une date peu éloignée dans le temps de celle du fait générateur de l'avantage occulte ;              4. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Les pins de Saranssot, dont M. B...A...détient un tiers des parts et est le gérant, l'administration a regardé ce dernier comme ayant appréhendé l'excédent de distribution résultant de la réintégration dans les résultats sociaux d'une minoration de prix de cession d'un bien immobilier ; qu'il résulte de l'instruction que la société Les pins de Saranssot, qui exerce une activité de marchand de biens, a cédé à M. et MmeA..., le 5 janvier 2005,  deux parcelles de terrain, cadastrées BN 2685 et 2630, d'une surface respective de 43ca et 1ha 96a 90ca qu'elle avait acquis le 29 juin 2000 ; que l'administration, estimant que le prix de cession de 1 500 euros mentionné à l'acte de vente et rapporté à la surface utile de la seule parcelle BN 2630, soit 0,08 euros le m2, était inférieur à la valeur vénale, évaluée à 273 000 euros à partir de termes de comparaison d'où il résultait une valeur moyenne de 13,89 euros le m2, a rapporté aux bénéfices imposables de la société Les pins de Saranssot la différence entre la valeur vénale et le prix de cession qu'elle considérait comme une libéralité consentie à M. et MmeA... et, consécutivement, a imposé cette libéralité, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers,  à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales dus par M. et Mme A...au titre de l'année 2005 ;               5. Considérant que l'administration, à laquelle incombe la charge de la preuve d'une sous-évaluation du prix de cession du terrain en cause ainsi qu'il a été dit au point 5, s'est fondée pour déterminer la valeur vénale réelle du terrain litigieux, sur trois termes de comparaison correspondant à des ventes de terrains constructibles conclues les 29 juillet 2004, 5 janvier 2004 et 4 novembre 2004 ; que le premier terme de comparaison retenu par l'administration concerne un terrain constructible d'une surface de 5 708 m2, situé avenue Villeneuve, soit au centre-ville de la commune de Mont-de-Marsan et vendu au prix de 13,35 euros le m2 ; que le deuxième terme de comparaison est relatif à la cession d' un terrain constructible de 40 055 m2, cadastré BN 2654, situé avenue de Vignau à Mont-de-Marsan, soit à proximité du terrain vendu aux requérants, pour un prix au m2 de 13,62 euros ; qu'enfin, le dernier terme de comparaison est relatif à la cession d'un terrain constructible, également situé avenue de Vignau , d'une superficie de 21 514 m2, soit une superficie proche de celle du terrain acquis par les requérants, et pour un prix au m2 de 14,70 euros ;               6. Considérant que M. et Mme A...font valoir que les termes de comparaison ne sont pas pertinents car les cessions retenues concernent des biens différents quant à leurs superficies, leurs localisations et leurs spécificités en matière de réglementation relative à l'occupation des sols ; qu'en particulier, aucune de ces trois cessions ne concerne un terrain situé dans la zone III NA b2 du plan d'occupation des sols de la commune de Mont-de-Marsan approuvé le 3 décembre 2003, à l'instar de celui qu'ils ont acquis et sur lequel sont autorisés, conformément à la réglementation alors en vigueur, les lotissements sous réserve que les réalisateurs s'engagent à prendre en charge les équipements d'infrastructure et leurs raccordements aux équipements publics ; que, si la détermination de la valeur vénale d'un immeuble ne peut être fondée que sur des comparaisons tirées de la cession de biens intrinsèquement similaires en fait et en droit, cette exigence n'implique pas que les biens ainsi pris en considération soient strictement identiques à ceux objet du litige ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que le terrain cédé par la SARL Les pins de Saranssot à M. et MmeA..., en janvier 2005, est situé dans une zone d'habitat futur où, ainsi que le rappelle le certificat d'urbanisme délivré le 6 décembre 2005, la réalisation d'une opération de lotissement est certes possible mais dans le respect des prescriptions particulières consistant, notamment, en une interdiction de construire sur la partie  " espace boisé classé " et en une obligation de respecter une marge de reculement de 75 mètres pour la partie située en bordure de la  route départementale 932 E ; que l'administration n'établit pas que ce recul n'était pas applicable au bien acquis par les requérants en janvier 2005 en produisant un courrier de la ville de Mont-de-Marsan en date du 3 septembre 2008 selon lequel cette marge de recul ne serait plus applicable au terrain litigieux selon "  le POS actuellement en vigueur " ; qu'en revanche, il est constant que les biens retenus comme termes de comparaison sont situés en zone UB et UD du plan d'occupation des sols, soit en zone urbaine où les capacités des équipements publics permettent d'admettre immédiatement des constructions et où la marge de recul n'est pas applicable ;               7. Considérant qu'il résulte des observations qui précédent que les biens retenus comme termes de comparaison ne pouvaient servir à déterminer la valeur vénale du terrain acquis par  M. et MmeA... ; que ces derniers ont produit un rapport d'estimation établi par un cabinet de géomètres-experts selon lequel la valeur vénale ramenée au mètre carré du terrain litigieux pourrait être fixée à 6,25 euros à sa date d'acquisition ; que l'expert a, par application de la méthode du coût de revient appliquée au terrain loti en juillet 2007,  fixé la valeur du mètre carré  constructible à 8,20 euros et a appliqué un abattement de 50% à la zone frappée, en 2005, par la servitude de reculement ; que cette étude, même si elle a été établie postérieurement à la cession litigieuse, présente des informations circonstanciées quant à la méthode utilisée ; qu'en outre, le prix proposé ne paraît pas manifestement disproportionné ; qu'en revanche, les requérants ne peuvent revendiquer le prix au mètre carré de 2,49 euros correspondant au prix payé par la société Les pins de Saranssot lorsqu'elle a acquis en juin 2000 le terrain en nature de pinède, d'une contenance de 53195 m², dont est issue la parcelle vendue aux requérants en 2005 ; qu'il convient donc de retenir le prix de 6,25 euros et de fixer la valeur vénale de ce terrain à la somme de 123 063 euros ;               8. Considérant, d'une part, que si la valeur du bien vendu à M. et MmeA...  s'établit à 123 063 euros, le prix de cession de ce terrain a été fixé à 1500 euros  par la société Les pins de Saranssot, soit un écart de 121 563 euros que ne saurait expliquer la circonstance alléguée, à la supposer établie, que cette cession allait permettre une dissolution amiable de la société Les pins de Saranssot ; que, d'autre part, M. A...est associé-gérant de la société cédante qui exerce une activité de marchand de biens ; que l'administration fait valoir, à juste titre, que M. A...orientait, par sa fonction, la politique commerciale de la société et ne pouvait ignorer les prix pratiqués sur le marché immobilier ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, d'une part, d'une intention pour la société Les pins de Saranssot, d'octroyer et, pour les requérants, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de cette cession et, d'autre part, de l'existence d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ; que, dès lors que le montant de cette libéralité a été fixé par l'administration, pour l'établissement des impositions contestées, à la somme de 271 500 euros en base, il y a lieu de prononcer une réduction des bases d'imposition d'un montant de 149 937 euros ;                                   Sur le bien-fondé des pénalités :                           9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ;                     10. Considérant que la valeur du bien cédé, telle qu'elle résulte du présent arrêt, témoigne d'un écart significatif entre le prix acquitté par les requérants et la valeur effective du bien ; que M. et Mme A... ont acquis la propriété en cause de la SARL Les pins de Saranssot, qui exerce l'activité de marchand de biens sous la direction de M. A...qui en était, outre l'associé, le gérant et qui a eu ainsi toute compétence pour déterminer en toute connaissance de cause la valeur du bien qu'il a acquis auprès de sa société, nonobstant les particularités de ce terrain ; que M. et Mme A... ne sont pas fondés à se prévaloir des précautions que M.A...  aurait prises en ne participant pas à l'assemblée générale au cours de laquelle la société a autorisé la cession dont s'agit ni de ce qu'il ne détient qu'un tiers du capital social de la société et n'est donc pas le maître de l'affaire ; que dans ces conditions les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'administration fiscale n'établit pas le caractère délibéré du manquement qui leur est reproché ;                     11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau, a rejeté la totalité de leur demande ;                            Sur les conclusions tendant à l'application des articles L. 761-1 du code de justice administrative :                     12. Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme A... et non compris dans les dépens ;                     DECIDE Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales de M. et Mme A...  au titre de l'année 2005 est réduite d'une somme de 149 937 euros.Article 2 : M. et Mme A... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, en droits et pénalités, correspondant à la réduction en base mentionnée à l'article 1er.Article 3 : Le jugement susvisé du tribunal administratif de Pau est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.       ----------------------------------------------------------------------------------------------------------''''''''5N° 12BX02885