Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société " Primeur aux petits prix " a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler la décision du 9 septembre 2015 par laquelle le directeur général de l'office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge les sommes de 35 100 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail et de 4 248 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement d'un étranger prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ainsi que la décision du 17 novembre 2015 rejetant son recours gracieux dirigé contre la décision du 9 septembre 2015.

       Par un jugement n° 1510399 du 10 avril 2018, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 5 juin 2018, la société " Primeur aux petits prix ", représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 avril 2018 ;

       2°) d'annuler la décision du 9 septembre 2015 du directeur général de l'office français de l'immigration et de l'intégration ainsi que la décision du 17 novembre 2015 de rejet de son recours gracieux ;

       Elle soutient que :

       S'agissant de la contribution spéciale :

       - elle ne pouvait se voir infliger cette contribution dans la mesure où d'une part, M. E..., titulaire d'un titre de séjour " longue durée " en Italie, était dispensé de visa de long séjour pour s'établir en France et exercer une activité professionnelle et d'autre part, M. C... ne faisait pas partie de l'effectif habituel de la société ;

       - elle a fait preuve de bonne foi en procédant à l'embauche régulière de M. E... et en régularisant auprès de l'URSSAF le paiement des cotisations et contributions dues en 2014 pour l'emploi de M. C... ;

       - le Procureur de la République a classé l'affaire sans suites ; 

       - elle remplit les conditions pour bénéficier d'une réduction du montant de la contribution spéciale ;

       S'agissant de la contribution forfaitaire : 

       - la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement n'est pas due dès lors que M. E... bénéficiait de la liberté de circulation dans l'espace Schengen et que les étrangers n'ont pas fait l'objet d'un éloignement effectif.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 juillet 2018, l'Office français de l'immigration et de l'intégration, représenté par Me G..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société " Primeur aux petits prix " la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société appelante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné M. Georges Guidal, président assesseur, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F..., 

       - et les conclusions de M. D....

       Considérant ce qui suit : 

       1. Le 9 décembre 2014, lors d'un contrôle effectué au sein du commerce exploité par la société " Primeur aux petits prix ", situé 7 boulevard des Tilleuls à Marseille, les services de l'URSSAF accompagnés des services de police ont constaté l'emploi de deux salariés ressortissants de nationalité algérienne, M. H... E... et M. B... C..., démunis de titre les autorisant à séjourner et travailler en France. Au vu du procès-verbal établi lors de ce contrôle, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a avisé la société " Primeur aux petits prix ", par courrier du 26 mai 2015, qu'elle était susceptible de se voir appliquer, d'une part, la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail et, d'autre part, la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en l'invitant à faire valoir ses observations. Le directeur général de l'OFII a mis à la charge de la société, par une décision du 9 septembre 2015, confirmée le 17 novembre 2015 sur recours gracieux, la contribution spéciale à hauteur de 35 100 euros et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement pour un montant de 4 248 euros. La société " Primeur aux petits prix " relève appel du jugement du 10 avril 2018 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision, ensemble la décision du 17 novembre 2015 portant rejet de son recours gracieux.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       2. D'une part, aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou par personne interposée, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. ". En vertu de l'article L. 8253-1 du même code : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale. Aux termes de l'article R. 8253-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n° 2013-467 du 4 juin 2013 : " I.- Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. / II.- Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. III.- Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...) ". Aux termes de l'article R. 8252-6 du même code : " L'employeur d'un étranger sans titre s'acquitte par tout moyen, dans le délai mentionné à l'article L. 8252-4, des salaires et indemnités déterminés à l'article L. 8252-2. Il remet au salarié étranger sans titre les bulletins de paie correspondants, un certificat de travail ainsi que le solde de tout compte. Il justifie, auprès de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, par tout moyen, de l'accomplissement de ses obligations légales. ". Et aux termes de l'article L. 5221-8 du même code : " L'employeur s'assure auprès des administrations territorialement compétentes de l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 ".

       3. D'autre part, aux termes de l'article L. 5221-2 du code du travail : " Pour entrer en France en vue d'y exercer une profession salariée, l'étranger présente : (...) 2° Un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail ". Aux termes de l'article L. 5221-5 du même code : " Un étranger autorisé à séjourner en France ne peut exercer une activité professionnelle salariée en France sans avoir obtenu au préalable l'autorisation de travail mentionnée au 2° de l'article L. 5221-2 (...) ". Enfin aux termes de l'article R. 5221-1 du code du travail : " Pour exercer une activité professionnelle salariée en France, les personnes suivantes doivent détenir une autorisation de travail (...) : / 1° Etranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse (...) ". Il résulte de ces dispositions que tout ressortissant étranger qui entend exercer une activité professionnelle salariée en France doit détenir une autorisation de travail, sauf s'il est citoyen de l'Union européenne ou ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse. Cette règle s'applique aux ressortissants de pays tiers, en situation régulière dans un Etat membre de l'Union européenne, qui doivent pour exercer une activité salariée en France être munis d'une autorisation de travail délivrée par les autorités françaises. 

       4. Il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une décision mettant à la charge d'un employeur la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail de vérifier la matérialité des faits reprochés à l'employeur et leur qualification juridique au regard de ces dispositions. La contribution que ces dispositions instituent ne peut être légalement infligée qu'aux personnes ayant embauché, conservé à leur service ou employé un ou plusieurs travailleurs étrangers démunis de titre les autorisant à exercer une activité salariée sur le territoire français. Cette condition n'est remplie que s'il est établi, au regard des éléments produits tant par l'administration que par le requérant, l'existence d'un lien salarial entre l'employeur et le ressortissant étranger dépourvu d'autorisation de travail qu'il emploie, caractérisé notamment par un lien de subordination. 

       En ce qui concerne le bien-fondé de la contribution spéciale :

       5. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées au point 3, que tout ressortissant étranger qui entend exercer une activité professionnelle salariée en France doit détenir une autorisation de travail, sauf s'il est citoyen de l'Union européenne ou ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse. Cette règle s'applique aux ressortissants de pays tiers, en situation régulière dans un Etat membre de l'Union européenne, qui doivent pour exercer une activité salariée en France être munis d'une autorisation de travail délivrée par les autorités françaises. Par suite, si la société " Primeur aux petits prix " fait valoir que M. H... E... était titulaire d'un titre de séjour " longue durée " délivrée par les autorités italiennes l'autorisant à travailler et qu'il bénéficiait à ce titre de la liberté de circulation dans l'espace Schengen, cette circonstance ne le dispensait pas de détenir une autorisation de travail s'il entendait exerçait une activité salariée en France. En l'absence d'une telle autorisation, l'OFII était légalement fondé à mettre à la charge de la société " Primeur aux petits prix " la contribution spéciale. Par ailleurs, si la société se prévaut également de ce que M. B... C... ne faisait pas partie de l'effectif habituel de la société, qu'il ne s'était plus présenté depuis le contrôle de l'URSSAF et ceci conformément au rappel à la loi qui lui a été notifié le 12 janvier 2015 par l'officier de police judiciaire, toutefois, il ressort du procès-verbal dressé le jour du contrôle qui fait foi jusqu'à preuve du contraire que l'intéressé était en situation de travail sans titre et sans autorisation le jour dudit contrôle et a déclaré avoir été recruté en tant que manutentionnaire depuis un mois et demi par le gérant de la société. Ces éléments sont de nature à caractériser une relation de travail entre la société et l'intéressé, justifiant l'application de la contribution spéciale et ceci quelle que soit la durée d'emploi de l'étranger et alors même que le procès-verbal d'infraction n'a pas été suivi de poursuites pénales. 

       6. En deuxième lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article L. 8253-1 du code du travail que la contribution qu'elles prévoient a pour objet de sanctionner les faits d'emploi d'un travailleur étranger séjournant irrégulièrement sur le territoire français ou démuni de titre l'autorisant à exercer une activité salariée, sans qu'un élément intentionnel soit nécessaire à la caractérisation du manquement. Toutefois, un employeur ne saurait être sanctionné sur le fondement de ces dispositions, qui assurent la transposition des articles 3, 4 et 5 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, lorsque tout à la fois, d'une part, et sauf à ce que le salarié ait justifié avoir la nationalité française, il s'est acquitté des obligations qui lui incombent en vertu de l'article L. 5221-8 du code du travail et que, d'autre part, il n'était pas en mesure de savoir que les documents qui lui étaient présentés revêtaient un caractère frauduleux ou procédaient d'une usurpation d'identité.

       7. La société " Primeur aux petits prix " se prévaut de ce que M. E... était en possession d'un titre de séjour italien, qu'il avait été régulièrement embauché et déclaré. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la société a entrepris les démarches utiles afin de s'assurer de la régularité de la situation de M. E..., notamment auprès des services de la règlementation de l'entrée et du séjour des étrangers de la préfecture de son ressort territorial alors qu'il lui appartenait de vérifier la régularité de la situation du salarié au regard de la règlementation française en vigueur. Ainsi, la société " Primeur aux petits prix " ne peut utilement invoquer ni l'absence d'élément intentionnel du manquement qui lui est reproché, ni sa bonne foi.

       En ce qui concerne le taux de la contribution spéciale :

       8. Il résulte de l'instruction que, d'une part, le procès-verbal d'infraction mentionne trois infractions, celle d'emploi d'un étranger sans autorisation de travail, prévue à l'article L. 8251-1 du code du travail, celle de travail dissimulé d'un salarié, prévue à l'article L. 8221-5 du même code et celle d'aide au séjour d'un étranger en situation irrégulière, réprimée par l'article L. 622-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. La société " Primeur aux petits prix " n'est donc pas fondée à soutenir qu'une seule infraction aurait été relevée à son encontre s'agissant de la situation de M. C.... D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que la société se soit acquittée des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 du code du travail, en particulier de l'indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire prévue par le 2°, dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7 du même code. Dès lors la société n'est pas fondée à soutenir que la contribution spéciale mise à sa charge aurait dû être réduite à 1 000 ou 2 000 fois le taux horaire de référence.

       En ce qui concerne la contribution forfaitaire de réacheminement :

       9. D'une part, l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile énonçait, dans sa rédaction alors en vigueur, que : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine ".

       10. D'autre part, l'article L. 311-1 du même code, dans sa rédaction en vigueur à la date du contrôle, prévoyait que : " Sous réserve des dispositions de l'article L. 121-1 ou des stipulations d'un accord international, tout étranger âgé de plus de dix-huit ans qui souhaite séjourner en France doit, après l'expiration d'un délai de trois mois depuis son entrée en France, être muni d'une carte de séjour ". 

       11. Enfin, aux termes de l'article R. 5221-3 du code du travail : " L'autorisation de travail peut être constituée par l'un des documents suivants : /1° La carte de résident, en application de l'article L. 314-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (...); / 6° La carte de séjour temporaire portant la mention salarié, délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée égale ou supérieure à douze mois conclu avec un employeur établi en France, en application du 1° de l'article L. 313-10 du même code ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné au 7° de l'article R. 311-3 du même code, accompagné du contrat de travail visé ; / 7° La carte de séjour temporaire portant la mention travailleur temporaire, délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée inférieure à douze mois, en application du 1° de l'article L. 313-10 du même code ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois, mentionné au 8° de l'article R. 311-3 du même code, accompagné du contrat de travail ou, pour les salariés mentionnés aux 1° et 3° de l'article L. 1262-1 et à l'article L. 1262-2, de la demande d'autorisation de travail, visés ; (...) / 9° La carte de séjour temporaire portant la mention salarié en mission, en application du 5° de l'article L. 313-10 du même code ; / 9° bis La carte de séjour temporaire portant la mention " carte bleue européenne ", en application du 6° de l'article L. 313-10 du même code ; / 10° La carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale, en application des articles L. 313-8, quatrième alinéa, L. 313-12 et L. 316-1 du même code ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné aux 4° et 11° de l'article R. 311-3 du même code ; / 11° Le récépissé de première demande ou de demande de renouvellement d'un titre de séjour portant la mention autorise son titulaire à travailler ou l'autorisation provisoire de séjour mentionnée à l'article L. 311-11 du même code ". 

       12. Il résulte des dispositions précédemment citées de l'article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que, sous réserve de stipulations particulières d'un accord international, tout ressortissant étranger âgé de plus de dix-huit ans qui entend séjourner en France au-delà d'un délai de trois mois doit être muni d'une carte de séjour, sauf s'il est citoyen de l'Union européenne ou ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse. Cette règle s'applique aux ressortissants de pays tiers, en situation régulière dans un Etat membre de l'Union européenne, qui souhaitent exercer en France une activité professionnelle salariée, lesquels doivent ainsi, au-delà d'une période de trois mois à compter de leur entrée en France, être munis d'un titre de séjour délivré par les autorités françaises.

       13. Par ailleurs, il résulte de l'article R. 5221-3 précité du code du travail, que l'autorisation de travail exigée des ressortissants de pays tiers qui souhaitent exercer en France une activité professionnelle salariée est constituée nécessairement par l'un des titres de séjour qui y est mentionné. Il en résulte qu'un tel ressortissant qui exerce en France une activité professionnelle salariée, au-delà d'une période de trois mois à compter de son entrée sur le territoire français, sans être muni de l'un de ces titres doit être regardé comme étant en situation de séjour irrégulier au sens de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       14. Il résulte de l'instruction et notamment du procès-verbal de police du 9 décembre 2014 que si à la date du contrôle M. E... était titulaire d'un titre de séjour " longue durée " en cours de validité délivré par les autorités italiennes, l'autorisant à séjourner et travailler en Italie, il ne justifiait d'aucun titre de séjour en France. En revanche, l'intéressé travaillait en France pour le compte de la société " primeur aux petits prix ", dans le cadre d'une relation salariée, depuis le mois d'avril 2013. Ainsi, à la date du contrôle, il exerçait une activité salariée sur le territoire français, plus de trois mois après son entrée sur le territoire français sans être titulaire de l'un des titres de séjour énumérés à l'article R. 5221-3 du code du travail. Il devait, par suite, être regardé comme étant en situation de séjour irrégulier en France au sens de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par ailleurs, la contribution litigieuse, a le caractère d'une sanction administrative forfaitaire et sa mise à la charge de l'employeur n'est pas subordonnée à un éloignement effectif de l'étranger séjournant irrégulièrement en France. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'était pas assujettie au paiement de la contribution forfaitaire sur le fondement de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. 

       15. Il résulte de ce qui précède que la société " Primeur aux petits prix " n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       16. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société " Primeur aux petits prix " la somme de 2 000 euros à verser à l'OFII sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société " Primeur aux petits prix " est rejetée.

Article 2 : La société " Primeur aux petits prix " versera à l'Office français de l'immigration et de l'intégration une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société " Primeur aux petits prix " et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

       Délibéré après l'audience du 26 juin 2020, où siégeaient :

       - M. Guidal, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme F..., première conseillère,

       - M. Coutier, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 10 juillet 2020.

N° 18MA02640

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