Vu la requête, enregistrée le 13 janvier 2012 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 12MA00156, présentée pour la société CJF, dont le siège est ZI Artizanord, Lot n°109, 42 boulevard de la Padouane à Marseille (13015), par MeB... ;

       La société CJF demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805575 du 8 novembre 2011 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a insuffisamment évalué son préjudice subi au titre de son éviction irrégulière du marché public de travaux relatif à la mise en place de compteurs d'eau froide individuels dans les logements et locaux de l'OPH " Pays d'Aix Habitat ", en condamnant ce dernier à lui verser la somme de 66 136 euros ;

       2°) de condamner l'OPH " Pays d'Aix Habitat " à lui verser la somme de 96 221 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'OPH " Pays d'Aix Habitat " une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 3 819,38 euros ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés public ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mai 2014 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...représentant l'OPH " Pays d'Aix habitat " ;

       1. Considérant que par un jugement du 14 octobre 2008, le tribunal administratif de Marseille, saisi par la société CJF, candidate évincée, a annulé le marché public de travaux relatif à la mise en place de compteurs d'eau froide individuels dans les logements et locaux de l'OPH " Pays d'Aix habitat " conclu 2 juin 2008 entre ledit office et la société Picca, a considéré que la société CJF, dont l'offre analysée avait obtenu la meilleure note globale après application de l'ensemble des critères pondérés prévus par le règlement de consultation, disposait de chances sérieuses d'obtenir le marché public dont s'agit et, avant de statuer sur la réparation du préjudice causé à ladite société, a confié à un expert la détermination du montant de son manque à gagner en raison de son éviction irrégulière dudit marché ; que le rapport de l'expert a été enregistré au greffe du tribunal administratif le 30 septembre 2009 ; que la société CJF relève appel du jugement du 8 novembre 2011 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a insuffisamment évalué son préjudice subi au titre de son éviction irrégulière du marché dont s'agit en condamnant ce dernier à lui verser la somme de 66 136 euros ; que la société CJF sollicite la condamnation de l'OPH " Pays d'Aix Habitat " à lui verser la somme de 96 221 euros ; que par la voie de l'appel incident, l'OPH " Pays d'Aix Habitat " demande à la cour de ramener la condamnation mise à sa charge par le tribunal administratif à la somme de 18 022,06 euros ;

       Sur le montant du préjudice :

       2. Considérant que le manque à gagner de la société CJF doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu, compte tenu de la réalité de la situation de l'entreprise au moment où elle a été évincée du marché ; 

       3. Considérant que l'expert a déterminé le manque à gagner subi par la société CJF, en raison de son éviction illégale du marché public de travaux annulé, en calculant la marge que l'exécution dudit marché aurait permis de dégager ; que l'expert a établi la marge sur coûts variables (chiffres d'affaires HT - charges variables) et a défini le " seuil de rentabilité ", qui est le " niveau d'activité minimum à partir duquel une entreprise devient rentable pour elle-même après déduction de l'ensemble de ses charges fixes. (...) Ce seuil est donc atteint lorsque la marge sur coûts variables précitée est suffisante pour couvrir les charges liées à la structure. Au-delà, l'entreprise réalise un bénéfice " ; que l'expert a, par la suite, indiqué qu'aucune quote-part des charges fixes ne devait être retenue pour calculer ce manque à gagner dès lors que les charges fixes étaient en " réalité absorbées par le niveau d'activité atteint et tout chantier supplémentaire dans ce cas de figure procurerait un gain équivalent à sa marge sur coûts variables " ; que le préjudice subi par la société CJF est, ainsi, évalué par l'expert à la somme de 96 221 euros ; qu'une telle évaluation précise des pertes financières réelles de la société CJF, en raison du marché non exécuté, réalise une exacte appréciation du préjudice subi par la société CJF ; que l'OPH " Pays d'Aix Habitat " n'est ainsi pas fondé à demander que soit appliqué un taux de marge nette de 5,45 %, correspondant, au vu du bilan d'exploitation et des comptes de résultat de la société CJF, à la moyenne de marge nette pour les années 2008 et 2009, afin d'évaluer le manque à gagner de la société appelante ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'OPH " Pays d'Aix Habitat " doit être condamné à verser à la société CJF la somme de 96 221 euros ; que, dès lors, il y a lieu de réformer le jugement en ce sens ;

       Sur les frais d'expertise :

       5. Considérant que les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 3 819,38 euros sont laissés à la charge de l'OPH " Pays d'Aix Habitat " ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société CJF, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une quelconque somme au titre des frais et non compris dans les dépens ;

       7. Considérant, en revanche, qu'il y a lieu sur le fondement des dispositions susvisées, de mettre à la charge de l'OPH " Pays d'Aix Habitat " le paiement à la société CJF d'une somme de 2 000  euros au titre des frais que celle-ci a exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La somme de 66 136 (soixante-six mille cent trente-six) euros  que l'OPH " Pays d'Aix Habitat " a été condamné à verser à la société CJF, par le jugement du tribunal administratif de Marseille du 8 novembre 2011, est portée à 96 221 (quatre-vingt-seize mille deux cent vingt et un) euros.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 8 novembre 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'OPH " Pays d'Aix Habitat " versera à  la société CJF une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions d'appel incident de l'OPH " Pays d'Aix Habitat " ainsi que celles tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société CJF et à l'OPH " Pays d'Aix Habitat ".

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N° 12MA00156