Vu la requête, enregistrée le 3 février 2012, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant au..., par Me Cosich, avocat ;  

       M  et Mme A...B...demandent à la Cour :

       1°) de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de l'instruction pénale ; 

       2°) d'annuler le jugement nos 1000784, 1000785 du 1er décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leurs demandes de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005, procédant de la remise en cause de la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       3°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires ;  

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mai 2014 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que  M. et Mme B...ont bénéficié au titre des années 2004 et 2005 d'une réduction de leur impôt sur le revenu, en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs dont ils ont déclaré la réalisation dans l'Ile de la Réunion, en tant qu'associés des sociétés en participation Peuplier 1 à 5 et Narcisse 1 à 4, dont la gestion est assurée par la société SGI ; qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de l'EURL SGI qui a mis en évidence des anomalies tenant à la date de livraison des biens, à l'absence d'agrément fiscal et à la surfacturation des investissements, l'administration a remis en cause par propositions de rectification des 9 juillet 2007 et 21 novembre 2008 les réductions d'impôt obtenues  par les requérants et les a en conséquence assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2004 et 2005 en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme B...relèvent régulièrement appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leurs demandes tendant à la décharge de ces cotisations ; 

       Sur la demande de sursis à statuer :

       2. Considérant que les requérants demandent à la Cour de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la plainte avec constitution de partie civile que l'EURL SGI a déposée auprès du doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion pour faux, usage de faux, délit d'escroquerie et association de malfaiteurs ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire, aucune règle générale de procédure ne fait obligation au juge de l'impôt de surseoir à statuer jusqu'à ce que la juridiction pénale, saisie d'un litige distinct se fût prononcée ; qu'en outre, l'issue de cette procédure pénale est en l'espèce sans influence sur le bien-fondé des impositions en litige ; que par suite, ces conclusions doivent être rejetées ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.... " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les propositions de rectification adressées aux requérants exposent les motifs pour lesquels la réduction fiscale litigieuse a été remise en cause au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2004 et de l'année 2005 et renvoient à des extraits des courriers qui ont été expédiés à chacune des sociétés en participation pour décrire les anomalies relevées, puis les récapitule dans un tableau ; que la circonstance que ces propositions de rectification n'étaient pas assorties de pièces est sans influence dès lors que, conformément aux dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration précisait l'origine et la teneur des documents sur lesquels elle s'était appuyée ; qu'en outre, si les requérants soutiennent que ces propositions de rectification ne sont étayées d'aucune pièce justifiant les allégations de l'administration, la critique ainsi développée porte sur le bien-fondé des rectifications proposées ; qu'il en est de même de la circonstance que la société SGI serait en possession de tous les documents requis ; que les requérants ne sauraient ainsi contester, pour ces motifs, la motivation en la forme de la proposition de rectification ; que la circonstance que le tribunal de commerce de Saint-Denis de la Réunion, dans le cadre d'un différend d'ordre privé concernant des personnes distinctes, a estimé qu'une proposition de rectification était insuffisante et ne pouvait être retenue comme élément de preuve, est également sans influence ; que M. et MmeB..., qui ont été mis en mesure de formuler utilement leurs observations, ne sont pas fondés à soutenir que la motivation des rectifications qu'ils contestent serait insuffisante au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la réalité des investissements de la SEP Peuplier 2 :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au code général des impôts : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans les départements concernés ; que le droit à déduction n'est ouvert qu'à compter du moment où l'investissement peut être effectivement exploité et être productif de revenus ; qu'il revient au contribuable qui revendique un avantage fiscal d'établir en remplir les conditions ; 

       6. Considérant qu'aux termes de la proposition de rectification, l'administration fiscale a remis en cause partiellement la réduction d'impôt en litige après avoir constaté le caractère fictif du prix facturé pour l'acquisition du véhicule Mid City auprès du fournisseur Distrimat et destiné à être loué à l'EURL Anelard Assistance, soit un montant facturé de 261 000 euros correspondant à une base défiscalisable de 238 815 euros, alors qu'au cours de la vérification de comptabilité la société SGI, gérante de la SEP Peuplier 2, n'a présenté aucun élément de nature à établir la réalité et la sincérité du prix demandé ; que l'administration fiscale a relevé que l'EURL SGI n'a justifié que d'un règlement de 78 300 euros par chèque à l'ordre de Distrimat le 27 août 2004, à l'exclusion de toute autre pièce laissant supposer le règlement du solde par un tiers pour son compte, et que de même, le fournisseur Distrimat n'a enregistré que ledit règlement de 78 300 euros et que le solde restant dû d'un montant de 182 700 euros n'a pas été réclamé à l'acquéreur ; que l'administration estimant ledit bien comme surfacturé d'une somme de 160 515 euros et le prix indiqué comme n'étant pas destiné à être effectivement payé, le service a rectifié la base défiscalisable des investissements de la SEP Peuplier 2 à hauteur de la somme de 94 148 euros puis rappelé la réduction d'impôt pratiquée en 2004, selon le pourcentage de participation des associés ; qu'en se bornant à soutenir que l'investissement réalisé par la SEP Peuplier 2 n'a pas fait l'objet d'une surévaluation à l'actif du bilan de cette société, les requérants n'apportent à l'appui de leur  requête aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause l'appréciation portée par les premiers juges ; que par suite, la surfacturation constatée de l'investissement réalisé en 2004 à hauteur de la somme de 160 515 euros et donc l'absence de fait générateur de la réduction d'impôt sur le revenu litigieuse pour ce quantum, justifie, à hauteur des droits des requérants dans la SEP Peuplier 2, la remise en cause partielle de la réduction fiscale revendiquée par les requérants au titre de l'année 2004 ; 

       En ce qui concerne la réalité des investissements des SEP Narcisse 1 et 4 :

       7. Considérant que l'administration fiscale a remis en cause la réduction d'impôt relative aux SEP Narcisse 1 et 4 au motif que les biens n'ont été livrés à la Réunion qu'en août et octobre 2006 ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des déclarations d'importation et documents douaniers versés par la partie défenderesse que le matériel de décontamination destiné à être loué à la société Aseptik a été livré en août 2006 et que la ligne de fabrication de pâtes destinée à être louée à la société Montiferro Pasta a été livrée en octobre 2006 ; que les requérants ne démentent pas sérieusement les constatations opérées par l'administration fiscale en produisant deux procès-verbaux de réception signés les 11 avril 2005 et 7 juillet 2006, alors que ces dates sont celles de la signature de ces documents à l'Ile Maurice par le vendeur, la société IPC International, et non celle de la réception effective des équipements par la société locataire dans le département de La Réunion, la seconde de ces dates étant en outre postérieure à l'année 2005 ; que les requérants ne peuvent utilement soutenir que la délivrance des biens au sens de l'article 1606 du code civil est intervenue en 2005, au jour de la réalisation de la vente, par le seul consentement des parties, en raison de l'impossibilité de transporter immédiatement le matériel, dès lors que le fait générateur du droit à déduction ne résulte pas de la délivrance des biens au sens du code civil mais, en application des dispositions précitées du code général des impôts, de leur livraison effective dans le département d'outre-mer ; 

        8. Considérant par ailleurs que les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle Barbier du 19 janvier 1989, qui est antérieure aux dispositions législatives applicables ; que comme l'ont jugé à bon droit les premiers juges, les requérants ne sauraient utilement se prévaloir de l'instruction 4 H-2-07 n°15 du 30 janvier 2007 qui ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il leur a été fait application ;

       En ce qui concerne le moyen commun de méconnaissance des principes généraux de droit communautaire :

           9. Considérant que les requérants font valoir que les reprises de réduction d'impôt notifiées par l'administration sont disproportionnée compte tenu du fait qu'ils ont déjà perdu le montant de leurs investissements et que l'administration a méconnu les principes de droit communautaire de sécurité juridique, de proportionnalité et de protection de la confiance légitime ; que, toutefois, ces principes ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que lorsque la situation dont connaît le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, étant rappelé que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'ainsi, les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres ; qu'enfin, aucune violation d'une liberté instaurée par le traité sur l'Union européenne n'est invoquée ; que l'arrêt Netto de la Cour de justice de l'Union européenne cité par les requérants s'applique à la taxe sur la valeur ajoutée et non à l'impôt sur le revenu, et que l'arrêt du Conseil d'Etat du 27 juillet 2005 n°244671 traite de la liberté d'établissement et de circulation des capitaux, ou de la discrimination fondée sur la nationalité, domaines étrangers à l'investissement outre-mer ; que, par suite, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance de ce principe, ni de tout autre régissant le droit communautaire ; que, par ailleurs, les reprises de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, qui procèdent du constat objectif de l'absence de fait générateur, sans remettre en cause la bonne foi des contribuables, ne revêtent pas le caractère d'une sanction et ne sauraient utilement être qualifiées de disproportionnées ; que la circonstance que le service a appliqué au fournisseur et à la société SGI une amende issue de l'article 1740 du code est sans influence sur la solution du litige ;

           10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et MmeB...  ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ; que doivent être également rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 12MA00450