Vu la requête, enregistrée le 28 mars 2011, présentée pour la société Francesco Smalto et Cie, dont le siège est 44, rue François 1er à Paris (75008), par Mes Richard Foissac et Pierre Carceloro ; la société Francesco Smalto et Cie demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0817435 du 26 janvier 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle, ainsi que des intérêts de retard y afférents, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 ;

       2°) de lui accorder la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 janvier 2013 :

       - le rapport de M. Lercher, 

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

       - les observations de Me Boyxen pour la Société Francesco Smalto et Cie,

       et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 16 janvier 2013 par le cabinet Francis Lefebvre, pour la société Francesco Smalto et Cie ;

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la société Francesco Smalto et Cie, portant sur la période du 1er avril 2001 au 31 mars 2004, l'administration lui a notamment notifié des rehaussements d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 ; que la société Francesco Smalto et Cie fait appel du jugement du 26 janvier 2011 du Tribunal administratif de Paris rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004, ainsi que des intérêts de retard y afférents ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, que la société Francesco Smalto et Cie, à laquelle les dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ne sont pas applicables, critique la durée d'intervention sur place, la vérification de comptabilité s'étant déroulée sur une période supérieure à neuf mois ; que toutefois les recommandations figurant dans la charte du contribuable invoquées par la société requérante ne sont pas opposables à l'administration, seule la charte des droits et obligations du contribuable vérifié étant opposable, en application de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le moyen tiré du dépassement de la durée de neuf mois de l'intervention sur place est inopérant ;

       3. Considérant, en second lieu, que la société requérante ne peut utilement critiquer devant le juge de l'impôt l'objectif et le déroulement des opérations de perquisition, dès lors que celles-ci ont été diligentées par l'autorité judiciaire ; que la circonstance que cette perquisition a été ordonnée alors que la vérification de comptabilité était encore en cours est sans effet sur la régularité de cette dernière et ne constitue pas un détournement de procédure ; que, par ailleurs, il n'est pas contesté que les documents saisis dans le cadre de cette perquisition ont été restitués à la société requérante et que la décision d'imposition et les redressements notifiés à la société Francesco Smalto et Cie procèdent de l'exploitation de renseignements que l'administration n'a pas recueillis à l'occasion de la perquisition ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant [...] notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature [...] " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code précité que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

       5. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration, pour refuser à la société Francesco Smalto et Cie le droit de déduire de son bénéfice imposable le montant des dépenses de publicité et de communication facturées par la société Francesco Smalto International, fait valoir que la seule production de trois factures relatives aux prestations de cette société pour chacune des trois années en cause, n'indiquant qu'un montant global de frais de publicité, sans aucune précision sur les prestations de publicité et de communication réalisées ne permet pas d'établir la nature et l'objet des interventions de cette dernière société ; que les comptes de résultats de la société Francesco Smalto International ne donnent aucune information utile sur la nature et l'objet des prestations refacturés à la société requérante et, qu'en outre, les montants relevés sur ces comptes de résultats présentent des incohérences avec les montants refacturés, qu'enfin, des tableaux, produits uniquement pour les exercices 2003 et 2004, relatifs à la répartition des charges de publicité entre les différentes sociétés du groupe Smalto sur la base du chiffre d'affaires réalisé par chacune de ces sociétés, qui présentent également des incohérences, ne permettent pas d'établir la réalité et la nature des prestations facturées ainsi que l'existence et la valeur de la contrepartie que la société Francesco Smalto et Cie en a retirée ; que la société Francesco Smalto et Cie produit pour la première fois devant la Cour un relevé et des copies de factures adressées par divers fournisseurs à la société Smalto International, mais que ces documents, qui ne portent eux-mêmes que sur les exercices clos en 2002 et 2004, ne permettent pas d'établir avec précision le montant des prestations régulièrement refacturées par la société Smalto International à la société Francesco Smalto et Cie, dès lors que la refacturation a pour seul fondement une clé de répartition entre les sociétés du groupe assise sur leurs chiffres d'affaires respectif et que cette clé de répartition n'est pas justifiée avec précision ; 

       7. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, l'administration supporte la charge de la preuve lorsque, comme en l'espèce, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a été saisie du litige l'opposant au contribuable ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que l'administration établit le caractère non déductible des dépenses litigieuses ; que, dès lors, la mention dans l'avis de la commission départementale du 7 décembre 2006 que " le vérificateur ne conteste ni l'existence des frais pris en charge par la société FSI, ni le principe de la refacturation aux sociétés du groupe " est sans effet sur le bien fondé des impositions objet du présent litige ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Francesco Smalto et Cie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société Francesco Smalto et Cie la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Francesco Smalto et Cie est rejetée.

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N° 11PA01556