Vu le recours, enregistré le 26 avril 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1002907/3 du 28 février 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a déchargé en droits et pénalités la société civile immobilière Tomhe Torah du prélèvement auquel elle a été soumise en application de l'article 244 bis A du code général des impôts à concurrence de la somme correspondant à la réduction de taux de prélèvement libératoire sur la plus value immobilière de 33,1/3 % à 16 % ; 

        2°) de rejeter la demande de la SCI Tomhe Torah présentée devant le Tribunal administratif de Melun ;

        3°) de rétablir le taux de prélèvement libératoire à 33,1/3 % du tiers auquel a été soumise la SCI Tomhe Torah au titre de l'année 2008 à raison des droits et des pénalités dont la décharge a été prononcée en première instance ;

....................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment son article 56 ;

        Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment son article 63 ;

        Vu la directive 88/361/CEE du Conseil du 24 juin 1988 sur la mise en oeuvre de l'article 67 du traité ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 septembre 2014 :

        - le rapport de Mme Amat, premier conseiller,

        - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

        1. Considérant que, par acte notarié du 28 janvier 2008, la société civile immobilière (SCI) Tomhe Torah, société civile immobilière régie par l'article 8 du code général des impôts, dont les associés sont domiciliés en Israël, a cédé un bien immobilier situé à Saint-Maur-des-Fossés (94) ; qu'à la suite de cette cession, la société civile immobilière a déclaré et acquitté le prélèvement fiscal égal à 16 % de la plus-value immobilière nette constatée prévu à l'article 150 U du code général des impôts ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, au titre de l'année 2008, l'administration a remis en cause l'application du taux de 16 % au motif que les associés et co-gérants de la SCI n'avaient pas la qualité de résidents fiscaux en France et appliqué à la plus-value de la cession immobilière le taux du tiers prévu par les dispositions de l'article 244 bis A du code général des impôts ; que le ministre de l'économie et des finances relève régulièrement appel du jugement du 28 février 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a déchargé en droits et pénalités la SCI Tomhe Torah de la différence entre la cotisation résultant de l'application du taux du tiers et celle résultant de l'application du taux de 16 % ; 

        2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 150 U du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " I- (...) les plus-values réalisées par les personnes physiques ou les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter, lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers bâtis ou non bâtis ou de droits relatifs à ces biens, sont passibles de l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues aux articles 150 V à 150 VH " ; qu'aux termes de l'article 150 VF dudit code dans sa rédaction alors en vigueur : " II. (...) L'impôt sur le revenu afférent à la plus-value dû par les associés qui ne sont pas fiscalement domiciliés en France (...) est acquitté par la société ou le groupement selon les modalités prévues à l'article 244 bis A. " ; qu'aux termes de l'article 200 B du code général des impôts alors en vigueur : " Les plus-values réalisées dans les conditions prévues aux articles 150 U à 150 UB sont imposées au taux forfaitaire de 16 % (...)/ Elles sont imposées au taux d'un tiers lorsqu'elles sont dues : a. par des associés de sociétés ou groupements dont le siège est situé en France et qui relèvent des articles 8 et 8 ter (...) qui ne sont pas fiscalement domiciliés ou n'ont pas leur siège social dans un Etat membre de la Communauté européenne, ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale " ;

        3.  Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 244 bis A dans sa rédaction alors applicable : " I. 1. Sous réserve des conventions internationales, (...) les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter dont le siège social est situé en France (...), au prorata des droits sociaux ou des parts détenus par des associés ou porteurs qui ne sont pas domiciliés en France ou dont le siège social est situé hors de France, sont soumis à un prélèvement d'un tiers sur les plus-values résultant de la cession d'immeubles (...)/ Par dérogation au premier alinéa, (...) les associés personnes physiques de sociétés ou groupements dont les bénéfices sont imposés au nom des associés (...), résidents d'un Etat membre de la Communauté européenne, ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, sont soumis à un prélèvement de 16 %/ (...) II. Le prélèvement mentionné au I est libératoire de l'impôt sur le revenu dû en raison des sommes qui ont supporté ce prélèvement " ; 

        4. Considérant que la société civile immobilière constitue une société de personnes distincte de ses membres qu'ils résident ou non hors de France ; que la plus-value à raison de laquelle cette SCI a été imposée a été réalisée par cette société et non par ses membres associés qui ont seulement perçu des revenus en raison de leur participation au capital d'une société de personnes française ; que la SCI est ainsi soumise, au regard des dispositions précitées du code général des impôts, à un prélèvement d'un tiers sur la plus-value résultant de la cession d'un bien immobilier qu'elle a réalisée en France le 28 janvier 2008 et en est le redevable, alors même que ce prélèvement était libératoire de l'impôt sur le revenu dû par chacun de ses associés ; 

        5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne alors en vigueur devenu l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites (...) " ; 

        6. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées des articles 150 U, 150 VF, 200 B et 244 bis A du code général des impôts issues de la loi du 30 décembre 2004, que les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter dont le siège social est situé en France se voient appliquer sur les plus-values immobilières réalisées en France, un taux d'imposition de 16 % lorsque ses associés sont résidents de France, d'un Etat membre de la Communauté européenne (CEE), devenue l'Union européenne (UE), notamment, du fait de la ratification des traités européens depuis le traité de Maastricht et en dernier lieu, à la date où la Cour de Céans se prononce sur la présente requête, par l'entrée en vigueur du traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), le 1er décembre 2009, ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative, alors que le taux d'imposition est majoré à 33,1/3 % lorsque ses associés sont résidents d'Etats tiers, n'ayant pas conclu avec la France de convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, ni membre de l'Union Européenne, ni partie à l'accord sur l'Espace économique européen comme c'est le cas d'associés résidents en Israël ; que ces sociétés se trouvent, cependant, dans une situation objectivement comparable au regard de l'imposition avec les autres sociétés de personnes françaises soumises au taux normal de 16 %, la différence de lieu de résidence fiscale des associés de ces sociétés n'ayant pas de conséquence sur la détermination de la base imposable de la plus-value, l'imposition étant la même et l'Etat source du revenu imposable étant la France ; que cette différence de lieu de résidence n'a pas de conséquence sur le caractère recouvrable de l'imposition s'agissant d'un prélèvement libératoire opéré auprès d'une société civile française dès le fait générateur de l'imposition ; que la différence de traitement qui conduit à imposer ainsi différemment les plus-values de cession de bien immobilier réalisées en France par une société ou un groupement relevant des articles 8 à 8 ter dont le siège social est situé en France selon que les associés sont résidents soit d'un Etat membre de la Communauté européenne, ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative, soit d'un Etat tiers comme Israël, constitue une restriction au mouvement de capitaux entre les Etats membres et les Etats tiers, restriction qui, en principe, est interdite par le paragraphe 1 de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

        7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 57 du traité instituant la Communauté européenne devenu l'article 64 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. L'article 56 ne porte pas atteinte à l'application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit communautaire en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu'ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l'établissement, la prestation de services financiers ou l'admission de titres sur les marchés des capitaux. " ;

        8. Considérant, d'une part, que le ministre soutient que le prélèvement dont s'agit a été institué par l'article 8 de la loi n° 76-660 du 19 juillet 1976, soit antérieurement à la date du 31 décembre 1993 mentionnée à l'article 57 du traité instituant la Communauté européenne, que la restriction existait dans l'ordre juridique avant cette date et de manière ininterrompue, et qu'il est ainsi fondé à se prévaloir de la dérogation, dite " clause de gel ", admise par cet article ; que, toutefois, la notion de clause de restriction existant au 31 décembre 1993 suppose que le cadre juridique dans lequel s'inscrit la restriction ait fait partie de l'ordre juridique de l'Etat membre concerné d'une manière ininterrompue depuis cette date ; que, s'agissant d'une plus-value réalisée par une société civile immobilière dont le siège est en France, ce type de société, quel qu'ait été le lieu de résidence de ses associés, n'était pas soumise à un taux majoré d'imposition avant que n'intervienne l'article 50 de la loi du 30 décembre 2004 susvisée modifiant l'article 224 bis A du code général des impôts dont il a été fait application ; que ces dispositions de l'article 50 de la loi du 30 décembre 2004 ont d'ailleurs eu notamment pour objet de soumettre les sociétés relevant des articles 8 et 8 ter dont le siège est en France mais dont les associés sont des résidents d'Etats tiers qui ne sont ni membre de l'Union européenne, ni parties à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, à ce prélèvement majoré d'un tiers pour les plus-values immobilières réalisées lors de la cession d'immeubles ; que, par suite, contrairement à ce que soutient le ministre, la restriction en cause n'a pas fait partie de l'ordre juridique de manière ininterrompue depuis le 31 décembre 1993 ; 

        9. Considérant, d'autre part, que par un arrêt C-181/12, Yvon Welte, du 17 octobre 2013, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que si les notions d'"investissements directs" et d'"investissements immobiliers" n'étaient pas définies par le traité, il ressortait de l'énumération figurant dans la rubrique I de l'annexe I de la directive 88/361/CEE du 24 juin 1988 et des notes explicatives s'y rapportant que la notion d'investissement direct concernait les investissements auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l'entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue de l'exercice d'une activité économique et qu'il ressortait de l'intitulé même de la rubrique II de cette annexe que les "investissements immobiliers" visés à cette rubrique ne comprenaient pas les investissements directs visés à la rubrique I de cette annexe ; qu'il s'ensuit que, lorsqu'il se réfère aux "investissements directs, y compris les investissements immobiliers", l'article 57, paragraphe 1 vise les seuls investissements immobiliers qui constituent des investissements directs relevant de la rubrique I de l'annexe I de la directive 88/361 et qu'en revanche, des investissements immobiliers de type "patrimonial", effectués à des fins privées sans lien avec l'exercice d'une activité économique, ne relèvent pas du champ d'application de cet article ; que l'administration ne soutient pas ni même n'allègue que la cession immobilière en litige a été effectuée en vue de l'exercice d'une activité économique ; qu'ainsi, un tel investissement ne constituait pas en tout état de cause un investissement direct au sens de l'article 57, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne ; que le ministre ne peut donc soutenir que la restriction aux mouvements de capitaux relevait des dérogations prévues à l'article 57 du traité instituant la Communauté européenne ; 

        10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a fait droit à la demande de la SCI Tomhe Torah ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête du ministre de l'économie et des finances est rejetée. 

''

''

''

''

2

N° 13PA01631