Vu la requête, enregistrée le 18 mai 2011, présentée pour M. B...A..., demeurant ...par la SELARL d'avocats MBA et associés ; 

       M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904828 en date du 31 mars 2011 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Montpellier n'a pas entièrement fait droit à sa demande tendant à la décharge de l'amende à laquelle, en application de l'article 1763 A du code général des impôts, la société Bergam Gestio a été soumise et dont il a été constitué débiteur solidaire par mise en demeure valant commandement de payer en date du 9 août 2006 ; 

       2°) de prononcer la décharge du montant de l'amende restant à sa charge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative ; 

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention conclue entre la France et l'Espagne en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscale en matière d'impôt sur le revenu et sur la fortune signée le 10 octobre 1995 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 novembre 2014,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

       1. Considérant que M.A..., gérant de la société Eurocar, créée en 2000 et exerçant à Sète l'activité de négoce de véhicules d'occasion récents et de véhicules neufs, a contribué à l'implantation en France de la société à responsabilité limitée (SARL) Bergam Gestio, société de droit espagnol exerçant en France une activité de négoce identique à celle de la société Eurocar ; que la société de droit espagnol a été hébergée à titre gratuit par M. A...dans les locaux de la société Eurocar ; qu'à la suite d'une vérification de sa comptabilité, la SARL BG Bergam Gestio a été assujettie, au titre des exercices clos en 2000, 2001 et 2002, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ; que les redressements sociaux, notifiés le 1er décembre 2004 à la SARL Bergam Gestio, ont été qualifiés de revenus distribués pour lesquels l'administration, en application de l'article 117 du code général des impôts, a invité la société à en désigner le ou les bénéficiaires ; qu'en l'absence de réponse, l'amende relative aux distributions occultes prévue à l'article 1763 A du code général des impôts alors en vigueur a été mise en recouvrement le 25 octobre 2005 au nom de la SARL Bergam Gestio à hauteur de 2 285 822 euros ; que les démarches effectuées pour obtenir le paiement de cette somme, effectuées auprès du redevable légal, étant demeurées infructueuses, l'administration, sur le fondement de l'article 1754 V du code général des impôts, a mis en oeuvre la responsabilité solidaire de M.A... ; que ce dernier interjette appel du jugement en date du 31 mars 2011 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Montpellier n'a pas entièrement fait droit à sa demande tendant à la décharge de l'amende à laquelle, en application de l'article 1763 A du code général des impôts, la société BG Bergam Gestio a été soumise et dont il a été constitué débiteur solidaire par mise en demeure valant commandement de payer en date du 9 août 2006 ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 2006 : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A. " ; qu'aux termes du second alinéa de l'article 1763 A du code général des impôts, devenu le 3 du V de l'article 1754 à compter du 1er janvier 2006 : " Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter, ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de cette pénalité (...) " ;

       3. Considérant, en premier lieu, que, si l'assujettissement d'une société à la pénalité que prévoit le premier alinéa de l'article 1763 A du code général des impôts, devenu l'article 1759 à compter du 1er janvier 2006, revêt, à son égard, le caractère d'une sanction, et doit, en conséquence, être précédé, conformément aux exigences de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979, d'une communication à cette société, par l'administration, des motifs de droit et de fait pour lesquels elle envisage de la soumettre à ladite pénalité, la mise en oeuvre, à l'égard d'un dirigeant, qu'il soit de droit ou de fait, de la solidarité prévue par les dispositions précitées du second alinéa de l'article 1763 A ne constitue pas une sanction que l'administration serait tenue de motiver ; que le recouvrement de la pénalité peut être poursuivi à son encontre sans le préalable d'aucun débat contradictoire ; que les dispositions de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui visent uniquement les procédures suivies devant les tribunaux au sens de ces dispositions, sont sans incidence à cet égard ; que, par suite, M.A..., dont il va être dit qu'il participait effectivement à la gestion et à la direction de la société de droit espagnol Bergam Gestio à la date à laquelle ont eu lieu les distributions à raison desquelles cette société a été assujettie à l'amende fiscale en litige, n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que le tribunal administratif de Montpellier aurait commis une erreur de droit en jugeant que le paiement de cette pénalité pouvait régulièrement lui être réclamé, sans que fussent indiquées les conséquences du défaut de réponse à la demande de désignation des bénéficiaires des distributions en ce qui concerne la mise en jeu de la responsabilité solidaire du dirigeant ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, que M. A...n'est pas fondé à soutenir que les dispositions des articles 117 et 1759 du code général des impôts sont contraires à la présomption d'innocence posée par l'article 6§2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que la solidarité prévue par les textes en vigueur est fondée sur les fonctions exercées par le dirigeant au moment de la sanction infligée à la société et n'est nullement subordonnée à la preuve d'une faute qui aurait été commise par ledit dirigeant ; qu'il est en outre constant que les dirigeants de droit ou de fait solidairement tenus au paiement de la pénalité peuvent contester tant leur qualité de débiteur solidaire que le bien-fondé et l'exigibilité de cette pénalité ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions précitées de l'article 1763 A du code général des impôts ont pour objet et pour effet d'inciter une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés à révéler, à la demande de l'administration présentée sur le fondement de l'article 117 du même code, l'identité des bénéficiaires de l'excédent des distributions auxquelles elle a procédé ; qu'elles n'obligent pas cette personne morale, ou les bénéficiaires, à s'incriminer eux-mêmes et par suite ne méconnaissent pas les stipulations du 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que ces stipulations sont regardées comme garantissant le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ;

       6. Considérant, en quatrième lieu, que la circonstance que la demande effectuée par l'administration ne précisait pas que le dirigeant de fait de la SARL Bergam Gestio était solidairement tenu au paiement de la pénalité est sans incidence sur la validité de ladite demande, l'administration n'étant tenue à l'obligation de la motivation de la pénalité qu'à l'égard de la société à laquelle elle envisage d'infliger une pénalité et non des personnes qui, après mise en recouvrement de cette dernière, sont solidairement responsables de son paiement ; 

       Sur le bien-fondé de la pénalité :

       7. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions de l'article 206 du code général des impôts que sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés et toutes personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations à caractère lucratif ; qu'aux termes du I de l'article 209 du même code " (...) les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. " ; qu'aux termes de l'article 7 de la convention fiscale franco-espagnole susvisée : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un État contractant ne sont imposables que dans cet État, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre État mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable " ; qu'aux termes de l'article 5 de la même convention : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression "établissement stable" désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression  "établissement stable" comprend notamment : (...) c) un bureau (...) " ;

       8. Considérant qu'il résulte de ces stipulations que, pour avoir un établissement stable sur le territoire de l'un des Etats contractants, une entreprise doit, soit y disposer d'une installation fixe d'affaires par laquelle elle exerce tout ou partie de son activité, soit avoir recours à une personne exerçant habituellement sur ce territoire, en droit ou en fait, des pouvoirs lui permettant d'engager l'entreprise dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de l'entreprise ;

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société de droit espagnol Bergam Gestio, dont il est constant que pour l'exercice de son activité de négoce de véhicules neufs et d'occasion, elle a depuis l'an 2000 une représentation en France, dispose, à son adresse de Sète, d'un bureau, d'un numéro de téléphone et de fax, et fait l'objet d'une mention autonome dans l'annuaire ; qu'elle a ouvert un compte auprès d'un établissement bancaire français, retraçant des opérations financières régulières ; qu'elle exerce une activité effective en France, en qualité d'unique client et de fournisseur de la société à responsabilité limitée " Eurocar " dont M. A...est le gérant, installée à la même adresse ; que, contrairement à ce que soutient le requérant, ces éléments suffisent à prouver l'existence d'une installation fixe d'affaires, fonctionnant avec un certain degré d'autonomie ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la société Bergam Gestio disposait d'un établissement stable en France au sens de l'article 5 de la convention fiscale franco-espagnole ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'amende litigieuse aurait été mise à la charge de ladite société à raison d'impositions illégalement établies ne peut être accueilli ;

       10. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des dispositions précitées de l'article 1754 du code général des impôts que les dirigeants de fait sont, au même titre que les dirigeants de droit, solidairement responsables de la pénalité mise à la charge de la société en application de l'article 1763 A du code général des impôts, et doivent être regardés comme codébiteurs solidaires de ladite pénalité ; qu'en vertu des principes généraux relatifs à la solidarité en matière civile, le créancier peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division ; que, par suite, l'administration est libre de rechercher en solidarité le dirigeant de fait alors même qu'il puisse exister un dirigeant de droit ; que, dès lors, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'administration aurait dû mettre en oeuvre l'assistance administrative internationale avec l'Espagne pour rechercher la présence d'un dirigeant de droit avant d'engager la responsabilité solidaire du dirigeant de fait ;

       11. Considérant, en troisième lieu, qu'il est constant que M. A...a, pour le compte et en qualité de " représentant " de la société Bergam Gestio, ouvert un compte bancaire auprès du Crédit Lyonnais ; qu'il a effectué la même démarche pour l'obtention d'une ligne téléphonique en se désignant comme le gérant de la société ; qu'il résulte de l'instruction que la SARL Bergam Gestio a la même adresse commerciale, les mêmes numéros de télécopieur et de téléphone que la société Eurocar, dont M. A...est le gérant de droit ; que l'administration a relevé que certaines opérations commerciales impliquaient alternativement les deux sociétés et traduisaient une confusion dans les actes de gestion qu'elles accomplissaient ; que M. A...a réceptionné, le 16 mars 2004, l'avis de vérification adressé le 12 mars au gérant de la société de droit espagnol et s'est abstenu, jusqu'à la date de la première intervention du vérificateur, de signaler à l'administration qu'il l'avait réceptionné par erreur ; que l'administration a déduit de ce faisceau d'éléments concordants qu'aux yeux des tiers, M. A...devait être considéré comme le représentant en France de la SARL Bergam Gestio ; que c'est, par suite, à bon droit qu'elle a considéré que M. A...participait effectivement à la gestion et à la direction de l'entreprise de droit espagnol en exerçant sur celle-ci un contrôle effectif et constant ; que, dès lors, c'est par une exacte application des dispositions du 3 du V de l'article 1754 du code général des impôts que la pénalité visée à l'article 1763 A du même code a été mise à la charge de M. A...en qualité de débiteur solidaire ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a partiellement rejeté sa demande ; qu'il ne peut ainsi prétendre au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 11MA01947	2

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