Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Fitness Evasion a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2010 au 30 mars 2014, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1603736, 1603737 et 1603738 du 25 mars 2019, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête, enregistrée le 23 mai 2019 sous le n° 19MA02379, la SARL Fitness Evasion, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon du 25 mars 2019 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier, dès lors que le rapporteur public a présidé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui a rendu un avis à l'égard de M. A... ;

       - la proposition de rectification du 25 septembre 2014 est insuffisamment motivée ;

       - l'administration n'a pas soumis au débat contradictoire les listes de chèques encaissés par M. A..., ni le droit de communication réalisé auprès de ses clients ;

       - l'administration ne démontre pas l'omission d'une partie de ses recettes.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 septembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la SARL Fitness Evasion ne sont pas fondés.

       II. Par une requête, enregistrée le 23 mai 2019 sous le n° 19MA02380, la SARL Fitness Evasion, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon du 25 mars 2019 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier, dès lors que le rapporteur public a présidé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui a rendu un avis à l'égard de M. A... ;

       - la proposition de rectification du 25 septembre 2014 est insuffisamment motivée ;

       - l'administration n'a pas soumis au débat contradictoire les listes de chèques encaissés par M. A..., ni le droit de communication réalisé auprès de ses clients ;

       - l'administration ne démontre pas l'omission d'une partie de ses recettes ;

       - les revenus distribués à son gérant n'entrent pas dans le champ d'application de la retenue à la source.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 septembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la SARL Fitness Evasion ne sont pas fondés.

       III. Par une requête, enregistrée le 23 mai 2019 sous le n° 19MA02381, la SARL Fitness Evasion, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon du 25 mars 2019 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2010 au 30 mars 2014, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier, dès lors que le rapporteur public a présidé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui a rendu un avis à l'égard de M. A... ;

       - la proposition de rectification du 25 septembre 2014 est insuffisamment motivée ;

       - l'administration n'a pas soumis au débat contradictoire les listes de chèques encaissés par M. A..., ni le droit de communication réalisé auprès de ses clients ;

       - l'administration ne démontre pas l'omission d'une partie de ses recettes.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 septembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la SARL Fitness Evasion ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C...,

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Les requêtes de la SARL Fitness Evasion présentent à juger des questions connexes. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

       2. La SARL Fitness Evasion, qui exploite une salle de sport, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2013, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée jusqu'au 31 mars 2014, et d'un contrôle sur pièces portant sur la période du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2012. A l'issue de ces contrôles, l'administration fiscale a regardé comme des recettes omises des sommes encaissées par le gérant de la SARL Fitness Evasion et par un de ses salariés, et a en conséquence notifié à la société des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés, ainsi que des rappels de retenue à la source correspondant aux revenus réputés distribués au gérant. La SARL Fitness Evasion fait appel du jugement du 25 mars 2019 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été ainsi réclamés au titre de la période du 1er octobre 2010 au 30 mars 2014, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source auxquelles elle a été ainsi assujettie au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, et des pénalités correspondantes.

       Sur l'étendue du litige :

       3. L'administration, sur le fondement du I de l'article 1756 du code général des impôts, a prononcé le 17 juillet 2019, postérieurement à l'introduction des requêtes, la remise des intérêts de retard, en raison de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL Fitness Evasion. Les conclusions des requêtes sont, dans cette mesure, devenues sans objet.

Sur la régularité du jugement :

       4. Aux termes de l'article R. 200-1 du livre des procédures fiscales : " (...) Un membre du tribunal (...) ne peut siéger dans le jugement d'un litige portant sur une imposition dont il a eu à apprécier la base comme président de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (...) ".

       5. Si, à l'issue de sa séance du 1er juin 2017, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du Var a émis un avis en ce qui concerne l'impôt sur le revenu du salarié de la SARL Fitness Evasion que l'administration a regardé comme ayant encaissé des recettes de la société, elle n'a pas émis d'avis en ce qui concerne les impositions litigieuses. Il suit de là que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué aurait été entaché d'irrégularité par le motif que le président de cette commission a exercé devant le tribunal administratif de Toulon les fonctions de rapporteur public à l'occasion du jugement statuant sur ses demandes.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       6. En premier lieu, à supposer que la SARL Fitness Evasion, en faisant valoir que l'explication en droit et en fait qui fonde les rectifications relatives aux recettes sociales regardées comme encaissées par son gérant s'intitule " contexte " et non pas " motivation ", ait entendu soutenir que ces rectifications sont insuffisamment motivées, la proposition de rectification datée du 25 septembre 2014, qui indique les impôts concernés et les périodes d'imposition en cause, expose clairement les considérations de droit et de fait qui fondent ces rectifications. Par conséquent, le moyen doit être écarté.

       7. En deuxième lieu, l'administration fiscale n'est ni tenue d'engager avec le contribuable un débat préalable à la proposition de rectification qu'elle adresse à partir de renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication, ni d'annexer à la proposition les renseignements et documents ainsi obtenus auprès de tiers. Par suite, la SARL Fitness Evasion, qui a d'ailleurs obtenu la communication, préalablement à la mise en recouvrement des impositions en litige, de la copie des chèques encaissés par un de ses salariés et regardés comme correspondant à des recettes sociales non déclarées, n'est pas fondée à soutenir que l'administration n'a pas soumis au débat contradictoire la liste de ces chèques et les informations recueillies auprès de ses clients.

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       8. Aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions ou le comité mentionnés à l'article L. 59 (...) est saisi d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission ou le comité. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) ". Aux termes de l'article R. 194-1 du même livre : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) ".

       9. Il résulte de l'instruction que la comptabilité de la société requérante a été écartée et que les suppléments d'impôt sur les sociétés ainsi que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige ont été établis conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires. Par ailleurs, la SARL Fitness Evasion n'a pas répondu dans les délais légaux à la proposition de rectification du 25 septembre 2014, par laquelle ont été notifiés les rappels de taxe sur la valeur ajoutée, les suppléments d'impôt sur les sociétés et les rappels de retenue à la source correspondant aux sommes encaissées par son gérant et regardées comme des recettes omises. En conséquence, il appartient à la SARL Fitness Evasion de démontrer le caractère exagéré des bases d'imposition retenues.

       10. En premier lieu, aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ". Aux termes de l'article 38 du même code, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 de ce code : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...). / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) ".

11. D'une part, le vérificateur a constaté que le gérant de la SARL Fitness Evasion, qui résidait au Cambodge au cours de la période vérifiée, a encaissé sur ses comptes bancaires plus de 2 000 chèques qui ont été regardés comme correspondant à des recettes non déclarées par la société, dès lors que l'intéressé, qui avait d'ailleurs raturé plus de 580 de ces chèques en ajoutant son nom à celui de la société, a reconnu avoir encaissé directement ces recettes sociales, alors que les noms des émetteurs de ces chèques figuraient parmi les noms des clients de la société à la fin de l'année 2013. D'autre part, un des salariés de la SARL Fitness Evasion, qui a déclaré n'avoir perçu que des traitements et salaires au titre de ses revenus de l'année 2011 et n'a aucune activité individuelle connue, a encaissé son compte personnel au cours de l'année 2011 plusieurs centaines de chèques qui ont été regardés comme des recettes non déclarées par la société, dès lors que les émetteurs des chèques ont indiqué que les sommes versées correspondaient au prix des abonnements à la salle de sports exploitée par la société requérante, et que le nom de certains d'entre eux figurait parmi les noms des clients de la société à la fin de l'année 2013. La société requérante, qui ne conteste pas sérieusement que son gérant a reconnu avoir encaissé des recettes sociales, n'établit pas que son salarié aurait exercé une activité individuelle de coaching, et ne produit aucun élément de nature à démontrer que les chèques que les intéressés ont encaissés ne correspondraient pas aux abonnements de ses clients. Par ailleurs, à supposer que la société requérante ait entendu soutenir que les sommes détournées par son salarié devraient être déduites de ses résultats, elle ne saurait revendiquer une telle déduction, dès lors que les détournements en cause ne peuvent être regardés comme ayant été commis à son insu, l'administration faisant valoir sans être contredite que le salarié, en l'absence du gérant, a été chargé sans aucun contrôle de l'encaissement des abonnements. Par suite, la requérante n'apporte pas la preuve du caractère exagéré des impositions mises à sa charge.

       12. En second lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Aux termes du 2 de l'article 119 bis du même code : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) / Toutefois, la retenue à la source ne s'applique pas aux sommes visées au premier alinéa du a de l'article 111 (...) ".

       13. Les recettes omises correspondant aux sommes encaissées par le gérant de la SARL Fitness Evasion, qui constituaient des revenus distribués au sens de l'article 109 du code général des impôts, et ont bénéficié à une personne qui n'avait pas son domicile fiscal en France, entraient dans le champ d'application de la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du même code, contrairement à ce qui est soutenu, alors même que les sommes en cause ont été encaissées sur un compte bancaire ouvert dans un établissement situé en France et que le gérant avait déclaré en France, à tort, des revenus correspondant aux recettes sociales ainsi omises.

       14. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Fitness Evasion n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 25 mars 2019, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes.

       Sur les frais liés au litige :

       15. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la SARL Fitness Evasion présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : A concurrence des sommes respectives de 2 840 euros, 5 417 euros et 3 278 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions des requêtes de la SARL Fitness Evasion enregistrées sous les n° 19MA02379, 19MA02380 et 19MA02381.

Article 2 : Le surplus des conclusions des requêtes de la SARL Fitness Evasion est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Fitness Evasion et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 15 juillet 2020, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller,

       - Mme C..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 22 juillet 2020.

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N° 19MA02379, 19MA02380, 19MA02381

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