Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

      La SAS Willink a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer l'abandon des rectifications d'impôt sur les sociétés ayant conduit à la réduction de ses déficits reportables des exercices 2011, 2012 et 2013 et de prononcer le rétablissement de ces déficits.

       Par un jugement n° 1803096/1-2 du 20 décembre 2019, le Tribunal administratif de Paris a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 février et 28 mai 2020, la société Willink, représentée par Me C... (D...), demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Paris du 20 décembre 2019 ; 

       2°) de prononcer l'abandon des rectifications notifiées au titre des exercices 2012 et 2013 ; 

       3°) de prononcer le rétablissement des déficits qu'elle a constatés au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que 

       - le scoring constitue une méthodologie réaliste et pragmatique validée par la jurisprudence ;

       - le service ne saurait exiger une cotation d'une agence de notation pour chacun des financements intragroupe ; 

       - les logiciels de scoring constituent une alternative fiable à l'analyse des agences de notation ;

       - la recherche de transactions comparables sur le marché libre a été effectuée ;

       - un intervalle interquartile a été établi. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 16 avril 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la SAS Willink ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B..., 

       - les conclusions de Mme Jimenez, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant la SAS Willink.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Willink, qui est la société mère d'un groupe intégré fiscalement, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 à l'issue de laquelle le service lui a notifié, par une proposition de rectification du 

11 décembre 2015, des rehaussements en base de l'impôt sur les sociétés pour les années 2011, 2012 et 2013 et de retenue à la source pour les années 2012 et 2013 en raison de la remise en cause de la déduction des frais financiers relatifs à l'émission de deux emprunts souscrits en 2011. La SAS Willink relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'abandon des rectifications qui lui ont été notifiées en matière d'impôt sur les sociétés ainsi qu'au rétablissement des déficits qu'elle a constatés au titre des exercices 2011, 2012 et 2013.

       2. Le I de l'article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que : " Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39 sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ".

       3. Aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans (...) ". En vertu du 12. de ce même article, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d'une même tierce entreprise.

       4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt.

       5. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe. 

       6. Il résulte de l'instruction que la SAS Willink a émis, dans le cadre de la prise de contrôle le 5 mai 2011 de la société Vocalcom, deux emprunts obligataires convertibles en actions d'une durée de dix ans à un taux d'intérêt de 8 % l'an, un emprunt OCA1 émis les 6 et 

17 mai 2011 et un emprunt OCA2 émis les 27 juin et 31 octobre 2012 et que ces emprunts ont été souscrits par deux fonds communs de placement à risque, les fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B, et par la société MidInvest et la société de droit britannique Telecom Online. L'administration fiscale a remis en cause le caractère déductible des charges financières induites par cette opération à hauteur de la fraction des intérêts versés aux fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B et à la société MidInvest par la société Willink excédant le taux visé au 3° du I de l'article 39 du code général des impôts, au titre des exercices 2011 à 2013. En outre, l'administration a estimé que les intérêts dus au titre du différentiel entre le taux de 8 % et le taux prévu par le 3° du 1 de l'article 39 constituaient une libéralité au profit de la société britannique Telecom Online et des revenus distribués au sens de l'article 111 c du code général des impôts qui auraient dû faire l'objet d'une retenue à la source sur le fondement de l'article 119 bis 2 du code général des impôts.

       7. Il est constant que les fonds Apax France VIII-A, Apax France VIII-B et les sociétés MidInvest et Telecom Online sont liés à la société Willink dont ils sont tous associés et que le taux de 8 % excède le taux prévu au premier aliéna du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts. Pour justifier que ce taux n'était pas supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SAS Willink produit devant la Cour une étude de taux comparative réalisée en 2020 au moyen du logiciel Riskcalc développé par Moody's Analytics, filiale de l'agence de notation Moody's. Cette étude est fondée sur un modèle de calcul de la probabilité de défaut à court terme (un an) et à long terme (5 ans) et y associe ensuite un " scoring " implicite. Afin de retenir le " scoring " le plus fiable et le plus cohérent possible, celui-ci a été déterminé sur la base des comptes de la requérante au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013. Une recherche de transactions comparables sur le marché libre a ensuite été effectuée au moyen de la base de données SetP Capital IQ. Ont été retenues les transactions pour lesquelles les sociétés émettrices possèdent un scoring comparable à Willink, émises par des entreprises publiques ou privées de nombreux secteurs d'activité au cours de la période pertinente. L'échantillon a ensuite été affiné, en retenant notamment les transactions ayant une maturité proche de chacun des emprunts à comparer. Un intervalle interquartile de taux d'intérêt de pleine concurrence a ensuite été construit sur la base des obligations identifiées comme comparables et a permis d'identifier des taux médians. 

       8. S'il n'est pas exclu que les taux de pleine concurrence puissent être évalués en tenant compte du rendement d'emprunts obligataires, ce n'est qu'à la condition, à supposer même que l'emprunt contracté constitue une alternative réaliste à un prêt intragroupe, que les entreprises servant de références se trouvent dans des conditions économiques comparables. En l'espèce, cette condition ne peut être regardée comme remplie pour les entreprises retenues dans l'échantillon du rapport cité ci-dessus. En effet, le niveau de risque qui a été retenu comme outil de comparaison procède d'un modèle statistique basé sur quelques données quantitatives historiques de sociétés qui ne sont pas représentatives du marché puisque les entreprises défaillantes y sont surreprésentées, et a été déterminé à partir d'une dizaine de données financières renseignées par la société elle-même. Rien ne permet d'établir que cette note de risque prend en compte de manière adéquate tous les facteurs reconnus comme prévisionnels, et notamment les caractéristiques propres au secteur d'activité concerné, alors même que ce secteur d'activité est renseigné pour la mise en oeuvre du modèle. Il n'est pas non plus établi que les sociétés dites comparables retenues dans l'échantillon de l'étude, qui appartenaient à des secteurs d'activités hétérogènes, auraient, pour un banquier, présenté le même niveau de risque que celui auquel l'intéressée a été confrontée à la même époque. Il suit de là que la SAS Willink, qui ne saurait utilement faire valoir, dans ces conditions, que le service ne saurait exiger une cotation d'une agence de notation pour chacun des financements intragroupe, ne peut être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, qu'elle aurait pu obtenir un taux de 8 % d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Willink n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.   

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Willink est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Willink et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France.

Délibéré après l'audience du 9 septembre 2020, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- M. Soyez, président assesseur, 

- M. B..., premier conseiller,

Lu en audience publique le 23 septembre 2020.

Le rapporteur,

F. B...Le président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20PA00585