Vu le recours, enregistré le 19 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 1001149 du 28 juin 2012 du tribunal administratif de Pau en tant qu'il a déchargé Mme D...B...du supplément d'impôt sur le revenu auquel elle a été assujettie au titre de l'année 2006 à raison de la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses ; 

       2°) de rétablir Mme B...au supplément d'impôt sur le revenu auquel elle a été assujettie au titre de l'année 2006 correspondant à la majoration pour manquement délibéré venant en substitution de celle pour manoeuvres frauduleuses dont la décharge a été accordée par le tribunal ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 avril 2013 :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;	

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       - les observations de M. A...pour le ministre de l'économie et des finances ; 

       1. Considérant que le ministre de l'économie et des finances demande à la cour de réformer le jugement du tribunal administratif de Pau en tant qu'il a déchargé Mme B...du supplément d'impôt sur le revenu auquel elle a été assujettie au titre de l'année 2006 à raison de la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses prévue par l'article 1729 du code général des impôts et de procéder à la substitution de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par le même article ; 

       Sur la fin de non recevoir opposée par MmeB... :

       2. Considérant que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; qu'en l'espèce, Mme B...a bénéficié de la procédure contradictoire prévue aux articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales et n'a été privée d'aucune garantie ; qu'en outre, les faits retenus pour motiver la pénalité pour manquement délibéré sont les mêmes que ceux qui avaient été retenus pour motiver la pénalité pour manoeuvres frauduleuses ; qu'il s'ensuit que le ministre peut demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, que l'application d'une majoration de 40 %, soit substituée à la majoration de 80 % initialement appliquée sur le fondement du même article ;

       Sur la demande de substitution et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le ministre :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...). " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au titre de l'exercice clos le 30 juin 2006 Mme B...a passé en perte une somme de 126 166 euros correspondant à des provisions pour créances douteuses constituées au titre d'exercices précédents et dont la déduction avait été remise en cause lors de deux vérifications de comptabilité précédentes au titre de la période comprise entre juillet 1990 et décembre 1992 ainsi que de la période comprise entre janvier 1994 et juin 1995 ; que ce faisant, Mme B...a déduit une somme dont elle ne pouvait ignorer le caractère non déductible ; qu'elle a ainsi volontairement minoré le résultat de son activité au titre de l'exercice 2006, pour compenser un risque de double imposition dans la mesure où le bien-fondé des redressements en matière d'impôts sur le revenu au titre des années 1994 et 1995 qui faisait l'objet d'une procédure contentieuse devait être confirmé par un arrêt de la cour en date du 17 juillet 2006 ; que la circonstance que les délais légaux de réclamation étaient expirés n'autorisait pas Mme B...à passer en comptabilité une écriture dans le seul but d'éviter une double imposition qui n'est au demeurant pas établie ; que, par suite, l'administration fiscale doit être regardée comme établissant l'intention de Mme B...d'éluder l'impôt ; qu'il y a lieu, par suite, de substituer les pénalités applicables en cas de manquement délibéré aux pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont le tribunal administratif a prononcé la décharge ;

       Sur la demande de MmeB... :

       5. Considérant que, sur le fondement des dispositions du L. 205 du livre des procédures fiscales, Mme B...demande la compensation entre la majoration pour manquement délibéré qui lui est infligée et la diminution du bénéfice imposable liée à la reprise d'une provision d'un montant de 23 374 euros correspondant à la créance détenue sur M. C...qui aurait dû faire l'objet d'une déduction extra comptable ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le service a admis la déduction des pertes correspondant à cette provision et que la reprise de provision concernée n'a pas donné lieu à imposition ; que, par suite, la demande de compensation doit être rejetée ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 28 juin 2012, le tribunal administratif de Pau a accordé à Mme B...la décharge des pénalités ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, supporte les frais exposés par Mme B...et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Pau du 28 juin 2012 est annulé.

Article 2 : La pénalité de 40 % pour manquement délibéré afférente au supplément d'impôt sur le revenu auquel Mme B...a été assujettie au titre de l'année 2006 est remise à sa charge.

Article 3 : Les conclusions à fin de compensation ainsi que celles relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative présentées par Mme B...sont rejetées.

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N° 12BX02706