Vu la décision n° 325370 en date du 16 mai 2012 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant sur le pourvoi de la société " GDF Suez Énergie Services ", venant aux droits de la société " Elyo ", a annulé l'arrêt en date du 4 décembre 2008, rendu sous le n° 06PA03297, par lequel la Cour administrative d'appel de Paris avait rejeté la requête de celle-ci tendant à l'annulation du jugement n° 0001008 du 5 juillet 2006 du Tribunal administratif de Paris rejetant sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1992, ainsi que des intérêts de retard correspondants, et renvoyé l'affaire à la Cour ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 février 2013 :

       - le rapport de M. Lemaire, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Blanc, rapporteur public,

       - et les observations de M. Raymond, pour le ministre de l'économie et des finances ;

      1. Considérant que la société " ELYO ", aux droits de laquelle vient la société " GDF Suez Énergie Services ", a relevé appel du jugement en date du 5 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Paris avait rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la société " COFRETH " avait été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1992, ainsi que des intérêts de retard correspondants ; que, par l'arrêt susvisé en date du 4 décembre 2008, la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté cette requête ; que, par la décision susvisée en date du 16 mai 2012, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt susmentionné et renvoyé l'affaire à la Cour ;

      Sur les conclusions à fin de décharge :

      2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un contrat d'affermage en date du 13 juillet 1976, la société anonyme d'économie mixte d'aménagement et de restauration du secteur des Halles (" SEMAH ") a confié à la société " UNIFER-COFRETH ", devenue la société " ELYO ", et à la société " SECMA " l'exploitation des installations de chauffage, de climatisation et d'électricité de secours du plateau des Halles à Paris ; que, par un contrat constitutif en date du 1er juin 1977, ces deux sociétés ont créé le groupement d'intérêt économique " Groupement Thermique des Halles " (" GTH "), chargé, en application d'un protocole du 22 décembre 1976, de l'exécution du contrat d'affermage pendant toute sa durée ; que, par un traité en date du 20 décembre 1990, la société " COFRETH ", qui détenait alors 99 % des droits du groupement, a cédé à la société " Climespace ", dont elle était l'actionnaire majoritaire, 51 % des droits du groupement en contrepartie de nouvelles actions supplémentaires de sa filiale et d'une prime d'apport ; que, se plaçant sous le bénéfice du régime prévu par les dispositions de l'article 210 B du code général des impôts, la société " COFRETH " a exclu la plus-value correspondant à cette cession de la base imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1991 ;

      3. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, le service a réintégré la plus-value dans les résultats de l'exercice clos en 1991 ; que cette plus-value a été imputée sur une moins-value de même nature d'un montant supérieur ; que, par voie de conséquence, le service a réduit la moins-value nette reportable et taxé à l'impôt sur les sociétés, au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1992, la différence entre la plus-value de même nature réalisée au cours de cet exercice et la moins-value reportable ainsi déterminée ;

      4. Considérant qu'aux termes de l'article 210 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux opérations de fusion ayant eu lieu au cours d'un exercice clos en 1991 : " 1. Les plus-values nettes dégagées sur l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté du fait d'une fusion ne sont pas soumises à l'impôt sur les sociétés. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 210 B du même code, dans sa rédaction applicable aux opérations d'apport qui, comme en l'espèce, ont eu lieu au cours d'un exercice clos en 1991 : " 1. Les dispositions de l'article 210 A s'appliquent aux scissions et aux apports partiels d'actif dans la mesure où ces opérations ont été agréées par le ministre de l'économie et des finances. / Toutefois l'agrément est supprimé en ce qui concerne l'apport partiel d'actif d'une branche complète d'activité ou d'éléments assimilés lorsque la société apporteuse prend l'engagement dans l'acte d'apport : / a De conserver pendant cinq ans les titres remis en contrepartie de l'apport ; / b De calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces mêmes titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures. / (...) " ;

      5. Considérant que, pour ouvrir droit au bénéfice des dispositions précitées du deuxième alinéa du 1 de l'article 210 B du code général des impôts, un apport partiel d'actif doit concerner une branche d'activité susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de disposer durablement de tous ces éléments ; qu'un apport partiel d'actif peut aussi ouvrir droit au bénéfice de ces dispositions lorsqu'il peut être assimilé à celui d'une branche complète d'activité, et notamment lorsqu'il consiste en une participation dans une entité juridique dont il permet le contrôle et que l'activité de cette entité est elle-même susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome ;

      6. Considérant, en premier lieu, que, le groupement d'intérêt économique " GTH " ayant une activité propre, distincte de celles de ses membres par rapport auxquels il constitue une entité juridique distincte, l'apport de 51 % de ses droits statutaires ne peut être regardé comme celui d'une branche autonome d'activité de la société apporteuse ;

      7. Considérant, en deuxième lieu, que la société " ELYO " soutient que l'apport fait par la société " COFRETH " à la société " Climespace " doit être regardé comme l'apport d'éléments assimilés à une branche complète d'activité ;

      8. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du contrat constitutif du groupement " GTH " du 1er juin 1977, modifié le 4 août 1988, et du traité d'apport en date du 20 décembre 1990, que la détention par la société " Climespace " de 51 % des droits statutaires du groupement lui permettait d'en avoir le contrôle ; qu'en effet, aux termes des stipulations de l'article 13 du contrat constitutif modifié, les membres du groupement " disposent chacun [aux assemblées générales] d'un nombre de voix proportionnel au nombre de parts possédées ", de sorte que la détention de la majorité des droits statutaires par la société " Climespace " lui assurait la majorité absolue des voix lors des assemblées générales ; que s'il est vrai que le contrat constitutif du groupement investit un administrateur " des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom du groupement ", cet administrateur est désigné par l'assemblée générale, qui peut le révoquer ad nutum ; que l'assemblée générale élit également les contrôleurs de gestion et peut les révoquer dans les mêmes conditions, qu'elle désigne le contrôleur des comptes, peut autoriser un membre du groupement à céder tout ou partie de ses droits à un tiers ou à un autre membre, peut agréer de nouveaux membres, modifier le contrat constitutif, exclure des membres, dissoudre le groupement par anticipation ou réduire sa durée, voire même la proroger ; qu'il revient également à l'assemblée générale d'approuver le bilan et les comptes du groupement, et de décider de l'affectation ou éventuellement du report à nouveau des résultats ; que si l'article 15 du contrat constitutif modifié prévoit des exceptions au principe selon lequel le vote a lieu, aux assemblées générales, à la majorité des membres présents ou représentés, et que doivent ainsi être adoptées à l'unanimité des membres du groupement les décisions relatives aux modifications du contrat, à la dissolution anticipée du groupement, à la désignation du liquidateur, à la transformation en société commerciale, à l'acceptation de nouveaux membres ou à l'éviction de membres existants, ainsi que " toute décision comportant l'acquisition et l'aliénation de biens immobiliers ", les stipulations de cet article faisaient obstacle à ce que les décisions les plus importantes fussent prises sans l'accord de la société " Climespace " et lui permettaient ainsi de disposer durablement des éléments essentiels de l'activité du groupement ; qu'en outre, il résulte des chapitres 2 et 3 du traité d'apport que la propriété des droits du groupement " GTH " a fait l'objet d'un transfert plein et entier au profit de la société " Climespace " et que celle-ci a été " substituée purement et simplement (...) dans les droits, charges et obligations inhérentes aux (...) droits apportés " ; que si le ministre de l'économie et des finances fait valoir que la société " COFRETH " aurait en définitive conservé le contrôle du groupement " GTH ", dans la mesure où elle détenait à la fois 48 % des droits statutaires de celui-ci et 55 % des parts sociales de la société " Climespace ", la circonstance que la société apporteuse d'une participation dans une entité juridique détienne la majorité du capital de la société bénéficiaire de cet apport n'est pas de nature à faire obstacle à ce que celle-ci puisse être regardée, pour l'application des dispositions précitées de l'article 210 B du code général des impôts, comme retirant dudit apport le contrôle de l'entité juridique ;

      9. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du contrat d'affermage conclu avec la société " SEMAH " et des avenants à ce contrat, que l'activité du groupement " GTH " était susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome ; qu'en effet, ainsi qu'il a été dit aux points 2 et 6 ci-dessus, le groupement " GTH " avait une activité propre, qui consistait à exécuter le contrat d'affermage conclu le 13 juillet 1976 entre la société " SEMAH ", d'une part, et les sociétés " COFRETH " et " SECAM ", d'autre part ; que le groupement " GTH " a ainsi été désigné en qualité de fermier, aux lieu et place de ces sociétés, par l'avenant n° 2 au contrat d'affermage ; qu'il résulte de l'instruction que ce contrat imposait au groupement " GTH ", ainsi que le fait valoir à bon droit la société requérante, d'exploiter l'activité de façon autonome ; qu'il résulte ainsi du cahier des charges d'exploitation que le fermier assure l'exploitation des ouvrages faisant partie de l'affermage, et qui sont mis à sa disposition gratuitement par la société " SEMAH ", que le fermier a seul le droit d'utiliser les ouvrages affermés et qu'il dispose du " droit exclusif d'assurer le service de la production, du transport et de la distribution de chaleur, de froid et d'électricité de sécurité " ;

      10. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 8 et 9 ci-dessus que la cession par la société " COFRETH " à la société " Climespace " de 51 % des droits statutaires du groupement " GTH " doit être regardée, au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article 210 B du code général des impôts, comme la cession d'éléments assimilés à une branche complète d'activité ;

      11. Considérant, en dernier lieu, qu'il est constant que, dans la section III du chapitre 5 du traité d'apport en date du 20 décembre 1990, la société " COFRETH " a déclaré opter pour l'application du régime prévu par les dispositions précitées de l'article 210 B du code général des impôts et s'est engagée " à conserver pendant cinq ans les titres remis en contrepartie de son apport " et " à calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces mêmes titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient du point de vue fiscal dans ses propres écritures " ;

      12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société " COFRETH " pouvait à bon droit, comme elle l'a fait, exclure de la base imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1991, sans agrément préalable du ministre de l'économie et des finances, la plus-value correspondant à la cession à la société " Climespace " de 51 % des droits statutaires du groupement " GTH " ;

      13. Considérant que la société " ELYO ", venant aux droits de la société " COFRETH ", est dès lors fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle cette société a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1992, ainsi que des intérêts de retard correspondants ;

      Sur les conclusions tendant à la condamnation de l'Etat aux dépens :

      14. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts (...). / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagées entre les parties. / L'Etat peut être condamné aux dépens " ;

      15. Considérant qu'en application des dispositions précitées de l'article R. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu, en l'absence de dispositions ou de circonstances particulières de nature à y faire obstacle, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société " GDF Suez Énergie Services " de la somme de 35 euros correspondant à la contribution pour l'aide juridique dont elle s'est acquittée ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      16. Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société " GDF Suez Énergie Services ", venant aux droits de la société " ELYO ", d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0001008 du Tribunal administratif de Paris en date du 5 juillet 2006 est annulé.

Article 2 : La société " COFRETH " est déchargée de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1992, ainsi que des intérêts de retard correspondants.

Article 3 : L'Etat versera à la société " GDF Suez Énergie Services " la somme de 35 euros au titre de l'article R. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : L'Etat versera à la société " GDF Suez Énergie Services " la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 12PA02413