Vu l'arrêt en date du 5 mars 2013 par lequel la cour administrative de Marseille, statuant au contentieux sur le pourvoi n° 10MA01226 de M. et MmeA..., par lequel ceux-ci font appel du jugement n° 0800372 du 20 janvier 2010 du tribunal administratif de Montpellier, a annulé pour irrégularité ce jugement rejetant les conclusions de M. et Mme A...tendant à la décharge d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. A...a été assujetti au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 et d'autre part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A...ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004, a évoqué la demande de M. A...et décidé d'y statuer après que les productions de la requête, en tant qu'elles ont trait à la taxe sur la valeur ajoutée assignée à M. A..., auront été enregistrées sous un numéro distinct ;

       Vu la requête, enregistrée sous le n° 10MA03523 le 26 mars 2010, présentée pour M. B... A..., demeurant..., par                   Me D... en tant qu'il y demande la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti, au titre de la période de janvier 2003 à décembre 2005 et la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Vu la décision du 27 septembre 2010 attribuant l'aide juridictionnelle partielle à M. A... ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 février 2013,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que, par arrêt en date du 5 mars 2013, la Cour, statuant sur l'appel n° 10MA01226 de M. et MmeA..., par lequel ceux-ci ont demandé l'annulation du jugement n° 0800372 du 20 janvier 2010 du tribunal administratif de Montpellier en tant que celui-ci a rejeté leur demande tendant d'une part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. A...a été assujetti au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 et d'autre part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles son épouse et lui ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004, a annulé ce jugement pour irrégularité dès lors que le tribunal administratif avait statué par un seul jugement sur des litiges correspondant à deux contribuables distincts, M. A...seul, d'une part, et M. et MmeA..., d'autre part ; que la Cour a ensuite évoqué cette demande et décidé d'y statuer, après que les productions de la requête en tant qu'elles ont trait à la taxe sur la valeur ajoutée assignée à M. A..., auront été enregistrées sous un numéro distinct ; que ces productions ayant été enregistrées sous un numéro distinct, 10MA03523, il y a lieu de statuer, sous ce numéro, sur les conclusions de la demande de M. A...en tant qu'elles portent sur les droits de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période de janvier 2003 à décembre 2005 ;

       2. Considérant que M. A...a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période de janvier 2003 à décembre 2005 ; qu'à l'issue de ce contrôle, lui ont été notifiés des redressements à la taxe sur la valeur ajoutée au titre de cette période ; que ses réclamations ayant été rejetées, MmeC..., mandatée par les épouxA..., a saisi le juge d'un recours tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à M. A...; que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté le recours ; 

       3. Considérant que la signature par Mme C...de la requête devant le tribunal administratif régularise l'éventuelle irrégularité tenant à la non-signature du mandat, non produit au dossier ;

       Sur l'application de la doctrine :

       4. Considérant que la doctrine issue de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales précise qu'aucun rehaussement d'impositions antérieures ne sera poursuivi s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration ; qu'en l'espèce, les impositions en litige ayant été établies d'office, pour défaut de déclaration suite à la découverte d'une activité occulte, il n'existe aucune " imposition antérieure " dont le rehaussement pourrait être irrégulier et attaqué ; que le requérant ne peut utilement invoquer cette doctrine ;

       Sur le terrain gracieux :

       5. Considérant que l'article L. 274 du livre des procédures fiscales réserve à l'administration la faculté d'accorder des remises d'impôts directs ; que son refus peut faire l'objet, devant le juge, d'un recours pour excès de pouvoir et être annulé pour erreur de fait, erreur de droit, erreur manifeste d'appréciation ou détournement de pouvoir ; que le requérant ne présente aucun élément de nature à caractériser une telle erreur dans l'appréciation de sa situation ;

       Sur les conclusions à fin de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       6. Considérant qu'il est constant que M. et Mme A...ont acquis entre 1997 et 2004 plusieurs immeubles à Frontignan, Loupian et Sète (Hérault) ; que l'appartement situé 29 boulevard de la République à Frontignan, acheté le 30 juillet 1997, a été revendu le 20 novembre 2000 ; que l'immeuble de Loupian a été acheté le 8 janvier 2001, divisé en deux lots revendus le 6 mars 2002 et le 7 janvier 2003 ; que l'immeuble sis 22 rue Prévôt d'Augier à Sète a été acquis le 29 juillet 2002, divisé en trois lots, revendus respectivement le 23 décembre 2003, le 30 juillet 2004 et le 30 novembre 2005 ; qu'enfin, un dernier immeuble situé 195 avenue du général de Gaulle à Frontignan a été acquis le 13 décembre 2004 ; que lesdites opérations de revente ont été réalisées à un prix supérieur au prix d'achat et ce, dans une période de trois ans ;

       7. Considérant que sur les six cessions réalisées entre 2000 et 2005, celles du 7 janvier 2003 (deuxième lot de Loupian), du 23 décembre 2003, du 30 juillet 2004 (Sète), et celle du 30 novembre 2005 (dernier lot de Sète) ont été soumises à TVA en application du régime des marchands de biens ;

       8. Considérant que le service a estimé que le deuxième lot de la maison de Loupian cédé le 7 janvier 2003 n'a pas été occupé à titre de résidence principale par les épouxA..., Mme A... ayant quitté le foyer conjugal en octobre 2002 pour s'installer dans un logement de fonction de l'administration des Douanes sis à Sète, les enfants résidant en alternance, alors qu'un avant-contrat de revente était signé pour le lot de Loupian dès le 31 octobre 2001, prévoyant que M. A...effectuerait les travaux de rénovation demandés par le futur acquéreur, tout en conservant, dans l'attente, la jouissance du bien ; que, simultanément, et pour anticiper la vente de ce dernier lot, la famille avait acquis, dès juillet 2002, un nouveau bien à Sète dans l'intention d'en faire la future résidence du couple ; que les requérants expliquent cette succession d'achats-reventes par les difficultés financières rencontrées dans le remboursement des emprunts bancaires contractés lors de chaque acquisition, et la division en lots de leurs biens par la volonté de consacrer un ou deux lots après rénovation à la location afin de dégager les liquidités nécessaires au remboursement des emprunts bancaires contractés et, à partir de 2004, au départ de la famille à La Réunion en vue d'y créer une structure touristique ;

       9. Considérant que les affirmations des requérants indiquant procéder aux ventes pour rembourser leurs emprunts, diviser les biens en lots afin de résider dans l'un, tout en rénovant les autres pour les revendre à un meilleur prix et se constituer ainsi un patrimoine en vue de leur départ à La Réunion où ils souhaitaient investir dans un projet touristique, ne sont que de simples allégations sans commencement de justification ; que c'est à juste titre que les cessions du 7 janvier 2003, du 23 décembre 2003, du 30 juillet 2004 et du 30 novembre 2005 ont été regardées comme effectuées dans une intention spéculative et imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et à la TVA selon le régime des marchands de biens, pour l'application duquel il est tenu compte, dans l'examen de l'intention spéculative et de la notion d'habitude, des ventes réalisées avant ou après la période vérifiée (de 2000 à 2005 en l'espèce), et même si les vendeurs habitent le bien vendu ;

       10. Considérant qu'il ressort des pièces annexées à la notification et produites par le service que le montant du bénéfice, et donc de la TVA, a été calculé en tenant compte des travaux réalisés et de tous les frais qui ont pu être justifiés ;

       Sur les pénalités : 

       11. Considérant que l'article 1728 du code général des impôts précise que le défaut de production d'une déclaration à retenir pour l'assiette de l'impôt entraîne l'application d'une majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte ; que les démarches faites par les époux A...auprès des services fiscaux pour déterminer, avec eux, le régime fiscal de leurs opérations immobilières montrent qu'ils n'entendaient pas dissimuler cette activité ; qu'il y a lieu de les décharger de la majoration de 80 % ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est fondé à obtenir décharge que de la majoration pour activité occulte assortissant les droits de TVA mis à sa charge ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 20 janvier 2010 est annulé.

Article 2 : M. A...est déchargé de la pénalité de 80 % appliquée au rappel de droits de taxe sur la valeur ajoutée effectué sur la période de janvier 2003 à décembre 2005.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A... devant le tribunal administratif et de sa requête d'appel est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 10MA03523