Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 2007 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1304752 du 20 septembre 2016, le tribunal administratif de Lyon a fait droit à sa demande.

       Par un arrêt n° 16LY03763 du 29 mars 2018, la cour administrative d'appel de Lyon, faisant droit à l'appel du ministre de l'économie et des finances, a remis à la charge de M. B... l'imposition en litige et annulé ce jugement. 

       Par une décision n° 421057 du 16 mars 2020, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon et lui a renvoyé l'affaire.

Procédure devant la cour

       Par la requête enregistrée le 15 novembre 2016 et un mémoire, enregistré le 2 juin 2020 à la suite de la reprise d'instance devant la cour après le renvoi du Conseil d'Etat, le ministre de l'économie et des finances demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler le jugement du 20 septembre 2016 du tribunal administratif de Lyon ;

       2°) de rétablir M. et Mme B... au rôle supplémentaire d'impôt sur le revenu de l'année 2007 à concurrence de 487 758 euros en droits, 42 923 euros en intérêts de retard et 195 103 euros en pénalité pour manquement délibéré. 

        Il soutient que :   

       - la méthode d'évaluation des titres qu'elle a utilisée, qui n'est pas sérieusement remise en cause par le rapport d'expertise qui se fonde sur les éléments postérieurs à la cession, établit que les titres cédés par M. B... l'ont été à un prix majoré par rapport à la valeur vénale des titres de la société à la date de cette cession ; l'argument tiré d'une spécificité des engagements qu'il avait pris par rapport à ceux pris par sa mère et de l'application d'une décote de minorité pour les autres actionnaires permettant de justifier l'écart de prix entre les titres qu'il a cédés et ceux cédés par les autres actionnaires n'est pas fondé ;

       - la majoration du prix de vente perçu par M. B... trouvant sa source dans le contrat de travail qui le lie à la société cédée et constituant la contrepartie d'engagements contractuels relatifs à la gestion et au développement de cette société, le gain réalisé à ce titre doit être regardé comme un complément de rémunération imposable dans la catégorie des traitements et salaires ; 

       - l'administration n'a remis en cause aucun acte, contrat ou convention et n'a pas fait application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; 

       - la lettre du 4 juillet 2012 de l'interlocuteur départemental ne fait que confirmer les motifs de fait et de droit des rectifications ; 

       - le caractère intentionnel des manquements est caractérisé en l'espèce et justifie l'application de la majoration pour manquement délibéré. 

       Par des mémoires, enregistrés le 20 janvier 2017 et, après la reprise d'instance devant la cour, le 3 juillet 2020, M. et Mme B..., représentés par Me E..., concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - la valeur de la SA Etablissements B... a été librement déterminée par l'acquéreur et aucune majoration de ce prix n'a été fixée en contrepartie d'engagement des cédants de sorte que la fraction du prix à laquelle Mme B... a renoncé ne constitue pas un complément de rémunération pour lui ;

       - en remettant en cause le prix de cession, l'administration a procédé à la requalification de l'opération de vente et devait, à ce titre, recourir à la procédure de l'abus de droit ; ainsi, il a été privé de la garantie de pouvoir saisir le comité de l'abus de droit fiscal ; 

       - pour déterminer la valeur vénale de la société, il peut se prévaloir des termes du courrier de l'interlocuteur interrégional du 4 juillet 2012 sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; 

       - la valeur vénale reconstituée par l'administration méconnaît la règle du jeu normal de l'offre et de la demande ; de plus, le prix d'acquisition correspond à l'analyse effectuée par l'acquéreur, aux dossiers d'analyse des banques qui ont financé l'acquisition, aux offres faites par d'autres candidats acquéreurs et à la valeur retenue par l'expert près la cour d'appel ;

       - l'application de la majoration pour manquement délibéré n'est pas justifiée. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme H..., première conseillère,

       - les conclusions de Mme G..., rapporteure publique,

       - et les observations de Me E..., représentant M. B... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Aux termes d'un protocole d'accord conclu le 5 juillet 2007 en vue de la cession de contrôle de la SA Etablissements B... à la SAS Lamrock Capital Partners, Mme B..., qui détenait 51,10 % du capital de cette société et en assurait la présidence du conseil d'administration, et son fils, M. A... B..., directeur général délégué qui détenait 46,79 % du capital, ont convenu de céder leurs titres à la SAS Industrielle et Financière de Gold, alors dénommée Newco, constituée par la SAS Lamrock Capital Partners et par M. B.... Celui-ci s'est engagé à céder à la SAS Industrielle et Financière de Gold 14 186 actions et à lui apporter 4 529 actions de la SA Etablissements B..., au prix unitaire de 267,17 euros, tandis que Mme B... s'est engagée à céder ses actions au prix de 171.23 euros, ce qui était le prix également convenu pour les actionnaires minoritaires. M. B... a déclaré la plus-value de cession au titre de l'année 2007 et placé la plus-value d'apport sous le régime du sursis d'imposition. A la suite d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle, l'administration, estimant sur la base de trois méthodes d'évaluation combinées que la valeur vénale unitaire des titres était de 173,50 euros, a considéré que M. B... avait bénéficié, à hauteur de l'écart entre le prix obtenu et la valeur des titres, d'un avantage en contrepartie d'engagements contractuels d'assurer le développement de la société, qu'elle a soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires. Par un jugement du 20 septembre 2016, le tribunal administratif de Lyon a accordé à M. B... la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 2007 du chef de ce redressement et des pénalités correspondantes. Par un arrêt du 29 mars 2018, la cour administrative d'appel de Lyon, faisant droit à l'appel du ministre de l'économie et des finances, a remis à la charge de M. B... cette imposition et les pénalités. Par une décision du 16 mars 2020, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon et lui a renvoyé l'affaire.

       2. Aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige " Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières (...) sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 20 000 euros pour l'imposition des revenus de l'année 2007.". Aux termes de l'article 82 du même code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits. (...) ". Il résulte de ces dispositions que le gain provenant de la cession de ses titres par un cadre dirigeant ne peut être regardé comme un complément de salaire que s'il correspond à un avantage financier consenti à l'intéressé à raison de ses fonctions de cadre dirigeant, dont procèderait ce gain. 

       3. La valeur vénale de titres non admis à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société. En l'absence de toute transaction ou de transaction équivalente, l'appréciation de la valeur vénale est faite en utilisant les méthodes d'évaluation qui permettent d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue.

       4. Il résulte de l'instruction et notamment du protocole d'accord du 5 juillet 2007 que M. B... et sa mère se sont engagés conjointement et solidairement à céder 34 626 actions à la SAS Industrielle et Financière de Gold, alors appelée Newco, pour un montant de 7 290 014,82 euros et à ce que M. B... lui apporte 4 529 actions. Le protocole procède à la répartition du prix total de 7 290 014,82 euros entre M. B..., devant percevoir 3 790 073,62 euros soit un prix de 267,17 euros par action, et sa mère, devant percevoir 3 499 941,20 euros soit un prix de 171,23 euros par action. Il prévoit que l'apport des 4 529 actions de M. B... à la SAS Industrielle et Financière de Gold est rémunéré par l'attribution de 1 100 206 actions de cette société d'une valeur unitaire de 1 euro ainsi que par le versement d'une soulte de 109 806,93 euros, soit une rémunération de 267,17 euros par action apportée. Enfin, le protocole d'accord mentionne que les actionnaires minoritaires pourront céder leurs actions au prix unitaire de 171,23 euros. Ainsi, la SA Etablissements B... est valorisée, selon ce protocole, à un montant de 8 644 717 euros correspondant à une valeur unitaire par titre de 216,11 euros. Cette valorisation, faite sur la base d'une étude réalisée en 2007 par la SAS Lamrock Capital Partners concernant les performances de la société, dont il ressort que la valeur de la société a été fixée sur la base du résultat moyen pondéré d'exploitation des trois derniers exercices et compte tenu d'une plus-value latente minimum sur filiale estimée à 900 000 euros, correspond au prix total que le cessionnaire s'engage à payer pour racheter la totalité de la société, ainsi que le confirme d'ailleurs le fait que la société Oryx Partner avait proposé en 2007 de racheter la totalité du capital de la société pour 8 500 000 euros et qu'un rapport d'expertise, réalisé en 2010, a estimé le prix de marché de la société en 2007 entre 8 850 000 euros et 9 000 000 euros.

       5. Pour contester le prix de la SA Etablissements B... ainsi retenu par les parties et estimer sa valeur vénale à 6 940 000 euros, soit 173,50 euros par action, et en déduire que M. B... avait, à concurrence de l'écart entre ce prix et le prix unitaire des actions qu'il a cédées, bénéficié d'un avantage imposable dans la catégorie des traitements et salaires, l'administration a combiné plusieurs méthodes d'évaluation retenant à la fois la valeur patrimoniale de l'entreprise, sa valeur de rentabilité et sa marge brute d'autofinancement sans se référer en priorité aux autres transactions intervenues concomitamment portant sur les titres de la société.

       6. Si, concomitamment à la cession et à l'apport par M. B... de ses titres à la SAS Industrielle et Financière de Gold, Mme B... et certains actionnaires minoritaires de la société ont cédé leurs actions au prix de 171,23 euros, les transactions des actionnaires minoritaires qui ont porté sur un nombre très faible de titres dont le prix pouvait au demeurant faire l'objet d'une décote de minorité ne peuvent être regardées comme étant intervenues dans des conditions équivalentes. Si la participation au capital de Mme B... était d'importance comparable à celle de l'intimé et si la réalisation de l'opération ne pouvait se concevoir qu'avec l'accord des deux actionnaires, qui disposaient chacun d'une position leur permettant, le cas échéant, de s'y opposer et occupaient tous deux des fonctions dirigeantes dans la société cible, l'article 6.4 du protocole d'accord indique que la majoration du prix des actions de M. B... par rapport à ceux de sa mère tient compte d'engagements pris par lui seul à l'égard de la SAS Industrielle et Financière de Gold et de la SAS Lamrock Capital Partners et des incertitudes que font peser ces engagements sur le prix de cession définitif qu'il percevra tant au titre de la cession de ses 14 186 actions de la société B... qu'au titre de la cession ultérieure de 1 100 206 actions de la SAS Industrielle et Financière de Gold qu'il sera amené à détenir. L'ensemble des engagements que M. B... a souscrits sont repris dans la garantie d'actif et de passif et le pacte d'actionnaire conclu avec la SAS Lamrock Capital Partners visés dans le protocole. Les transactions de Mme B... ne sont, dès lors, pas non plus intervenues dans des conditions équivalentes pouvant servir de référence pour fixer la valeur vénale des titres cédés par M. B....

       7. Pour contester la valorisation globale de l'entreprise à laquelle l'administration a abouti sur la base de méthodes d'évaluation permettant de fixer la valeur unitaire du titre, le requérant fait notamment valoir sans être sérieusement contredit, en se fondant sur un rapport d'expertise qui, s'il n'a pas été établi de façon contradictoire, a été soumis à l'administration fiscale qui a pu utilement présenter ses observations sur son contenu, que la valeur du fonds de commerce a été sous-estimée dans la détermination de la valeur patrimoniale de l'entreprise, et que l'administration ne justifie pas du coefficient multiplicateur qu'elle a retenu dans la détermination de la valeur de la société par la marge brute d'autofinancement alors que la société présente un faible niveau de ses investissements. Compte tenu de ces éléments, qui, contrairement à ce que fait valoir l'administration, ne reposent pas sur des faits postérieurs à la cession, la valeur unitaire de l'action arrêtée par l'administration sur la base de ces trois méthodes ne peut, dans ces conditions, être considérée comme plus pertinente et fiable, et comme donnant une meilleure approximation du prix qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande, que celle qui résulte des termes du protocole d'accord. 

       8. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, l'administration n'apporte pas la preuve que la valeur vénale des titres de la société B... s'élevait à 173,50 euros par action. Compte tenu de ce qui a été indiqué précédemment et ainsi, au demeurant, que l'administration l'a elle-même reconnu au cours de la procédure d'imposition, lors de l'interlocution départementale, il n'y a pas lieu de remettre en cause la valorisation globale de la société telle qu'elle a été arrêtée par le protocole d'accord. En application de ce protocole, la valeur vénale moyenne unitaire des titres de la société était de 216,11 euros, 18 715 titres devant être cédés ou apportés à une valeur unitaire de 267,17 euros et 21 285 titres devant être cédés à une valeur unitaire de 171,23 euros.

       9. Comme il a été dit au point 6, il résulte de l'article 6.4 du protocole d'accord que la ventilation du prix de cession des titres entre M. et Mme B... tient compte des nombreux engagements pris par M. B..., seul à l'égard de la société Newco et de la SAS Lamrock Capital Partners et des incertitudes que font peser ces engagements tant sur le prix de cession définitif que M. B... percevra au titre de la cession de ses 14 186 actions de la SAS Etablissements B... qu'au titre de la cession ultérieure de 1 100 206 actions qu'il sera amené à détenir dans le capital de la société Newco. Ainsi, M. B... assure seul la garantie d'actif et de passif de la société cédée. Par ailleurs, pour assurer le succès de l'opération qui implique qu'il demeure en fonctions au sein de la société SAS Industrielle et Financière de Gold et puisse être intéressé aux résultats de cette société, il accepte de prendre le risque d'être rémunéré, pour ses apports de titres, par la remise de 1 100 206 actions de la SAS Industrielle et Financière de Gold et prend plusieurs autres engagements personnels vis-à-vis de la société acquéreuse. Il s'engage à participer à certaines décisions concernant la gestion de la SAS Industrielle et Financière de Gold relatives au recrutement, à l'acquisition et à la cession de biens, à demeurer en fonctions au sein de la société et à la conserver les actions de la société holding de reprise jusqu'au 31 décembre 2013, à consacrer l'exclusivité de son temps de travail à la société, à ne pas exercer d'activités concurrentes, à ne pas débaucher des salariés de la société ni démarcher ses clients, à accompagner la société par sa participation active à la recherche d'une solution alternative de management de la filiale après le 31 décembre 2013 et par la mise en oeuvre de tout moyen pour impliquer la société holding de reprise ou sa filiale dans tous les projets de diversification, de développement ou de croissance externe ayant un lien avec l'activité de la filiale et à renoncer à la perception de dividendes pendant un certain nombre d'années. Ainsi, la valeur des titres cédés par les deux actionnaires principaux a été déterminée sur la base d'une négociation globale menée lors de la cession de contrôle de la société tenant compte des engagements pris par M. B... dans le cadre de l'opération de leverage by out et figurant dans la garantie d'actif et de passif et le pacte d'actionnaire auxquels se réfère le protocole d'accord. Si certains de ces engagements ne sont pas sans lien avec la fonction de dirigeant de M. B..., ils sont, comme le relève l'intimé, indissociables de ceux qu'il a pris en tant que futur actionnaire de la société holding de reprise. Ainsi, l'avantage financier dont a bénéficié M. B..., à hauteur de l'écart entre le prix de cession obtenu et la valeur vénale des titres telle que révélée par le protocole d'accord, ne peut, dans les circonstances de l'espèce, être regardé comme procédant par lui-même de l'exercice de ses fonctions de dirigeant. Par suite, c'est par une inexacte application des dispositions reproduites ci-dessus que le gain provenant de ces cessions de titres a été soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

       10. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a accordé à M. B... la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes. 

       Sur les frais liés au litige :

       11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au bénéfice de M. B... et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à lui verser au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. 

       DECIDE : 

Article 1 : La requête du ministre de l'économie et des finances est rejetée. 

Article 2 : L'Etat versera à M. B... une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à M. et Mme A... B....

Délibéré après l'audience du 5 novembre 2020 à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président,

Mme D..., présidente-assesseure,

Mme H..., première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 décembre 2020.

2

N° 20LY01120