Vu la requête, enregistrée le 22 mars 2010, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., déclarant faire élection de domicile au siège de leur avocat la SELARL " MD avocats " 2 rue Philippe Jourde à Martigues (13500) ; 

      M. et Mme A...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0807433 du 14 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales correspondantes qui leur ont été assignées au titre des années 2003 et 2004 ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mars 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que M. et Mme A...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au terme duquel ils ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu portant d'une part, sur des revenus d'origine indéterminée au titre des années 2003 et 2004 et d'autre part, sur des revenus de capitaux mobiliers en ce qui concerne la seule année 2004 ; qu'ils relèvent appel du jugement du 14 janvier 2010 du tribunal administratif de Marseille qui a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions, en réitérant le seul moyen tiré du défaut de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en méconnaissance de la demande qu'ils affirment avoir présentée ;

      2. Considérant en premier lieu, qu'en ce qui concerne l'imposition des revenus de capitaux mobiliers de l'année 2004, les premiers juges ont à juste titre relevé qu'en application de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'était pas compétente pour en connaître ; que le moyen tiré du défaut de saisine de cette commission sur les rehaussements portant sur cette catégorie de revenus reste ainsi sans incidence sur leur régularité ; que si M. et Mme A...font grief à l'administration de s'être bornée à préciser, dans sa réponse faite le 13 février 2007 à leurs observations, que " le différend " pouvait être soumis sur leur demande à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, sans opérer de distinction entre les revenus d'origine indéterminée pour lesquels cette commission est compétente, et les revenus de capitaux mobiliers qui ne peuvent lui être soumis, le défaut de précision qui est ainsi incriminé n'a en tout état de cause pas induit en erreur les contribuables qui, dans leur lettre du 27 février 2007 de demande de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ont demandé que ce " différend ", comprenant implicitement mais nécessairement à la fois les revenus d'origine indéterminée et les revenus de capitaux mobiliers, soient soumis à cette commission ;

      3. Considérant en second lieu, qu'en application de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est compétente pour connaître du litige portant sur les revenus d'origine indéterminée des années 2003 et 2004 ; que M. et Mme A...font valoir qu'ils ont demandé, dans le délai de trente jours suivant la réception de la réponse qui a été faite à leurs observations, la saisine de cette commission par lettre recommandée et que cette dernière leur a été retournée avec la mention " non réclamée, retour à l'envoyeur " le 22 mars 2007 ;

      4. Considérant que pour en justifier, ils versent aux débats la copie des pièces postales qui leur ont été retournées et dont la Cour a également examiné les originaux ; qu'elles sont constituées d'une part, de l'" avis de réception de votre envoi recommandé ", qui ne comporte aucune date de présentation ni de distribution et aucune signature ni cachet de l'administration fiscale destinataire, et d'autre part de " l'avis de passage du facteur " qui est demeuré attaché à cet avis de réception vierge ; qu'il résulte de l'examen de ces pièces postales que, bien que le pli, contenant la lettre du 26 février 2007 de demande de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ait été libellée à l'adresse exacte de l'administration fiscale à Aix-en-Provence, cette dernière n'a ni reçu le pli litigieux, ni même été informée de la mise en instance de ce pli et qu'elle n'a ainsi pas été en mesure de le retirer, bien qu'il n'ait été retourné que le 22 mars 2007, assorti de la mention " non réclamé, retour à l'envoyeur " ; qu'il résulte de ces constatations que l'administration fiscale, qui ignorait l'existence de la demande présentée par les contribuables, ne peut être regardée comme leur ayant irrégulièrement refusé la saisine de cette commission ;

      5. Considérant que dans ces circonstances, au retour du pli à l'expéditeur, qui est en l'espèce la SELARL MD Avocats, comme l'établissent les mentions portées sur les pièces postales litigieuses, il lui incombait de faire en sorte de constituer les preuves qu'il avait demandé, en temps utile, à savoir dans le délai de trente jours suivant la réception de la " réponse aux observations du contribuable ", la saisine de la commission, en demandant, sans tarder, à l'administration postale une attestation relative au défaut de distribution du courrier litigieux et de la produire au soutien d'une nouvelle demande de saisine adressée à l'administration fiscale ; que les requérants, qui ont reçu le pli retourné fin mars 2007, n'ont toutefois entrepris cette démarche que par un courrier du 25 avril 2008, auquel l'administration postale n'a pas été en mesure de donner suite au motif qu'elle ne conserve ses archives que sur une durée d'un an, comme elle l'indique dans le courrier du 6 mai 2008 qu'elle a adressé aux requérants, et qui est versé aux débats ; que, par suite, l'impossibilité dans laquelle les requérants se trouvent de produire à l'instance une telle attestation leur est imputable ; qu'à défaut d'avoir réitéré leur demande de saisine, assortie de l'attestation postale précitée, M. et Mme A... ne peuvent dès lors faire grief à l'administration fiscale de ne pas avoir réservé une suite favorable à leur demande de saisine de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires, dont elle ignorait l'existence, et soutenir qu'ils auraient ainsi été irrégulièrement privés de cette garantie ; que pour regrettables que soient les circonstances qui sont à l'origine du défaut de saisine de cette commission, le moyen tiré d'une irrégularité de la procédure d'imposition en ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée des années 2003 et 2004, ne peut qu'être écarté ;

      6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par M. et Mme A...au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°10MA01130