Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour par télécopie le 7 septembre 2010 sous le n° 10MA03504, régularisée le 10 septembre 2010, présentée par MeD..., pour M. A... C..., demeurant...; M. C...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901697 du 8 juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme totale de 62 832 euros, augmentée des intérêts au taux légal et du produit de leur capitalisation, au titre de bonifications capitalisées non perçues, d'un rappel de pension et d'un préjudice moral, ensemble la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) à titre principal, de condamner l'Etat à lui verser la somme totale de 62 832 euros, augmentée des intérêts au taux légal et du produit de leur capitalisation et sous réserve d'actualisation, décomposée :

- en 61 401 euros  au titre des bonifications capitalisées à compter du 1er septembre 2008, 

- 1 131 euros au titre du rappel sur pensions et/ou bonifications non-perçues à compter de sa radiation des cadres effective jusqu'au 1er septembre 2008, en deniers et quittances, somme à parfaire et à actualiser, 

- 300 euros au titre de son préjudice moral, 

- 5 000 euros au titre des frais de défense engagés en vain, incluant ses frais d'avocat ; 

       3°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur la conformité des nouveaux textes nationaux avec l'article 141 du traité de l'Union européenne et de ses directives d'application relatives aux régimes professionnels de sécurité sociale ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le jugement attaqué ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu l'ordonnance n° 10MA03504 rendue le 19 décembre 2011 par le président de la 8ème chambre de la Cour de céans et l'arrêt n° 355881 rendu le 11 avril 2012 par le Conseil d'Etat ;

       Vu la Constitution du 4 octobre 1958, notamment son Préambule et l'article 61-1 ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le traité instituant la Communauté européenne et le traité de l'Union européenne, notamment son article 157 anciennement article 141, et les protocoles qui y sont annexés, notamment le protocole n° 14 sur la politique sociale en son article 6 ; 

       Vu la directive n° 76/207 du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, la promotion professionnelle et les conditions de travail ; 

       Vu la directive n° 79/7/CEE du Conseil du 19 décembre 1978 relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale ; 

       Vu la directive n° 86/378/CEE du Conseil du 25 juillet 1986 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale, modifiée par la directive n° 96/97/CE du Conseil, du 20 décembre 1996 modifiant la directive n° 86/378/CEE ;

       Vu la directive n° 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail ; 

       Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 janvier 2013 :

       - le rapport de M. Brossier, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Hogedez, rapporteur public, 

       - et les observations de MeB..., substituant MeE..., pour la caisse des dépôts et consignations ; 

       1. Considérant que M.C..., fonctionnaire hospitalier, demande la condamnation de l'Etat à l'indemniser des préjudices qu'il estime avoir subis du fait du caractère discriminatoire envers les fonctionnaires de sexe masculin, d'une part, des dispositions des articles L. 12 et R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite, d'autre part, des dispositions des articles L. 24 et R. 37 du même code ; qu'il réclame à cet égard les sommes en principal de 61 401 euros et 1 131 euros au titre de son préjudice financier, de 300 euros au titre de son préjudice moral,  et de 5 000 euros au titre de son préjudice matériel né de divers frais procéduraux ; que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le tribunal administratif de Toulon n'a statué sur le caractère discriminatoire allégué des dispositions en litige qu'en ce qui concerne les articles L. 12 et R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite, relatifs à la bonification pour enfants ; qu'il n'a pas statué sur ce caractère discriminatoire allégué en ce qui concerne les articles L. 24 et R. 37 du même code relatifs à la jouissance immédiate de la pension ; qu'en commettant ainsi une omission de statuer, l'appelant est fondé à soutenir que le jugement attaqué est irrégulier et doit être annulé ; qu'il y a lieu pour la Cour de statuer sur les conclusions de M. C...par la voie de l'évocation ; 

       Sur les conclusions indemnitaires de M.C... :

       3. Considérant d'une part, et s'agissant de la bonification pour enfants, qu'aux termes de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue du I de l'article 48 de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites : "Aux services effectifs s'ajoutent, dans les conditions déterminées par un décret en Conseil d'Etat, les bonifications 

ci-après : "(...) b) Pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés antérieurement au 1er janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l'adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu'ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt-et-unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au II de l'article L. 18 dont la prise en charge a débuté antérieurement au 1er janvier 2004, les fonctionnaires et militaires bénéficient d'une bonification fixée à un an, qui s'ajoute aux services effectifs, à condition qu'ils aient interrompu leur activité dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat (...)" ; qu'aux termes de l'article R. 13 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 6 du décret n° 2003-1305 du 26 décembre 2003 pris pour l'application de ces dispositions : "Le bénéfice des dispositions du b) de l'article L. 12 est subordonné à une interruption d'activité d'une durée continue au moins égale à deux mois dans le cadre d'un congé pour maternité, d'un congé pour adoption, d'un congé parental ou d'un congé de présence parentale (...), ou d'une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans (...)" ; que, par ailleurs, selon le II de l'article 48 de la loi du 21 août 2003 : "Les dispositions du b) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite issues de la rédaction du 2° du I s'appliquent aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003" ;

       4. Considérant d'autre part et s'agissant de la jouissance immédiate de la pension, qu'aux termes du 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 avant sa modification issue de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 : "I. - La liquidation de la pension intervient : (...) / 3°) Lorsque le fonctionnaire civil est parent de trois enfants vivants, ou décédés par faits de guerre, ou d'un enfant vivant, âgé de plus d'un an et atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 %, à condition qu'il ait, pour chaque enfant, interrompu son activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Sont assimilées à l'interruption d'activité mentionnée à l'alinéa précédent les périodes n'ayant pas donné lieu à cotisation obligatoire dans un régime de retraite de base, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Sont assimilés aux enfants mentionnés au premier alinéa les enfants énumérés au II de l'article L. 18 que l'intéressé a élevés dans les conditions prévues au III dudit article" ; qu'aux termes de l'article R. 37 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-1535 du 5 décembre 2006 : "I. - L'interruption d'activité prévue au premier alinéa du 3° du I et au premier alinéa du 1 bis du II de l'article L. 24 doit avoir eu une durée continue au moins égale à deux mois et être intervenue alors que le fonctionnaire ou le militaire était affilié à un régime de retraite obligatoire. En cas de naissances ou d'adoptions simultanées, la durée d'interruption d'activité prise en compte au titre de l'ensemble des enfants en cause est également de deux mois. Cette interruption d'activité doit avoir eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance ou l'adoption et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance ou l'adoption. (...). II. - Sont prises en compte pour le calcul de la durée d'interruption d'activité les périodes correspondant à une suspension de l'exécution du contrat de travail ou à une interruption du service effectif, intervenues dans le cadre : a) Du congé pour maternité (...) ; b) Du congé de paternité (...) ; c) Du congé d'adoption (...) ; d) Du congé parental (...) ; e) Du congé de présence parentale (...) ; f) D'une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans (...)" ; 

       En ce qui concerne le caractère discriminatoire des dispositions précitées au regard du droit communautaire :

       5. Considérant que la responsabilité de l'Etat du fait des lois peut être engagée en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l'ensemble des préjudices qui résultent de l'intervention d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ; 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 157 du traité de l'Union européenne : "Chaque Etat membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail. / Par rémunération, il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. / L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique : a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure ; b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail" ; que, cependant, le même article précise en son paragraphe 4 que : "Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un Etat membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle" ; qu'en outre, l'article 6 de l'accord annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale joint au traité instituant la Communauté européenne, après avoir rappelé les règles fixées par l'article 141 du traité, dispose en son paragraphe 3 : "Le présent article ne peut empêcher un Etat membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à compenser des désavantages dans leur carrière professionnelle" ; qu'enfin, aux termes de l'article 5 de la directive n° 86/378 du Conseil du 25 juillet 1986 : "1. Dans les conditions fixées dans les dispositions suivantes, le principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement, notamment par référence à l'état matrimonial ou familial, en particulier en ce qui concerne : - le champ d'application des régimes et les conditions d'accès au régime, / - l'obligation de cotiser et le calcul des cotisations, / - le calcul des prestations, y compris les majorations dues au titre du conjoint et pour personne à charge, et les conditions de durée et de maintien du droit aux prestations. / 2. Le principe d'égalité de traitement ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme en raison de la maternité " ; qu'aux termes de l'article 6 de cette même directive : "1. Sont à classer au nombre des dispositions contraires au principes de l'égalité de traitement celles qui se fondent sur le sexe, soit directement, soit indirectement, notamment par référence à l'état matrimonial ou familial, pour : (...) / c) établir des règles différentes en ce qui concerne l'âge d'entrée dans le régime ou en ce qui concerne la durée minimale d'emploi ou d'affiliation au régime pour l'obtention des prestations ; (...) / f) imposer des âges différents de retraite" ; 

       7. Considérant d'une part, s'agissant de la bonification pour enfants, que le I de l'article 48 de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites modifie le b) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite pour prévoir qu'une bonification d'ancienneté d'un an est accordée à tout fonctionnaire ayant interrompu son service à raison de chacun des enfants nés, adoptés ou pris en charge avant le 1er janvier 2004, et que l'article 6 du décret du 26 décembre 2003, pris pour l'application de ces dispositions, précise, à l'article R. 13 du même code, la durée d'interruption de service et les positions statutaires constituant une telle interruption, en identifiant notamment le congé maternité ; que dès lors que l'avantage prévu par le b) de l'article L. 12 est ouvert tant aux hommes qu'aux femmes, le principe d'égalité des rémunérations entre travailleurs des deux sexes, posé par l'article 141 du Traité instituant la Communauté européenne tel qu'interprété par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt C 366-99 du 29 novembre 2001 et tel qu'il est aussi garanti par les articles 5 et 6 de la directive 86/378 du Conseil du 25 juillet 1986, n'est pas méconnu ; que par ailleurs, eu égard à l'objet de la bonification, qui est de compenser les inconvénients causés aux carrières de ces fonctionnaires, ce principe n'interdisait pas que le décret du 26 décembre 2003 prévoie, parmi les positions statutaires donnant droit à son bénéfice, le congé de maternité, alors même que, de ce fait et en raison du caractère facultatif des autres congés, pour la plupart non rémunérés, le nouveau dispositif bénéficiera principalement aux fonctionnaires de sexe féminin ; que, dans ces conditions, l'appelant n'est pas fondé à soutenir que les dispositions des articles L. 12 et R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite issues de la loi du 30 décembre 2004 ne seraient pas compatibles avec l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne et la directive n° 86/378 modifiée du Conseil du 25 juillet 1986, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle à cet égard ;

       8. Considérant, d'autre part et s'agissant de la jouissance immédiate de la pension, qu'eu égard à l'objet du droit, ouvert par la loi, d'entrer en jouissance immédiate de sa pension avant d'avoir atteint l'âge de la retraite, le principe d'égalité des rémunérations entre hommes et femmes tel qu'il est garanti par l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne et par les articles 5 et 6 de la directive 86/378 du Conseil du 25 juillet 1986, n'interdisait pas que la réglementation nationale fixe une durée minimale de deux mois à l'interruption d'activité ouvrant droit à cette entrée en jouissance et prévoie, parmi les positions statutaires donnant droit à son bénéfice, le congé de maternité, alors même que de ce fait et en raison du caractère facultatif des autres congés, pour la plupart non rémunérés et dont certains n'étaient pas encore ouverts aux hommes à la date à laquelle leurs enfants sont nés, le dispositif nouveau bénéficiera principalement aux fonctionnaires de sexe féminin ; que la circonstance que la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 a modifié les termes du 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, en réduisant la portée du droit de l'entrée en jouissance immédiate de la pension en en écartant le fonctionnaire civil parent de trois enfants, ne saurait non plus démontrer une quelconque discrimination, dès lors que cette modification concerne aussi bien les hommes que les femmes ; que, dans ces conditions, l'appelant n'est pas fondé à soutenir que les dispositions des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite issues de la loi du 30 décembre 2004 ne seraient pas compatibles avec l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne et la directive n° 86/378 modifiée du Conseil du 25 juillet 1986, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle à cet égard ; 

       En ce qui concerne la conformité à la Constitution du 4 octobre 1958 des dispositions en litige :

       Quant aux dispositions législatives de l'article L. 24 :

       9. Considérant que par ordonnance rendue le 19 décembre 2011 le président de la 8ème chambre de la Cour de céans a décidé, en premier lieu, qu'il y avait lieu de renvoyer au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite au regard de sa conformité avec le principe de non-rétroactivité des lois, en deuxième lieu, qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite au regard de sa conformité avec les articles 34, 40 et 44 de la Constitution, en troisième lieu, qu'il était sursis à statuer sur la requête n° 10MA03504 jusqu'à ce qu'il ait été statué par le Conseil d'Etat ou, s'il est saisi, par le Conseil constitutionnel, sur la question de constitutionnalité ainsi soulevée ; 

       10. Considérant que par l'arrêt n° 355881 rendu le 11 avril 2012, le Conseil d'Etat  a décidé qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité transmise par le président de la 8ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille ;

       Quant aux dispositions réglementaires des articles R. 13 et R. 37 : 

       11. Considérant, à supposer même que M. C...soit regardé comme soutenant que les articles R. 13 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite seraient contraires au principe d'égalité entre citoyens des deux sexes proclamé par la Constitution et son préambule, en tout état de cause et ainsi qu'il a été dit, eu égard à l'objet de la bonification et de l'entrée en jouissance immédiate en litige, ledit principe d'égalité n'interdisait pas que les dispositions réglementaires des articles R. 13 et R. 37 prévoient, parmi les positions statutaires donnant droit au bénéfice de cette bonification ou de cette jouissance immédiate, le congé de maternité, alors même que, de ce fait et en raison du caractère facultatif des autres congés, pour la plupart non rémunérés, le dispositif bénéficiera principalement aux fonctionnaires de sexe féminin ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'appelant n'est pas fondé à demander à la Cour de condamner l'Etat à l'indemniser des préjudices qu'il estime avoir subis du fait du caractère discriminatoire envers les fonctionnaires de sexe masculin, d'une part, des dispositions des articles L. 12 et R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite, d'autre part, des dispositions des articles L. 24 et R. 37 du même code ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ; 

       14. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à payer à l'appelant la somme qu'il demande au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête n° 10MA03504 de M. C...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la caisse des dépôts et consignations. 

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N° 10MA035042