Vu la requête, enregistrée le 17 mars 2010 présentée pour M. C...B..., demeurant..., par Me A...;

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0900086 du 14 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2013 :

       - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

       - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. B...est associé de diverses sociétés en participation (SEP), dénommées Lys 2, Lys 3, Lys 4 et Lys 5 qui, créées et gérées par l'EURL SGI, ont été constituées en vue d'acquérir et de donner en location, dans le département d'outre-mer de La Réunion, des biens d'équipement industriel éligibles à la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de ces sociétés en participation, l'administration, qui a constaté l'absence de réalisation des investissements pour les SEP Lys 3, Lys 4 et Lys 5, a remis en cause l'intégralité de la déduction fiscale ; que s'agissant de l'investissement réalisé par la SEP Lys 2, elle a estimé que ce dernier avait été surfacturé et par suite elle a réduit le montant de la déduction fiscale bénéficiant à M. B... ; que ce dernier demande l'annulation du jugement du 14 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2005 et des contributions sociales, ainsi que des pénalités dont elle a été assortie ; 

        Sur les conclusions à fin de sursis à statuer :

        2. Considérant que si M. B...conclut à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente du jugement pénal à intervenir à la suite de la plainte déposée par l'EURL SGI pour faire reconnaître les fraudes dont elle aurait été victime, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge administratif de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision ; que ces conclusions doivent, dès lors, être rejetées ;  

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        3. Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ;

        4. Considérant en premier lieu, qu'il résulte de l'examen de la proposition de rectification du 18 juillet 2007 que s'agissant des participations de M. B...dans les SEP Lys 3, Lys 4 et Lys 5, après s'être référée à l'article 199 undecies B du code général des impôts, l'administration expose pour chacune des sociétés en participation précitées, d'une part, les faits qu'elle a constatés lors de la vérification de comptabilité de leur gérante, l'EURL SGI, dont notamment l'inexistence matérielle des équipements et l'absence de livraison et d'autre part, ceux qu'elle a relevés lors des vérifications de comptabilité des locataires respectifs, dont l'absence sur place du matériel concerné ; que cette proposition de rectification comporte ainsi les circonstances de droit et de fait qui ont conduit l'administration à remettre en cause le droit à déduction déclaré par le requérant ; que ce dernier était ainsi en mesure de présenter utilement ses observations ;

        5. Considérant en second lieu, que la proposition de rectification du 14 mai 2008 portant sur la participation de M. B...dans la SEP Lys 2, tire également les conséquences des vérifications de comptabilité de la gérante de cette société en participation et du locataire, et fait mention des renseignements que l'administration a obtenus auprès du fournisseur en mentionnant que le bien vendu par la société IPC a été surfacturé et que ce prix n'a été payé ni par les investisseurs, ni par la gérante ni par un tiers ; qu'elle précise que le prix de revient du matériel acquis par l'EURL SGI pour le compte de la SEP Lys 2 ne peut être supérieur au montant qu'elle a payé pour cette acquisition, soit 82 500 euros, et expose le calcul la conduisant à remettre en cause la déduction fiscale de M. B... au prorata des parts qu'il détient dans la société en participation précitée ; qu'elle mentionne également les motifs pour lesquels elle estime que l'opération aurait dû faire l'objet d'un agrément préalable du ministre chargé du budget ; qu'elle est ainsi suffisamment motivée pour permettre à M. B... de présenter utilement ses observations ;

        6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M.B..., qui conteste d'ailleurs le bien-fondé de cette motivation plutôt que sa forme, n'est pas fondé à soutenir que celle-ci méconnaîtrait les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

        Sur le bien-fondé des impositions :

        En ce qui concerne l'investissement des SEP Lys 3, Lys 4, Lys 5 :

        7. Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II code général des impôts : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 99 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans les départements de La Guadeloupe, de La Guyane, de La Martinique et de La Réunion ;

        8. Considérant que dans la lettre du 25 juillet 2007 que le requérant a versée aux débats en première instance, l'EURL SGI, gérante des SEP Lys 3, Lys 4 et Lys 5, ne conteste pas " l'inexistence du matériel " ; que si elle fait valoir que le fournisseur et le locataire ont établi de faux documents, cette circonstance à supposer même qu'elle serait établie, n'est pas de nature à remettre en cause l'inexistence de l'investissement et par suite celle du fait générateur du droit à déduction litigieux ; que M. B...n'établit ni même n'allègue que ces déclarations de la gérante seraient erronées ; que c'est dès lors par une exacte application de l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'en l'absence du fait générateur du droit à déduction, l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée par M. B... à raison des investissements dont il s'agit au titre de l'année 2005 ;

        En ce qui concerne l'investissement de la SEP Lys 2 : 

        9. Considérant que pour prononcer la réduction de la déduction fiscale déclarée par M. B... à raison de l'investissement effectué par la SEP Lys 2, l'administration a constaté que le prix du matériel avait été évalué à 251 625 euros alors que l'EURL SGI l'avait acquis pour le compte de la SEP Lys 2 pour un montant de 82 500 euros ; que l'existence d'une surfacturation ressort ainsi à hauteur de 169 125 euros ; qu'en se bornant à faire valoir que l'EURL SGI ne disposait pas des compétences techniques pour apprécier la valeur de ces matériels et que cette dernière a engagé une action en justice en vue d'engager la responsabilité des services des douanes qu'elle estime être engagée dans cette surfacturation, le requérant ne conteste pas l'existence de cette dernière pour le montant retenu par l'administration ; que par suite, M. B... n'est pas fondé à contester la réduction de la déduction fiscale qui a été opérée sur la base de la somme de 169 125 euros, au prorata des parts qu'il détient dans la SEP le Lys 2 ;

        En ce qui concerne le moyen tiré du caractère infondé du défaut d'agrément préalable :

        10. Considérant que si M. B...soutient que l'administration lui oppose à tort le défaut d'agrément préalable du ministre chargé du budget, ce moyen est en tout état de cause inopérant pour contester les impositions litigeuses dès lors que l'absence d'investissement, qui a été constatée par l'administration fiscale pour les SEP Lys 3, Lys 4 et Lys 5, est par elle-même suffisante pour le priver de la déduction fiscale qu'il revendique ; que de même, si l'administration s'est fondée sur la surévaluation du montant de l'investissement opéré par la SEP Lys 2 pour réduire le montant de la déduction fiscale qu'avait déclarée le requérant, elle n'a en revanche tiré aucune conséquence du motif surabondant tiré de l'absence d'agrément préalable qui est resté sans incidence sur le montant, qui est en litige, de cette déduction fiscale ;

        En ce qui concerne le moyen tiré du non-respect du principe général de droit communautaire de proportionnalité :

        11. Considérant que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance d'un principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; que la circonstance que des amendes fiscales ont été infligées à des tiers est sans influence sur l'appréciation du bien-fondé du supplément d'impôt sur le revenu assigné à M. B... au titre de l'année 2005 ;

        12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. B...la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...B...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N°10MA01070