Vu la requête, enregistrée le 3 décembre 2012, présentée pour la SARL Bahar, dont le siège est au 30 avenue Clémenceau à Montpellier (34000), représentée par son gérant en exercice, par la SCP Alcade et associés agissant par Me Serpentier ; 

       La SARL Bahar demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1103972 du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2004, 2005 et 2006 et sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires litigieuses ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 juin 2014 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

       -  les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Serpentier, avocat de la SARL Bahar ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 23 juin 2014, présentée pour la SARL Bahar ;

       1. Considérant que la SARL Bahar, qui exploite un commerce de restauration rapide sous l'enseigne " Star Kebab " à Montpellier, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a notifié une proposition de rectification le 20 décembre 2007 au titre de l'année 2004 et adressé une réponse aux observations du contribuable par lettre 3926 du 3 juillet 2008 ; que l'administration a notifié à cette société une seconde proposition de rectification le 29 avril 2008 pour les années 2005 et 2006, revenue avec la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée ", envoi renouvelé le 22 mai 2008 et retourné au service avec la mention " non réclamé " ; qu'une copie de cette proposition a été remise en mains propres à la gérante de la société le 8 juillet 2008 ; que la SARL Bahar relève régulièrement appel du jugement du 18 octobre 2012 par lequel le  tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2004, 2005 et 2006 et sa demande tendant à la  décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. (...) Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications. (...) " ; 

       3. Considérant qu'à l'appui de sa requête d'appel, la société requérante soutient que les avis de mise en recouvrement n°s 05002 et 05003 établis le 10 novembre 2008 et qui comportent, s'agissant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée se rapportant à la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, et aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés  relatives aux exercices clos les 31 décembre 2005 et 2006, les mentions de la proposition de rectification adressée le 29 avril 2008 et de la lettre d'information valant motivation des pénalités en date du 29 avril 2008 sont irréguliers, dès lors qu'aucun de ces documents ne comprend les éléments de liquidation permettant la détermination des montants des droits et pénalités mis en recouvrement  alors que la réponse aux observations du contribuable du 8 octobre 2008, à laquelle il n'est pas fait référence, a eu pour objet de corriger des erreurs substantielles dans l'application de la méthode de reconstitution ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour asseoir les impositions en litige, l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires des exercices clos les 31 décembre 2004, 2005 et 2006 en distinguant notamment l'activité de restauration ; que pour cette activité, le vérificateur, à partir du dépouillement exhaustif des factures d'achats effectués par la société et des prix de vente communiqués par la gérante dans le cadre du débat contradictoire, a reconstitué, séparément, les chiffres d'affaires tirés de la vente de boissons, de sandwiches et de plats chauds avec viandes ; que dans la réponse aux observations du contribuable en date du 8 octobre 2008 notifiée à la SARL Bahar, en pages 5 et 6, l'administration a admis des erreurs de calcul dans la reconstitution des quantités de plats de viande et dans la comptabilisation des achats en faveur de la société et a accueilli, en pages 11, 12 et 13, des minorations du chiffre d'affaires sur les sandwiches, les hors-d'oeuvre, les plats avec viande et les pizzas, entrainant des diminutions des rectifications sur les exercices 2005 et 2006 ; qu'à l'inverse, dans cette réponse, en pages 9 et 11, le service a corrigé une erreur survenue dans le calcul en 2005 pour les boissons alcoolisées en augmentant le chiffre d'affaires correspondant et a majoré le redressement pour les exercices 2005 et 2006 résultant du chiffre d'affaires " sandwich " ; qu'il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement 05002 du 31 octobre 2008 mentionne des droits au titre de la taxe sur la valeur ajoutée pour la période de janvier 2005 à décembre 2006 d'un montant de 157 703 euros, alors que la proposition de rectification en date du 29 avril 2008 mentionne, dans la rubrique " récapitulation des sommes dues ", des droits pour la même période d'un montant total de 212 713 euros, soit un écart de - 25,86 % ; que de même, alors que l'avis de mise en recouvrement 05003 du 31 octobre 2008 mentionne des droits au titre de l'impôt sur les sociétés pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 d'un montant de 221 906 euros, la proposition de rectification en date du 29 avril 2008 mentionne, dans la rubrique " synthèse des sommes dues ", des droits pour la même période d'un montant total de 303 210 euros, soit un écart de - 26, 81 % ; qu'eu égard au quantum et à la nature des modifications des droits et pénalités résultant des rectifications, de tels écarts relevés entre les sommes figurant dans la proposition de rectification en date du 29 avril 2008 et celles finalement mises en recouvrement ne peuvent être regardés comme résultant de simples erreurs matérielles ; que par suite, en l'absence de référence à la réponse aux observations du contribuable notifiée à la SARL Bahar le 8 octobre 2008 l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications, les deux avis de mise en recouvrement litigieux sont ainsi entachés d'une irrégularité de procédure au regard des exigences de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales ;

       5. Considérant toutefois que si les actes administratifs, et notamment les avis de mise en recouvrement, doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant la forme ou la procédure, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entraîner la décharge de l'imposition que s'il résulte de l'instruction qu'il a été susceptible d'exercer, dans les circonstances particulières de l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé l'intéressé d'une garantie, à savoir de la possibilité de critiquer utilement les redressements mis à sa charge ;   

       Sur la régularité de l'avis de mise en recouvrement 05002 du 31 octobre 2008 :

       6. Considérant, comme il a été souligné au considérant n° 4, que l'écart des droits assortis d'intérêts de retard effectivement mis en recouvrement le 31 octobre 2008 pour la taxe sur la valeur ajoutée assignée à la SARL Bahar au titre des exercices 2005 et 2006 par rapport à ceux indiqués dans la proposition de rectification du 29 avril 2008, remise en mains propres le 8 juillet 2008, est important ; que toutefois, il est constant que dans la réponse aux observations du contribuable, sous la rubrique " conséquences financières  du contrôle TVA", l'administration fiscale a exposé de façon circonstanciée les réductions des rehaussements envisagés et a indiqué des droits mis en recouvrement, pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2005, d'un montant de 74 285 euros et pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006, d'un montant de 83 418 euros, soit un total de 157 703 euros, conforme au montant figurant sur l'avis de mise en recouvrement 05002 du 31 octobre 2008 relatif aux droits dus au titre de la taxe sur la valeur ajoutés pour la période de janvier 2005 à décembre 2006 ; qu'il est établi et non contesté que la SARL Bahar, après avoir exposé par courrier du 16 septembre 2008 ses chefs de contestation de la proposition de rectification du 29 avril 2009, vainement notifiée au siège de la société et à l'adresse personnelle de sa gérante et retournée au service avec les mentions " n'habite plus à l'adresse indiquée " ou " non retirée " puis remise en mains propres par le service le 8 juillet 2008, a été destinataire de la réponse aux observations du contribuable en date du 8 octobre 2008  par laquelle l'administration fiscale a modifié les rectifications notifiées le 29 avril 2008 et procédé au calcul des impositions en résultant ; que dans ces conditions, alors même que l'avis de mise en recouvrement ne faisait pas référence à ce document actualisant les conséquences financières du contrôle fiscal, la SARL Bahar ne peut être regardée comme ayant été privée de la garantie d'une information cohérente, utile et  transparente satisfaisant aux prescriptions de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de cet article n'est pas susceptible d'entraîner la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la société requérante a été assujettie au titre de ces deux années ; 

       Sur la régularité de l'avis de mise en recouvrement 05003 du 31 octobre 2008 :

       7. Considérant, comme il a été souligné au considérant n° 4, que l'écart des droits assortis d'intérêts de retard  effectivement mis en recouvrement le 31 octobre 2008 pour l'impôt sur les sociétés assigné à la SARL Bahar au titre des exercices 2005 et 2006 par rapport à ceux indiqués dans la proposition de rectification du 29 avril 2008, remise en mains propres le 8 juillet 2008, est important ; que toutefois il est constant que l'administration fiscale a notifié à la SARL Bahar le 8 octobre 2008 sa réponse aux observations du contribuable, et après avoir exposé les motifs de réduction des rehaussements envisagés, a indiqué dans la rubrique " conséquences financières du contrôle Impôt supplémentaire ", des droits pour les exercices clos le 31 décembre 2005 et le 31 décembre 2006 d'un montant de 104 559 euros et de 111 594 euros, soit un montant total de 216 153 euros se rapprochant du montant de 221 906 euros figurant sur cet avis ; que dans ces conditions, alors même que l'avis de mise en recouvrement ne fait pas référence à cette réponse actualisant les conséquences financières du contrôle fiscal, la SARL Bahar ne peut être regardée comme ayant été privée de la garantie d'une information cohérente, utile et  transparente satisfaisant aux prescriptions de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales ;

       8. Considérant cependant qu'il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement litigieux porte sur des montants supérieurs à ceux qui étaient mentionnés dans la dernière pièce modifiant les rehaussements figurant dans la proposition de rectification ; qu'en effet l'avis de mise en recouvrement 05003 du 31 octobre 2008 mentionne des droits au titre de l'impôt sur les sociétés pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 d'un montant de 221 906 euros alors que la réponse aux observations du contribuable expose dans la rubrique " conséquences financières  du contrôle Impôt supplémentaire ", des droits pour les exercices clos le 31 décembre 2005 et le 31 décembre 2006 s'élevant respectivement à 104 559 euros et à 111 594 euros, soit un montant total de 216 153 euros ; qu'au regard des montants mentionnés dans la dernière pièce modifiant les rehaussements, et malgré l'absence d'explication par l'administration dans son mémoire en défense sur ces montants, l'irrégularité ci-dessus analysée ne peut être regardée comme ayant privé la SARL Bahar de la possibilité de contester utilement la totalité des montants mis en recouvrement ; que par suite, il y a seulement lieu de la décharger du surplus des impositions devant être regardé irrégulièrement mis en recouvrement ; que par conséquent, la SARL Bahar est fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 31 décembre 2005 et le 31 décembre 2006 résultant de cet avis de mise en recouvrement, à hauteur de la somme de 5 753 euros en droits ;

       9. Considérant que la société requérante ne peut utilement se prévaloir de la doctrine administrative sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales pour des questions relatives à la régularité de la procédure ;

       10. Considérant que par ailleurs, la SARL Bahar qui n'articule aucun grief propre à l'encontre des rectifications se rapportant à l'exercice clos le 31 décembre 2004 n'est pas fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de cet exercice, ni la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004 ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Bahar est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2005 et 2006 à hauteur d'un montant de 5 753 euros ;

       12. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, une somme au titre des frais exposés par la SARL Bahar et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La SARL Bahar est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2005 et de l'exercice 2006 résultant de l'avis de mise en recouvrement n°05003 du 31 octobre 2008 à hauteur de la somme de 5 753 euros en droits.

Article 2 : Le jugement n°1103972 du tribunal administratif de Montpellier en date du 18 octobre 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Bahar est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Bahar et au ministre des finances et des comptes publics.

         Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA04587