Vu la décision n° 340135 en date du 28 décembre 2012 ainsi que les documents visés par celle-ci, enregistrés le 18 janvier 2013 sous le n° 13LY00138, par laquelle le Conseil d'Etat, à la requête de M. B...A..., a, d'une part, annulé l'article 2 de l'arrêt n° 08LY02016 du 1er avril 2010 de la Cour administrative d'appel de Lyon en ce qu'il a rejeté les conclusions de M. A...tendant à la réduction, par imputation sur son revenu global des déficits industriels et commerciaux de l'EURLA..., des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999, 2000 et 2001 et, d'autre part, renvoyé devant la Cour de céans le jugement de cette affaire dans cette mesure ; 

        Vu la requête, enregistrée par télécopie le 28 août 2008 et régularisée le 29 octobre 2008 par un mémoire complémentaire enregistré au greffe de la Cour, présentée pour M. B...A..., domicilié ... ;

        M. A...demande à la Cour : 

        1°) de réformer le jugement n° 0602133, en date du 17 juin 2008, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999, 2000 et 2001 ;

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        M. A...soutient que les redressements relatifs à l'année 2001 ne sont entachés d'aucune erreur de calcul et que la demande de compensation de l'administration ne peut donc qu'être écartée, les dégrèvements sollicités au titre de cette année 2001 devant donc être prononcés ; que le prix d'acquisition des actions Fidal doit être déduit, sans que le Tribunal puisse faire application des dispositions de l'article 83-3° du code général des impôts, qui ne visent pas les acquisitions dont il s'agit ; que les frais de déplacements liés à des circonstances particulières, dont le Tribunal a reconnu le caractère déductible, sont suffisamment justifiés ; que les déficits industriels et commerciaux de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) A...sont déductibles en application de l'article 151 nonies du code général des impôts ; que le seul fait d'être gérant caractérise la participation à l'activité professionnelle, qui n'a d'ailleurs pas à être exercée à titre principal ;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant au rejet de la requête ;

        Le ministre fait valoir qu'il sera fait droit aux demandes du requérant en ce qui concerne les frais réels de l'exercice 2001 ; que les conclusions relatives aux rehaussements liés aux déficits professionnels de la société en participation (SEP) Hôtel Anchorage Mayero Sainte Anne sont irrecevables, faute de moyens ; que le requérant ne démontre pas que les intérêts financiers issus des emprunts contractés pour l'acquisition des actions Fidal dont il demande la prise en compte excèdent le montant déjà admis ; qu'il ne justifie pas d'une dépréciation de son capital ; que l'administration a déjà admis les frais de déplacements en région parisienne ; qu'une partie des frais de prothèses ont été admis ; que le caractère professionnel du second repas par jour n'est pas établi ; que les justificatifs n'ont pas été produits en ce qui concerne le logement à Paris ; que, s'agissant des déficits de l'EURLA..., le requérant fait état des apports en comptes courants qui ne peuvent être déduits, et non de déficits qui ne sont pas, en tout état de cause, justifiés en l'espèce ; que la déduction d'un emprunt contracté pour l'acquisition de parts d'une société en participation propriétaire d'un hôtel n'est pas autorisée, faute de participation à l'activité de l'hôtel ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 mars 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

        Il soutient que M. A...ne produit pas de justificatifs de la prise en charge par ses soins d'intérêts d'un emprunt contracté par l'EURL auprès d'une banque, pour des montants de 130 814 francs en 1999, 100 175 francs en 2000 et 391 176 francs (59 635 euros) en 2001 ; que, concernant la somme de 78 062,60 francs qui a été aussi imputée en 2001, elle ne revêt pas le caractère de dépenses exposées pour l'acquisition et la conservation du revenu de M. A..., comme l'a jugé la Cour administrative d'appel de Lyon dans un arrêt du 10 octobre 2002 ; que le requérant ne justifie pas enfin de l'existence de déficits de l'EURL au cours de ces trois années ;

        Vu l'ordonnance en date du 5 mars 2013 fixant la clôture d'instruction au 29 mars 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 juin 2013 :

        - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. B...A..., qui exerçait en qualité de salarié la profession d'avocat fiscaliste en région parisienne, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces pour l'année 1999 et d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle pour les années 2000 et 2001 ; qu'à l'issue de ces contrôles, il s'est vu notifier des redressements en matière d'impôt sur le revenu au titre des années 1999, 2000 et 2001 ; que les cotisations supplémentaires en résultant ont été mises en recouvrement le 31 octobre 2004 ; que l'administration a en particulier remis en cause la déduction par M. A...de ses revenus globaux du déficit commercial et industriel qu'aurait réalisé l'EURLA..., dont il était l'associé et le gérant, pour des montants de 130 814 francs pour 1999, 100 175 francs pour 2000 et 469 239 francs pour 2001, après avoir constaté que l'EURL n'avait pas déclaré de résultats déficitaires à hauteur de ces sommes ; qu'elle a ainsi relevé que l'EURL n'avait déclaré qu'un déficit de 140 626 francs au titre de l'année 1999 alors que M. A...avait imputé sur son revenu global de l'année 1999 une somme de 271 440 francs du déficit commercial et industriel qu'aurait réalisé l'EURLA... et que l'EURL n'avait déposé aucune déclaration de résultats au titre des années 2000 et 2001 et n'avait pas déclaré de résultats déficitaires au titre de ces deux années ; que M. A... a contesté notamment ce chef de redressement au motif qu'il avait déduit ces sommes sur le fondement de l'article 151 nonies du code général des impôts dès lors qu'elles correspondaient à des échéances de l'emprunt contracté par l'EURL pour l'acquisition d'un lot de copropriété dans une résidence de tourisme située à l'île Saint-Martin (Guadeloupe) ; que l'intéressé a ensuite contesté l'ensemble des rappels restant en litige après l'admission partielle de sa réclamation le 29 juin 2006 et a demandé la réformation du jugement du 17 juin 2008 par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été en conséquence assujetti au titre des années 1999, 2000 et 2001 ; que, concernant le chef de redressement relatif à la déduction du déficit commercial et industriel de l'EURLA..., le Tribunal a jugé que l'intéressé n'exerçant pas d'activité professionnelle au sein de la société, il n'était en tout état de cause pas fondé à soutenir que ces sommes auraient dû être déduites de son revenu global ; que, par un arrêt du 1er avril 2010, la Cour administrative d'appel de Lyon, après avoir constaté qu'il n'y avait plus lieu à statuer à hauteur de 3 088 euros en droits et 268 euros en pénalités, a rejeté le surplus des conclusions de la requête de M. A...en confirmant notamment le rejet des prétentions de M. A... relatives à ce chef de redressement portant sur la déduction du déficit de l'EURLA... ; que, par la décision susvisée du 28 décembre 2012, le Conseil d'Etat a annulé l'article 2 de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Lyon en ce qu'il a rejeté les conclusions de M. A... tendant à la réduction, par imputation sur son revenu global des déficits industriels et commerciaux de l'EURLA..., des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999, 2000 et 2001, au motif que la Cour avait commis une erreur de droit en déduisant, de la seule circonstance que M. A... avait confié, par mandat, la gestion de la société à un tiers, que la participation effective de M. A... à la gestion de l'EURL A...n'était pas établie et qu'il ne pouvait ainsi se prévaloir du I. de l'article 151 nonies du code général des impôts alors qu'il ressortait des pièces du dossier que M.A..., associé de l'EURL, en était également le gérant statutaire unique ; que, par la même décision, le Conseil d'Etat a renvoyé dans cette seule mesure l'affaire à la Cour ; 

        2. Considérant que, d'une part, en vertu de l'article 8 du code général des impôts, sous réserve des dispositions de l'article 6, l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, lorsque cet associé est une personne physique, est personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour les bénéfices sociaux de cette société dont il détient la totalité des parts ; qu'aux termes de l'article 13 dudit code : " 1. Le bénéfice ou revenu imposable est constitué par l'excédent du produit brut, y compris la valeur des profits et avantages en nature, sur les dépenses effectuées en vue de l'acquisition et de la conservation du revenu. 2. Le revenu global net annuel servant de base à l'impôt sur le revenu est déterminé en totalisant les bénéfices ou revenus nets visés aux I à VII bis de la 1re sous-section de la présente section, compte tenu, le cas échéant, du montant des déficits visés aux I et I bis de l'article 156, des charges énumérées au II dudit article et de l'abattement prévu à l'article 157 bis. 3. Le bénéfice ou revenu net de chacune des catégories de revenus visées au 2 est déterminé distinctement suivant les règles propres à chacune d'elles. Le résultat d'ensemble de chaque catégorie de revenus est obtenu en totalisant, s'il y a lieu, le bénéfice ou revenu afférent à chacune des entreprises, exploitations ou professions ressortissant à cette catégorie et déterminé dans les conditions prévues pour cette dernière. 4. Pour l'application du 3, il est fait état, le cas échéant, du montant des bénéfices correspondant aux droits que le contribuable ou les membres du foyer fiscal désignés aux 1 et 3 de l'article 6 possèdent en tant qu'associés ou membres de sociétés ou groupements soumis au régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. " ; que l'article 156 de ce code autorise sous certaines conditions que soit déduit du revenu global d'un contribuable " le déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus ", ainsi que le report sur le revenu global des années suivantes de l'excédent éventuel de ce déficit sur le revenu global de l'année ;

        3. Considérant que, d'autre part, aux termes du I de l'article 151 nonies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années en litige : " Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, des bénéfices industriels ou commerciaux ou des bénéfices non commerciaux, ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38, 72 et 93, comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession " ; qu'aux termes de l'article 39 du même code, applicable aux bénéfices industriels et commerciaux : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'associé d'une société de personnes soumis à l'impôt sur le revenu sur les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par ladite société à raison de la part correspondant à ses droits sociaux ne peut déduire les intérêts des emprunts auxquels il a eu recours en vue de financer l'acquisition de ces droits que s'il exerce une activité professionnelle au sein de cette société ; que si, en principe, tout membre d'une société en participation qui a pour objet une activité imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux, doit être présumé y exercer une telle activité, fût-ce sans l'avoir révélée aux tiers, il en va en revanche différemment lorsqu'une ou plusieurs personnes autres que l'intéressé, qu'il s'agisse des associés ou non, ont été désignées pour gérer la société ; que, dans ce cas, il ne peut être regardé comme exerçant personnellement l'activité mise en société que si sa participation effective à cette activité est établie ;

        4. Considérant que M. A...soutient que les sommes en litige ont été déduites de ses revenus globaux des années 1999 à 2001 conformément aux dispositions de l'article 151 nonies du code général des impôts ; qu'il expose que ces sommes correspondaient ainsi à des échéances de l'emprunt contracté par l'EURL pour l'acquisition d'un lot de copropriété dans une résidence de tourisme située à l'île Saint-Martin (Guadeloupe) qu'il a prises en charge, à titre personnel, pour le compte de l'EURL et qu'à raison de sa qualité de gérant statutaire unique, il exerçait une activité professionnelle au sein de cette société ; 

        5. Considérant, toutefois, que comme le soutient le ministre, ni le contrat de prêt et ses avenants contractés par l'EURL et dont il était caution, ni les avis d'échéance établis par l'organisme prêteur concernant ce prêt faisant état d'une somme totale de 78 062,60 francs prélevée sur son compte bancaire pour l'année 2001, ni les autres éléments produits ne permettent d'établir que M. A...a acquitté personnellement les échéances de ce prêt contracté par l'EURL pour des montants de 130 814 francs pour 1999, de 100 175 francs pour 2000 et à hauteur de 381 176 francs, correspondant à la différence entre le montant déclaré par le requérant et celui figurant sur lesdits avis d'échéance, pour l'année 2001 ; que, par ailleurs, et comme l'expose le ministre en défense, il n'est pas justifié que les dépenses en cause, notamment la somme de 78 062,60 francs figurant sur les avis d'échéance produits par le requérant, n'auraient pas déjà été prises en compte dans la détermination des résultats de l'EURL A...alors qu'il n'est pas contesté que celle-ci n'a pas déclaré de déficit à hauteur des montants ainsi remis en cause par l'administration ;

        6. Considérant que, par suite, et alors même qu'il aurait exercé une participation active dans la gestion de l'EURLA..., M. A...ne peut se prévaloir des dispositions précitées de l'article 151 nonies du code général des impôts et n'est pas fondé à demander par imputation sur son revenu global des déficits industriels et commerciaux de l'EURL A...remis en cause par l'administration, la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre des années 1999, 2000 et 2001 ;

        7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à cette réduction d'imposition ; que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête n° 13LY00138 de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 11 juin 2013 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique le 2 juillet 2013. 

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N° 13LY00138