Vu le recours, enregistré le 27 septembre 2012 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 1102225 du 8 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a déchargé M. et Mme B...A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 ; 

       2°) de remettre les impositions à la charge de M. et MmeA... ; 

       Il soutient que la SCI Pool Médical a poursuivi son objet social de construction-vente, ainsi que le démontre le fait qu'elle a sollicité et obtenu des permis de construire successifs ; que la vente de parcelles, en 2007, n'a pas eu pour conséquence de faire sortir la société du champ d'application de l'article 239 ter du code général des impôts ; que, dans ces conditions, le profit résultant de la vente des parcelles, en 2007, devait être imposé dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que la SCI Pool Médical n'ayant pas acquis de terrains en vue de les revendre après lotissement, elle n'était pas soumise de plein droit à l'impôt sur les sociétés, en application des articles 206-2 et 35 I-3° du code général des impôts ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu l'ordonnance du président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, en date du 4 décembre 2013, attribuant le jugement de la requête à la Cour administrative d'appel de Lyon, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative ; 

       Vu l'ordonnance en date du 11 mars 2014 fixant la clôture d'instruction au 2 avril 2014, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mai 2014 :

       - le rapport de M. Besse, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI " Pool Médical ", qui a pour objet social la construction d'immeubles en vue de leur vente, a été constituée le 12 décembre 2002, M. et Mme A...en étant les associés ; qu'elle a acquis en 2003 et 2007 des parcelles de terrain situées sur la commune de Saint-Geniès-de-Malgoirès (Gard), dont elle a revendu une partie le 19 octobre 2007 ; que la société a déposé jusqu'en 2006 des déclarations de résultats " Bénéfices Industriels et Commerciaux, Impôt sur le revenu ", puis, à compter du 1er janvier 2007, à l'impôt sur les sociétés ; qu'elle a fait l'objet en 2010 d'une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service a estimé que les résultats de la société devaient être imposés non à l'impôt sur les sociétés mais entre les mains de ses associés, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en application de l'article 239 ter du code général des impôts ; qu'il a de ce fait assujetti M. et Mme A... à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, assorties de la majoration de 10 % prévue à l'article 1758 A du code général des impôts et des intérêts de retard ; que, par jugement du 8 juin 2012, le Tribunal administratif de Nîmes a déchargé M. et Mme A...desdites impositions au motif que la condition d'habitude à laquelle est subordonnée l'application de l'article 35 du code général des impôts et donc l'imposition dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux n'était pas remplie, eu égard notamment au fait que la vente de terrains du 19 octobre 2007 avait constitué l'unique activité de la société au cours des années en litige ; que le ministre de l'économie et des finances demande l'annulation de l'article 1er dudit jugement ; 

       2. Considérant que le premier alinéa de l'article 34 du code général des impôts dispose que les bénéfices provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux ; qu'aux termes de l'article 35 dudit code : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ; (...) 3° Personnes qui procèdent à la cession d'un terrain divisé en lots destinés à être construits lorsque le terrain a été acquis à cet effet ; " ; que l'article 206 du même code dispose que les sociétés civiles sont passibles de l'impôt sur les sociétés si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 ; que, toutefois, aux termes de l'article 239 ter dudit code : " 1. Les dispositions du 2 de l'article 206 ne sont pas applicables aux sociétés civiles créées après l'entrée en vigueur de la loi n° 64-1278 du 23 décembre 1964 et qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, à la condition que ces sociétés ne soient pas constituées sous la forme de sociétés par actions ou à responsabilité limitée et que leurs statuts prévoient la responsabilité indéfinie des associés en ce qui concerne le passif social. Les sociétés visées à l'alinéa précédent sont soumises au même régime que les sociétés en nom collectif effectuant les mêmes opérations ; leurs associés sont imposés dans les mêmes conditions que les membres de ces dernières sociétés... " ;

       3. Considérant que, faisant état de difficultés pour réaliser les opérations de construction qu'elle avait prévues, la SCI Pool Médical a cédé le 19 octobre 2007 une partie des parcelles de terrains nus qu'elle avait achetées ; qu'ayant revendu en l'état ces parcelles, elle a renoncé, dans cette mesure, à la réalisation de son objet social de construction d'immeubles en vue de la vente ; qu'elle ne pouvait dès lors plus, pour ces opérations, être imposée selon le régime défini à l'article 239 ter du code général des impôts, cette vente de terrains nus ne pouvant être regardée comme un accessoire de son activité principale ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SCI Pool Médical ait exercé cette activité de vente à titre habituel ni que ses associés se livraient eux-mêmes de façon habituelle à des opérations immobilières ; que, si M. et Mme A...font valoir que la société a ultérieurement exercé une activité de lotisseur, après avoir renoncé à ses projets immobiliers, elle ne pouvait en tout état de cause être regardée comme ayant renoncé à son objet, pendant la période litigieuse, ayant déposé et obtenu deux demandes de permis de construire successives, en 2007 et 2008 ; que, par suite, la vente de terrains en cause devait être imposée selon le régime des plus-values immobilières et non entre les mains des associés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a déchargé M. et Mme A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie et des finances est rejeté.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A..., ainsi qu'au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 27 mai 2014, à laquelle siégeaient :

Mme Samson, présidente,

M. Besse et MmeC..., premiers conseillers. 

Lu en audience publique, le 17 juin 2014.

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N° 12LY24065