Vu la requête, enregistrée le 14 février 2013, présentée pour M. et Mme E...A..., demeurant..., par la SELARL Louit et associés agissant par Me C...Louit ;

       M. et Mme A...demandent au juge des référés de la Cour :

       - d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution du recouvrement des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et que le jugement n° 1002300 du 17 juillet 2012 du tribunal administratif de Marseille a maintenues à leur charge ;

       ......................................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 20 septembre 2012 par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille a, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, désigné Mme Elisabeth Lastier, président de la 3ème chambre, pour juger les référés ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour et de l'heure de l'audience ;

       Après avoir entendu, lors de l'audience publique du 14 mars 2013 :

       - le rapport de MmeB..., juge des référés ;

       - les observations de Me Louit, avocat de M. et MmeA... ; 

       - et les observations de M.D..., représentant du ministre de l'économie et des finances (direction de contrôle fiscal Sud-Est) ;  

      1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision " ;

       2. Considérant que le contribuable qui a saisi le juge de l'impôt de conclusions tendant à la décharge d'une imposition à laquelle il a été assujetti est recevable à demander au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L.521-1 du code de justice administrative, la suspension de la mise en recouvrement de l'imposition, dès lors que celle-ci est exigible ; que le prononcé de cette suspension est subordonné à la double condition, d'une part, qu'il soit fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la régularité de la procédure d'imposition ou sur le bien-fondé de l'imposition et, d'autre part, que l'urgence justifie la mesure de suspension sollicitée ; que, pour vérifier si la condition d'urgence est satisfaite, le juge des référés doit apprécier la gravité des conséquences que pourraient entraîner, à brève échéance, l'obligation de payer sans délai l'imposition ou les mesures mises en oeuvre ou susceptibles de l'être pour son recouvrement, eu égard aux capacités du contribuable à acquitter les sommes qui lui sont demandées ;

       3. Considérant que M. et Mme A...demandent au juge des référés de la Cour  d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution du recouvrement des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et que le jugement n° 1002300 du 17 juillet 2012 du tribunal administratif de Marseille a maintenues à leur charge ; 

       4. Considérant que pour établir l'urgence de l'affaire, en premier lieu, les requérants soulignent l'importance des sommes mises en recouvrement le 31 juillet 2009 pour le montant global de 348 348 euros, y compris les intérêts de retard et les pénalités pour manquement délibéré au taux de 40 % prévues par l'article 1729 du code général des impôts ; que le courrier du 4 octobre 2012 de l'huissier des finances publiques chargé par le comptable de saisir leurs meubles qu'ils produisent estime au montant global de 383 182 euros la somme dont ils sont redevables à cette date ; qu'en deuxième lieu, les requérants joignent également à leur requête en référé deux mises en demeure de payer " avant la notification du premier acte de poursuite devant donner lieu à des frais au sens de l'article 1912 du code général des impôts " prévue à l'article L. 257-0 A du livre des procédures fiscales qui leur ont été adressées le 8 août 2012, ainsi que des pièces justifiant que des avis à tiers détenteur ont été adressés le 4 février 2013 respectivement à la SARL TMR International, à la Société Générale et à la Banque Postale pour les inviter à régler la somme de 383 182 euros, à concurrence des fonds dont elles sont détentrices envers M. et MmeA... ; qu'en troisième lieu, les requérants produisent les avis d'impôt sur leurs revenus de l'année 2010 et sur ceux de l'année 2011 les déclarant non imposables à l'impôt sur le revenu 2011 et 2012 et soutiennent que leur seul patrimoine consiste dans les 5 % de parts que M. A...détient dans le capital de la SARL TMR France Europe ; 

       5. Considérant que l'administration fiscale indique, dans son mémoire en défense complété par les observations orales de son représentant au cours de l'audience, que dès lors que M. et Mme A...n'ont manifesté aucune intention de régler leur dette fiscale, le service comptable va poursuivre l'action en recouvrement ; qu'elle précise qu'une saisie des parts sociales des sociétés pour lesquelles M. A...est dirigeant ou associé est en cours et qu'une hypothèque légale du Trésor a été déposée à la conservation des hypothèques sur l'immeuble situé 114 rue de l'Océan à Jard sur mer dont Mme A...est propriétaire, la résidence principale des requérants ne pouvant être frappée d'une telle mesure dès lors qu'elle appartient aux enfants de M. et MmeA... ; que la partie intimée ajoute que ces actions ne couvrant qu'une partie de la dette fiscale en litige, à hauteur de 200 000 euros au maximum en ce qui concerne l'hypothèque déposée et de sommes  réduites en ce qui concerne les comptes bancaires, l'envoi de nouveaux avis à tiers détenteur sera poursuivi dans la limite des quotités disponibles ; que dans ces conditions, en l'état actuel de l'instruction, les requérants doivent être regardés comme justifiant de l'urgence de l'affaire, comme exigé par l'article R. 522-1 du code de justice administrative ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...est le gérant de la SARL Tour du monde, TMR, France Europe qui a pour objet l'organisation de croisières maritimes ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er avril 2002 au 31 mars 2005, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée au 30 septembre 2005 ; que le vérificateur a constaté des retraits effectués en espèces par M.A..., à hauteur de la somme globale de 320 000 euros en 2004 et de 70 000 euros en 2005, alors qu'ils étaient comptabilisés comme des règlements par un compte banque de factures présentées par le fournisseur américain Lakeview, le bénéficiaire des chèques correspondants étant en réalité M.A... ; que l'administration fiscale estime que l'explication donnée par M.A..., selon laquelle cette opération aurait eu pour objectif de fournir un fonds de caisse au commissaire de bord du navire affrété, n'est assortie d'aucun justificatif probant, que sous couvert d'une écriture comptable ne retraçant pas la réalité constatée par le vérificateur, M. A...a appréhendé, pour son propre compte et de façon occulte, une partie des résultats réalisés par la SARL TMR France Europe et que ces sommes doivent donc être considérées, en application de l'article 111 c du code général des impôts, comme des revenus distribués, imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;  

       7. Considérant que les requérants se réfèrent aux contrats qui liaient la SARL TMR France Europe et la société Lakeview, en précisant que pour la période de croisières 2003/2004, la société américaine était à la fois l'affréteur et l'opérateur du navire utilisé et percevait 95 % des recettes résultant de la vente de croisières aux passagers par la SARL TMR, alors que pour la période 2004/2005, cette dernière société avait la qualité d'affréteur du navire MV R Five, rebaptisé Nautica, appartenant à la société panaméenne Océania, qu'elle louait, tandis que la société Lakeview, en sa qualité d'opérateur ou exploitant, recevait des honoraires de la part de son cocontractant et devait en principe avancer le règlement de toutes les charges autres que les frais de location du navire, telles que la gestion du personnel, le service hôtelier, la provision de fuel, les opérations portuaires ou encore la communication et la publicité, ces avances lui étant ultérieurement remboursées par la SARL TMC ; que les requérants soutiennent que la société Lakeview ne dispose pas de compte bancaire en France ni par suite des espèces nécessaires pour alimenter les caisses de bord afin de satisfaire les besoins " en cash " du personnel navigant et des concessionnaires en activité sur le bateau ; qu'ils ajoutent que " conformément aux usages de la profession ", les prélèvements en espèces litigieux effectués par M. A...répondaient à cette nécessité d'alimenter les caisses de bord et que les sommes en cause n'ont fait que " transiter " par M. A...pour être remises sans délai et intégralement au " chief purser " ou commissaire de bord du navire Nautica ; qu'ils soulignent que les dépenses ainsi prises directement en charge par la SARL TMR France Europe, qui n'avait donc pas à les rembourser à la société Lakeview dès lors que celle-ci n'en avait pas avancé le règlement, sont en comptabilité inscrites dans le grand livre des comptes auxiliaires au débit du compte fournisseur Lakeview, dont les extraits versés aux débats mettent en évidence la corrélation de sommes et de dates et le fait qu'il a été effectivement soldé au terme de la période litigieuse, et que d'ailleurs, la société Lakeview n'a jamais contesté ce débit, ce qui démontre bien qu'elle n'avait pas avancé le paiement de ces dépenses ; que M. et Mme A...appuient leurs dires, non seulement sur les contrats d'affrètement et sur le compte fournisseur Lakeview de son grand livre des comptes auxiliaires, comme il a vient d'être dit, mais également sur les six reçus d'une somme globale de 320 000 euros et le reçu d'une somme de 20 000 euros émis par le commissaire de bord au titre respectivement de l'année 2004 et de l'année 2005, qui correspondent exactement aux montants globaux des retraits d'espèces effectués par M. A..., que le vérificateur a constatés, ainsi que sur des emails échangés entre la SARL TMR et la société Océania ; que les requérants font valoir que ces messages électroniques établissent que le montant des liquidités ainsi remises au commissaire de bord est cohérent avec l'estimation, à environ 41 300 euros par mois des besoins des gérants des concessions, telles que spa, boutique, laverie, magasin de photos, bar, coiffeur, etc., faite par un e-mail du 29 avril 2004 de la société Océania, étant précisé que la durée totale des croisières organisées en 2004 a été de sept mois, ainsi qu'avec l'estimation à 30 000 euros, faite par un e-mail du 12 mars 2004 de la société Oceania, de l'ouverture d'un casino sur le navire Nautica ; que les requérants font valoir que le fait que les charges inhérentes à l'organisation des croisières, qui ont été au nombre de 22 pour la période 2004/2005, n'apparaissent pas dans la comptabilité de la SARL TME France Europe, implique nécessairement qu'elles ont été supportées directement par son cocontractant ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en l'état de l'instruction et eu égard aux pièces versées au dossier, le moyen tiré de ce que M. A...n'est pas le bénéficiaire effectif des retraits d'espèces effectués par lui au cours des années 2004 et 2005 sur le compte de la SARL TMC France Europe dont il est le gérant, paraît de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des impositions contestées ; que, dès lors, M. et Mme A...sont fondés à demander au juge des référés de la Cour d'ordonner la suspension du recouvrement des impositions en litige ;  

O R D O N N E :

Article 1er : Il y a lieu de suspendre l'exécution du recouvrement des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles M. et Mme A...ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005.  

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. et Mme E...A...et au ministre de l'économie et des finances.

       Une copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est et au trésorier principal d'Aix-en-Provence.

''

''

''

''

2

N° 13MA00604