Vu le recours, enregistré le 5 décembre 2012, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES qui demande à la cour :

       1°) d'annuler les articles 2 et 3 du jugement n° 1000235 du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a prononcé, d'une part, la décharge des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la SAS GTIE Energie a été assujettie au titre des années 2006, 2007 et 2008 et des pénalités y afférentes, et, d'autre part, la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de remettre les impositions en cause à la charge de la SAS GTIE Energie ;

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

	Vu le code général des impôts ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Christophe Hervouet, président-assesseur,

- les conclusions de Mme Maryse Pestka, rapporteur public ;

       1. Considérant que le MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES relève appel des articles 2 et 3 du jugement du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a prononcé, d'une part, la décharge des cotisations supplémentaires à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la SAS GTIE Energie a été assujettie au titre des années 2006, 2007 et 2008 et des pénalités y afférentes, et, d'autre part, la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que par la voie de l'appel incident,  la SAS GTIE Energie conclut à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de contribution au développement de l'apprentissage auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006, 2007 et 2008 ;

	Sur les conclusions du MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code " ; qu'aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (...) " ; que les articles L. 223-1 1 à L. 223-15 du code du travail, devenus les articles L. 3141-22 à L. 3141-29 de ce code, déterminent les modalités de calcul de l'indemnité de congés payés ; que l'article L. 223-16 du même code, devenu l'article L. 3141-30, prévoit l'affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congé, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l'appréciation du droit au congé ; qu'en vertu de l'article D. 732-1, devenu l'article D. 3141-12, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, le service des congés payés est assuré par des caisses constituées à cet effet ; qu'aux termes de l'article D. 732-5, devenu l'article D. 3141-29 : " La cotisation que doit verser chaque entreprise affiliée est déterminée par un pourcentage du montant des salaires payés aux travailleurs déclarés. Ce pourcentage est fixé par le conseil d'administration de la caisse. Le règlement intérieur de celle-ci précise d'autre part les époques et les modes de versement des cotisations, les justifications dont ce versement doit être accompagné et les vérifications auxquelles doivent se soumettre les adhérents " ; qu'aux termes des alinéas 4 à 6 de l'article D. 732-6, dont les dispositions sont reprises à l'article D. 3141-31 : " La caisse assure le service des droits à congés payés des travailleurs déclarés par l'employeur. Toutefois, en cas de défaillance de l'employeur dans le paiement des cotisations, elle verse l'indemnité de congés payés à due proportion des périodes pour lesquelles les cotisations ont été payées (...) L'employeur défaillant n'est pas dégagé de l'obligation de payer à la caisse les cotisations, majorations de retard et pénalités qui restent dues (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions combinées que l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction à laquelle est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le versement de ces indemnités soit assuré pour son compte par la caisse de congés payés à laquelle il est affilié en exécution des dispositions de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, est sans incidence sur l'assiette de cette taxe et sur l'assujettissement de l'employeur ; 

       4. Considérant, en second lieu, que les dispositions de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, en alignant l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés, ont rendu caduque la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M.A..., député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76 ; que dès lors, le MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la SAS GTIE Energie a été assujettie au titre des années 2006, 2007 et 2008 au motif tiré de ce que cette réponse comportait une interprétation formelle de la loi fiscale dont cette société était fondée à se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SAS GTIE Energie devant le tribunal administratif d'Amiens ;

       6. Considérant, en premier lieu, que la SAS GTIE Energie n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations de la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 du ministre des affaires sociales, de la santé et de la ville qui ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale formellement admise par l'administration fiscale ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette de la taxe d'apprentissage, il ne convient pas de retenir les cotisations versées par l'employeur à la caisse de congés payés dès lors que ces cotisations, qui ne constituent pas des rémunérations au sens des dispositions précitées de l'article 235 bis du code général des impôts, couvrent par ailleurs des charges autres que les indemnités versées aux salariés, et notamment les frais de fonctionnement des caisses ; qu'il ne convient pas davantage de retenir les indemnités versées par les différentes caisses aux salariés au titre d'une période reconnue pour l'appréciation du droit au congé, dès lors que les sommes versées par les caisses à un salarié peuvent correspondre aux droits à congés payés qu'un salarié a acquis auprès de plusieurs employeurs, qui sont seuls redevables de la taxe d'apprentissage ; qu'il convient en revanche de retenir le seul montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du Code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ; que toutefois, l'état du dossier ne permet pas à la cour de déterminer ce montant ; que dès lors, il y a lieu, avant de statuer sur le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES, d'ordonner un supplément d'instruction sur ce point ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu, avant de statuer sur les conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES, d'ordonner un supplément d'instruction aux fins de permettre à la société GTIE Energie, contradictoirement avec le directeur de contrôle fiscal Nord, de produire, dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, tous éléments nécessaires quant à la détermination du montant des indemnités de congés payés dues par elle en tant qu'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, tel qu'il aurait été versé par cette société en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

	Sur les conclusions de la SAS GTIE Energie :

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par un jugement du 16 mai 2013, le tribunal administratif d'Amiens, après avoir fixé les montants des indemnités de congés payés à retenir pour la détermination de la base d'imposition à la taxe d'apprentissage et à la contribution au développement de l'apprentissage dues par la SAS GTIE Energie au titre des années 2006 et 2007, a prononcé la décharge de la différence entre les cotisations supplémentaires auxquelles elle a été assujettie et celles résultant de ces montants ; que ce jugement, qui n'a pas été frappé d'appel, est passé en force de chose jugée ; que par suite, les conclusions de la société GTIE Energie, dirigées contre le jugement avant dire droit du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif, après avoir pris parti sur le principe même de l'imposition de ces indemnités de congés payés, a ordonné un supplément d'instruction afin de pouvoir chiffrer le montant de ces indemnités, sont devenues sans objet ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SAS GTIE Energie tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de contribution au développement de l'apprentissage au titre des années 2006 et 2007.

       Article 2 : Avant de statuer sur les conclusions en annulation de l'article 2 du jugement du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles la SAS GTIE Energie a été assujettie au titre des années 2006, 2007 et 2008, il sera procédé à un supplément d'instruction aux fins de permettre à celle-ci, contradictoirement avec le directeur de contrôle fiscal Nord, de produire, dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, tous éléments nécessaires quant à la détermination du montant des indemnités de congés payés dues par elle en tant qu'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, tel qu'il aurait été versé par cette société en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés.

       Article 3 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES et à la SAS GTIE Energie.

       Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°12DA01763

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