Vu la requête, enregistrée à la Cour le 25 mai 2012, présentée pour le préfet du Rhône ; 

       Le préfet du Rhône demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1103328, du 29 mars 2012, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a annulé sa décision du 5 janvier 2011 par laquelle il a refusé de délivrer un titre de séjour à MmeC...;

        2°) de rejeter la demande présentée par Mme A...B...devant le Tribunal administratif de Lyon ;

       Il soutient que sa décision ne méconnaît, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré à la Cour le 3 août 2012, présenté pour MmeC..., élisant domicile..., ;

       Mme A...B...demande à la Cour :

       1°) de rejeter la requête du préfet du Rhône ;

       2°) Dans l'hypothèse de l'annulation du jugement attaqué, d'annuler la décision implicite de rejet prise par le préfet du Rhône en réponse à sa demande du 9 juillet 2010,  d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer un titre de séjour dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans le délai d'un mois et de réexaminer sa situation personnelle dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Elle soutient que la requête du préfet du Rhône est irrecevable, en l'absence de moyen d'appel ; que la décision implicite de refus de délivrance de titre de séjour est entachée d'un défaut de motivation ; que la décision de refus de délivrance de titre de séjour est entachée d'un vice de procédure, en l'absence de consultation préalable de la commission du titre de séjour ; que cette décision méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le préfet du Rhône a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences que la décision emporte sur sa situation personnelle et a méconnu l'intérêt supérieur de son enfant, protégé par les stipulations du 1 de l'article 3 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       Vu les pièces complémentaires, enregistrées à la Cour le 1er février 2013, produites pour Mme A...B... ;

       Vu la décision du 27 août 2012, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à Mme A...B...;

        Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989, signée par la France le 26 janvier 1990 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; 

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2013 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public,

       - et les observations de Me Hassid, avocat de Mme A...B...;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par Mme A...B... : 

        1. Considérant que, contrairement aux allégations de Mme A...B..., la requête du préfet du Rhône, qui comporte une critique des motifs pour lesquels les premiers juges ont annulé sa décision de refus de délivrance de titre de séjour du 5 janvier 2011 et met la Cour en mesure de se prononcer sur les erreurs qu'aurait pu commettre le tribunal en retenant ces motifs, est suffisamment motivée au regard des dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative ;

       Sur la décision de refus de délivrance de titre de séjour : 

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : "Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République ; (...)"  et qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : "1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui."  ;

       3. Considérant que pour annuler la décision du 5 janvier 2011 par laquelle le préfet du Rhône a refusé la délivrance d'un titre de séjour à Mme A...B..., le Tribunal administratif de Lyon a jugé que cette décision avait méconnu les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que Mme A...B..., ressortissante capverdienne, n'est entrée en France, au plus tôt, qu'en 2007, à l'âge de vingt-neuf ans ; que si elle a retrouvé sur le territoire français sa mère, désormais de nationalité française, elle a vécu éloignée de cette dernière, venue vivre en France dès 1983, depuis sa plus tendre enfance, et n'établit pas avoir effectué quelque séjour que ce soit sur le territoire français avant 2007 ; que si elle fait valoir qu'elle apporte son soutien à sa mère, qui souffre de troubles psychologiques, voit son autonomie diminuée et est mère d'un enfant mineur lourdement handicapé, elle ne justifie pas du caractère indispensable de sa présence à ses côtés, alors qu'à la date de la décision en litige elle ne vivait pas auprès de sa mère et qu'il n'est pas établi que cette dernière n'était pas susceptible de disposer d'une assistance, le cas échéant, de la part d'autres personnes, et notamment de son époux ; que si Mme A...B...fait valoir qu'elle a donné naissance en France, le 1er mars 2009, à un enfant reconnu par un ressortissant guinéen avec lequel elle vivait depuis le mois de septembre 2008, qui séjournait régulièrement sur le territoire français à la date de la décision contestée et disposait d'un logement et d'un travail, elle n'établit pas le caractère ancien et stable de sa relation avec le père de son enfant, qui, arrivé en France en 2007 à l'âge de vingt-sept ans, n'était titulaire que d'une première carte de séjour temporaire valable jusqu'au 19 mai 2011, qui lui avait été délivrée pour raisons de santé ; qu'en outre, les intéressés ne pouvaient pas ignorer, dès le début de leur relation, que leurs perspectives communes d'installation en France, où aucun d'entre eux n'était alors autorisé à séjourner, étaient incertaines et Mme A...B...s'est maintenue irrégulièrement sur le territoire français malgré une précédente décision de refus de délivrance de titre de séjour assortie d'une obligation de quitter le territoire français en date du 17 novembre 2009 ; qu'enfin, Mme A...B..., dont il ressort de la copie du passeport capverdien produite qu'elle est également mère d'une fille, née le 22 août 2002, n'établit pas ne pas avoir conservé des attaches dans son pays d'origine, en la personne notamment de cet enfant mineur ; que, par suite, compte tenu des circonstances de l'espèce, et notamment de la durée et des conditions de séjour en France de l'intéressée, la décision de refus de délivrance de titre de séjour contestée n'a pas porté au droit de Mme A...B...au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée par rapport aux buts en vue desquels elle a été prise ; qu'elle n'a, dès lors, méconnu ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en conséquence, c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a annulé, pour ces motifs, la décision du 5 janvier 2011 par laquelle le préfet du Rhône a refusé de délivrer un titre de séjour à Mme A...B... ;

       4. Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par Mme A...B..., tant devant le Tribunal administratif de Lyon que devant la Cour ;        

       5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 312-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Dans chaque département, est instituée une commission du titre de séjour (...) " et qu'aux termes de l'article L. 312-2 de ce même code : " La commission est saisie par l'autorité administrative lorsque celle-ci envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire à un étranger mentionné à l'article L. 313-11 ou de délivrer une carte de résident à un étranger mentionné aux articles L. 314-11 et L. 314-12, ainsi que dans le cas prévu à l'article L. 431-3 (...) " ; 

        6. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le préfet est tenu de saisir la commission du titre de séjour du cas des seuls étrangers qui remplissent effectivement les conditions prévues à l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et auxquels il envisage de refuser le titre de séjour sollicité, et non de celui de tous les étrangers qui se prévalent de ces dispositions ; que Mme A... B...ne remplissant pas les conditions du  7° de cet article, le préfet du Rhône n'était pas tenu de consulter la commission du titre de séjour avant de lui refuser la délivrance d'un titre de séjour sur ce fondement ; 

      7. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A...B...a, par courrier de son conseil en date du 9 juillet 2010, parvenu aux services de la préfecture du Rhône le 12 du même mois, sollicité la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que si le silence gardé par l'administration pendant plus de quatre mois sur cette demande a fait naître une décision implicite de refus, par décision du 5 janvier 2011, le préfet du Rhône a expressément rejeté cette demande ; que cette décision a eu pour effet de rapporter la décision implicite de rejet qui n'avait fait naître aucun droit au profit de l'intéressée et à laquelle elle s'est substituée ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de la décision implicite de refus née du silence gardé par l'administration sur la demande de titre de séjour formulée au mois de juillet 2010 ne peut qu'être écarté ;

       8. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; 

       9. Considérant que la décision de refus de délivrance de titre de séjour en litige n'emporte pas séparation de l'enfant de Mme A...B..., né en France le 1er mars 2009, de l'un de ses deux parents ; 

      10. Considérant, en quatrième et dernier lieu, que, pour les motifs précédemment énoncés, en refusant de délivrer un titre de séjour à Mme A...B..., le préfet du Rhône n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation quant aux conséquences de sa décision sur la situation personnelle de l'intéressée ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Préfet du Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a annulé sa décision du 5 janvier 2011 par laquelle il a refusé de délivrer un titre de séjour à Mme A...B...; que ce jugement n'appelle aucune mesure d'exécution ; que les conclusions aux fins d'injonction présentées par Mme A...B...ne peuvent donc qu'être rejetées ; qu'enfin, les dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante devant la Cour, quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par Mme A...B...en appel et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Les articles 1er, 2 et 3 du jugement n° 1103328, rendu le 29 mars 2012, par le Tribunal administratif de Lyon sont annulés.

Article 2 : La demande présentée par Mme A...B...devant le Tribunal administratif de Lyon et le surplus de ses conclusions présentées devant la Cour sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A...B..., au préfet du Rhône et au ministre de l'Intérieur.

Délibéré après l'audience du 7 février 2013 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Bourrachot, président assesseur,

M. Besse, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 21 février 2013,

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N° 12LY01297