Vu la requête, enregistrée le 1er août 2011, présentée pour la société Nicol père et fils, ayant son siège social à la ZA de Beg-Runio, rue Branly à Queven (56530), par Me Lahalle, avocat au barreau de Rennes ; la société Nicol père et fils demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 08-4695 du 1er juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à ce que le décompte général du lot n° 10 du marché de restructuration du pôle enfance du quartier de Keryado à Lorient soit fixé à la somme de 121 462,69 euros TTC au lieu de 101 118,28 euros TTC, et à la condamnation de la commune de Lorient à lui verser la somme de 2 599,88 euros TTC correspondant au montant de l'acompte mensuel relatif aux travaux du centre de protection maternelle et infantile figurant sur l'état n° 7 de novembre 2007 établi par la commune de Lorient ; 

       2°) de condamner la commune de Lorient à lui verser la somme de 5 678,87 euros, majorée des intérêts moratoires, qu'elle estime lui être due en paiement des travaux réalisés dans le cadre du lot n° 10 ;

       3°) subsidiairement, de réduire le montant des pénalités de retard infligées, et de retenir un métrage de travaux réalisés supérieur à celui retenu par la commune ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Lorient la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié approuvant le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 février 2013 :

       - le rapport de M. Lemoine, premier conseiller ; 

       - les conclusions de M. Degommier, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Meunier, substituant Me Lahalle, avocat de la société Nicol père et fils ;

       1. Considérant que, par un acte d'engagement signé le 4 décembre 2006, la société Nicol père et fils s'est vue confier par la commune de Lorient le lot n° 10 " doublage - cloisons sèches - plâtrerie et isolation " du marché de restructuration du pôle enfance du quartier de Keryado, composé d'une crèche et d'un centre de protection maternelle et infantile (PMI) ; qu'à la suite des opérations préalables de réception qui se sont déroulées le 13 mars 2008, la commune a procédé à la résiliation de ce lot le 30 avril 2008 et transmis le même jour une proposition de décompte final tenant compte des travaux modificatifs, des travaux non réalisés et des pénalités de retard ; que la société Nicol père et fils a ensuite établi un projet de décompte final le 13 juin 2008 quelle à transmis à la commune de Lorient laquelle lui a adressé, le 20 octobre 2008, le décompte final du lot n° 10 ; que contestant ce décompte, la société Nicol père et fils a saisi le tribunal administratif de Rennes d'une demande tendant à ce que le montant de son décompte soit fixé à la somme de 121 462,69 euros TTC au lieu de 101 118,28 euros TTC arrêtée par la commune de Lorient et à la condamnation de celle-ci à lui verser la somme de 2 599,88 euros TTC correspondant au montant de l'acompte mensuel relatif aux travaux du centre de protection maternelle et infantile figurant sur l'état n° 7 de novembre 2007 établi par la commune ; qu'elle relève appel du jugement du 1er juin 2011 par lequel cette juridiction a rejeté sa demande ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 20 du CCAG travaux applicable au litige : " Pénalités, primes et retenues : 20.1. En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière (...). Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. Dans le cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu'au jour inclus de la notification de la résiliation (...). Les dispositions des deux alinéas qui précèdent sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par le CCAP pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations faisant l'objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. " ; qu'aux termes de l'article 4.3.1 du CCAP du marché en cause : " Par dérogation au CCAG, le montant des pénalités journalières est fixé par jour calendaire à 150 euros HT. " ; 

       3. Considérant qu'aux termes de l'acte d'engagement signé le 4 décembre 2006 et de l'article 4 du CCAP du marché en cause, le délai global d'exécution du marché était fixé à 15 mois à compter de l'ordre de service de démarrage des travaux daté du 5 décembre 2006 ; que l'achèvement impératif des travaux pour la crèche était fixé à décembre 2007 alors que l'ensemble des travaux concernant le centre de protection maternelle et infantile devait être terminé le 5 mars 2008 ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des comptes-rendus de chantier produits au dossier, que la société Nicol père et fils n'avait pas, fin décembre 2007, terminé les travaux de la crèche contractuellement prévus ; qu'à raison de ces retards, la commune a mis en demeure la société requérante, une première fois le 21 janvier 2008, d'achever ces travaux ; qu'au cours des opérations préalables de réception qui se sont déroulées le 13 mars 2008, la commune a constaté que les travaux du pôle enfance du quartier de Keryado n'étaient pas achevés ; qu'une deuxième mise en demeure a alors été adressée à la société requérante le 10 avril 2008 lui enjoignant de mener à terme l'intégralité des travaux prévus dans un délai de quinze jours au-delà duquel la commune prononcerait la résiliation du contrat aux frais et risques de la société ; que les travaux en cause n'ayant pas été terminés à la date des opérations de réception et de levée des réserves, et devant l'inertie de la société, la commune a procédé à la résiliation du lot n° 10 par courrier adressé en lettre recommandée avec avis de réception daté du 30 avril 2008 auquel était joint une proposition d'état financier final tenant compte des demandes supplémentaires, des travaux non réalisés et des pénalités de retard ;

       4. Considérant, en premier lieu, que la société Nicol père et fils soutient que les pénalités de retard retenues à son encontre ne lui étaient pas applicables faute d'une mise en demeure régulière ; qu'il résulte toutefois des stipulations précitées de l'article 20 du CCAG travaux auquel l'acte d'engagement du marché renvoie expressément dans son article 2 et de l'article 4-3-1 du CCAP applicable au lot en cause, que les parties au contrat doivent être regardées comme ayant entendu exclure l'obligation d'une mise en demeure préalable à l'application des pénalités de retard encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre ; que la société requérante ne saurait, par suite, utilement soutenir que la procédure ayant abouti à l'application de pénalités de retard serait irrégulière faute que les mises en demeure des 25 janvier 2008 et 10 avril 2008 lui aient expressément indiqué le risque qu'elle encourait de se voir appliquer de telles sanctions ; que le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       5. Considérant, en deuxième lieu, que la société Nicol père et fils soutient que les retards dans l'exécution du lot n° 10 ne lui sont pas imputables ; que, d'une part, il résulte des comptes-rendus de chantier des 6 décembre 2007, 17 janvier 2008, 21 février 2008, 13 et 20 mars 2008 et 3 avril 2008, que les travaux supplémentaires en sous-sol de la crèche et de l'aménagement de l'aile Est de cette crèche n'ont pas, contrairement à ce qu'elle soutient, été réalisés dans les délais ; que, d'autre part, la société requérante n'établit pas, s'agissant des travaux de la " chambre 1 de la famille 1 ", en se bornant à affirmer que les travaux de reprise résultaient du déplacement d'un compteur par EDF, qu'elle aurait été dans l'impossibilité d'effectuer cette reprise nécessaire dans le délai contractuellement prévu et que ce retard ne lui serait ainsi pas imputable ; que la société Nicol père et fils n'établit pas davantage que ces retards seraient dus aux seules interventions d'autres corps d'état lui permettant de s'exonérer de l'obligation qui pesait sur elle d'achever dans les délais les travaux qu'elle avait acceptés ; que la circonstance, par ailleurs, que la société Nicol père et fils a établi des devis qui n'ont pas été acceptés par le maître de l'ouvrage demeure sans incidence sur le retard dont elle est seule responsable dans l'exécution des travaux litigieux ; qu'enfin, il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage n'a pas accordé de délai d'exécution supplémentaire pour la réalisation de ces travaux et que la société Nicol père et fils n'établit ni même d'ailleurs allègue avoir émis des réserves sur ce délai d'exécution ou avoir conclu un accord avec le maître d'oeuvre pour ne pas soumettre leur réalisation au délai d'exécution prévu au marché initial ou pour les exclure du champ d'application des pénalités de retard contractuelles ;

       6. Considérant, en troisième lieu, que la société Nicol père et fils soutient, à titre subsidiaire, que les pénalités de retard ne pouvaient lui être appliquées que du 6 mars 2008, date d'expiration du délai contractuel d'exécution de quinze mois, au 20 mars 2008, date de la levée des réserves ; que toutefois, il résulte des dispositions combinées de l'article 20.1 du CCAG Travaux et de l'article de l'article 4.1 du CCAP du marché en cause qui prévoit : "Délai global d'exécution : quinze mois (...) Achèvement impératif des travaux dans partie crèche en décembre 2007.", que la personne responsable du marché peut appliquer des pénalités en cas de retard d'exécution du marché dans sa globalité ou en cas de non respect de délais partiels relatifs à certaines parties d'ouvrages qui ne constituent pas des tranches ; que le délai partiel fixé par le CCAP pour exécuter les travaux de la crèche s'achevant au plus tard le 31 décembre 2007, la commune de Lorient pouvait ainsi à raison du dépassement du délai d'exécution appliquer à la société requérante les pénalités fixées au contrat pour la période courant du 25 janvier 2008 au 13 mars 2008, date de pré-réception des travaux ; qu'il suit de là, que la société Nicol père et fils n'est pas fondée à soutenir que la commune aurait inexactement appliqué les stipulations applicables au marché en cause, en retenant à son encontre des pénalités de retard pour la période courant du 25 janvier 2008 au 13 mars 2008, soit 49 jours ;

       7. Considérant, en quatrième lieu, que la société Nicol père et fils conteste le pourcentage des travaux non réalisés de la crèche qui a été retenu par la commune de Lorient pour établir le décompte final du lot n° 10 ; que toutefois, il résulte de l'instruction, et ainsi que l'on justement rappelé les premiers juges, que le pourcentage de ces travaux a été évalué sur la base d'un relevé effectué lors d'une visite des locaux, le 28 mai 2008, à laquelle participait la société Nicol père et fils et que les représentants de celle-ci ont refusé de collaborer à l'établissement des métrés ayant servi a déterminer le montant des travaux réalisés dans le décompte final ; que la société Nicol père et fils n'apporte d'ailleurs à l'appui de sa contestation aucun élément précis et chiffré de nature à remettre en question l'évaluation faite par la commune qui a ensuite confié les travaux non réalisés à l'entreprise Armor Isolation ; 

       8. Considérant, enfin, que la société requérante n'est pas fondée à demander le paiement du décompte mensuel n° 7 de novembre 2007 qui a été annulé par le maître d'ouvrage et remplacé par le décompte final du 20 octobre 2008, lequel intégrait les travaux effectués sur le centre de protection maternelle et infantile, les demandes supplémentaires, les travaux non réalisés et les pénalités de retard qui étaient, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, justifiées dans leur principe et leur montant, et dont le solde faisait ressortir une dette à l'égard de la ville de Lorient ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Nicol père et fils n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.  761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de commune de Lorient, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Nicol père et fils , au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Nicol père et fils la somme demandée par commune de Lorient, au même titre ;

                                   DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Nicol père et fils est rejetée.

Article 2   : Les conclusions de la commune de Lorient tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3   : Le présent arrêt sera notifié à la société Nicol père et fils et à la commune de Lorient.

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N° 11NT02133