Vu la requête, enregistrée le 10 décembre 2012, présentée pour la SOCIETE AXIMUM, société anonyme, dont le siège est 41 boulevard de la République à CHATOU (78403), par Mes Lenczner et Rostaing, avocats ;

       La SOCIETE AXIMUM demande à la Cour : 

       1° d'annuler le jugement n° 1104110 du 31 octobre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2004 et 2005 ; 

       2° à titre principal, de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3° à titre subsidiaire, et à défaut, de limiter le montant de ces impositions en retenant le taux de 10% prévu par l'article L. 3141-22 du code du travail, et le taux de 0,45% pour la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       4° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - en premier lieu, que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, les indemnités versées par ces caisses n'ont pas à être retenues dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et, par voie de conséquence, dans l'assiette des taxes assises sur les salaires ;

       - en alignant l'assiette des taxes assises sur les salaires, telles les deux taxes en litige, sur celle des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu appliquer aux premières l'intégralité des règles régissant les secondes ; 

       - à cet égard, la circulaire DSS/SDAA/AI du 28 juillet 1993, toujours en vigueur, prévoit explicitement que, dans les professions relevant des caisses de congés payés, l'employeur n'a pas à tenir compte dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, des indemnités de congés payés versées aux salariés par les caisses ; 

       - dès lors, il en va de même pour la taxe d'apprentissage et la participation des employeurs à l'effort de construction ; 

       - par ailleurs, les indemnités de congés payés qui ne sont pas versées par les employeurs, mais par des caisses de congés payés, ne figurent pas sur la déclaration annuelle des salaires, commune à l'administration fiscale et à la sécurité sociale, déposée par les employeurs ; 

       - dans ces conditions, l'employeur ne peut être tenu de s'acquitter de taxes à raison d'indemnités de congés payés qu'il ne verse pas et dont il ne connaît pas le montant ; 

       - en deuxième lieu, que la doctrine administrative s'est expressément prononcée dans le sens de l'exclusion des indemnités versées par les caisses de congés payés de l'assiette des taxes assises sur les salaires ; 

       - la réponse ministérielle A...du 7 février 1976, reprise dans l'instruction administrative 5 L-7-76, est restée opposable jusqu'au 17 février 2009 ; 

       - en troisième lieu, qu'en matière de participation à l'effort de construction, la loi ne vise que les versements effectués par les employeurs ; 

       - en quatrième lieu, que le caractère forfaitaire du redressement ne permet pas de regarder les sommes en cause comme des rémunérations, et ne repose pas sur un fondement légal en se référant aux règles applicables en matière de formation professionnelle continue ; 

       - à cet égard, le taux de 13,14% est excessif par rapport au taux de 10% prévu par la loi pour définir le montant des indemnités de congés payés ; 

       - les cotisations forfaitaires versées aux caisses ne sont pas affectées exclusivement au paiement des indemnités de congés payés et alimentent notamment un fonds de réserve, les frais généraux et les charges salariales de la caisse ou encore un compte de dotations aux provisions ; 

       - en outre, les cotisations ne se traduisent pas nécessairement par le versement d'indemnités de congés payés l'année de leur perception par la caisse lorsque, par exemple, des salariés quittent l'entreprise ou diffèrent leurs droits à congés ; 

       - le service a appliqué le taux majoré de 2% aux redressements pour la participation des employeurs à l'effort de construction, alors que d'autres services appliquent le taux normal de 0,45% à de tels redressements ; 

       - l'administration ne saurait renverser la charge de la preuve sur l'exposante ;

       ..........................................................................................................

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 30 août 2013 :

       - le rapport de M. Formery, président rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public,

       1. Considérant que la SOCIETE AXIMUM fait appel du jugement du 31 octobre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2004 et 2005 ; 

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       2. Considérant qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224,225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il a été affilié en vertu de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu depuis le 1er mars 2008 l'article      L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       3. Considérant que la SOCIETE AXIMUM n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ni de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M.A..., député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, ni de la lettre du ministre de l'économie et des finances du 4 mai 1977 adressée au secrétaire général de la fédération du bâtiment, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; que la société requérante n'est pas fondée, en outre, à se prévaloir de la réponse ministérielle n° 119512 du 24 avril 2007, postérieure aux années d'imposition en litige ; qu'elle n'est pas davantage fondée à invoquer le bénéfice du paragraphe 12.d de la note du 24 décembre 1968 publiée au Bulletin officiel sous la référence CD 1969-II-P4408 et du paragraphe 39 de la documentation de base n° 5 L 1322, qui sont relatifs à la taxe sur les salaires due par les caisses de congés payés et ne visent pas la taxe et la participation en litige ; qu'elle ne saurait, enfin, invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 qui ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       4. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16,           D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles                L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       5. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la SOCIETE AXIMUM aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années concernées un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment et qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue en application d'un accord collectif du 31 décembre 1979 ;

       7. Considérant, en premier lieu, qu'en réponse au supplément d'instruction effectué par la Cour par lettre du 2 mai 2013, la SOCIETE AXIMUM a indiqué que le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés, en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, était égal à la somme de 1 007 286 euros s'agissant de l'année 2004 et à la somme de 1 834 952 euros s'agissant de l'année 2005 ; que l'administration fiscale ne conteste pas ces sommes ; qu'il y a lieu, dès lors, d'accorder à la requérante la réduction des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2004 et 2005, correspondant à cette réduction des bases de ces taxes ;

       8. Considérant, en second lieu, que la SOCIETE AXIMUM soutient que l'administration fiscale ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité devant l'impôt, lui appliquer le taux de 2 % en matière de participation des employeurs à l'effort de construction dès lors qu'elle a retenu le taux normal de 0,45 % s'agissant des redressements opérés à l'égard d'autres contribuables ; que, toutefois, les impositions en litige ayant été établies conformément à la loi fiscale, la requérante ne peut utilement soutenir que son assujettissement porterait atteinte au principe d'égalité devant l'impôt ; que, par ailleurs, la position qu'aurait prise l'administration à l'égard d'un autre contribuable ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par l'administration, au sens de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE AXIMUM est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2004 et 2005 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE AXIMUM et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le montant des indemnités de congés payés comprises dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la SOCIETE AXIMUM est fixé à la somme de 1 007 286 euros, au titre de l'année 2004, et à la somme de 1 834 952 euros, au titre de l'année 2005.

Article 2 : La SOCIETE AXIMUM est déchargée de la différence entre les cotisations de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2004 et 2005 et celles résultant des bases d'imposition fixées à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement n° 1104110 du 31 octobre 2012 du Tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à la SOCIETE AXIMUM la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE AXIMUM est rejeté.

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N° 12VE04105