Vu la requête, enregistrée le 18 juillet 2011, présentée pour M. B...A...demeurant..., par la SELARL MBA et associés ; M. A...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904884 du 23 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er juillet 2005 au 30 juin 2007 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 20 mai 2014,

       - le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que M.A..., qui exploite, à titre individuel, un fonds de commerce de bar, tabac et restauration à Clapiers (Hérault), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 30 juin 2005 et 30 juin 2006, qui a été étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée jusqu'au 30 octobre 2007 ; qu'à l'issue de ce contrôle, par une première proposition de rectification en date du 23 mai 2008, des redressements lui ont été notifiés en matière de bénéfices industriels et commerciaux et de taxe sur la valeur ajoutée ; que par un avis du 6 janvier 2009, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a confirmé le bien-fondé du rejet de la comptabilité de l'entreprise de M. A... et a validé la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires retenue par l'administration s'agissant de l'activité " bar-tabac " ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, une seconde proposition de rectification en date du 28 août 2008 a été adressée à M.A..., par laquelle lui ont été notifiés des rehaussements en matière de bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'exercice clos le 30 juin 2007 ; que des impositions supplémentaires, assorties de pénalités, ont été mises en recouvrement le 30 avril 2009 en matière d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 et 2007, et le 6 avril 2009, en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er juillet 2005 au 30 juin 2007 ; que M. A...relève appel du jugement du 23 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge desdites impositions ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que par une décision en date du 14 février 2012, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques de l'Hérault a prononcé le dégrèvement, à hauteur de 2 682 euros au titre de l'année 2006 et 2 508 euros au titre de l'année 2007, de la majoration de 10 % appliquée, sur le fondement de l'article 1758 A I du code général des impôts, aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de ces deux années ; que les conclusions de la requête de M. A...relatives aux pénalités qui lui ont été infligées sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant que M. A...fait valoir que les rehaussements en matière de bénéfices industriels et commerciaux dont il a fait l'objet au titre de l'exercice clos le 30 juin 2007 lui ont été notifiés à la suite d'une procédure irrégulière, dès lors que cet exercice n'était pas visé dans l'avis de vérification de comptabilité, qui ne portait que sur les exercices clos en 2005 et 2006 s'agissant des bénéfices industriels et commerciaux ; que s'il est vrai que la vérification de comptabilité à laquelle a été soumise l'activité commerciale de M. A...a été limitée, en matière de bénéfices industriels et commerciaux, à la période allant du 1er juillet 2004 au 30 juin 2006, elle a été prolongée en matière de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi qu'il a été dit précédemment, jusqu'au 30 octobre 2007 ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a ensuite utilisé les éléments qu'elle avait recueillis à ce dernier titre pour justifier les redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux relatifs à l'exercice clos en 2007, lesquels ont fait l'objet de la seconde proposition de rectification du 28 août 2008 ; que ce faisant, elle n'a pas pour autant procédé à une nouvelle vérification de la comptabilité de l'entreprise, mais s'est bornée à se livrer dans le cadre de ses locaux, à un contrôle sur pièces ; que, par suite, M. A...n'est pas fondé à soutenir que l'administration aurait dû lui adresser un avis de vérification dans les formes prescrites par l'article L. 47 du livre des procédures fiscales avant de lui notifier les redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux en ce qui concerne l'exercice clos en 2007 ;

       4. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des redressements, ceux des motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler ses observations de manière utile ;

       5. Considérant que M. A...soutient que la proposition de rectification du 28 août 2008 ne comportait pas l'analyse des redressements, de leur origine et de leur montant, de telle sorte qu'il n'a pas été en mesure de comprendre les conditions des rehaussements envisagés ; qu'il résulte toutefois de l'examen de cette proposition de rectification, d'une part, qu'elle rappelait à l'intéressé qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont son entreprise a fait l'objet, il avait été constaté une minoration de recettes ayant conduit à une reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 30 juin 2007, dont elle donnait le montant détaillé, et qu'elle indiquait le montant du rehaussement des bénéfices industriels et commerciaux correspondant à cette minoration ; que, d'autre part, elle se référait expressément à la proposition de rectification en date du 23 mai 2008 qu'il avait déjà reçue, à la suite de cette vérification de comptabilité ; qu'ainsi, M. A...était informé des motifs de droit et de fait fondant le redressement en litige de manière suffisante pour lui permettre de présenter utilement ses observations ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la proposition de rectification du 28 août 2008 ne répondrait pas aux exigences des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ;

       7. Considérant qu'en l'espèce, il revient, dans un premier temps, à l'administration de prouver que la comptabilité de M. A...comportait de graves irrégularités justifiant son rejet ; que dans un second temps, s'agissant de l'activité " bar-tabac ", il incombe à M. A...de démontrer l'exagération des impositions se rapportant à cette activité qu'il conteste dès lors qu'elles ont été établies conformément à l'avis rendu le 6 janvier 2009 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que s'agissant de l'activité de restauration, qui n'a pas fait l'objet d'un examen par ladite commission, il appartient en revanche à l'administration d'établir le bien-fondé des impositions correspondantes ;

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité : 

       8. Considérant que M. A...était tenu, en application des dispositions de l'article 54 du code général des impôts, de présenter à l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres et pièces de dépenses et de recettes de nature à justifier l'exactitude des résultats portés dans ses déclarations ; qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté par le requérant, que le vérificateur, lors du contrôle, a constaté l'absence de caisse enregistreuse et de pièces justificatives des recettes tant pour l'activité du bar que pour celle du restaurant, ainsi que l'absence d'inventaire des stocks ; que ces insuffisances sont suffisamment graves pour ôter tout caractère probant à la comptabilité du contribuable ; que par suite, c'est à bon droit que l'administration a écarté cette comptabilité et a procédé à la reconstitution des recettes de l'entreprise ; 

       En ce qui concerne la reconstitution de recettes : 

       9. Considérant, d'une part, que pour reconstituer les recettes de l'activité " bar-tabac ", le vérificateur a utilisé la méthode des achats revendus, en procédant au dépouillement exhaustif des factures d'achats, puis en évaluant de façon distincte les recettes tirées de la vente des consommations au bar de celles servies en salle, en distinguant les ventes en bouteilles de celles servies au verre et en retenant les doses habituellement pratiquées par la profession, les quantités revendues étant valorisées à partir des prix de vente indiqués par M. A...ou figurant sur les cartes ; qu'en l'absence d'inventaire des stocks, ceux-ci ont été considérés comme constants ; que des coefficients d'abattement de 11,22 % pour l'exercice clos en 2006 et de 12,72 % pour l'exercice 2007 ont été appliqués afin de tenir compte des pertes, des offerts et de la consommation des personnels ; qu'en se bornant à soutenir qu'il convient d'évaluer en moyenne, pour l'ensemble des produits, les coefficients en cause à 18 % en ce qui concerne les offerts et à 10 % en ce qui concerne les pertes, casse et vols, sans apporter aucun document de nature à justifier une telle allégation, M. A...n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, du caractère exagéré de la reconstitution des recettes tirées de l'activité " bar-tabac " pour la période en litige ;

       10. Considérant, d'autre part, que pour reconstituer les recettes de l'activité de restauration, le vérificateur a appliqué la méthode dite des vins, consistant à déterminer, après dépouillement des notes de restaurant conservées sur la période du 21 janvier au 20 février 2008, le pourcentage des recettes procuré par la vente des vins par rapport aux recettes totales, puis après détermination des achats revendus de vins, à reconstituer le chiffre d'affaire global ; que les services fiscaux ont pris en compte un abattement de 18 % au titre des pertes, casse, invendus, vols et ont ainsi reconstitué le chiffre d'affaires total de cette activité par rapport au chiffre d'affaires des boissons, en appliquant un pourcentage de 12,45 % au titre des exercices vérifiés ; que M. A...soutient que la quantité de vins non revendus a été sous estimée par le vérificateur et que l'abattement de 18 % doit être porté à 25 % ; que toutefois, il résulte de l'instruction que l'essentiel du vin acheté par M. A...est conditionné en cubitainer avant d'être revendu en pichet de 25 ou 50 centilitres, ce qui engendre un taux de perte, de casse ou encore de vin bouchonné plus faible que celui généralement constaté pour les vins en bouteille ; que, dans ces conditions, l'administration justifie le bien-fondé du taux de l'abattement qu'elle a appliqué, lequel a déjà été porté de 15 à 18 % dans le cadre de la procédure contradictoire ; que le requérant fait valoir, par ailleurs, que le pourcentage de vins dans le chiffre d'affaires du restaurant, qui a été fixé à 12,45 % par l'administration, doit être porté à 12,50 % ; qu'il affirme notamment que si, sur les 150 notes examinées par le vérificateur, 99 d'entre elles faisaient état de repas complets sans vin, il convient de considérer que 75 notes correspondent en réalité à des repas servis avec du vin ; que cependant, cette analyse a déjà été prise en compte par les services fiscaux, qui ont bien admis que 75 des 99 repas en cause pouvaient avoir été servis avec du vin, ce qui a conduit à la fixation du taux de 12,45 % ; que, par suite, le bien-fondé d'un tel taux, lequel, au demeurant, est très proche de celui revendiqué par M.A..., a bien été justifié par l'administration ; que dans ces conditions, celle-ci doit être regardée comme établissant le bien-fondé de la reconstitution du chiffre d'affaires résultant de l'activité " restaurant " ; 

       Sur les pénalités : 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; qu'il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application de la majoration prévue par les dispositions précitées du code général des impôts ; 

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.A..., qui a entaché sa comptabilité d'insuffisances graves, a, de façon répétée, minoré son chiffre d'affaires de façon importante, à hauteur de 38 % en 2006 et 42 % en 2007 ; qu'ainsi, l'administration, qui établit en l'espèce l'existence d'une volonté délibérée de M. A...d'éluder l'impôt, a pu, à bon droit, faire application de la pénalité restant en litige ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       15. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à M. A...quelque somme que ce soit au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. A...tendant à la décharge de la majoration de 10 % appliquée sur le fondement de l'article 1758 A I du code général des impôts aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, à hauteur de la somme de 2 682 (deux mille six cent quatre-vingt-deux) euros au titre de l'année 2006 et 2 508 (deux mille cinq cent huit) euros au titre de l'année 2007.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A...est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 11MA02750

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