Vu la décision du 23 juin 2010 admettant Mme B...A...au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ;

       Vu la requête, enregistrée le 30 mars 2010, présentée pour Mme B...A..., demeurant..., régularisée par la suite par Me C... ; 

       Mme A... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0603020 du 18 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui lui sont réclamées au titre des années 2002 et 2003, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mars 2013,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la Sarl Azur Restaurant qui exploitait à Nice un restaurant à l'enseigne " La Tapenade ", l'administration fiscale a réclamé à MmeA..., gérante et associée de cette Sarl à hauteur de dix parts sur cinq cents, des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2002 et 2003 procédant de revenus réputés distribués sur le fondement du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts ; que Mme A...relève régulièrement appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 18 décembre 2009 ayant rejeté sa demande en décharge desdits rappels ;

       Sur les conclusions en décharge, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par l'administration pour tardiveté de la requête d'appel :

       S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition de la société :

       2. Considérant que Mme A...soutient que dans sa proposition de rectification du 22 février 2005 à la société, le vérificateur n'aurait pas précisé les jours et dates qu'il a sélectionnés pour choisir les " tickets clients " utilisés pour relever les consommations, l'empêchant de vérifier si une erreur n'aurait pas été commise dans le choix des tickets saisis, de sorte que le principe du contradictoire n'aurait pas été respecté ;

       3. Considérant que le " principe du contradictoire " s'entend de la tenue des débats durant les investigations sur place du vérificateur, qui doit laisser s'exprimer chaque partie, ou de l'échange des mémoires et pièces entre les parties lors d'une instance contentieuse, mais non du contenu d'une proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité ; que si Mme A... a entendu contester l'insuffisante motivation de cette notification, il ressort de son contenu qu'elle fait état de la nature, du montant et des motifs des rappels et a permis au contribuable de présenter utilement ses observations ; qu'elle indique notamment de façon claire et précise les critères de choix des notes clients retenues ; que la procédure d'imposition utilisée pour la société, qui au demeurant ne peut être critiquée dans le cadre d'un contentieux visant un associé, est régulière ;

       S'agissant de l'existence et du montant des revenus distribués :

       4. Considérant que les suppléments d'impôt sur le revenu ont été assignés à Mme A... au motif que la vérification de comptabilité du restaurant exploité par la société a révélé des omissions de recettes ; qu'elle conteste l'existence et le montant de ces dissimulations, ainsi que le rejet de la comptabilité de la société ;

       5. Considérant que le vérificateur a constaté que certaines des ventes sur place et à emporter effectuées dans le restaurant situé en zone touristique dans le quartier du vieux Nice étaient comptabilisées globalement en fin de journée, ou en fin de mois, sans individualiser les notes supérieures à 500 francs, pratique interdite sauf à conserver les justificatifs, ce qui n'a pas été le cas ; que les seuls justificatifs de recettes produits étaient les doubles des notes remises aux clients, ni numérotés en série continue ni reliés entre eux, de sorte que, si les doubles présents sont bien entendu exploitables, il n'est pas possible de vérifier si toutes les notes ont bien été comptabilisées ; qu'en l'absence de caisse enregistreuse, les ventes à emporter sont justifiées par un simple cahier sur lequel est noté pour chaque jour ouvert, le détail du chiffre d'affaires, ce qui empêche de vérifier si toutes les ventes ont bien été enregistrées, malgré la présence, alléguée mais non prouvée, de " journaux auxiliaires suffisamment détaillés " ; que ces irrégularités suffisent à ôter tout caractère probant à la comptabilité présentée ;

       6. Considérant que, pour reconstituer les recettes de la Sarl Azur Restaurant, le vérificateur a recouru à la méthode dite " des liquides ", longuement décrite dans la proposition de rectification, consistant à déterminer la proportion des liquides dans une note client, qui est d'environ 21 à 22%; ainsi qu'il est expliqué, puis le chiffre d'affaires liquides reconstitué (à partir des achats revendus moins les pertes...) puis les recettes totales, en appliquant à ce chiffre d'affaires liquides reconstitué le rapport de 21 ou 22% ;

       7. Considérant qu'ainsi qu'il est indiqué dans la notification page cinq, le service a pris en compte pour déterminer la part des liquides dans le chiffre d'affaires total de l'entreprise l'ensemble des tickets sur cinq ou six jours de chaque mois de l'année, soit 24% c'est-à-dire quasiment un quart des tickets, de sorte que, contrairement à ce qui est soutenu, le vérificateur n'a pas retenu majoritairement les tickets édités en période de forte fréquentation de l'établissement au détriment d'autres périodes ; que ce prélèvement exhaustif rend inutile de préciser les dates exactes où les tickets ont été prélevés ; que le vérificateur a, contrairement à ce qui est soutenu, appliqué un taux de pertes de 5% et de 10% pour les fûts de bière, la société ne démontrant pas qu'il devrait être retenu un taux uniforme de 10% , et a tenu largement compte des consommations du personnel et en cuisine ainsi qu'il est détaillé page six de la notification ; que dès lors que la méthode utilisée est celle des liquides, il n'y pas lieu de retenir une quelconque réfaction au titre des solides ; 

       8. Considérant que les coefficients qu'a tirés le vérificateur de sa reconstitution ne sont qu'indicatifs et n'ont pas été utilisés pour calculer des chiffres d'affaires mais simplement pour corroborer la vraisemblance de la méthode ;

9. Considérant qu'en se bornant à soutenir que les coefficients de bénéfice brut procédant de la reconstitution sont exagérés, à affirmer que le prix moyen par client est de 15 euros et qu'une table n'est pas utilisée plusieurs fois pendant un même service et à annoncer avoir reconstitué de son côté les marges pratiquées sur chaque plat servi sans livrer ses calculs, la requérante ne critique pas utilement la méthode retenue par le service, qui n'aboutit pas à des résultats incohérents puisque le prix moyen d'un repas est de 17 euros et le taux de remplissage de 61% ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des impositions en litige ;

       S'agissant de la preuve de l'appréhension des sommes :

       10. Considérant que les omissions de recettes révélées par la vérification de comptabilité de la Sarl Azur Restaurant constituent des recettes qui, soustraites au résultat fiscal, ne sont pas restées investies dans l'entreprise et sont, au sens des dispositions de l'article 109-1-1° du code général des impôts, regardées comme ayant été distribuées ou appréhendées par un ou des bénéficiaires, dont l'identité a été demandée à la société ; que celle-ci ayant répondu à deux reprises, les 18 et 30 mars 2005, sous la signature de l'intéressée elle-même, que le bénéficiaire des distributions était MmeA..., cette dernière doit être regardée comme ayant appréhendé les revenus distribués, sauf à apporter la preuve devant le juge de l'impôt qu'elle ne les aurait pas perçus ; 

       11. Considérant qu'en se bornant dans sa requête d'appel du 30 mars 2010 à affirmer avoir été abusée par les autres dirigeants de fait, Mme A...n'apporte pas la preuve exigée d'elle ;

       Sur les pénalités :

       12. Considérant qu'en se prévalant des irrégularités comptables, de la répétitivité et de l'importance des dissimulations de recettes, soit environ 80% du chiffre d'affaires déclaré, que Mme A...ne pouvait ignorer, l'administration, justifie dans les circonstances de l'espèce, l'application des majorations exclusives de bonne foi ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à Mme A... la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA01271	2

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