Vu la requête, enregistrée le 27 décembre 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la société anonyme Calitex, dont le siège social est situé 70 rue de Douai à Cambrai (59405), par Me Chrétien, avocat ; la SA Calitex demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805411 du 20 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté le surplus des conclusions de sa demande qui tendait, d'une part, à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour les périodes du 1er juin 1999 au 31 mai 2000, du 1er juin 2000 au 31 mai 2001 et du 1er juin 2001 au 31 mai 2003, à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 mai 2000, 31 mai 2001, 31 mai 2002 et 31 mai 2003, à la réduction des cotisations supplémentaires de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er juin 2001 au 31 mai 2003 et à la décharge des pénalités dont ces impositions ont été assorties et, d'autre part, à la mise à la charge de l'Etat de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) de prononcer la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour les périodes du 1er juin 1999 au 31 mai 2000, du 1er juin 2000 au 31 mai 2001 et du 1er juin 2001 au 31 mai 2003, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 mai 2000, 31 mai 2001, 31 mai 2002 et 31 mai 2003, des cotisations supplémentaires de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er juin 2001 au 31 mai 2003 et de prononcer la décharge des pénalités dont ces impositions ont été assorties ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société anonyme Calitex relève appel du jugement du 20 octobre 2011 du tribunal administratif de Lille en tant que ce jugement a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour les périodes du 1er juin 1999 au 31 mai 2000, du 1er juin 2000 au 31 mai 2001 et du 1er juin 2001 au 31 mai 2003, la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 mai 2000, 31 mai 2001, 31 mai 2002 et 31 mai 2003, la réduction des cotisations supplémentaires de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er juin 2001 au 31 mai 2003 ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, il appartient au contribuable de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ;

       3. Considérant que la société anonyme Calitex a comptabilisé en charges des honoraires facturés par son agent commercial turc, M. Benardete ; qu'en l'absence de justification du travail fourni et du taux de commission appliqué, l'administration a limité la déductibilité des commissions à 5 % des flux de marchandises avec la Turquie, le taux de ces commissions excédant sensiblement celui prévu pour l'autre agent commercial de la société au Portugal ;

       4. Considérant que le litige concerne des commissions " sur transport " qui correspondraient au remboursement d'avances que M. Benardete effectuait pour son compte auprès de transporteurs turcs pour la livraison en France des produits acquis en Turquie ; que, toutefois, les factures de transporteurs turcs produites ne font pas apparaître le coût total du transport imputé de l'avance versée mais uniquement un solde net ; que leurs mentions manuscrites indiquant le montant des sommes versées aux transporteurs par M. Benardete, sont dépourvues de valeur probante ; que la SA Calitex ne justifie pas, par la production de ces seuls documents, du caractère déductible des dépenses litigieuses ; que c'est donc à bon droit que l'administration a maintenu la réintégration des commissions " sur transport " ;

       En ce qui concerne la retenue à la source :

       5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : " (...) 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Un décret fixe les modalités et conditions d'application de cette disposition (...) " ; que l'article 109 du même code dispose que : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ;

       6. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration réintègre dans le bénéfice imposable déclaré pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés des sommes que la société n'y avait pas comprises, et qui, ayant été allouées à des personnes qu'elle entend rémunérer à un titre quelconque, ne peuvent être regardées comme " mises en réserve ou incorporées au capital ", les sommes en question doivent être regardées comme des revenus distribués, assimilés aux produits des actions et parts sociales, entrant dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et, par suite, passibles de la retenue à la source, dès lors qu'elles bénéficient à une personne physique n'ayant pas son domicile fiscal en France ;

       7. Considérant, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, que l'administration a, à bon droit, procédé à la réintégration des commissions " sur transport " versées à M. Benardete ; qu'en vertu des dispositions précitées des articles 109, 110 et 119 bis du code général des impôts, les sommes dont s'agit doivent être regardées comme des revenus distribués donnant lieu à la retenue à la source ;

       8. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 48 de l'annexe II du code général des impôts : " 1. La retenue à la source mentionnée au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts est liquidée sur le montant brut des revenus mis en paiement (...) " ; 

       9. Considérant qu'il ne résulte, pas plus en appel qu'en première instance, des pièces du dossier que le montant retenu par l'administration comme assiette de la retenue à la source serait supérieur au montant des commissions effectivement payées à M. Benardete ; que, par suite, la SA Calitex n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande de décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie à raison des commissions versées à M. Benardete ;

       Sur les pénalités :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

       11. Considérant qu'en invoquant l'absence de contrat écrit quant au mode de rémunération des commissions versées à M. Benardete, leur montant important et leur pourcentage élevé, alors que le flux d'affaires avec la Turquie diminuait, le versement d'une partie de ces commissions dans une banque suisse alors que le bénéficiaire était domicilié en Turquie ainsi que le règlement du transporteur turc par paiement en espèce de facture au chauffeur, l'administration établit, ainsi qu'il lui incombe, le caractère délibéré et répété de l'intention d'éluder l'impôt ;

       12. Considérant, qu'après entrevue avec l'interlocuteur départemental, l'administration a retenu au titre des déplacements de M. Leriche, président-directeur général de la SA Calitex un kilométrage annuel à titre professionnel de 45 000 km et, pour le surplus, a maintenu les rehaussements ; qu'aucune facture d'entretien de véhicule ou justification sur les frais de déplacement de l'intéressé n'a été produit ; que les dépenses payées par cartes bancaires effectuées par M. Leriche n'ont été justifiées par aucune facture ; que certaines de ces dépenses, au vu des relevés bancaires, constituaient des frais relevant du train de vie personnel de l'intéressé ; que les dépenses relatives à l'entretien des véhicules de M. Leriche et de la société Calival étaient dénuées d'intérêt pour les besoins de l'exploitation de la SA Calitex ; que, par le caractère délibéré et répété d'absence de justification des dépenses comptabilisées en charges de la SA Calitex, l'administration établit l'intention de celle-ci d'éluder l'impôt ; qu'il s'ensuit que la SA Calitex n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités de mauvaise foi dont a été assorti ce redressement ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Calitex n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       15. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SA Calitex doivent, dès lors, être rejetées ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la SA Calitex est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Calitex et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°11DA02011