Vu la requête, enregistrée le 23 juillet 2004, présentée pour la SA PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE (PHINELEC), dont le siège social est situé 99, rue de Lyon à Marseille (13 344), par Me Laure ; 
      La SA PHINELEC demande à la Cour :
      1°) d'annuler le jugement n°00-657 en date du 7 juin 2004 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1994 ainsi que des pénalités qui ont assorti cette imposition ;  
      2°) de prononcer la décharge demandée ; 
      3°) de mettre à la charge de l'Etat  la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
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    Vu le jugement attaqué ; 
    Vu le mémoire, enregistré le 5 novembre 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête ; 
    .
    
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code civil ; 
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code de justice administrative ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2007 :
    - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 
    - les observations de Me Laure, pour la SA PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE ;
    - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;
    
    Considérant que la SA PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE (PHINELEC), qui a pour activité la maintenance de systèmes électriques, a fait l'objet en 1997 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1996 ; que le vérificateur a estimé que la provision constituée à hauteur de 6 740 000 francs au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1994 par la société pour faire face à la charge résultant d'un jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 30 juin 1994 la condamnant à combler le passif de sa filiale, la SA Société Méridionale de Constructions et de Travaux Publics (SMCTP), n'était justifiée qu'à concurrence de la somme de 4 200 000 francs et que le solde de 2 540 000 francs correspondant aux obligations de comblement de passif de la même filiale mises par le même jugement à la charge personnelle de quatre administrateurs de la SA SMCTP, trois d'entre eux exerçant par ailleurs des fonctions d'encadrement au sein de la société requérante, ne pouvait justifier la constitution d'une provision ; que la SA PHINELEC relève appel du jugement en date du 7 juin 2004 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1994, en conséquence de ce redressement, ainsi que des pénalités qui ont assorti cette imposition ; 
      Considérant qu'aux termes du 1. de l'article 39 du code général des impôts : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice () » ; que l'application de ces dispositions est subordonnée notamment à la condition que les pertes ou charges tenues pour probables se rattachent à des opérations relevant d'une gestion financière et commerciale normale ;
      Considérant, en premier lieu,  qu'il résulte de l'instruction et notamment des mentions du jugement susmentionné du Tribunal de commerce de Marseille en date du 30 juin 1994, confirmé le 29 avril 1999 par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, que le tribunal a condamné, d'une part, la SA PHINELEC à payer à l'administrateur judiciaire de la SA SMCTP 20 % du passif de cette société au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif soit la somme de 4 200 000 francs et, d'autre part, MM. Bald, Musiquian, Kirichian et Comas à payer chacun à l'administrateur judiciaire 3 % du passif de la SA SMCTP soit la somme de 630 000 francs ainsi que la somme de 5 000 francs au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; qu'il résulte des énonciations du même jugement que MM. Bald, Musiquian, Kirichian et Comas ont été condamnés en leur seule qualité d'administrateurs de la SA SMCTP, à raison de leur gestion de cette société, indépendamment des fonctions que les trois derniers intéressés exerçaient simultanément au service de la SA PHINELEC ; que, par suite, la charge représentée par le paiement de la somme de 2 540 000 francs correspondant à la totalité des condamnations prononcées à titre personnel à l'encontre de MM. Bald, Musiquian, Kirichian et Comas n'incombait pas, sauf circonstance particulière,  à la société requérante ;
      Considérant, en second lieu, que la société requérante soutient qu'elle s'est trouvée dans l'obligation de prendre en charge les condamnations prononcées à l'encontre de MM. Bald, Musiquian, Kirichian et Comas au motif que les intéressés ne disposaient d'aucun pouvoir réel de décision au sein du conseil d'administration de la SA SMCTP, où ils étaient ses simples mandataires et qu'il était légitime pour elle de venir en aide aux quatre administrateurs concernés, dont trois d'entre eux exerçaient en outre à son service des fonctions d'encadrement supérieur dont la cessation, en cas de conflit avec elle-même, aurait été de nature à mettre en péril sa survie industrielle ; que, de ce fait, la garantie qu'elle a apportée aux intéressés à raison des condamnations prononcées à leur encontre pour comblement du passif de la SA SCMTP répondait à son propre intérêt ; qu'elle ajoute que les démarches effectuées par ces mêmes cadres pour parvenir à une transaction avec l'administrateur judiciaire de la SA SMCTP lui a permis de réduire ses propres obligations en matière de comblement de passif de cette société ;
      
      Considérant toutefois qu'il ne résulte d'aucun acte versé aux débats que MM. Bald, Musiquian, Kirichian et Comas auraient agi au sein du conseil d'administration de la SA SMCTP en qualité de simples mandataires de la société requérante ; que les décisions susmentionnées des juridictions judiciaires ont relevé au contraire la gestion souveraine et hasardeuse des quatre administrateurs concernés ; qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction que les fonctions exercées par MM. Musiquian, Kirichian et Comas au service de la société requérante auraient été indispensables à la survie industrielle de celle-ci, ce qui aurait pu le cas échéant justifier l'aide que leur a apportée la société ; qu'enfin, il ne résulte pas des mentions et des clauses du protocole d'accord transactionnel,  homologué par jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 29 novembre 1999, auquel se réfère la société requérante, que des démarches entreprises par MM. Bald, Musiquian, Kirichian et Comas lui auraient permis de minimiser ses obligations en matière de  comblement de passif de la SA SMCTP ; que, par suite, la société requérante n'établit pas l'existence des contreparties qui auraient été de nature à justifier l'aide qu'elle a apportée aux intéressés ; que, de ce fait, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve que la charge représentée par cette aide ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une gestion commerciale normale et que la provision constituée pour faire face à cette charge n'a pu elle-même être comptabilisée à bon droit dans les résultats de l'exercice clos le 31 décembre 1994 ;
      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;  
DECIDE
Article 1er : La requête de la SA PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA PHOCEENNE INDUSTRIELLE D'ELECTRICITE et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 


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N°04MA01592