Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société Ochs a demandé au tribunal administratif de Dijon d'arrêter le décompte général et définitif du marché conclu avec le département de la Côte-d'Or pour le lot n° 8 " Façade résille bois " des travaux de construction du centre d'interprétation du Muséo Parc d'Alésia et de condamner le département de la Côte-d'Or à lui verser la somme de 351 468,88 euros TTC assortie des intérêts moratoires au titre du solde du marché.

       Par un jugement n° 1500116 du 5 février 2018, ce tribunal a arrêté le décompte général et définitif à la somme de 878 621,53 euros TTC et condamné le département de la Côte-d'Or à verser à la société Ochs la somme de 53 633,45 euros TTC.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 6 avril 2018, le département de la Côte-d'Or, représenté par la SCP CGBG, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement en tant qu'il a fixé le solde du marché du lot n° 8 à la somme de 53 633,42 euros TTC ou, subsidiairement, de condamner les sociétés EGIS Bâtiments Grand Est, Icade Promotion et BTua à le garantir de toutes les condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre par la cour ;

       2°) de mettre à la charge de la société Ochs la somme de 2 000 euros au titre des frais du litige ou, subsidiairement, des sociétés EGIS Bâtiments Grand Est, Icade Promotion et BTua la somme de 3 000 euros à ce même titre, ainsi que la somme de 9 094,30 euros en remboursement des frais d'expertise.

       Il soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal a appliqué le taux de TVA de 20 % au montant hors taxe du décompte ;

       - le tribunal a retiré du décompte les pénalités qu'il a pourtant validées ;

       - il n'a pas tenu compte du paiement de la somme de 44 595,62 euros incluant la retenue de garantie, de sorte que le solde réel du marché dû est de 8 242,12 euros TTC.

       Par un mémoire enregistré le 13 juillet 2018, la société Icade promotion, représentée par Me H..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du département de la Côte-d'Or au titre des frais du litige.

       Elle fait valoir qu'aucun manquement dans l'exécution de sa mission d'assistant au maître d'ouvrage n'est établi ni même évoqué par la société Ochs ou l'expert judiciaire et le département de la Côte-d'Or ne précise d'ailleurs pas le fondement de son action en garantie dirigée contre elle.

       Par un mémoire enregistré le 23 janvier 2019, la société Bernard Tschumi urbanistes architectes (BTua), représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du département de la Côte-d'Or au titre des frais du litige.

       Elle fait valoir que :

       - aucun manquement dans sa mission de maîtrise d'oeuvre n'est établi et, en tout état de cause, la charge définitive de l'indemnisation de l'entrepreneur du coût des travaux supplémentaires incombe au maître d'ouvrage et en l'espèce le département de la Côte-d'Or a toujours reconnu devoir supporter le coût de la modification des passages pompiers qui n'aurait pas été moindre si ces travaux avaient été prévus initialement ;

       - les appels en garantie du département de la Côte-d'Or sont sans objet au regard du litige porté devant la cour.

       Par un mémoire enregistré le 15 février 2019, la société EGIS Bâtiments Grand-Est, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du département de la Côte-d'Or au titre des frais du litige.

       Elle fait valoir que :

       - la réception des travaux le 3 août 2011 a mis fin à ses rapports contractuels avec le département qui est dès lors irrecevable à former un appel en garantie contre elle ;

       - aucun manquement dans sa mission d'ordonnancement pilotage coordination au surplus en relation avec les préjudices de la société Ochs n'est établi et, en tout état de cause, la charge définitive de l'indemnisation de l'entrepreneur du coût des travaux supplémentaires incombe au maître d'ouvrage.

       Par un mémoire enregistré le 22 mai 2019, la société Elgie, représentée par Me B..., qui constate qu'elle n'est pas mise en cause dans le présent litige, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du département de la Côte-d'Or au titre des frais du litige.

       Par un mémoire enregistré le 20 juin 2019, la société Ochs, représentée par Me G..., conclut au rejet de la requête, à la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande, à ce que la somme que le département de la Côte-d'Or a été condamné à lui verser soit portée à 351 468,88 euros TTC avec intérêts moratoires et capitalisation et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge du département au titre des frais du litige.

       Elle fait valoir que :

       - le taux de TVA de 20 % s'applique dès lors que le décompte a été établi en 2014 ;

       - le tribunal a retranché du décompte les pénalités de retard et la retenue de garantie ;

       - ses absences aux réunions de chantier ne sont pas établies ;

       - c'est à tort que le tribunal a appliqué la TVA aux pénalités ;

       - l'ajout de boulons aux broches, qui n'était motivé que par des considérations esthétiques et n'était pas nécessaire à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, n'était pas compris dans le forfait de rémunération ;

       - la réalisation à la demande de la maîtrise d'oeuvre des études relatives à la modification de la résille, au surplus inutiles, et, pour des considérations esthétiques et en phase d'exécution, d'équerres au droit des emplacements des piliers et la modification des entretoises constituent des prestations supplémentaires ;

       - l'imprégnation des façades qui n'était pas prévue dans son offre lui a été demandée tardivement ;

       - la reprise des renforcements des appuis du brise soleil après la période d'exécution est imputable à une erreur de conception du maître d'oeuvre ;

       - la modification de la hauteur de la trame basse à la demande du maître d'ouvrage est imputable à une erreur de conception de la maîtrise d'oeuvre ou à une erreur d'exécution des entreprises de pose ;

       - elle a été contrainte de réaliser en hiver le traitement des façades du fait du décalage du planning qui ne lui est pas imputable ;

       - les décalages de planning ont engendré des surcoûts qui ont induit un bouleversement de l'économie du contrat.

       Par une ordonnance du 23 mai 2019, l'instruction a été close au 21 juin 2019.

       Par lettre du 12 novembre 2020, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions d'appel incident de la société Ochs, qui portent sur un litige distinct de celui faisant l'objet de l'appel principal.

       Une réponse à ce moyen d'ordre public a été présentée le 27 novembre 2020 pour la société Ochs.

       Un mémoire enregistré le 24 novembre 2020 présenté pour le département de la Côte-d'Or n'a pas été communiqué.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code général des impôts ;

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F...,

       - les conclusions de Mme Lesieux, rapporteur public, 

       - et les observations de Me A..., représentant le département de la Côte d'Or, celles de Me K..., représentant la société Elgie, celles de Me I..., représentant la société Icade Promotion, celles de Me E..., représentant la société EGIS Bâtiments Grand Est et celles de Me J..., représentant la société BTua ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Pour les besoins de l'aménagement du Muséo Parc Alesia, le département de la Côte-d'Or a fait réaliser un centre d'interprétation et reconstruire certaines des lignes de défense romaines. La maîtrise d'oeuvre de l'opération a été confiée à un groupement dont la société BTua, architecte, était mandataire. Le groupement dont la société Icade, aux droits de laquelle est venue la société Icade Promotion, était mandataire, était titulaire du marché d'assistance au maître d'ouvrage. La mission " ordonnancement-pilotage-coordination " a été attribuée à la société OTH-BFC aux droits de laquelle est venue en dernier lieu la société EGIS Bâtiments-Grand-Est. La société Ochs a été chargée de l'exécution du lot n° 8 " Façade résille bois ". La réception globale des ouvrages est intervenue le 13 décembre 2011, assortie de réserves levées le 20 juin 2012. La société Ochs a adressé son projet de décompte final le 2 mai 2013 en intégrant une demande de 208 526,93 euros HT au titre de difficultés d'exécution et de prestations supplémentaires. Sa demande n'a été admise à la suite de son mémoire en réclamation contre le décompte général que très partiellement par le département qui n'a accepté que le paiement des travaux de modification des passerelles d'accès pompiers et le remboursement de la retenue de garantie. La société Ochs a demandé au tribunal administratif de Dijon d'arrêter le décompte général et définitif de son marché et de condamner le département de la Côte-d'Or à lui verser la somme de de 351 468,88 euros TTC assortie des intérêts moratoires au titre du solde du marché. Un expert judiciaire a été désigné par une ordonnance du 16 novembre 2015 à la demande du département pour déterminer les causes du retard du chantier et les responsabilités encourues ainsi que les préjudices subis. L'expert a déposé son rapport le 1er mars 2017. Par un jugement du 5 février 2018, le tribunal a arrêté le décompte général et définitif à la somme de 878 621,53 euros TTC et condamné le département de la Côte-d'Or à verser à la société Ochs la somme de 53 633,45 euros TTC. Le département demande l'annulation du jugement en tant qu'il a fixé de manière erronée le solde du marché du lot n° 8 à la somme de 53 633,45 euros TTC. La société Elgie demande la réformation du jugement en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande et que la somme que le département a été condamné à lui verser soit portée à 351 468,88 euros.

       Sur l'appel principal du département de la Côte-d'Or et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir qu'il a opposée en première instance :

       2. Il résulte des énonciations du jugement et de la lettre du 12 mars 2018 adressée par le greffier en chef du tribunal administratif de Dijon au département de la Côte-d'Or en réponse à sa demande de rectification d'erreur matérielle dirigée contre le jugement attaqué, que le tribunal a établi le solde du décompte du marché de la société Ochs comme suit :

Montant du marché HT704 198,40 Révision des prix  21 117,77 Total révisé HT725 316,17 Prestations supplémentaires    6 485,78 Révision des prix sur prestations supplémentaires       382,66 Total HT732 184,61 Total TTC878 621,53 Acomptes- 780 877,00 Retenue-   42 111,05  Pénalités -     2 000,00 Solde    53 633,40        

       3. D'une part, il résulte de l'instruction que le montant, non contesté, des acomptes versés à retenir s'élève à 823 367 euros.

       4. D'autre part, si en vertu des dispositions du 1 de l'article 269 du code général des impôts,  le fait générateur de la taxe sur la valeur ajoutée est la livraison du bien et que selon le a) du 2 de ce même article, la taxe est exigible au moment du fait générateur pour la livraison d'un bien, qui correspond à celui auquel intervient le transfert du pouvoir de disposer du bien comme un propriétaire, la taxe ne devient cependant exigible que " lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération (...) ", soit, pour un marché, à la date du règlement du solde. C'est dès lors à juste titre que le tribunal a retenu un taux de 20 % applicable à la date de lecture de son jugement.

       5. Par ailleurs, les pénalités prises en compte par le jugement attaqué sont justifiées dans le courrier adressé par le maître d'oeuvre à la société Ochs, conformément à l'article 65 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché, et qui récapitule ses absences constatées aux réunions de chantier du 20 avril 2009 au 13 décembre 2010 et le montant des pénalités correspondantes.

       6. Compte tenu du montant du marché, des acomptes versés et non contestés, des pénalités et du remboursement de la retenue de garantie ainsi que des sommes complémentaires retenues par les premiers juges au titre de la prestation supplémentaire et de la révision des prix, le décompte général du marché s'établit comme suit :

Montant du marché 704 198,40 Révision des prix 21 117,77 Sous-total 1 HT725 316,17 Sous-total 1 TTC (19,6 %)867 478,13 Prestation supplémentaire6 485,78 Révision des prix sur prestation supplémentaire382,66 Sous-total 2 HT 6 868,44 Sous-total 2 TTC (20 %)8 242,12  Sous-total 1 +2875 720,25  Pénalités de retard - 2 000  acomptes- 823 367,00 Retenue de garantie- 42 111,06 Solde dû par le département de la Côte-d'Or

8 242,19        

       7. Le solde du marché s'établit à la somme de 8 242,19 euros toutes taxes comprises au crédit de la société Ochs. La somme que le département a été condamné à verser à cette société doit dès lors être ramenée à ce montant.

       8. Aucune condamnation supplémentaire n'étant prononcée par la cour contre le département de la Côte-d'Or, dont la dette est réduite, ses conclusions d'appel en garantie contre les sociétés EGIS Bâtiments Grand Est, Icade Promotion et BTua, présentées au demeurant à titre subsidiaire, sont en tout état de cause sans objet.

       Sur les conclusions de la société Ochs :

       9. Les conclusions présentées par la société Ochs après l'expiration du délai d'appel, qui tendent à la prise en charge du coût  des travaux supplémentaires et des difficultés rencontrées dans l'exécution de son marché, soulèvent un litige distinct de celui faisant l'objet de l'appel principal qui tend à la rectification d'erreurs dans le calcul du solde du marché. En conséquence, ces conclusions, non incidentes à l'appel principal, sont irrecevables.

       10. Il résulte de ce qui précède que le département de la Côte-d'Or est fondé à demander l'annulation des articles 1 et 2 du jugement attaqué. Il y a lieu de laisser à sa charge définitive les frais et honoraires de l'expertise ordonnée par le juge des référés ainsi que l'a jugé le tribunal. Dans les circonstances de l'espèce, il y lieu également de laisser à la charge des parties les frais qu'elles ont exposés au titre du présent litige.

DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 1 et 2 du jugement n° 1500116 du tribunal administratif de Dijon du 5 février 2018 sont annulés.

Article 2 : Le solde du décompte du marché du lot n° 8 des travaux du Muséo Parc Alesia est fixé à la somme de 8 242,19 euros au profit de la société Ochs.

Article 3 : Le département de la Côte-d'Or est condamné à verser à la société Ochs la somme de 8 242,19 euros.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au département de la Côte-d'Or et aux sociétés Ochs, Elgie, EGIS Bâtiments Grand Est, Icade Promotion et BTua.

Délibéré après l'audience du 3 décembre 2020, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme F..., président assesseur,

M. Rivière, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 décembre 2020.

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N° 18LY01258