Vu la requête, enregistrée le 30 juillet 2012 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme B...A..., domiciliés au 130 chemin du sous bois à Challes les Eaux (73190) ; 

       M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0805643 du 1er juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que c'est à tort que l'administration fiscale et les premiers juges leur ont refusé le bénéfice de la " cascade complète " que la SARL A...avait demandé par courrier du 7 septembre 2007 en réponse à la proposition de rectification ; que les sommes nécessaires ont été reversées à la caisse sociale ; que l'administration n'établit pas de manquements délibérés de nature à justifier les pénalités ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ; il fait valoir qu'en réponse à une demande de la SARL A...qui l'avait interrogé, à l'occasion de ses observations sur les rectifications envisagées, sur les conditions de mise en oeuvre de la cascade complète, le vérificateur avait donné les indications suivantes " concernant la cascade complète, vous pouvez en bénéficier, si votre demande, accompagnée des écritures comptables de reversement, me parvient dans les 30 jours de la réception de la présente. " ; que force est de constater que la SARL A...n'a présenté aucune demande dans ce délai ; que si dans son jugement du 1er juin 2012, le Tribunal administratif de Grenoble a considéré que la SARL A...avait formulé une demande mais que celle-ci était prématurée dès lors qu'elle était antérieure à la notification de la réponse aux observations du contribuable et qu'elle n'avait pas été renouvelée dans le délai imparti, soit dans le délai de 30 jours après réception de la réponse aux observations du contribuable, un tel motif est entaché d'erreur de droit dès lors que selon les dispositions du 4ème alinéa de l'article L. 77 du livre des procédure fiscales, le délai de formulation de la demande de cascade complète par la société expire au 30ème jour après réception par la société de la réponse aux observations du contribuable mais ne court qu'à partir de la réception par la société de la réponse de l'administration à ses observations ; que ce jugement est également entaché d'une erreur de fait en ce qu'il a considéré que la SARL A...a, en réponse à la proposition de rectification qui lui avait été adressée, formulé une demande d'application de la cascade complète alors que seule est envisagée une future demande ; qu'en conséquence, en l'absence de demande d'application de la cascade complète par la SARL A...dans le délai imparti par le 4ème alinéa de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, les requérants ne sont pas fondés à bénéficier du dispositif prévu au 3ème alinéa du même article ; que M. et Mme A...ne justifient pas avoir reversé dans la caisse de l'entreprise, avant l'établissement de leur imposition personnelle, le montant de la TVA et de l'impôt sur les sociétés afférents aux sommes qui ont été distribuées à M.A... ; qu'en conséquence, conformément aux dispositions du 5ème alinéa de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, ils ne peuvent pas bénéficier de la déduction en cascade prévue au 4ème alinéa du même article ; que s'agissant de la preuve du manquement délibéré, le jugement est également motivé par le fait que les sommes sont encaissées sur le compte privé de M. A...et qu'en qualité de gérant de la SARLA..., il a signé les chèques destinés à être portés sur son compte personnel tout en les faisant enregistrer dans la comptabilité de la SARL A...comme la contrepartie d'opérations réalisées par des tiers pour le compte de cette société ;

       Vu le mémoire enregistré le 1er mars 2013 présenté pour M. et Mme A...tendant aux mêmes fins que la requête susvisée par les mêmes moyens ; 

       Vu le mémoire enregistré le 8 mars 2013 présenté par le ministre de l'économie et des finances tendant aux mêmes fins que le mémoire en défense susvisé par les mêmes moyens et faisant valoir en outre que le montant de la décharge demandée est erroné, la somme ne pouvant être supérieure à 54 449 euros ; 

       Vu le mémoire enregistré le 14 mars 2013, présenté pour M. et MmeA..., tendant aux mêmes fins que la requête susvisée par les mêmes moyens et soutenant en outre que la somme reversée à la caisse sociale comprenait la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés qui doit entrer dans la déduction en cascade complète ; qu'à titre subsidiaire, si la Cour estimait que tel ne doit pas être le cas, le montant demandé en décharge doit être fixé à la somme de 54 449 euros ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2013 :

       - le rapport de M. Bourrachot, président-assesseur,

       - et les conclusions de M. Laurent Levy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que depuis le mois de mars 2000, M. A...est le gérant de la SARL A...qui a pour activité la peinture et le ravalement de façade ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en 2007 au titre de la période du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2006 ; qu'au cours du contrôle, le vérificateur a estimé que des chèques inscrits en tant que règlements de sous-traitants pour un montant total de 123 027 euros au titre de l'année 2004 étaient en fait encaissés par M. A...et qu'ainsi, les charges de sous-traitance correspondantes s'avéraient fictives ; que par une proposition de rectification du 24 juillet 2007, les époux A...ont été informés que, sur le fondement des dispositions de l'article 109-1-1° du code général des impôts, les charges fictives constituaient des revenus distribués au profit de M. A... imposables à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2004 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'en dépit des observations formulées par le contribuable le 7 septembre 2007, le service a maintenu les rectifications par une réponse en date du 14 septembre 2007 ; que les rappels d'impôt en résultant ont été mis en recouvrement le 31 décembre 2007 ; que par une réclamation du 3 mars 2008, le contribuable a demandé, à titre principal, le dégrèvement total de ces rappels au motif que l'administration n'ayant pas démontré l'existence d'un bénéfice pour la sociétéA..., elle ne justifierait pas de la distribution de ce bénéfice au profit de M.A..., conformément aux dispositions de l'article 109-1 du code général des impôts ; qu'en application de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, M. A...en a demandé, à titre subsidiaire, le dégrèvement pour la part correspondant au reversement de 55 000 euros effectué par lui au profit de la SARL A...correspondant aux rappels d'impôt sur les sociétés et de TVA mis à la charge de cette dernière ; qu'enfin, il a contesté l'application de pénalités exclusives de bonne foi au motif qu'aucune preuve de cette mauvaise foi n'aurait été rapportée par le vérificateur ; qu'après le rejet de cette réclamation par décision du 3 novembre 2008, les époux A...ont saisi le Tribunal administratif de Grenoble par une demande enregistrée le 29 décembre 2008 ; que les époux A...font appel du jugement du 1er juin 2012 en tant que le tribunal administratif a rejeté leur demande subsidiaire de décharge partielle à hauteur de 55 000 euros et de décharge des pénalités pour manquement délibéré ; 

       Sur le bénéfice de la cascade complète : 

       2. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales : " En cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, le supplément de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées afférent à un exercice donné est déduit, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, des résultats du même exercice, sauf demande expresse des contribuables, formulée dans le délai qui leur est imparti pour répondre à la proposition de rectification. Dans ce dernier cas, la prescription est réputée interrompue, au sens des articles L. 76 et L. 189, à hauteur des bases de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés notifiées avant déduction du supplément de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées. Toutefois, lorsque la taxe sur la valeur ajoutée rappelée est afférente à une opération au titre de laquelle la taxe due peut être totalement ou partiellement déduite par le redevable lui-même, les dispositions prévues au premier alinéa ne s'appliquent pas au montant de la taxe déductible. Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés peuvent, dans la mesure où le bénéfice correspondant aux rectifications effectuées est considéré comme distribué, par application des articles 109 et suivants du code général des impôts, à des associés ou actionnaires dont le domicile ou le siège est situé en France, demander que l'impôt sur le revenu supplémentaire dû par les bénéficiaires en raison de cette distribution soit établi sur le montant du rehaussement soumis à l'impôt sur les sociétés diminué du montant de ce dernier impôt (...) Les demandes que les contribuables peuvent présenter au titre des troisième et quatrième alinéas doivent être faites au plus tard dans le délai de trente jours consécutif à la réception de la réponse aux observations prévue à l'article L. 57 ou, à défaut, d'un document spécifique les invitant à formuler lesdites demandes. L'imputation prévue aux troisième et quatrième alinéas est soumise à la condition que les associés ou actionnaires reversent dans la caisse sociale les sommes nécessaires au paiement des taxes sur le chiffre d'affaires et des taxes assimilées, de l'impôt sur les sociétés et de la retenue à.la source sur les revenus de capitaux mobiliers se rapportant aux sommes qui leur ont été distribuées " ; 

       En ce qui concerne la demande de "cascade" :

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque, dans ses observations en réponse à la proposition de rectification, le contribuable a fait clairement connaître, par une demande expresse, son intention de demander le bénéfice de la cascade dite " complète " dans le cas où le désaccord l'opposant à l'administration subsisterait, l'administration, si elle constate, au vu de la position qu'elle adopte dans sa réponse aux observations du contribuable, la persistance d'un désaccord avec celui-ci, et même si le contribuable ne réitère pas sa demande après avoir reçu la réponse de l'administration à ses observations, est tenue d'y procéder dès lors que les autres conditions en sont réunies ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en dépit de l'utilisation du futur, la demande de la SARLA..., contenue dans ses observations du 7 septembre 2007 en réponse à la proposition de rectification du 24 juillet 2007, tendait clairement, précisément et explicitement au bénéfice de la cascade " complète " pour le cas où les rectifications seraient maintenues ; 

       En ce qui concerne le reversement à la caisse sociale : 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment de l'extrait du grand livre comptable produit par le requérant, et dont la régularité n'est pas contestée par l'administration, que le compte courant de M. A...au sein de la SARL A...a été débité le 21 décembre 2007 de la somme de 55 000 euros avec la mention " Cascade IS " ; que, dès lors que le solde de ce compte permettait un tel prélèvement, ce reversement est intervenu avant la mise en recouvrement de l'imposition personnelle de M. A...le 31 décembre 2007 ;

       En ce qui concerne le montant de la déduction : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 235 ter ZA du code général des impôts, alors en vigueur : " I. A compter du 1er janvier 1995, pour les exercices clos ou la période d'imposition arrêtée conformément au deuxième alinéa de l'article 37, les personnes morales sont assujetties à une contribution égale à 10 % de l'impôt sur les sociétés calculé sur leurs résultats imposables aux taux mentionnés au I de l'article 219. (...) " ; que ces dispositions ont pour objet d'assujettir aux contributions additionnelles qu'elles prévoient les personnes morales redevables de l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble des sommes soumises à cet impôt entre leurs mains ; que les sommes taxées, dans les conditions prévues à l'article 209 B du code général des impôts, entre les mains de la société, entrent dans l'assiette de la contribution instituée à l'article 235 ter ZA du même code ; que, toutefois, cette contribution constitue une imposition distincte de l'impôt sur les sociétés dont la déduction n'est pas expressément prévue par les dispositions précitées de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ; que, dans ces conditions, il y a lieu d'exclure le montant de cette contribution de la déduction demandée en application de l'article L. 77 et de limiter le montant de réduction des bases demandée à la somme de 54 449 euros ; 

       7. Considérant que M. et Mme A...sont dès lors fondés à demander que leur base d'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers soit réduite d'une somme de 54 449 euros au titre de l'année 2004 ; 

       Sur les pénalités : 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (...) " ;

       9. Considérant que M.A..., qui ne conteste pas exercer un pouvoir exclusif de direction sur l'entreprise dont il est le dirigeant, a personnellement appréhendé par la voie de chèques tirés sur la SARL A...à l'ordre de M. A...une somme totale de 123 027 euros au titre de l'année 2004 alors que les sommes correspondantes étaient portées en comptabilité comme des règlements de factures de sous-traitants ; que, dans ces conditions eu égard à l'importance des sommes et au caractère systématique et répété de tels agissements, l'administration établit, comme il lui incombe de le faire en application de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, que de tels agissements avaient un caractère intentionnel et caractérisent la mauvaise foi de M.A... ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...sont seulement fondés à demander la réduction de leur base d'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2004 d'une somme de 54 449 euros et à soutenir, dans cette mesure, que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté le surplus de leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par les époux A...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. et Mme A...au titre de l'année 2004 est réduite d'une somme de 54 449 euros.

Article 2 : M. et Mme A...sont déchargés des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Grenoble du 1er juin 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à M. et Mme A...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 26 mars 2013 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique le 16 avril 2013.

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N° 12LY02038