Vu la requête, enregistrée le 24 mars 2011, présentée pour la SNC Le Tenessee, dont le siège est sis 158 avenue de la Rose à Marseille (13013), par la SELARL cabinet Serge A...et associés agissant par Me A... ;

      La SNC Le Tenessee demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0908122 du 20 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts ;

      Vu le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2013 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ;

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que la SNC Le Tenessee, qui exploite à Marseille un bar ainsi que des appareil automatiques de jeux de hasard, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; que le service, après avoir écarté la comptabilité, a reconstitué le chiffre d'affaires réalisé ; que la SNC Le Tenessee relève appel du jugement du 20 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre des périodes allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ;

      Sur la fin de non-recevoir opposée à la requête par le ministre chargé du budget :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête. La requête indique les noms et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. / L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours. " ;

      3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SNC Le Tenessee a présenté, dans le délai de recours devant la Cour, un mémoire d'appel qui critique le jugement, tend à la décharge de l'imposition et reprend les moyens développés en première instance ; qu'ainsi ce mémoire ne se borne pas à reproduire la demande formulée devant les juges de première instance ; que, par suite, la requête est recevable, contrairement à ce que soutient l'administration ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      4. Considérant que la SNC Le Tenessee soutient que la comptabilité est sincère ; qu'il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 8 juin 2007 que les bandes de caisse enregistreuse n'avaient pas été conservées, qu'il n'existait pas d'inventaire détaillé des stocks et que le cabinet comptable avait reconstitué les recettes " bar " en appliquant aux achats de boissons un coefficient multiplicateur ; qu'ainsi la comptabilité présentée n'était ni sincère ni probante ; que, par suite, l'administration était fondée à reconstituer les recettes de la SNC Le Tenessee ; 

      5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " et qu'aux termes de l'article R. 193-1 de ce livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré " ; que la SNC Le Tenessee, qui était en situation de taxation d'office pour n'avoir pas déposé ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée au titre des mois de janvier, juillet, septembre et décembre 2004 et pour l'année 2005, exception faite des mois de septembre et novembre, supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions au titre de ces périodes d'imposition ; que l'administration supporte la charge de la preuve du bien-fondé de l'imposition en ce qui concerne l'année 2004 à l'exception des mois de janvier, juillet, septembre et décembre 2004 et les mois de septembre et novembre de l'année 2005 ; 

      6. Considérant que la SNC Le Tenessee ne conteste les impositions mises à sa charge en matière de taxe sur la valeur ajoutée qu'en tant que ces impositions procèdent des rectifications opérées sur les recettes imposables de son exploitation ; que le contribuable auquel incombe la charge de la preuve peut, soit établir le montant exact de son bénéfice en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour certains montants, à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration ; que lorsque l'administration supporte la charge de la preuve, elle doit établir devant le juge de l'impôt qu'elle était en droit, compte tenu de son caractère irrégulier ou non probant, d'écarter la comptabilité présentée par le contribuable et, dans cette situation, produire tous éléments de nature à établir le bien-fondé de la méthode d'évaluation qu'elle a retenue pour déterminer les bases d'imposition ;

      7. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les recettes comptabilisées dans l'entreprise exploitée par la SNC Le Tenessee n'étaient pas assorties des justifications nécessaires, le contribuable n'ayant pu produire un journal de caisse retraçant ses recettes ; que l'administration doit, dès lors, être regardée comme ayant établi que la comptabilité de l'entreprise était dépourvue de toute valeur probante ; qu'il suit de là, d'une part, que la SNC Le Tenessee ne saurait se référer à sa comptabilité pour apporter la preuve dont elle supporte la charge et que si la société soutient que le taux des pertes, des offerts et de la consommation des personnels doit être fixé, s'agissant des bières entre 20 et 25 %, s'agissant des sirops à 50 %, s'agissant du whisky et du café entre 20 et 25 %, son affirmation n'est assortie d'aucune précision ni d'aucun élément probant permettant de remettre en cause les taux de 5 % et de 10 % retenus par le vérificateur ; qu'en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée au titre des mois de janvier, juillet, septembre et décembre 2004 et pour l'année 2005 exception faite des mois de septembre et novembre, l'administration justifie qu'elle était en droit de procéder à une reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise ; que la SNC Le Tenessee qui supporte la charge de la preuve au titre de ces mois, n'apporte pas la preuve du caractère exagéré de l'imposition ; 

	8. Considérant, d'autre part, que l'administration fait valoir devant la Cour que la SNC Le Tenessee demande une hausse du pourcentage des offerts déjà retenu par mesure de bienveillance par le vérificateur sans apporter aucun élément de nature à établir que les offerts seraient supérieurs à ceux retenus par le service ; qu'il ressort, à cet égard, de la proposition de rectification du 8 juillet 2007, que la méthode de reconstitution utilisée par le vérificateur a consisté à faire application aux recettes reconstituées d'un abattement de 10 % pour le pastis et la bière pression, de 5 % pour le café et de 10% pour les sirops à l'eau ; qu'il ne résulte pas de la proposition de rectification que ces pourcentages reposent sur les conditions d'exploitation de la société requérante déterminées pendant le déroulement des opérations de vérification ; que l'administration ne donne pas d'explication sur les coefficients qu'elle a retenus ; qu'ainsi l'administration ne démontre pas sur ce point que la méthode de reconstitution serait fondée sur des données propres à l'entreprise ; que cette méthode de reconstitution qui retient un abattement pour pertes et offerts dont l'origine n'est pas précisée présente un caractère sommaire ainsi que le fait valoir à juste titre la SNC Le Tenessee ; qu'il y a lieu, en conséquence de retenir les coefficients d'offerts admis de manière courante à hauteur de 12, 5 % du chiffre d'affaires reconstitué des recettes provenant de l'activité " bar " pour l'année 2004, à l'exception des mois de janvier, juillet, septembre et décembre 2004 , et pour les mois de septembre et novembre de l'année 2005 ;

      9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SNC Le Tenessee est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes en ce qui concerne le secteur d'activité " bar " au titre de l'année 2004, à l'exception des mois de janvier, juillet, septembre et décembre 2004, et pour les mois de septembre et novembre de l'année 2005 ; 

DECIDE :

Article 1er : La SNC Le Tenessee est déchargée des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de l'année 2004, à l'exception des mois de janvier, juillet, septembre et décembre 2004 et pour les mois de septembre et novembre de l'année 2005, à concurrence du coefficient de pertes et offerts du secteur d'activité " bar " tel que déterminé au point n° 8.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 janvier 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SNC Le Tenessee et au ministre de l'économie et des finances.

      Une copie sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 11MA01169