Vu la requête, enregistrée à la Cour le 5 juillet 2012, présentée pour M. A...B..., domicilié chez...,; 

       M. B... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1200150, du 19 avril 2012, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet de la Côte d'Or, du 23 décembre 2011, lui refusant la délivrance d'un titre de séjour et l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai de trente jours ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ainsi que la décision du 23 décembre 2011 fixant le pays à destination duquel il serait reconduit ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Côte d'Or, à titre principal, de lui délivrer une carte de séjour temporaire, portant la mention vie privée et familiale ou, à titre subsidiaire, de réexaminer sa situation dans le délai d'un mois et, dans l'attente, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour, dans le délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1794 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ; 

       Il soutient que le préfet de la Côte d'Or n'a pas procédé à examen particulier de sa situation avant de lui refuser la délivrance d'un titre de séjour ; qu'il a entaché sa décision d'une erreur de fait ; qu'il a méconnu les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et a commis une erreur manifeste d'appréciation au regard de son état de santé ; qu'il a méconnu également les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que l'obligation de quitter le territoire français est illégale en raison de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour ; qu'elle méconnaît les dispositions du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que la décision fixant le pays de destination est illégale en raison de l'illégalité des décisions qui la fondent ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les pièces transmises par le préfet de la Côte d'Or, enregistrées à la Cour le 28 décembre 2012 ;

       Vu le mémoire produit pour M.B..., enregistré à la Cour le 11 mars 2012, soit postérieurement à la clôture d'instruction de l'affaire ;

       Vu la lettre du 12 février 2013, par laquelle le  président de la Cour a indiqué aux parties, sur le fondement des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la Cour était susceptible de se fonder sur le moyen, relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions dirigées contre la décision fixant le pays de destination, comme nouvelles en appel ;

       Vu la décision du 20 juin 2012, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. B... ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mars 2013 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;

       Sur la décision de refus de délivrance de titre de séjour : 

       1. Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce que soutient M.B..., le fait que le préfet de la Côte d'Or n'a pas fait mention des décisions du préfet du Calvados, de juillet 2010, lui délivrant un titre de séjour ainsi qu'à son épouse, ne révèle pas, par lui-même, qu'il n'a pas procédé à un examen particulier de sa situation ;

       2. Considérant, en deuxième lieu, que contrairement à ce que soutient M. B..., le préfet de la Côte d'Or n'a commis une erreur de fait en s'abstenant de mentionner les démarches qu'il a accomplies en 2010 auprès du préfet du Calvados ; 

       3. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit :(...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police (...) " ;

       4. Considérant que pour refuser la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement des dispositions précitées du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet de la Côte d'Or s'est fondé sur l'avis du médecin de l'agence régionale de santé du 26 janvier 2011 selon lequel l'état de santé de M. B... nécessitait des soins dont le défaut de prise en charge ne pouvait pas entraîner de conséquences d'une gravité exceptionnelle sur cet état et que l'intéressé pouvait bénéficier d'un traitement approprié dans son pays d'origine ; que les certificats médicaux que M. B... se borne à produire, dont certains sont postérieurs à la décision contestée, rédigés dans des termes généraux, faisant état de ce qu'il souffre de plusieurs pathologies nécessitant quotidiennement la prise de deux cachets, ne sont pas de nature à établir que le défaut de prise en charge de sa pathologie pourrait avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité, ni qu'il ne pourrait pas bénéficier d'un traitement approprié dans son pays d'origine et ainsi, de remettre en cause l'avis du médecin de l'agence régionale de santé ; que si M. B... se prévaut de son appartenance à la communauté Rom, ce qui le priverait de l'accès aux soins médicaux, cette allégation n'est assortie d'aucun commencement de preuve ; que dans ces conditions, le préfet n'a pas fait une inexacte application des dispositions précitées du 11° de l'article L. 313-11 ;

       5. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République (...) " ;

       6. Considérant que M. B... fait valoir, au soutien du moyen tiré de la violation des dispositions de l'article 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qu'il réside en France depuis plus de huit ans avec son épouse, auprès de ses enfants et de ses petits enfants ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que M. B..., ressortissant serbe, est entré pour la dernière fois en France en 2007 après un premier séjour en France au cours duquel il a présenté une demande d'asile, rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 30 octobre 2003 et par la commission de recours des réfugiés, le 3 novembre 2005, puis à nouveau par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, le 2 décembre 2005 et par la commission de recours des réfugiés le 22 mai 2006 et à nouveau par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, le 29 septembre 2006 ; que M. B... avait fait l'objet d'un premier refus de titre de séjour assorti d'une invitation à quitter le territoire français, le 19 octobre 2006, avant d'être réadmis en France en provenance d'Allemagne et de faire l'objet, à nouveau, d'un refus de délivrance de titre de séjour, le 11 juillet 2007 ; qu'ainsi, à la date de la décision attaquée, M. B... était présent sur le territoire français depuis quatre ans ; que né en 1953, M. B... a donc passé l'essentiel de son existence dans son pays d'origine où il n'est pas dépourvu d'attaches familiales ; que son épouse a également fait l'objet d'un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français ; qu'il n'est pas établi par les pièces du dossier que M. B... ne pourrait mener une vie privée et familiale normale dans son pays d'origine ; que, dans ces conditions, alors même que ses enfants et petits enfants résideraient en France, M. B... n'est pas fondé à soutenir que le préfet de la Côte d'Or a méconnu les dispositions précitées du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que pour les mêmes motifs, il n'a pas davantage entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       Sur l'obligation de quitter le territoire français :

       7. Considérant, en premier lieu, que la décision de refus de délivrance de titre de séjour n'étant pas illégale, M. B... n'est pas fondé à invoquer, par voie d'exception, l'illégalité de cette décision à l'encontre de la décision l'obligeant à quitter le territoire français ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 : "  I. - L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : / 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; / 

2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ;  / 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré ; / 4° Si l'étranger n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s'est maintenu sur le territoire français à l'expiration de ce titre ; (...) " ;

       9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. B..., de nationalité serbe, s'est vu refuser la délivrance d'un titre de séjour par décision du 23 décembre 2011 ; qu'ainsi, à cette date, il était dans le cas prévu par les dispositions précitées du 3° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile où le préfet peut faire obligation à un étranger de quitter le territoire français ;

       10. Considérant, en troisième lieu, que pour les mêmes motifs que ceux précédemment retenus dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision de refus de délivrance du titre de séjour au regard des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la mesure d éloignement prise à l'encontre de M. B... ne méconnaît pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       11. Considérant, en dernier lieu, que pour les mêmes motifs que ceux retenus dans le cadre de l'examen de la légalité de la décision de refus de délivrance du titre de séjour au regard des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'obligation de quitter le territoire français en litige ne méconnaît pas les dispositions du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Sur la décision désignant le pays de destination :

       12.  Considérant que M. B... n'est pas recevable à demander pour la première fois en appel l'annulation de la décision du 23 décembre 2011 désignant la Serbie comme pays à destination duquel il sera renvoyé ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins d'injonction et de mise à la charge de l'Etat des frais exposés par lui et non compris dans les dépens doivent être rejetées par voie de conséquence ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de la Côte d'Or.

Délibéré après l'audience du 12 mars 2013 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. du Besset, premier vice-président de la Cour,

M. Dursapt, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 mars 2013.

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N° 12LY01721