Vu la procédure suivante :

              La société Cofratex a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 2007 au 31 mars 2011. Par un jugement n° 1502927 du 18 mai 2017, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.

              Par un arrêt n° 17MA03110 du 16 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur l'appel de la société Cofratex, prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes et rejeté le surplus de sa requête.

              Par un pourvoi, enregistré le 6 décembre 2018 au secrétariat du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat d'annuler les articles 1, 2 et 3 de cet arrêt.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code général des impôts ;

              - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Sylvain Humbert, maître des requêtes,  

              - les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Cofratex ;
Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A... B..., à l'origine associé de la SARL Cofratex avec son frère, est devenu, à compter du 15 février 2000, l'unique propriétaire de l'ensemble des parts de la société. A la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2008, 2009 et 2010 en matière d'impôt sur les sociétés et sur la période du 1er janvier 2007 au 31 mars 2011 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, l'administration fiscale a notamment mis à la charge de la société Cofratex des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités. Par un jugement du 18 mai 2017, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la société tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ainsi que des pénalités correspondantes. Le ministre se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 16 octobre 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a réformé ce jugement et déchargé la société de ces cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités correspondantes.

              Sur l'étendue du litige :

              2. Il ressort des pièces de la procédure devant la cour administrative d'appel que, à la suite de l'ouverture d'une procédure collective en 2016, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement de la totalité des intérêts de retard dont étaient assorties les cotisations d'impôt sur les sociétés réclamées à la société Cofratex pour un montant de 22 268 euros. En prononçant la décharge de ces pénalités, au lieu de constater un non-lieu à statuer à due concurrence, la cour a commis une erreur de droit. Son arrêt doit, dans cette mesure, être annulé.

              3. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond dans la mesure de la cassation prononcée, sur le fondement de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

              4. Il résulte de ce qui a été dit au point 2 ci-dessus qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête d'appel de la société Cofratex relatives à l'intérêt de retard assortissant les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés à concurrence du dégrèvement prononcé par l'administration fiscale en cours d'instance.

              Sur le pourvoi du ministre :

              5. En premier lieu, l'article 8 du code général des impôts prévoit que, à moins d'une option en faveur de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, est assujetti à l'impôt sur le revenu, pour les bénéfices qu'il en retire, l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique. Aux termes du 3 de l'article 206 du même code : " Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique ; (...) ". Aux termes de l'article 239 du même code : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. (...) / L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, en cas de transformation d'une société de capitaux en une des formes de société mentionnées au 3 de l'article 206 ou en cas de réunion de toutes les parts d'une société à responsabilité limitée entre les mains d'une personne physique, l'option peut être notifiée avant la fin du troisième mois qui suit cette transformation ou cette réunion pour prendre effet à la même date que celle-ci. Dans tous les cas, l'option exercée est irrévocable. " Aux termes de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts, applicable eux exercices en litige : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. / La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l'adresse du siège social, les nom, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé (...) ".

              6. Aux termes de l'article R. 123-1 du code de commerce, dans sa version alors applicable : " Les centres de formalités des entreprises reçoivent le dossier unique, prévu à l'article 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle et comportant les déclarations relatives à leur création, aux modifications de leur situation ou à la cessation de leur activité, que les entreprises sont tenues de remettre aux administrations, personnes ou organismes mentionnés à l'article 1er de la même loi. " Aux termes de son article R. 123-3 : " 1° Sous réserve des dispositions des 2° et 3°, les chambres de commerce et d'industrie créent et gèrent les centres de formalités des entreprises compétents pour : (...)  b) Les sociétés commerciales. (...) ". Aux termes de son article R. 123-5 : " (...) Toutefois, lorsque la déclaration comporte une demande d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, d'inscription modificative ou de radiation, le déclarant a la faculté de déposer le dossier de déclaration directement auprès du greffe du tribunal compétent pour y procéder. Dans ce cas, le greffe, qui conserve la demande d'inscription, transmet sans délai le dossier au centre de formalités des entreprises compétent. (...) ". Aux termes de l'article R. 123-17 du même code : " La déclaration présentée ou transmise au centre de formalités des entreprises compétent vaut déclaration auprès de l'organisme destinataire, dès lors qu'elle est régulière et complète à l'égard de ce dernier. (...) ".

              7. En application des dispositions citées aux points 5 et 6 ci-dessus, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du code général des impôts et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option. Si les dispositions de ces articles n'ont ni pour objet, ni pour effet de dispenser de ces formalités les sociétés ou groupements mentionnés au 3 de l'article 206 du code général des impôts qui opteraient pour leur assujettissement à cet impôt alors qu'ils n'y étaient pas précédemment soumis, il en va autrement dans l'hypothèse où une société à responsabilité limitée décide, au moment de la réunion de toutes ses parts entre les mains d'un associé unique, de demeurer assujettie à l'impôt sur les sociétés. Une telle entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée est réputée avoir régulièrement exercé l'option offerte au 3 de l'article 206 si elle a opté dans ses statuts, dans le délai prévu à la deuxième phrase du deuxième alinéa de l'article 239, pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, et si elle a, au titre du premier exercice clos après la réunion des parts dans une même main, déclaré ses résultats sous le régime de l'impôt sur les sociétés.

              8. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond qu'à la suite de la réunion de toutes les parts de la société Cofratex entre les mains de M. B... le 15 février 2000, celle-ci a continué à souscrire des déclarations d'impôt sur les sociétés. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu'en jugeant, au vu de cette circonstance et alors qu'il n'était pas soutenu que la société avait modifié ses statuts dans le sens de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, que cette société ne pouvait être regardée comme ayant valablement exercé l'option prévue par l'article 239 du code général des impôts en faveur de son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, la cour n'a pas commis d'erreur de droit. 

              9. En second lieu, les moyens tirés, d'une part, de ce que la cour aurait commis une erreur de droit en n'opposant pas à la société Cofratex l'apparence qu'elle aurait créée en souscrivant une déclaration de résultats soumis à l'impôt sur les sociétés et, d'autre part, qu'une société à responsabilité limitée dont toutes les parts ont été réunies entre les mains d'un seul associé ne peut contester son assujettissement à l'impôt que dans un délai raisonnable sont nouveaux en cassation et ne peuvent qu'être écartés.

              10. Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi du ministre ne peut qu'être rejeté.
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 16 octobre 2018 est annulé en tant qu'il a prononcé la décharge des intérêts de retard assortissant les cotisations d'impôt sur les sociétés.

Article 2 :  Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant à la décharge de l'intérêt de retard dont sont assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés réclamées à la société Cofratex.

Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à Me C..., mandataire liquidateur de la société Cofratex.