Vu la requête, enregistrée le 6 juillet 2011, présentée pour la SA Gedom, dont le siège est situé 66, promenade des Anglais à La Varenne Saint Hilaire (94210), par MeA... ; la SA Gedom demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°s 0702536/7, 0702538/7 en date du 10 mai 2011 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 avril 2002, et, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er mai 2002 au 30 avril 2004, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mai 2013 :

       - le rapport de Mme Oriol, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Dhiver, rapporteur public ;  

       Sur l'étendue du litige :

       1. Considérant que par une décision du 30 janvier 2012, postérieure à l'introduction de la requête de la SA Gedom, le ministre de l'économie et des finances a prononcé le dégrèvement de 2 769 euros correspondant à l'abandon des pénalités de mauvaise foi dont ont été assortis les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés à laquelle la SA Gedom a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002 résultant des redressements correspondant aux loyers non déclarés ; que les conclusions de la requête relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, sont devenues sans objet ;

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       2. Considérant que la SA Gedom, qui exploite un restaurant de type traditionnel sous l'enseigne " Au pavillon bleu ", a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er mai 2000 au 30 avril 2004, selon la procédure de rectification contradictoire pour la taxe sur la valeur ajoutée de la période du 1er mai 2002 au 30 avril 2004 et les bénéfices imposables au titre de l'exercice clos le 30 avril 2004, et la procédure de taxation d'office pour les bénéfices imposables des exercices clos les 30 avril 2001 et 2002 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a mis à sa charge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt procédant notamment de la réintégration aux bénéfices imposables de la requérante de dettes non justifiées et de loyers non déclarés et, d'autre part, des suppléments de droits de taxe sur la valeur ajoutée procédant de l'assujettissement à la taxe de la cession d'un véhicule professionnel ; que le service a également assorti les droits procédant des minorations de recettes et des loyers non déclarés de pénalités exclusives de bonne foi ; que la SA Gedom fait appel du jugement en date du 10 mai 2011 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions restant en litige ;

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Sur demande du contribuable reçue par l'administration avant l'expiration du délai mentionné à l'article L. 11, ce délai est prorogé de trente jours (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article " ; que pour être régulière au regard de ces dispositions, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ses motifs ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification en date du 3 février 2005 adressée à la SA Gedom mentionne les impôts concernés par les rectifications, les années d'imposition et les montants des rectifications et rappels opérés ; que s'agissant des dettes regardées comme non justifiées au 30 avril 2004, elle précise les raisons pour lesquelles le service a estimé que la somme de 89 891 euros a été regardée comme ne correspondant pas à une dette de l'intéressée auprès du Trésor public ; qu'en conséquence, dès lors que la SA Gedom était capable de répondre de façon entièrement utile à la proposition de rectification litigieuse, ce qu'elle a d'ailleurs fait les 4 et 25 mars 2005, le moyen tiré de son insuffisante motivation ne peut qu'être écarté comme manquant en fait ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions contestées : 

       Sur l'impôt sur les sociétés :

       En ce qui concerne les dettes injustifiées : 

       5. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 dudit code : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminué des suppléments d'apports et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) " ; qu'il incombe toujours à un contribuable, quelle que soit la procédure mise en oeuvre, de justifier de la réalité des créances de tiers qu'il a inscrites au passif du bilan de son entreprise ;

       6. Considérant que sur le fondement des dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts précitées, le service a réintégré dans les résultats de l'exercice clos le 30 avril 2004 de la SA Gedom la somme de 89 891 euros correspondant à la différence entre le solde des comptes de passif retraçant ses dettes fiscales et les dettes la concernant réellement constatées dans les écritures du Trésor public ; que dès lors que cette somme demeurée injustifiée a minoré l'actif net de la société entre l'ouverture et la clôture de l'exercice en litige, elle devait également être prise en compte pour le calcul de son bénéfice imposable ; que s'il est néanmoins constant qu'en vertu des dispositions précitées du 2 de l'article 38 du code général des impôts, la détermination du bénéfice net imposable doit résulter d'un bilan établi pour l'exercice clos pendant l'exercice d'imposition, la SA Gedom n'établit pas que la somme de 89 891 euros en litige figurait dans ses écritures comptables tant le 1er mai 2003 qu'au cours des exercices précédents, notamment à l'ouverture du premier exercice non prescrit ; qu'il ne saurait donc être fait grief au service de n'avoir point tenu compte de la valeur des comptes de dettes fiscales de la SA Gedom au cours des exercices soumis à contrôle et de ne pas avoir appliqué le principe de la correction symétrique des bilans ; 

       En ce qui concerne les loyers non déclarés : 

       7. Considérant qu'aux termes du 2 bis de l'article 38 du code général des impôts : " (...) les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures de services. Toutefois, ces produits doivent être pris en compte : a. Pour les prestations continues rémunérées notamment par des intérêts ou des loyers et pour les prestations discontinues mais à échéances successives échelonnées sur plusieurs exercices, au fur et à mesure de l'exécution (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que les créances nées au cours d'un exercice doivent entrer en compte pour la détermination du bénéfice imposable dudit exercice, alors même qu'elles n'auraient pas encore été recouvrées au moment de la clôture des opérations de cet exercice, à la condition, toutefois, que lesdites créances soient, à la date de clôture de l'exercice, certaines dans leur principe et dans leur montant ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA Gedom, en vertu d'un contrat conclu le 22 mai 2000, a sous-loué à la SARL Fiesta des locaux situés au rez-de-chaussée de l'immeuble sis 66, promenade des Anglais à la Varenne Saint Hilaire (Val-de-Marne) pour un loyer mensuel de 1 524 euros ; qu'au cours des opérations de contrôle, le service a constaté que la SA Gedom avait omis de comptabiliser une partie des loyers dus, dont une partie lui a été versée au cours de la période en litige, et les a par suite réintégrés à ses résultats imposables des exercices en litige ; que pour contester ces rectifications, la SA Gedom soutient que le bail susévoqué arrivait à échéance le 22 mai 2002, que la SARL Fiesta occupait irrégulièrement les locaux depuis cette date et que le litige les opposant sur les conditions du maintien dans les lieux étant pendant devant le Tribunal de grande instance de Créteil, les loyers litigieux ne revêtaient pas le caractère d'une créance certaine dans son principe et dans son montant ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de la volonté de la SA Gedom de ne pas renouveler le contrat signé le 22 mai 2000 et de la lettre du 23 février 2002 sommant la SARL Fiesta de quitter les lieux, celle-ci a demandé au juge judiciaire le bénéfice d'un bail commercial et par suite son maintien dans les lieux pour une durée de neuf ans ou, à défaut, le versement d'une indemnité subsidiaire ; que malgré l'existence de ce contentieux qui ne portait que sur la résiliation du bail en cause, la SARL Fiesta a occupé les locaux sous-loués et a continué d'acquitter une partie des loyers litigieux, lesquels n'étaient contestés ni dans leur principe, ni dans leur montant, y compris postérieurement à l'expiration du bail ; qu'ainsi, comme l'ont relevé les premiers juges, eu égard à l'occupation effective des lieux par la SARL Fiesta et au caractère déterminé du montant du loyer, confirmé par le Tribunal de grande instance de Créteil qui, par un jugement du 23 mars 2004, a condamné cette société à verser à la SA Gedom une indemnité d'un montant égal au dernier loyer jusqu'à la libération effective des lieux, le service a pu à bon droit rattacher les loyers litigieux aux exercices au cours desquels ils ont couru, quand bien même ils n'auraient pas été intégralement acquittés par la SARL Fiesta ; qu'à supposer qu'elle se prévale de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la SA Gedom ne saurait utilement invoquer la documentation administrative référencée 4 A-212 en date du 9 mars 2001 relative aux créances acquises et aux dettes certaines, laquelle ne comporte pas une interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il a été fait application ci-dessus ;

       Sur la taxe sur la valeur ajoutée : 

       10. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales applicable à l'espèce : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ; que dès lors que la SA Gedom n'a pas contesté le rappel de taxe afférent à la cession du véhicule professionnel en litige dans les délais impartis, elle supporte la charge de la preuve de son exagération ;

       11. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 261 du code général des impôts alors applicable : " Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 3. (Biens usagés. Déchets neufs d'industrie et matières de récupération) : 1° a. Sous réserve, le cas échéant, des dispositions des 13° et 15° de l'article 257, les ventes de biens usagés faites par les personnes qui les ont utilisés pour les besoins de leurs exploitations. Toutefois, l'exonération ne s'applique pas aux biens qui ont ouvert droit à déduction complète ou partielle de la taxe sur la valeur ajoutée lors de leur achat, acquisition intracommunautaire, importation ou livraison à soi-même (....) " ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA Gedom a cédé à son dirigeant, le 17 octobre 2002, une camionnette professionnelle inscrite à l'actif de son bilan, mise en circulation le 22 août 1997 et pour laquelle la taxe sur la valeur ajoutée avait été déduite en amont à hauteur de 2 873,05 euros ; que si la SA Gedom soutient qu'elle était fondée à regarder cette cession comme devant être exonérée de taxe sur la valeur ajoutée dès lors qu'elle avait été faite à son insu par ses anciens dirigeants et qu'elle n'en avait tiré aucune contrepartie, elle ne l'établit pas ; qu'en conséquence, compte tenu de la déduction de la taxe opérée en amont, le service était fondé, en application du a du 1° du 3 de l'article 261 du code général des impôts précité, à rappeler la taxe afférente à la cession litigieuse au titre de la période close le 30 avril 2003, pour un montant correspondant, à défaut de comptabilisation de tout produit de cession, à la valeur nette comptable du véhicule ;

       En ce qui concerne les pénalités : 

       13. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

       14. Considérant que l'administration, à laquelle il incombe d'apporter la preuve du bien-fondé de l'application des pénalités exclusives de bonne foi, s'est fondée notamment sur les graves irrégularités comptables de la SA Gedom, telles que l'enregistrement global mensuel des recettes, le dépôt systématiquement tardif de ses déclarations de résultat et sur la circonstance que l'intéressée avait déjà fait l'objet d'une reconstitution de chiffre d'affaires à l'issue d'un précédent contrôle ayant mis en évidence les mêmes lacunes ; qu'ainsi, alors même que le rehaussement définitif n'aurait représenté que 4,24 % du chiffre d'affaires déclaré par la SA Gedom, l'administration doit être regardée comme établissant l'intention délibérée de celle-ci d'éluder l'impôt ; qu'est sans influence, à cet égard, la circonstance alléguée des agissements fautifs de ses anciens dirigeants ;

       15. Considérant, en second lieu, qu'à supposer qu'elle invoque l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la SA Gedom ne saurait se prévaloir de la documentation administrative de base référencée 13 N-1223 en date du 14 juin 1996, qui, se bornant à énoncer qu'un critère objectif de la mauvaise foi peut être recherché à travers l'importance, la nature et la fréquence des rehaussements, ne comporte aucune interprétation formelle de la loi fiscale susceptible d'être opposée à l'administration ;

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Gedom n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 avril 2002, et, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er mai 2002 au 30 avril 2004, ainsi que des pénalités correspondantes restant en litige ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme au titre des frais exposés par la SA Gedom et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SA Gedom à hauteur du dégrèvement de 2 769 euros prononcé par le ministre de l'économie et des finances le 30 janvier 2012.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA Gedom est rejeté.

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N° 11PA03040 

Classement CNIJ :

19-04-02-01-03

19-04-02-01-03-04

19-06-02-01-01

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