Vu la requête, enregistrée le 6 juin 2012, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant au..., par le cabinet Beucher, Debetz, Hauff et associés ; M. et Mme B...demandent à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1101201/2-3 du 5 avril 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre des années 2003 et 2004 et des pénalités correspondantes ;

        2°) de prononcer la décharge de ces impositions et de ces pénalités ;

        3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 janvier 2013 :

        - le rapport de M. Paris, rapporteur, 

        - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Bee Fly, dont M. C... B...est associé, l'administration fiscale a informé celui-ci, par une proposition de rectification du 27 octobre 2006, des rectifications envisagées du revenu imposable de son foyer fiscal au titre des années 2003 et 2004, à raison des sommes regardées comme distribuées par la société ; qu'à l'issue de la procédure contradictoire, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales découlant de ces rectifications, ainsi que les pénalités correspondantes, ont été mises en recouvrement les 30 septembre 2008 et 31 octobre 2008 ; que, les réclamations préalables formées par M. et Mme C...B...les 10 novembre 2008, 21 octobre 2009 et 27 mai 2010 ayant été rejetées par des décisions des 12 mai 2009, 31 mars 2010 et 26 novembre 2010, l'intéressé a saisi le Tribunal administratif de Paris d'une demande tendant à la décharge de ces impositions et de ces pénalités ; qu'il relève appel du jugement en date du 5 avril 2012 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions en décharge des droits en litige :

        2. Considérant qu'aux termes du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, sont considérés comme revenus distribués : " Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices " ; que le a de l'article 111 du même code prévoit que sont notamment considérés comme revenus distribués, " Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes " ; 

        3. Considérant qu'à l'aune des informations recueillies au cours des opérations de contrôle de la SARL Bee Fly, l'administration fiscale a constaté que des sommes de 39 882 euros et 57 530 euros, comptabilisées au titre, respectivement, des exercices clos en 2003 et 2004 au crédit du compte courant d'associé ouvert au nom de M. B...dans la comptabilité de la SARL Bee Fly, en contrepartie du débit d'un compte de charge libellé " voyages et frais de déplacements ", correspondait à des rémunérations et à des frais divers engagés par un tiers, M.D..., en vertu d'un contrat signé le 15 janvier 2003 entre la société et l'intéressé, confiant à celui-ci la réalisation de diverses missions dans le cadre d'un projet de création d'une unité de fabrication de chaussures au Maroc ; que le service, estimant que la SARL Bee Fly ne justifiait pas de la correction de l'inscription en comptabilité de la charge correspondante et que celle-ci ne pouvait être regardée comme ayant été engagée dans l'intérêt de l'entreprise, a regardé cette somme comme constituant un revenu distribué notamment entre les mains de M. et MmeB... ; 

        4. Considérant que si M. et Mme B...soutiennent que la comptabilisation au crédit des comptes courants d'associés des frais dont la SARL Bee Fly était redevable envers M. A...serait le fruit d'une erreur comptable, cette circonstance ne les dispense pas de justifier de la nature des sommes qui ont ainsi été mises à la disposition de M.B..., dès lors que l'administration leur a précisé les motifs permettant de présumer que ces sommes ne présentaient pas le caractère de remboursements de frais professionnels ; 

        5. Considérant que si à cette fin, M. et Mme B...soutiennent que les rémunérations et les frais engagés par M. A...étaient justifiés par la réalisation des missions confiées à celui-ci en vertu du contrat qui le liait à la société, signé le 15 janvier 2003, il ne résulte pas des termes des stipulations dudit contrat du 15 janvier 2003, telles que celles-ci sont retranscrites par M. et Mme B..., qui se bornent à prévoir une responsabilité solidaire des associés et de la société, ni d'aucun autre élément au dossier, que l'inscription des charges engagées pour la mission de M. A... au crédit de comptes courants ouverts au nom des associés aurait eu pour effet de libérer la société de la dette qu'elle pouvait avoir contractée envers M. A...au titre des charges supportées par lui pour l'exécution de la mission que lui avait confiée cette société ; que, alors d'ailleurs que le courrier d'un avocat marocain en date du 1er mars 2010, produit par M. et MmeB..., révèle que les sommes dues à M.A..., à tout le moins pour une partie d'entre elles, n'ont pas été acquittées, les requérants, qui sont seuls à même de pouvoir produire les documents nécessaires à cet effet, n'établissent pas que M. B...aurait effectivement versé à l'intéressé, en lieu et place de la société, les montants des rémunérations et des frais qui auraient été dus à celui-ci ni, par suite, que la dette de la SARL Bee Fly envers M. A...lui aurait été, même partiellement, transférée ; que, dans ces circonstances, M. et Mme B...ne rapportent pas la preuve que les sommes de 39 882 euros et 57 530 euros mises à la disposition de M. B...par la SARL Bee Fly au titre, respectivement, des années 2003 et 2004, n'auraient pas la nature d'un revenu distribué au sens des dispositions précédemment rappelées du 2° de l'article 109 et du a de l'article 111 du code général des impôts ; 

        Sur les conclusions en décharge des pénalités en litige :

        6. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré " ;

        7. Considérant que pour assigner à M. et Mme B...la pénalité de 40 % prévue par ces dispositions à raison des rectifications résultant des sommes inscrites en compte courant d'associé, l'administration fiscale s'est fondée sur le fait que M. B...avait personnellement approuvé, en tant qu'associé, la comptabilisation au crédit de son compte courant d'associé de sommes qui correspondraient à une partie des frais engagés par la SARL Bee Fly dans la perspective de la construction d'une usine au Maroc, sous un libellé ne reflétant pas la nature réelle de ces frais, alors que l'intéressé ne pouvait ignorer que les sommes correspondantes ne correspondaient pas effectivement à des remboursements de frais professionnels qu'il aurait personnellement exposés ;

        8. Considérant, toutefois, que M. et Mme B...font valoir que cette comptabilisation au crédit de son compte courant d'associé de frais normalement dus par la SARL Bee Fly à M. A...résultait d'une erreur dans la comptabilité de la société ayant pour origine, à la fois une interprétation erronée des stipulations du contrat conclu avec M.A..., par lequel M. B...se portait caution solidaire de la société, et d'une volonté de ne pas obérer la trésorerie sociale ; que ces allégations ne sont contredites, ni par les pièces de l'instruction, ni par le ministre de l'économie et des finances qui se borne à soutenir que cette comptabilisation erronée constituait une décision de gestion opposable à la SARL Bee Fly ; que, dans ces circonstances, et alors même que cette comptabilisation erronée résultait d'une volonté délibérée, le ministre de l'économie et des finances ne peut être regardé, dans les circonstances de l'espèce, comme rapportant la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée de M. B...d'éluder l'impôt ; que M. et Mme B...sont, par suite, fondés à demander la décharge de la pénalité en litige ; 

        9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge de la pénalité pour manquement délibéré qui leur a été assignée ; que, l'État n'étant pas dans la présente instance la partie perdante au principal, les conclusions présentées par M. et Mme B...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

D É C I D E :

Article 1er : M. et Mme B...sont déchargés de la pénalité pour manquement délibéré qui leur a été assignée au titre des années 2003 et 2004.

Article 2 : Le jugement n° 1101201/2-3 du Tribunal administratif de Paris en date du 5 avril 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté. 

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N° 12PA02442