Vu l'arrêt du Conseil d'Etat n° 325273 du 12 octobre 2011 annulant et renvoyant devant la présente Cour les articles 2, 3 et 4 de l'arrêt n° 06MA00822 qu'elle a rendu le 16 décembre 2008 et qui faisait droit à l'appel de M. et Mme B...dirigé contre le jugement n° 0204847, 0205106 du 5 janvier 2006 du tribunal administratif de Nice rejetant partiellement leur demande ;

       Vu la requête, enregistrée le 17 mars 2006, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant..., par Me A... ; 

       M. et Mme B... demandaient à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0204847, 0205106 du 5 janvier 2006 par lequel le tribunal administratif de Nice avait partiellement rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995 et 1996 et à la décharge des contributions sociales et des pénalités correspondantes qui leur sont réclamées au titre de l'année 1996 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article      L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 avril 2013,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       - et les observations de Me D... di Meo pour M. et MmeB... ;

       Sur l'étendue du litige : 

       1. Considérant que le Conseil d'Etat ayant annulé les seuls articles 2, 3 et 4 de l'arrêt n° 06MA00822 de la Cour du 16 décembre 2008, l'affaire est renvoyée devant la présente Cour dans cette seule mesure, visant les suppléments d'impôt sur le revenu notifiés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que les rappels effectués dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée sur le fondement de l'article L. 69 du livre des procédures ayant été maintenus par l'article 5 non annulé dudit arrêt, ils sont devenus définitifs et ne sont pas visés par la présente instance ; que le ministre n'est pas recevable à demander la substitution de base légale visant à imposer au titre de 1996 la somme de 111 051 F dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers de l'article 111 c) du code, et non plus des revenus d'origine indéterminée ;

       Sur la recevabilité de l'appel :

       2. Considérant que le requérant soutient que " l'administration ne s'est pas pourvue devant le Conseil d'Etat pour la procédure concernant la société CIP " ; que, toutefois, l'administration s'est pourvue devant le Conseil d'Etat concernant les rectifications relatives à l'impôt sur le revenu de M. et MmeB..., qui englobent, en les regroupant, les rappels effectués en matière de revenus d'origine indéterminée et de bénéfices industriels et commerciaux, ces derniers étant la conséquence de la vérification de comptabilité de l'EURL CIP ; que le moyen sera rejeté ;

       Sur la prise de positon formelle de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales :

       3. Considérant que le requérant soutient que par le dégrèvement prononcé le 16 avril 2009, la présente requête est devenue sans objet ; que, toutefois, la décision informant la société requérante du dégrèvement des cotisations en cause ne comportant aucune motivation, ne peut être considérée comme contenant une prise de position formelle de l'administration qui lui serait opposable en vertu des dispositions de l'article L. 80 B ; qu'en outre, un non-lieu à statuer n'est possible que si le service prend l'initiative d'un dégrèvement pendant que le juge de l'impôt est saisi ; qu'en revanche, le dégrèvement prononcé par le service au vu d'un jugement ou d'un arrêt intervient après la fin de l'instance et en exécution de la décision du juge, lequel, dessaisi, ne peut plus prononcer un non-lieu à statuer, tout en laissant intacte la faculté de l'appel que chaque partie est recevable à présenter ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens :

       S'agissant du défaut de fondement légal des rappels en raison de l'option qu'aurait exercée en 1994 l'EURL CIP pour l'impôt sur les sociétés : 

       4. Considérant qu'en vertu du e) du 3 de l'article 206 du code général des impôts, les SARL dont l'associé unique est une personne physique peuvent être soumises à l'impôt sur les sociétés si elles optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 du code général des impôts ; qu'aux termes de cet article : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter (...) pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. (...) / L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés (...). " ; qu'en application de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts, la notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts doit être adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ; qu'en vertu des articles 1er et 2 de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et l'entreprise individuelle, l'obligation pour une entreprise de déclarer sa création, la modification de sa situation ou la cessation de ses activités auprès, notamment, des administrations de l'Etat, est légalement satisfaite par le dépôt d'un seul dossier comportant les diverses déclarations que l'entreprise est tenue de remettre à ces administrations et que ce dossier unique, déposé auprès d'un organisme désigné à cet effet, vaut déclaration près du destinataire dès lors qu'il est régulier et complet à l'égard de celui-ci ; qu'aux termes de l'article 7 du décret du 19 juillet 1996 pris pour l'application de ces dispositions et codifié, dans sa rédaction applicable au litige issue de l'article 6 du décret n° 81-257 du 18 mars 1981, à l'article 371 AO de l'annexe II au code général des impôts : " La déclaration présentée ou transmise au centre compétent vaut déclaration auprès de l'organisme destinataire, dès lors qu'elle est régulière et complète vis-à-vis de ce dernier. Elle interrompt les délais à l'égard de cet organisme. " ; qu'en vertu de l'annexe II à ce décret, alors codifiée à l'article 371 AS du même code, chaque centre de formalités des entreprises est compétent pour recevoir les déclarations d'existence au service des impôts des personnes morales nouvellement créées mais qu'en revanche, ne relèvent pas de la compétence de ces centres, les déclarations fiscales concernant l'assiette ou le renouvellement des droits ou taxes ; 

       5. Considérant qu'en application de ces dispositions, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du code général des impôts et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalité des entreprises dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option ;

       6. Considérant que le contribuable, en souscrivant auprès du CFE la déclaration d'existence de l'EURL CIP le 5 décembre 1994, a procédé conformément à ces dispositions, en cochant la case " option pour l'impôt sur les sociétés " sur le formulaire ; que son option était valable mais n'a pas été prise en compte par le service gestionnaire de son dossier, alors même que le CFE avait transmis le dossier au centre des impôts le 19 décembre 1994, ainsi qu'il ressort du récépissé de dépôt de déclaration ; que, par suite, les rappels d'impôt consécutifs à la vérification auraient dû être notifiés à l'impôt sur les sociétés et non à l'impôt sur le revenu, catégorie bénéfices industriels et commerciaux ; qu'en raison de cette erreur sur la nature de l'impôt, les rappels effectués en matière de bénéfices industriels et commerciaux, ainsi que la pénalité de 100 %, devront être déchargés ;

       Sur la restitution des frais irrépétibles versés par l'Etat suite au précédent arrêt de la Cour :

       7. Considérant que le Conseil d'Etat n'a pas annulé l'article 6 de l'arrêt de la présente Cour du 16 décembre 2008 ; que les frais irrépétibles qui y sont indiqués au profit de M. B...sont donc devenus définitifs ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas totalement, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme B... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 2, 3 et 4 de l'arrêt n° 06MA00822 du 16 décembre 2008 de la Cour sont rétablis en tant qu'ils déchargent M. et Mme B... des suppléments d'impôt sur le revenu mis à leur charge au titre des années 1995 et 1996 dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête présentée devant le tribunal administratif et devant la Cour par M. et Mme B... est rejeté. 

Article 3 : Les conclusions incidentes visant la substitution de base légale, présentées en dernier lieu par l'administration, sont rejetées.

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Nice en date du 5 janvier 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... B...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 11MA03958