Vu, la requête, enregistrée le 13 janvier 2012 sous forme de télécopie régularisée le 16 janvier, présentée pour les sociétés Elektron et Foretec, dont les sièges sont, respectivement, 73, avenue Charles de Gaulle à Neuilly-sur-Seine (92200) et 8, allée de l'Informatique à Saint-Etienne (42000), par MeA... ; les sociétés Elektron et Foretec demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1014601/3-2 du 9 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant au constat de la nullité de la procédure de passation du marché public conclu entre le garde des sceaux, ministre de la justice, et la société Thalès, dont l'objet est la réalisation d'une plate-forme nationale des interceptions judiciaires ; 

      2°) de constater la nullité de la procédure de passation de ce marché ;

      3°) de prononcer l'annulation ou la résiliation de ce marché ;

      4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans sa rédaction alors applicable ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu l'arrêté du 18 avril 2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l'Etat dans les contrats ;   

       Vu la décision du Conseil Constitutionnel n° 2003-473 du 26 juin 2003 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mars 2014 :

       - le rapport de M. Auvray, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Dewailly, rapporteur public, 

- et les observations de Me Colombet Anguerrand, avocat des sociétés Elektron et Foretec ; 

        1. Considérant que le garde des sceaux, ministre de la justice, a décidé, à la fin de l'année 2008, de doter ses services d'un système national, performant et sécurisé d'interceptions des communications électroniques, dit " plate-forme nationale des interceptions judiciaires ", destiné à se substituer au système existant, organisé en plates-formes régionales et limité aux interceptions des seules communications téléphoniques ; que, compte tenu du caractère jugé sensible du projet, il a été fait application des dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics, qui dispensent le pouvoir adjudicateur de toutes les formalités prévues par ce code ; que l'Etat a sélectionné quatre sociétés présentant, selon lui, les compétences, la surface financière et les moyens humains nécessaires à la réalisation de cette plate-forme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ) et a mené avec ces sociétés, du 15 juin au 18 décembre 2009, une procédure inspirée de celle du dialogue compétitif, prévu à l'article 67 du code des marchés publics ; que, le 26 août 2010, la déclaration d'attribution a été prise par le garde des sceaux, ministre de la justice, et le marché en cause a été notifié, le 11 octobre suivant, à la société Thalès ; que les sociétés Elektron et Foretec, qui indiquent avoir appris par la presse l'existence du marché contesté, alors qu'elles réalisaient plus de 60% des interceptions judiciaires effectuées sur la base des plates-formes régionales, ont saisi le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris qui, par ordonnance du 29 mars 2010, a rejeté leur recours ; que, par une ordonnance du 27 mai 2010, le juge des référés du Conseil d'Etat n'a pas admis le pourvoi formé par les requérantes à l'encontre de l'ordonnance du 29 mars 2010 ; que, par le jugement du 9 novembre 2011, dont les intéressées relèvent appel, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur requête tendant à voir prononcer l'annulation ou la résiliation du marché litigieux ;  

        Sur la régularité du jugement attaqué :

        2. Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Elektron et Foretec, le jugement attaqué répond de façon suffisamment motivée au moyen tiré de ce que le marché litigieux n'entrerait pas dans les prévisions du 7° de l'article 3 de ce code, relatives aux marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité ; que, de la même façon, les premiers juges, après avoir estimé que c'était à tort que le pouvoir adjudicateur n'avait pas respecté les principes généraux de la commande publique que sont la liberté d'accès à ces commandes et l'égalité de traitement des candidats, ont suffisamment motivé leur décision, en énonçant, pour refuser de faire droit aux conclusions des requérantes tendant à l'annulation du marché contesté, que le prononcé d'une annulation porterait une atteinte excessive à l'intérêt général, " eu égard à l'objet du marché et aux conditions de sa passation et de son exécution " ; que le moyen qu'elles invoquent en outre, tiré de ce que, sur ce même point, le jugement attaqué serait entaché d'une contradiction de motifs ressortissant à son bien-fondé, sera examiné aux points n° 13 et 14 ;

        3. Considérant, en deuxième lieu, que si les sociétés requérantes font grief aux premiers juges de n'avoir pas rouvert l'instruction malgré la production d'une note en délibéré parvenue au greffe de la juridiction le lendemain de l'audience, il ressort des pièces du dossier que cette note ne contenait, en tout état de cause, aucun élément nouveau ; que, dès lors, les premiers juges, qui ont visé cette note, n'étaient nullement tenus de procéder à la réouverture de l'instruction ;

        4. Considérant, en dernier lieu, que les sociétés Elektron et Foretec soutiennent que la procédure suivie devant le Tribunal administratif n'a pas respecté le caractère contradictoire inhérent au droit au procès équitable, au motif qu'elles n'ont eu connaissance ni du marché conclu, ni de son degré d'exécution financière, tous éléments dont les premiers juges, pourtant saisis d'une demande en ce sens par leurs soins, n'ont pas ordonné la production ; 

        5. Considérant, toutefois, qu'il résulte du jugement attaqué que ces informations n'ont pas été nécessaires aux premiers juges pour trancher le litige dont ils étaient saisis ; que, par suite, et indépendamment de la question, relative au bien-fondé du jugement, de savoir si le marché en cause pouvait être regardé comme entrant dans le champ d'application du 7° de l'article 3 du code des marchés publics, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le jugement attaqué serait, pour le motif invoqué, entaché d'irrégularité ;  

         Sur les conclusions à fin d'annulation du marché contesté, sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de la demande de première instance contestée par le garde des sceaux, ministre de la justice :

        6. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat contestée par un concurrent évincé, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;   

        En ce qui concerne les vices affectant la passation du contrat : 

        Sur le moyen tiré de ce que le marché n'entrait pas dans le champ d'application du 7° de l'article 3 du code des marchés publics : 

        7. Considérant qu'aux termes de l'article 14 de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'Etat membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet Etat l'exige " ; qu'aux termes de l'article 3 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable : "  Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 : (...) 7° Accords-cadres et marchés, autres que ceux qui sont passés en application du décret prévu au II de l'article 4 du présent code, qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige. Un arrêté du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assuré, à l'occasion de la passation et de l'exécution des accords-cadres et des marchés mentionnés au présent alinéa, le respect de la protection du secret ainsi que des informations ou des intérêts concernant la défense nationale, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat (...) " ; que l'article 1er de l'arrêté du 18 avril 2005 alors en vigueur prévoit que : "  Pour l'application du présent arrêté, sont qualifiés de : 1. " Informations ou supports protégés " : tous renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale ou autres informations classifiées qui font l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion dans les conditions prévues au décret du 17 juillet 1998 susvisé (...) " ; qu'aux termes de l'article 2 de cet arrêté : "  Au sens du présent arrêté, tous les contrats ou marchés sont ainsi définis : 1. " Contrat classé " : tout contrat, quels que soient son régime juridique ou sa dénomination, dans lequel un candidat ou un cocontractant, public ou privé, est amené à l'occasion de la passation du contrat ou de son exécution à connaître et à détenir dans ses locaux des informations ou supports protégés (...) " ;

        8. Considérant que, pour contester la validité du contrat conclu entre l'Etat et la société Thalès, les sociétés Elektron et Foretec soutiennent que le marché litigieux n'entrait pas dans les prévisions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics, applicables aux seuls contrats exigeant le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, motifs pris, d'une part, que le contrat en cause portait non pas sur les interceptions de sécurité, seules régies par le code de sécurité intérieure, mais sur les seules interceptions judiciaires qui, en vertu des dispositions des articles 100 et suivants du code de procédure pénale, sont prescrites par un juge d'instruction lorsque les nécessités de l'information l'exigent, d'autre part, que les prestataires d'une plate-forme d'interceptions judiciaires n'ont accès à aucune donnée traitée, ce qu'illustre le fait qu'alors qu'elles assurent, depuis 25 ans, plus de 60% des interceptions téléphoniques judiciaires pour le compte du ministère de la justice, ce dernier ne leur a jamais opposé ni le " secret défense ", ni même le classement " confidentiel défense " ; 

        9. Considérant, toutefois, que le garde des sceaux, ministre de la justice, qui relève que le marché litigieux est un " contrat classé " au sens de l'arrêté interministériel du 18 avril 2005, fait valoir que le marché en cause a non seulement pour objet d'effectuer des interceptions judiciaires, comme c'est le cas des actuelles plates-formes régionales, mais encore d'assurer un système d'information critique, avec stockage des données traitées, ce qui ressort en effet du règlement de la consultation ; qu'en outre, le ministre intimé soutient, sans être sérieusement contredit, que si les interceptions judiciaires font seules l'objet du marché en litige, le dispositif d'interception et d'exploitation des données prévu pour la plate-forme nationale des interceptions judiciaires présente une grande proximité avec celui des interceptions de sécurité et que, plus généralement, la plate-forme nationale des interceptions judiciaires constitue une application devant s'intégrer à celles, déjà existantes, au sein des ministères ayant vocation à y recourir ; qu'il en déduit que ce marché, qui comporte, par suite, des éléments communs ou analogues aux systèmes touchant directement à la sécurité publique et à la sûreté de l'Etat, au-delà du fonctionnement du service public de la justice ici en cause, porte sur un projet sensible ; qu'eu égard aux caractéristiques de ce marché, et alors même que, comme il est constant, son titulaire n'a pas vocation à accéder aux informations traitées, les sociétés Elektron et Foretec ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que le pouvoir adjudicateur a estimé que le marché relevait des dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics ;

        Sur le moyen tiré de la méconnaissance des principes généraux de la commande publique : 

        10. Considérant qu'eu égard à la valeur constitutionnelle des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, repris à l'article 1er du code des marchés publics, la seule circonstance que les dispositions de ce code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres prévus à l'article 3 du même code n'est pas, par elle-même, de nature à exonérer le pouvoir adjudicateur du respect de ces principes ; 

        11. Considérant que les sociétés Elektron et Foretec soutiennent qu'en s'abstenant de soumettre le marché en cause à toute mesure de publicité, que n'exclut d'ailleurs pas l'article 12 de l'arrêté du 18 avril 2005 en matière de contrats classés, le garde des sceaux, ministre de la justice a méconnu les principes généraux de la commande publique ;

        12. Considérant que si, pour les raisons indiquées au point n° 9, le marché en cause doit être regardé comme relevant des dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics, le garde des Sceaux n'établit cependant pas que, par son objet, qui a d'ailleurs donné lieu à un rapport de la commission des lois du Sénat lors du projet de loi de finances pour 2010, ce marché, qui ne relève pas du " secret défense " et dont l'information relative à sa passation n'est pas, par elle-même, de nature à porter atteinte à la sûreté de l'Etat, justifiait une absence totale de publicité, dont il appartenait au pouvoir adjudicateur d'adapter le contenu en fonction de la légitime protection des intérêts essentiels de l'Etat ; qu'il suit de là que les sociétés Elektron et Foretec sont fondées à soutenir que la procédure suivie par le garde des sceaux, ministre de la justice, en vue de la passation du marché litigieux, est viciée ;

        En ce qui concerne les conséquences du vice entachant le contrat sur sa validité :  

        13. Considérant que les sociétés Elektron et Foretec soutiennent que le caractère excessif de l'atteinte à l'intérêt général, qui résulterait de l'annulation du marché en litige, n'est nullement démontré et relèvent, en outre, que ni l'état d'avancement du marché, ni son prix, qui, initialement estimé à 17 millions d'euros, aurait atteint 42 millions d'euros selon certains articles de presse, ne sont connus, et que l'annulation du marché n'entraînerait aucune rupture dans la continuité des écoutes judiciaires, celles-ci étant actuellement assurées, d'ailleurs à 60% par leurs soins, dans le cadre des plates-formes régionales ;

        14. Considérant que s'il est vrai que le garde des sceaux, qui prévoyait, dans son mémoire du 14 mars 2013, que des sites pilotes fonctionneraient à compter du mois de juillet 2013 avec généralisation à partir du mois d'octobre suivant, ne donne pas d'éléments tangibles sur la réalisation de ces objectifs, il est constant que l'annulation du marché litigieux retarderait nécessairement la mise en place de la plate-forme nationale des interceptions judiciaires, dont il résulte de l'instruction qu'elle est de nature à améliorer sensiblement le système actuel, en permettant d'élargir le spectre des interceptions judiciaires à l'ensemble des communications électroniques, de rationaliser leurs coûts et de mieux répondre à l'impératif de confidentialité des données ; que, dans ces conditions, et eu égard à la circonstance que, malgré l'absence de toute mesure de publicité, il a cependant été procédé à une mise en concurrence entre quatre sociétés, l'annulation ou la résiliation du contrat litigieux porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ;

        15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin pour la Cour d'ordonner l'expertise demandée, que les sociétés Elektron et Foretec ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à l'annulation ou à la résiliation du marché litigieux ; que, par voie de conséquence, les conclusions des sociétés requérantes tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête des sociétés Elektron et Foretec est rejetée.

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 N° 12PA00199