Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Malaussena a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008 et 2009 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1704903 du 5 avril 2019, le tribunal administratif de Nice a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête à hauteur de la somme de 4 957 euros et a rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 3 juin 2019, la SARL Malaussena, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 5 avril 2019 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que la méthode de reconstitution des recettes est excessivement sommaire et viciée : la reconstitution est basée sur une période trop courte pour être représentative de l'activité réelle de l'entreprise, le tableau de reconstitution du rendement au quintal catégoriel comporte des erreurs de calcul, le taux de perte lié au fleurage est sous-évalué et l'administration n'a pas tenu compte du poids de chaque produit.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que le moyen soulevé par la SARL Malaussena n'est pas fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., 

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SARL Malaussena, qui exploite une boulangerie-pâtisserie sous l'enseigne " Biscador " à Nice, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009. A l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a écarté la comptabilité et procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires. La SARL Malaussena relève appel du jugement du 5 avril 2019 par lequel le tribunal administratif de Nice a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur de la somme de 9 129 euros et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2008 et 2009 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009. 

       2. Aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69. ".

       3. Il résulte de ces dispositions qu'à défaut de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, ou, comme en l'espèce, dans l'hypothèse d'un désistement de cette saisine, et lorsque le contribuable n'a pas accepté les rehaussements qui lui avaient été notifiés dans le cadre de la procédure contradictoire, il revient à l'administration d'apporter la preuve du bien-fondé des suppléments d'impôt en litige.

       4. Il résulte de l'instruction que le vérificateur a notamment constaté l'absence d'utilisation d'une caisse enregistreuse au cours de la période vérifiée, la globalisation des recettes en fin de journée et l'absence totale de justificatifs de recettes et d'inventaire des stocks. L'administration, qui établit ainsi que la comptabilité de la SARL Malaussena comportait de graves irrégularités, au demeurant non contestées, était en droit de l'écarter et de procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société. Le vérificateur a procédé à la reconstitution des recettes de l'entreprise en appliquant aux achats de farines effectués par la SARL Malaussena le rendement au quintal de cet ingrédient, rendement calculé après détermination du rendement pondéré de chacun des produits représentatifs de son activité, soit les pains, les viennoiseries fabriquées sur place, les produits salés (pizzas, pissaladières et quiches) et les pâtisseries (pâte sablée, feuilletée et à choux). Le vérificateur a appliqué une réfaction de 20 % pour tenir compte des invendus et de la consommation du gérant et du personnel et a estimé le fleurage à 4 kilogrammes par jour.

       5. En l'absence de pièces justificatives de recettes sur la période vérifiée, la société requérante a produit un relevé de ses produits portant sur la période du 12 au 27 octobre 2010. Cette période, qui comprend deux week-end et qui a été choisie par le gérant, doit être regardée comme représentative de l'activité moyenne de l'entreprise sur une année, dès lors qu'elle n'a pas été choisie dans une période de forte activité comme les périodes de fêtes, ou dans une période dite creuse. La circonstance que le gérant de la société ne serait pas boulanger est sans incidence. Par ailleurs, la SARL Malaussena reproche au vérificateur d'avoir considéré certains produits comme étant d'un poids égal, il résulte toutefois de la proposition de rectification du 3 février 2011 que le pourcentage de 61,86 % résultant d'une seule et même catégorie correspondant à la recette " pain blanc " regroupant les " baguettes, restaurants, boules " n'est pas issu du poids des produits mais de la quantité de farine utilisée pour la fabrication de ces produits, telle qu'elle ressort de la recette utilisée, donnée par le gérant de la société. En outre, si la SARL Malaussena fait valoir que les rendements au quintal ont été surestimés en raison des erreurs de calcul contenues dans le tableau de la page 7 de la proposition de rectification du 3 février 2011, ces allégations ne sont étayées par aucun élément. Enfin, la perte résultant du fleurage en boulangerie, en l'absence de tout justificatif, a été in fine prise en compte à hauteur de 3 %, soit environ 10 kilogrammes de farine par jour pour l'année 2008 et 9 kilogrammes de farine par jour pour l'année 2009. Il résulte de l'instruction qu'au cours des opérations de vérification, le gérant avait estimé ces pertes de farine à 2 kilogrammes par jour. Ainsi, le taux de perte de la farine de fleurage retenu par l'administration doit être regardé comme suffisant. Il résulte de ce qui précède que l'administration apporte la preuve qui lui incombe que la méthode utilisée par elle, qui repose sur les données propres à l'entreprise relevées durant une période qui peut être regardée comme représentative de son activité, n'était ni excessivement sommaire, ni radicalement viciée.

       6. Il résulte de ce qui précède, que la SARL Malaussena n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus de sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Malaussena est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Malaussena et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 15 septembre 2020, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur,

       - Mme B..., premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 29 septembre 2020.

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N° 19MA02488

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