Vu la requête, enregistrée le 26 mars 2012, présentée pour la société PAYSAGE CLEMENT, dont le siège social est situé ZA des Bouleaux à Faverolles (28210), par Me Grésy, avocat ; 

       La société PAYSAGE CLEMENT demande à la Cour :

       1° à titre principal, d'annuler le jugement n° 1106540 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 26 janvier 2012 ainsi que la lettre de notification du marché du 11 mai 2011, d'annuler ou de résilier le contrat signé avec le département des Hauts-de-Seine le 11 mai 2011, de condamner le département des Hauts-de-Seine à lui verser la somme de 107 722,70 euros HT en réparation des préjudices nés de la passation d'un contrat litigieux et de son exécution, assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de son recours préalable et de la capitalisation des intérêts ; 

       2° à titre subsidiaire, d'enjoindre au département des Hauts-de-Seine de lui proposer la signature d'un avenant ou une mesure de régularisation aux fins de fixer une juste rémunération de ses prestations dans un délai de quinze jours à compter de l'arrêt à intervenir ;

       3° de mettre à la charge du département des Hauts-de-Seine le versement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le jugement doit être annulé pour irrégularité, dès lors que le tribunal administratif a omis de statuer sur le moyen tiré de l'insuffisante définition du besoin du maître de l'ouvrage ;

       - la procédure de passation du marché est entachée d'un manque de transparence dès lors que les pièces du marché ont été modifiées sans que le délai de remise des offres ne soit suffisamment retardé et que le besoin du département n'était plus défini avec suffisamment de précision ;

       - son offre était inférieure de 57 % au montant estimé par le département et aurait dû être rejetée comme anormalement basse ;

       - son consentement n'était pas valable dès lors que le prix ne correspond à aucune réalité économique et que son offre se fondait sur les prescriptions prévues dans le premier CCTP ;

       - la fourniture d'une clôture de 8 mm d'épaisseur correspond à une augmentation de la masse des travaux prévus par le CCTP qui ne comportait aucune exigence de section ;

       - la modification du CCTP a pour origine un besoin mal défini du département qui est fautif par son refus de rétablir l'équilibre financier du contrat ; si le département avait rejeté son offre anormalement basse, elle n'aurait pas été retenue comme titulaire du marché et n'aurait pas été contrainte de travailler à perte ;

       - le montant de l'indemnité demandée de 107 722,70 euros HT correspond à l'estimation faite par le département des Hauts-de-Seine et à la marge commerciale qu'elle obtient en général dans ce type de marchés ; son offre aurait dû au minimum atteindre 70 148 euros HT pour couvrir les frais d'une clôture de 8 mm d'épaisseur ; ce montant lui permet aussi de réparer l'atteinte à sa réputation ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mai 2014 :

       - le rapport de M. Pilven, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Besson-Ledey, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., pour la société PAYSAGE CLEMENT, et de MmeA..., responsable du contentieux des marchés publics au département des 

Hauts-de-Seine ;

       1. Considérant que le département des Hauts-de-Seine a publié un avis d'appel public à la concurrence le 23 novembre 2010 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) en vue de la passation d'un marché public relatif, pour son lot n° 4, à des travaux de plantation à réaliser dans le cadre de l'aménagement d'un carrefour formé par l'avenue de la division Leclerc et l'avenue du 

Président Kennedy sur les communes d'Antony et de Massy ; que, les 25 et 28 décembre 2010, une annonce rectificative est parue respectivement au BOAMP et au JOUE pour modifier les documents de consultation du marché, notamment le cahier des clauses techniques particulières, et repousser du 5 janvier au 18 janvier 2011 la date limite de réception des offres ; que le 11 mai 2011, le département a attribué le lot n° 4 à la société PAYSAGE CLEMENT ; que cette dernière a demandé le 13 juillet 2011 au département des Hauts-de-Seine la résolution ou la résiliation du marché ; que cette demande a été refusée par décision du 7 septembre 2011 du département des Hauts-de-Seine ; que la société requérante a demandé au Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise l'annulation du marché et de sa lettre de notification ainsi que la condamnation du département à lui verser la somme de 107 722,70 euros HT en réparation des préjudices nés de la passation du contrat litigieux ; que la société PAYSAGE CLEMENT fait appel du jugement du 26 janvier 2012 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui a rejeté ses demandes ; que le tribunal, après avoir constaté la gravité de l'irrégularité entachant le contrat faute pour le département d'avoir rejeté comme anormalement basse l'offre de l'attributaire, la société PAYSAGE CLEMENT, a jugé que la stabilité des relations contractuelles faisait obstacle à la résiliation du contrat et que le vice n'était pas de ceux pouvant entraîner son annulation ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que si la société PAYSAGE CLEMENT soutient que le tribunal administratif a omis de statuer sur le moyen tiré de l'insuffisante définition de l'expression de besoin du département des Hauts-de-Seine, il résulte de l'instruction qu'elle s'est simplement bornée à rappeler dans ses écritures de première instance, au soutien de son moyen tiré d'une méconnaissance du principe de transparence des procédures de passation des marchés publics, la nécessité de la définition des besoins de la personne publique ; que le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments du demandeur, a répondu, par une motivation suffisante, au moyen susmentionné ; que, par suite, le jugement n'est pas entaché d'omission à statuer ;

       Sur la demande d'annulation de la lettre du 11 mai 2011 notifiant l'attribution du marché :

       3. Considérant que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie ; que, dès lors qu'elles disposent de ce recours, les parties au contrat ne sont, à partir de la conclusion du contrat, plus recevables à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; que les conclusions de la société PAYSAGE CLÉMENT tendant à l'annulation de la lettre en date du 11 mai 2011 lui notifiant l'attribution du marché doivent être regardées comme tendant à l'annulation de la décision de signer le contrat ; que, toutefois, comme l'a mentionné à bon droit le tribunal administratif, la société requérante, partie au marché de travaux conclu avec le département des Hauts-de-Seine le 11 mai 2011, n'est pas recevable à demander l'annulation de cette décision, acte préalable du contrat qui en est détachable ;

       Sur la validité du contrat :

       4. Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu'ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ; 

       5. Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient qu'en publiant, suite à l'avis d'appel public à la concurrence du 23 novembre 2010, un avis rectificatif au BOAMP et au JOUE respectivement le 25 décembre 2010 et le 28 décembre 2010  modifiant notamment le cahier des clauses techniques particulières, les règles de publicité et de transparence prévues à l'article 40 du code des marchés publics ont été méconnues ; que la stipulation du cahier des clauses techniques particulières, relative aux clôtures, qui prévoyait, à l'origine, un " plat d'acier cintré section 40 x 4 mm " a été remplacée par un " plat acier cintré largeur 4 cm épaisseurs et système de raidissement éventuel à proposer et à justifier techniquement par l'entreprise " ; que cette modification, qui ne portait que sur une des caractéristiques techniques d'une des prestations prévues au lot n° 4 relatif à des travaux de plantations de végétation, n'avait pas un caractère substantiel, contrairement à ce que soutient la société requérante ; que, par ailleurs, cette modification a été portée à la connaissance de l'ensemble des candidats par les publications de l'avis rectificatif susmentionné, et a été accompagnée d'un report de la date limite de remise des offres du 5 janvier au 18 janvier 2011 ; qu'ainsi, et eu égard au caractère limité de cette modification, les entreprises ont disposé d'un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour en prendre connaissance et adapter leur offre en conséquence ; qu'il en résulte que les règles relatives à la publicité et à la transparence dans la procédure de passation des marchés publics n'ont pas été méconnues ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, que si la société requérante soutient que l'expression de besoin relative aux clôtures n'était pas suffisamment précise dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) modifié et n'a été définie que postérieurement à la signature de l'acte d'engagement, il ressort des termes de son recours administratif en date du 13 juillet 2011 adressé au département des Hauts-de-Seine, que la société requérante avait clairement conscience que la modification du CCTP imposait la fourniture d'une clôture de 8 mm d'épaisseur et non plus de 4 mm comme prévu initialement et qu'elle s'est fondée, pour élaborer son offre, sur les mentions du CCTP initial et non du CCTP modifié, en arguant d'un délai trop court pour pouvoir l'adapter ; qu'elle a d'ailleurs déposé son offre non dans le délai initial mais dans le nouveau délai ouvert par l'avis rectificatif ; qu'ainsi le moyen tiré d'une expression de besoin insuffisamment précise par le maitre de l'ouvrage ne peut qu'être écarté ;

       7. Considérant, en troisième lieu, que si la société PAYSAGE CLEMENT soutient que son consentement sur le prix a été donné par erreur, le prix proposé ne correspondant à aucune réalité économique, elle n'apporte aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif, de nature à établir que son consentement aurait été vicié ; qu'il résulte des paragraphes 5 et 6 ci-dessus que cette erreur sur le prix des clôtures, qui révèlerait une erreur sur la substance d'une partie des prestations, lui est entièrement imputable ; que, responsable des conditions dans lesquelles elle a donné son consentement et s'étant engagée à réaliser des prestations, selon ses dires à perte, elle a commis une erreur qui ne peut être regardée comme ayant présenté un caractère excusable de nature à justifier la nullité du contrat ; qu'ainsi le moyen tiré d'une erreur, vice du consentement, ne peut qu'être écarté ;

       8. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 55 du code des marchés publics, dans sa version applicable au litige : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies (...) " ; qu'il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre ; 

       9. Considérant que la société PAYSAGE CLEMENT soutient que le département des Hauts-de-Seine, en ne mettant pas en oeuvre la procédure relative aux offres anormalement basses et en ne rejetant pas comme telle son offre, a méconnu les dispositions de l'article 55 du code des marchés publics susmentionné ; qu'en effet, son offre d'un montant de 46 107,20 euros HT était inférieure de plus de moitié à l'estimation faite par le département des Hauts-de-Seine, d'un montant de 107 722,70 euros HT ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que si la plupart des candidats avait présenté des offres dans une fourchette comprise entre 67 000 euros HT et 117 000 euros HT, les deux autres offres les moins-disantes se situaient à un montant proche de 55 000 euros HT ; qu'il n'est nullement établi que les difficultés financières et la perte de marge bénéficiaire supportées par la société PAYSAGE CLEMENT ont été susceptibles de compromettre la réalisation des travaux relatifs au marché en cause, lequel est d'ailleurs entièrement exécuté, et que le département des Hauts-de-Seine a commis une erreur manifeste d'appréciation ; qu'en outre, si l'écart constaté entre l'estimation du département et celle de la société requérante, ainsi qu'entre cette offre et l'ensemble des autres offres était important, et que le département aurait ainsi été avisé de mettre en oeuvre la procédure prévue pour les offres présentant les caractéristiques d'une offre anormalement basse et de solliciter auprès de la société requérante toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, la société PAYSAGE CLEMENT n'est pas fondée, eu égard aux circonstances sus-rappelées aux paragraphes 5 à 7, à soutenir que cette illégalité serait d'une gravité telle que le litige ne pourrait plus être réglé sur le fondement du contrat ; qu'ainsi, le moyen, en toutes ses branches, ne peut qu'être écarté ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat doivent être rejetées ; que, par suite, les conclusions de la société requérante tendant à enjoindre au département des Hauts-de-Seine de signer un avenant ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       11. Considérant que la société PAYSAGE CLEMENT demande la condamnation du département des Hauts-de-Seine à lui verser la somme de 107 722,70 euros HT en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la passation du contrat litigieux et de son exécution ; qu'il résulte toutefois de tout ce qui précède, en raison des circonstances dans lesquelles les parties ont donné leur consentement et de la faute commise par la société requérante, et en l'absence d'irrégularités entachant le contrat, que  les conclusions indemnitaires de la société PAYSAGE CLEMENT ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur la demande d'augmentation de la masse des travaux :

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les travaux relatifs à la pose d'une clôture basse étaient prévus par l'article 203-1 du CCTP et que l'épaisseur du " plat acier cintré de largeur 4 cm " nécessitait, en l'absence de système de raidissement éventuel, une épaisseur de 8 mm minimum, pour être conforme aux stipulations contractuelles et aux règles de l'art ; qu'ainsi qu'il a été dit au paragraphe 6, le besoin était suffisamment exprimé ; que, par suite, la société PAYSAGE CLEMENT n'est pas fondée à soutenir que les travaux de clôture qu'elle a réalisés consistaient pour partie en des travaux non prévus au marché ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société 

PAYSAGE CLEMENT n'est pas fondée à se plaindre que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 26 janvier 2012, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa requête ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit à la demande de la société 

PAYSAGE CLÉMENT tendant à ce qu'une somme soit mise, sur ce fondement, à la charge du département des Hauts-de-Seine, qui n'est pas la partie perdante ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par le département des Hauts-de-Seine sur ce même fondement ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société PAYSAGE CLEMENT est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du département des Hauts-de-Seine présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 12VE01120		2