Vu la requête, enregistrée le 29 juin 2010, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA02456, présentée pour la société civile immobilière J et J, représentée par son représentant exercice, et dont le siège est 520 boulevard du Boucanet au Grau-du-Roi (30240) et M. A...F...demeurant..., par MeG... ;

       La société civile immobilière J et J et M. F...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°s 0900827, 0900977 du 20 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté, d'une part, leur demande tendant à l'annulation la délibération du 6 janvier 2009 par laquelle le conseil municipal du Grau-du-Roi s'est prononcé sur l'attribution des sous-traités d'exploitation de plage et a autorisé le maire à signer les sous-concessions, à ce qu'il soit mis à la charge de la commune du Grau-du-Roi une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et d'autre part, la demande de M. F...tendant à l'annulation du sous-traité d'exploitation de plage portant sur le lot n° 6 conclu le 9 février 2009 entre la société La Baie du Roi et la commune du Grau-du-Roi, et à ce qu'il soit mis à la charge de la commune une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) d'annuler la délibération du conseil municipal de la commune du Grau-du-Roi du 6 janvier 2009 et le sous-traité d'exploitation de plage portant sur le lot n° 6 conclu le 9 février 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de la commune du Grau-du-Roi une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

       Vu le code de l'environnement ;

       Vu le code du commerce ;

       Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;

       Vu le code électoral ;

       Vu le décret n° 2006-608 du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plage ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 avril 2013 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...représentant la société civile immobilière J et J et M. F... et de Me B...représentant la commune du Grau du Roi ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 15 avril 2013, présentée pour la SCI J et J et M. F... par MeG... ;

       1. Considérant que, par arrêté préfectoral du 15 mai 2003, l'Etat a renouvelé la concession accordée à la commune du Grau-du-Roi sur les plages du domaine public maritime situées sur son territoire, à charge de les exploiter par régie ou par délégation de service public pour une durée de quinze ans à compter du 1er janvier 2004 ; que, par délibération du 11 avril 2008, le conseil municipal s'est prononcé en faveur du principe de la délégation de l'exploitation de dix-neuf lots de plages pour les cinq saisons estivales à venir du 1er mai au 30 septembre ; qu'à la suite d'un appel public à la concurrence, la commission d'ouverture des plis a établi, le 20 octobre 2008, la liste des candidats admis à présenter une offre, dont faisaient partie M. F... et M. D...au nom de la société La Baie du Roi en cours de constitution, pour le lot de plage n° 6 " grande buvette " ; que, le 4 novembre 2008, la commission a dressé la liste des candidats admis à négocier ; que, par délibération du 6 janvier 2009, le conseil municipal du Grau-du-Roi a autorisé le maire à signer les sous-concessions d'exploitation relatives à chacun des lots ; que l'exploitation de la plage formant le lot n° 6 a été confiée, par une convention de sous-concession signée le 9 février 2009, à la société la Baie du Roi en cours de constitution ; que, par une lettre du 6 février 2009, le maire a informé M. F...du rejet de son offre ; que, par jugement du 20 mai 2010, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté, d'une part, la demande présentée par la SCI J et J et M. F...tendant à l'annulation de la délibération du 6 janvier 2009, et d'autre part, la demande de M. F...tendant à l'annulation du sous-traité d'exploitation de plage portant sur le lot n° 6 conclu le 9 février 2009 ; que la SCI J et J et M. F... interjettent appel de ce jugement ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation et sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de la requête :

       Sur les moyens relatifs à la commission d'ouverture des plis :

       	2. Considérant, en premier lieu, que, d'une part, aux termes de l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales : " Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article  L. 1413-1. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire " et qu'aux termes de l'article L. 1413-1 du même code : " (...) les communes de plus de 10 000 habitants (...) créent une commission consultative des services publics locaux pour l'ensemble des services publics qu'ils confient à un tiers par convention de délégation de service public " ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du même code : " Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée de a) Lorsqu'il s'agit (...) d'une commune de 3 500 habitants et plus (...) par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sien à la représentation proportionnelle au plus fort reste " ;

       4. Considérant que la commune du Grau-du-Roi qui comporte moins de 10 000 habitants n'est pas au nombre de celles dont le conseil municipal doit se prononcer sur le principe de délégation de service public après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux ; qu'en outre, aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit que la décision par laquelle l'assemblée délibérante se prononce sur le principe de toute délégation de service public, précède la constitution de la commission d'ouverture des plis, appelée à dresser la liste des candidats admis à présenter une offre et émettre un avis sur les offres des candidats invités à participer aux négociations ; qu'enfin, si la commission d'ouverture des plis s'est réunie le 9 avril 2008, afin d'émettre un avis sur le projet de délégation de service public relatif aux dix-neuf lots de plage, une telle réunion n'est pas exigée par les dispositions précitées de l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales ; que la circonstance que lors de la séance qui s'est déroulée le 11 avril suivant, le conseil  municipal a arrêté le principe de la délégation de service public notamment au vu de cet avis, n'est pas de nature à entacher la délibération du 11 avril 2008 d'une irrégularité ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'en vertu de l'article R. 119 du code électoral : "Les réclamations contre les opérations électorales doivent être consignées au procès verbal, sinon être déposées, à peine de nullité, dans les cinq jours qui suivent le jour de l'élection, au secrétariat de la mairie, ou à la sous-préfecture, ou à la préfecture. Elles sont immédiatement adressées au préfet qui les fait enregistrer au greffe (...) du tribunal administratif " ; que ces dernières dispositions sont applicables aux protestations dirigées contre l'élection des membres de la commission d'ouverture des plis mentionnée ci-dessus ;

       6. Considérant que le tribunal a estimé que le conseil municipal du Grau-du-Roi a élu, par délibération du 27 mars 2008, les membres de la commission d'ouverture des plis en vue du choix des sous-traitants de la concession des plages, et que ces élections n'ayant pas été contestées devant le juge de l'élection dans le délai prévu à l'article R. 119 du code électoral, le moyen tiré de ce que l'irrégularité alléguée de l'élection des membres de la commission d'ouverture des plis aurait affecté la régularité de la délibération du conseil municipal prise le 6 janvier 2009, sur l'avis de cette commission, était irrecevable ; que les requérants ne contestent pas utilement ce motif ; qu'il y a lieu de l'adopter ;

       Sur le moyen relatif à la sélection des candidats :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 alinéa 2 du code général des collectivités territoriales : " Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution (...) peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes " ;

       8. Considérant qu'il résulte des pièces versées aux débats que le dossier de candidature déposé par la société La Baie du Roi comportait le curriculum vitae et le certificat de travail de chaque associé, l'extrait de leur casier judiciaire et les attestations des organismes sociaux et fiscaux pour chacun d'eux afin de justifier des garanties professionnelles ; qu'en outre, ont été jointes les cautions solidaires des parents des associés ; que, dès lors, la commission d'ouverture des plis a pu apprécier les garanties professionnelles de la société précitée dans la personne des associés et leurs garanties financières ; que les requérants ne peuvent donc soutenir sérieusement que la société La Baie du Roi n'a pas apporté de garanties professionnelle et financière ; 

       Sur les moyens relatifs à la négociation : 

       	9. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-1, dernier alinéa du code général des collectivités territoriales : " Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général du droit n'interdisent à l'autorité responsable de la personne publique délégante de s'adjoindre, pendant la négociation, les conseils de personnes qualifiées ;

       10. Considérant, d'une part, qu'il est constant que lors des auditions menées par le maire de la commune du Grau du Roi, qui ont eu lieu au cours des négociations avec les candidats invités à y participer, étaient présents les membres de la commission d'ouverture des plis ; qu'il ne ressort, cependant, pas des seuls propos tenus par M. Claude Bernard, conseiller municipal et membre de cet organisme, lors de la séance du conseil municipal du 6 janvier 2009 que la commission d'ouverture des plis aurait mené les négociations aux lieu et place du maire, autorité responsable de la personne publique délégante  ; que, d'autre part, aucune disposition législative ou réglementaire n'exige que les négociations conduites par l'autorité responsable de la personne publique délégante, donnent lieu à l'établissement d'un procès-verbal ;

       11. Considérant, en second lieu, que les requérants soutiennent que la commune du Grau-du-Roi a modifié unilatéralement l'offre présentée par M. F...à l'issue des négociations ; que pour écarter ce moyen, le tribunal a estimé que si le tableau récapitulatif de l'analyse définitive des offres mentionne de manière erronée que M. F...a présenté, aux termes des négociations, une offre prévoyant une redevance de 22 500 euros, alors qu'il s'en est tenu à son offre initiale de 20 000 euros, cette erreur, outre qu'elle n'est pas de nature à préjudicier au requérant, ne pouvait être regardée comme une modification unilatérale de l'offre portant atteinte au principe de libre négociation des offres posé par l'article L. 1411-1 ; que les requérants ne critiquent pas sérieusement ce motif qu'il y a, dès lors, lieu d'adopter ;

       Sur les moyens relatifs à la procédure d'attribution de la délégation de service public :

       	12. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales : " Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires " ; qu'il résulte de ces dispositions que la participation au vote permettant l'adoption d'une délibération, d'une personne intéressée à l'affaire qui fait l'objet de cette disposition est de nature à entraîner l'illégalité de cette disposition ; que, de même, la participation aux travaux préparatoires et aux débats précédant l'adoption d'une telle délibération, d'une personne intéressée à l'affaire qui fait l'objet de cette disposition, est susceptible de vicier la légalité de cette disposition, alors même que cette participation préalable ne serait pas suivie d'une participation au vote de la disposition litigieuse, dès lors que la personne intéressée a été en mesure d'exercer une influence effective sur la délibération litigieuse ;

       13. Considérant qu'il ressort des termes mêmes de la délibération du 6 janvier 2009 que M. Parasmo, conseiller municipal dont le conjoint, gérante de la société Catica a été attributaire du lot n° 8 et M.E..., membre du conseil municipal et père du gérant de la société Bichu plage, attributaire du lot n° 10, ont tous deux quitté la séance avant tout débat précédant le vote et lors du vote lui-même sur l'attribution des sous-concession ; qu'ils n'ont réintégré la séance qu'à l'issue du vote ; que les requérants font valoir que le registre des délibérations mentionne que sur vingt-neuf membres composant le conseil municipal, vingt-huit conseillers ont pris part au vote et que ces mentions figurent sur la délibération en cause ; que, toutefois, la mention de la présence des conseillers précités lors de la séance, en ce qui concerne le vote portant sur l'attribution du lot n° 10, constitue une erreur matérielle qui n'est donc pas de nature à entacher d'illégalité la délibération en cause ;

       14. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation " ; que l'article 13 du décret susvisé du 26 mai 2006 soumet les conventions d'exploitation consenties par la collectivité territoriales concessionnaire, à la procédure décrite notamment aux articles L. 1411-1 à L. 1411-10 de ce code ; que les dispositions de l'article 14 du même décret concernent les concessionnaires de plage du domaine public maritime, autres que les collectivités territoriales ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 14 du décret du 26 mai 2006 précité manque en droit ;

       15. Considérant, en troisième lieu, que les requérants soutiennent qu'il appartenait au conseil municipal de procéder au choix des attributaires au terme de dix-neuf procédures distinctes et de votes séparés ; que, toutefois, comme l'a estimé le tribunal administratif, ni les dispositions précitées de l'article L. 1411-7 ni celles du décret susvisé du 26 mai 2006 n'exigent que la collectivité territoriale concessionnaire statue, au terme de procédures distinctes, par une délibération séparée sur le choix de chacun des attributaires, lorsque la commune a alloti la concession dont elle bénéficie ; que, le moyen doit donc être écarté ;

       16. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 210-6 du code de commerce : " Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés (...). Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société " ;

       17. Considérant les requérants soutiennent que le conseil municipal a attribué le lot de plage n° 6 à une société inexistante, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1411-7 du code en cause, dès lors que la société La Baie du Roi n'était pas titulaire de la personnalité juridique ; qu'il résulte des pièces du dossier que le 6 janvier 2009, le conseil municipal a attribué l'exploitation du lot de plage n° 6 à cette société qui n'a été immatriculé au registre du commerce que le 20 février 2009 ; que les dispositions précitées ne font pas obstacle à l'attribution d'une délégation de service public à une société en cours de constitution, bien que celle-ci ne puisse se prévaloir, jusqu'à son immatriculation au registre du commerce, de la personnalité juridique ; que les statuts de la société La Baie du Roi adoptés le 27 janvier 2009, habilitent M.D..., l'un des associés, à signer tous documents administratifs, notamment la concession de plage et effectuer toutes les opérations courantes ; qu'ainsi, en attribuant le sous-traité d'exploitation, le 9 février 2009, à la société en cours de constitution, la commune du Grau-du-Roi n'a pas commis d'erreur de droit ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

       18. Considérant, en cinquième lieu, par la délibération contestée du 6 janvier 2009, le conseil municipal du Grau-du-Roi a habilité le maire à signer la sous-concession ; que, par suite, le moyen tiré de l'incompétence du maire manque en fait ;

       19. Considérant, en dernier lieu, que la SCI J et J et M. F...soutiennent que la commune du Grau-du-Roi a commis une erreur manifeste dans le choix d'attribuer le lot de plage n° 6 à la société La Baie du Roi ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que, par une lettre du 6 février 2009, le maire a informé M. F...du rejet de son offre concernant ce lot au motif que si l'intégration de son projet présentait une qualité sensiblement égale à celle de l'offre retenue, ses propositions financières en étaient néanmoins inférieures ; qu'en se bornant à soutenir qu'il a exercé l'activité de plagiste depuis plus de vingt ans, qu'il a été titulaire d'un sous-traité d'exploitation de 2003 à 2008 et qu'aucune faute ne peut lui être reprochée, M. F... ne conteste pas sérieusement la valeur technique du projet soumis par la société La Baie du Roi, qui lui a été préféré ; que, de même, la constatation que le montant de la redevance proposée par cette société était supérieure à l'offre financière de M. F...ne démontre pas que le la commune aurait entaché sa décision d'attribuer le lot n° 6 à la société La Baie du Roi d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI J et J et M. F...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions présentées en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       21. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       22. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Grau du Roi, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SCI J et J et M. F...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la SCI J et J et M. F...une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune du Grau-du-Roi et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société civile immobilière J et J et de M. F...est rejetée.

Article 2 : La société civile immobilière J et J et M. F...verseront à la commune du Grau-du-Roi une somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société civile immobilière J et J, à M. A...F...et à la commune du Grau-du-Roi.

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N° 10MA02456		2

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