Vu la requête, enregistrée le 13 février 2013, présentée pour M. et Mme D...B..., demeurant..., par Me C...A...; M. et Mme B...demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000423 du 13 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis, au titre de l'année 2005 ;

       2°) de surseoir à statuer dans l'attente de la procédure pénale en cours ;

       3°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Christophe Hervouet, président-assesseur,

- et les conclusions de Mme Maryse Pestka, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 13 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; qu'une proposition de rectification est suffisamment motivée dès lors qu'elle indique clairement la nature des redressements envisagés, le montant de ces redressements distinctement par catégorie de revenus et par chef de redressements, l'impôt et l'année d'imposition, et que ces motifs sont suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ;

       3. Considérant que le supplément d'imposition dont M. et Mme B...demandent la décharge procède de la remise en cause par l'administration du bénéfice d'une réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts et portée par les intéressés sur la déclaration d'ensemble de leurs revenus de l'année 2005 ; qu'il ne porte pas sur l'imposition d'une quote-part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans les sociétés en participation SEP illet 1, 2, 3 et 5 au sens des dispositions de l'article 8 du code général des impôts ; qu'en conséquence, l'irrégularité dont serait entachée la proposition de rectification adressée à l'EURL SGI, gérante de ces sociétés en participation, est sans influence sur la régularité de la procédure suivie à l'égard de M. et Mme B... ; que par ailleurs, la proposition de rectification du 4 juillet 2008 adressée aux requérants indique la nature des rectification envisagées, l'impôt et l'année d'imposition et le montant des redressements résultant de la remise en cause de la réduction d'impôt et comporte des extraits des propositions de rectification adressées à l'EURL SGI, gérante des SEP ; qu'ainsi, elle permet aux intéressés de présenter utilement leurs observations et est, par suite, suffisamment motivée ;

	Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 euros par exploitant. (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 d'euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier " ; qu'aux termes des quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies du même code : " 1° Le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à cinq ans ou pour la durée normale d'utilisation du bien loué si elle est inférieure ; / 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial ; / 3° L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction prévue au premier alinéa si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien ; / 4° L'entreprise propriétaire de l'investissement a son siège en France métropolitaine ou dans un département d'outre-mer " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction alors applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

       5. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts et de la condition mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies que pour ouvrir droit à une réduction d'impôt sur le revenu, les investissements productifs réalisés dans un département d'outre-mer par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 et mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location doivent avoir reçu un agrément ministériel préalable délivré à cette entreprise soit lorsqu'ils font partie intégrante d'un programme dont le montant total par exercice s'établit, pour cette dernière, à une somme supérieure à 1 000 000 euros, soit lorsqu'ils s'inscrivent dans une série d'acquisitions dont le montant total s'établit, pour un seul et même exercice et une même entreprise utilisatrice, à la somme de 1 000 000 euros ; que ce seuil doit s'apprécier en tenant compte non seulement des acquisitions réalisées directement ou indirectement par l'entreprise mais également des matériels qu'elle prend en location ; que, de même, l'agrément ministériel préalable est requis lorsque cette entreprise exerce son activité dans le domaine du transport et prend en location des investissements d'un coût total supérieur à 300 000 euros par programme et par exercice ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les investissements de 287 000 euros et 288 000 euros réalisés, respectivement, par les sociétés en participation illet 1 et illet 3, consistent en divers matériels faisant partie d'une ligne de fabrication de pâtes alimentaires et en divers équipements destinés à être donnés en location à la SARL Montiffero Pasta et à l'entreprise Dugnomet, toutes deux situées à La Réunion ; qu'ils font partie de programmes d'investissement comportant la location, d'une part, à la société, au titre de l'exercice 2005, d'un ensemble d'immobilisations pour une valeur de 2 970 000 euros et, d'autre part, à l'entreprise individuelle, d'un ensemble d'immobilisations pour une valeur de 1 407 000 euros ; que cette société et cette entreprise individuelle, si elles avaient acquis directement ces diverses immobilisations n'auraient pu, s'agissant de programmes d'investissement d'un montant total excédant 1 000 000 euros pour le seul exercice 2005, bénéficier de la réduction prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'à la condition d'obtenir l'agrément exigé au premier alinéa du 1 du II de cet article, et ce, conformément au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies de ce code ; que la circonstance que le prix des seuls équipements acquis par les sociétés en participation illet 1 et illet 3 était inférieur à 300 000 euros ne dispensait pas du respect de ces dispositions ; que les requérants ne justifient pas que ces sociétés auraient obtenu cet agrément ; que par suite, c'est par une exacte application de la loi fiscale que l'administration s'est fondée sur ce défaut d'agrément pour remettre en cause la réduction d'impôt opérée à tort par M. et Mme B...à raison de la fraction des investissements déclarés par les SEP illet 1 et illet 3 correspondant aux quotes-parts de leurs droits dans ces dernières ; que la position que l'administration aurait prise à l'égard d'autres sociétés en participation ne peut être regardée comme une interprétation de la loi, formellement admise par elle, au sens des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que les requérants ne justifient par ailleurs pas de l'existence ni du contenu d'une interprétation formelle de sa situation par les services au sens du même article ;

       7. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que les investissements consistant en des fours, une cercleuse et des congélateurs, déclarés par les sociétés en participation illet 2 et 5 comme destinés à être donnés en location à la société réunionnaise Fumaison Portois, n'ont pas été effectivement livrés à l'entreprise locataire au cours de l'année 2005 ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée à raison du caractère fictif des investissements dont s'agit ;

       8. Considérant, enfin, que les principes généraux du droit de l'Union européenne ne trouvent à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que l'article 199 undecies B du code général des impôts n'a pas été adopté par le législateur pour la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne et que la réduction d'impôt prévue par ce texte est régie seulement par la loi fiscale nationale, à l'application de laquelle l'administration est tenue ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance d'un principe général du droit de l'Union européenne de proportionnalité est inopérant ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer jusqu'à la fin de la procédure pénale en cours, que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

       Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord. 

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N°13DA00201