Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés respectivement le 2 juin 2010 et le 23 mars 2011, présentés pour M. A...B..., élisant domicile..., par Me Mazingue ;

      M. B...demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0700246 du 30 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de MmeC..., son ex-épouse, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2000 à 2002 et des pénalités correspondantes ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu la convention fiscale franco-indonésienne du 14 septembre 1979 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2013 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

- et les observations de Me Mazingue, avocat de M.B... ;

      1. Considérant que la SARL Terracotta a fait l'objet, au titre des exercices clos de 2000 à 2002, d'une vérification de comptabilité, dont les conséquences ont été tirées au niveau du foyer fiscal de M.B..., son gérant et associé, en raison d'achats non justifiés et considérés comme distribués à son profit ; que MmeC..., qui a divorcé de M. B...le 11 avril 2005, a contesté les redressements dont a fait l'objet leur foyer fiscal antérieurement à leur divorce ; que M. B...relève appel du jugement du 30 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande présentée par Mme C...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2000 à 2002 et des pénalités correspondantes ; 

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne la domiciliation fiscale de M.B... :

      Au regard de la loi fiscale : 

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française " ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques... " ; que le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles ; que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer  ; 

      3. Considérant qu'il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que pour les années 2000 à 2002, M. et Mme B...ont déposé en France leurs déclarations d'impôt sur le revenu qui mentionnaient des traitements et salaires perçus en France, lesquels constituaient l'essentiel de leurs ressources ; que pour contester sa domiciliation fiscale en France, M. B... soutient d'abord que son lieu de résidence était également en Indonésie et indique " être titulaire du registre fiscal en Indonésie " et être assujetti aux impôts indonésiens ; que sur ce premier point, il produit des documents en langue étrangère assortis d'une traduction en français qui indique " que M. B...a exercé une activité dans le secteur textile et versé des cotisations à l'impôt sur le revenu au titre de cette activité pour les années 2000 à 2002 " ; qu'il ajoute que sa fille est scolarisée à l'école internationale française de Bali et produit une attestation de cet établissement qui précise qu'à compter du 1er septembre 1993 jusqu'au 20 janvier 2004, l'enfant D...B..., née en avril 1990, a été scolarisée dans cette école et a suivi les classes de primaire encadrée par des professeurs certifiés de France et les classes de collège jusqu'à la 4ème avec le recours au Centre national d'enseignement à distance, CNED, aidée par des répétiteurs certifiés de France ; que cette attestation est corroborée par le règlement des frais de scolarité mais est contredite par les dates figurant sur le passeport de la jeune D...B..., qui attestent de sa présence en Indonésie du 1er janvier au 10 février et du 6 juin au 22 août en 2000, du 7 juin au 30 août et du 27 septembre au 31 décembre en 2001, ainsi que du 3 juin au 22 août en 2002, soit une durée de présence en Indonésie de  117 jours en 2000, 181 jours en 2001 et 168 jours en 2002 ; que selon les indications portées sur son passeport, MmeC..., alors épouseB..., a été présente en Indonésie aux mêmes périodes que sa fille ; qu'ainsi, au regard des éléments présentés, M. B...ne peut sérieusement soutenir que son foyer n'était pas situé en France ni qu'il aurait été situé en Indonésie ; que si dans ses dernières écritures, il indique avoir résidé en Indonésie en 2000 pendant 241 jours, en 2001 pendant 204 jours et en 2002 pendant 206 jours, les cachets portés sur son passeport justifient tout au plus d'une présence de 136 jours en 2000, de 56 jours en 2001 et de 199 jours en 2002 ; que le requérant présente également un bail concernant un local d'habitation au titre de la seule année 2000, mais ne justifie pas du paiement du loyer et ne présente aucun document justifiant de dépenses de la vie quotidienne, telles des quittances de gaz, d'électricité, d'eau, ou de téléphone, pas plus que de dépenses liées à l'alimentation ; que la seule présence en Indonésie de M. B...en 2002 pendant une durée de 199 jours ne permet pas d'établir que son foyer fiscal se situait en Indonésie même pendant cette année ; qu'il n'est pas sérieusement contesté non plus que M. B...tirait de sources situées en France la majeure partie de ses revenus pendant les années 2000 à 2002 en raison de son activité de gérant de la SARL Terracotta, de la SCI Terracotta, propriétaire des locaux loués à la première société, et de la SARL Mer Soleil établie en France ; que s'il indique avoir créé avec son épouse la société PT Image le 2 janvier 2002, et précise qu'ils disposaient de comptes bancaires tenus en roupie indonésienne et en dollar, ces circonstances sont insuffisantes pour établir qu'il n'avaient pas en France le centre de leurs intérêts économiques au cours des années 2000 à 2002, et que le centre de ses intérêts économiques aurait été situé en Indonésie ; qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que M. B...n'est pas fondé à soutenir que par application du critère du lieu de séjour habituel, le foyer fiscal des époux B...se situait en Indonésie alors qu'aucune de ses allégations ne permet d'établir que M. et MmeB..., et leur filleD..., auraient résidé en Indonésie au moins 183 jours par an au cours des années 2000 à 2002 ; que la seule présence de M. B...dans ce pays en 2002 pour une durée de 199 jours ne suffit pas à permettre de le regarder comme ayant eu son foyer fiscal en Indonésie même au titre de cette seule année ; 

      Sur l'application de la convention fiscale entre la France et l'Indonésie :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 4 de cette convention : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression "résident d'un Etat contractant" désigne toute personne qui en vertu de la législation de cet Etat y est assujettie à l'impôt à raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction et de tout autre critère de nature analogue (...) 2. Lorsque, selon disposition du paragraphe 1, une personne physique est considérée comme résident de chacun des Etats contractants, le cas est résolu de la manière suivante : a) Cette personne est considérée comme résident de l'Etat contractant où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent. Lorsqu'elle dispose d'un foyer d'habitation permanent dans chacun des Etats contractants, elle est considérée comme résident de l'Etat contractant avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits (centre des intérêts vitaux) ; b) Si l'Etat contractant où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des Etats contractants, elle est considérée comme résident de L'Etat contractant où elle séjourne de façon habituelle ; c) Si cette personne séjourne de façon habituelle dans chacun des Etats contractants ou si elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, les autorités compétentes des Etats contractants tranchent la question d'un commun accord.  (...) " ;

      5. Considérant que M.B..., compte tenu de ce qui a été dit au point n° 3, ne peut être regardé comme un résident indonésien ; qu'ainsi, comme le fait valoir l'administration en appel, le contribuable ne saurait être regardé comme établissant qu'il aurait été, au cours des années d'imposition en litige, un résident indonésien au sens des stipulations précitées de la convention fiscale franco-indonésienne ; que celle-ci ne lui étant par suite pas applicable, elle ne saurait faire obstacle à son obligation fiscale illimitée en France, résultant de ce qu'il avait son domicile fiscal dans ce dernier pays, au sens du droit interne français, ainsi qu'il a été dit ci-dessus ;

      6. Considérant en outre que M. B...a été imposé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de distributions provenant de la SARL Terracotta ; qu'il n'est pas contesté que cette société exerce son activité de vente de vêtements sur le territoire français à partir d'un établissement stable ni que la vérification de sa comptabilité a imposé M. B...en raison de revenus distribués provenant de cette société ; que celui-ci revendique l'application des articles 7 et 22 de la convention fiscale pour l'imposition de ces revenus en Indonésie ; que toutefois l'article 7 paragraphe 1 de la convention stipule que " Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat (...)  " ;  que l'article 22 de la même convention stipule que " 1. Les éléments du revenu d'un résident d'un Etat contractant, d'où qu'ils proviennent, dont il n'a pas été traité dans les articles précédents de la présente convention ne sont imposables que dans cet Etat. 2. Les dispositions du paragraphe 1 ne s'appliquent pas lorsque le bénéficiaire du revenu, résident d'un Etat contractant, exerce dans l'autre Etat contractant soit une activité industrielle et commerciale par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé (...). Dans ce cas, les dispositions de l'article 7 (...) sont applicables. " ; qu'ainsi, en application de la convention fiscale et en toute hypothèse, les revenus de capitaux mobiliers provenant d'une société qui exerce en France son activité ne sont imposables qu'en France ;

      7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif  de Marseille a rejeté la demande de son ex-épouse ; que par voie de conséquence doivent être rejetées ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances. 

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 10MA02108