Vu la requête, enregistrée le 24 janvier 2012, présentée pour la SOCIETE ACCOR SA, dont le siège social est 110 avenue de France à Paris (75210), par Me A...et Me B..., avocats ; la SOCIETE ACCOR SA demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 1004065 en date du 24 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles assises sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2005 ; 

       2° de prononcer la décharge des impositions en litige ; 

       3° de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que : 

       - en se fondant sur le fait qu'il n'était pas établi que la conclusion du contrat de     " claw-back " était une condition nécessaire à la réalisation de l'opération d'investissement à laquelle ont participé les sociétés Blackstone et Colony, les premiers juges ont relevé d'office un moyen qui n'était ni d'ordre public, ni invoqué par l'administration ; 

       - le jugement attaqué est entaché d'une contradiction de motifs dès lors qu'il retient que la conclusion du contrat de " claw-back " n'était pas une condition de la réalisation de ladite opération, tout en reconnaissant que les fonds d'investissement Blackstone et Colony ne souhaitaient pas financer la surenchère nécessaire à l'acquisition de deux chaines hôtelières, ni supporter le risque associé lié au taux de rentabilité des actifs immobiliers ; 

       - la SAS Société de participations financières d'hôtellerie (SPFH) avait intérêt à ce que l'opération d'acquisition des chaînes hôtelières à forte rentabilité décidée en 1999 se réalise ; son acquisition correspondant à 30 % des titres de l'opération lui permettait d'escompter percevoir des dividendes ou réaliser des plus-values lors de la revente des titres ; la SAS SPFH n'a jamais renoncé au remboursement des 32 014 294 obligations qu'elle avait souscrites auprès de la société BC Hotels BV ; l'absence de remboursement résulte des clauses du contrat de        " claw-back " et du fait que le taux de rendement interne (TRI) de l'opération d'acquisition n'a pas atteint 22,5 % ; elle démontre que ce taux n'était pas excessif, alors que l'administration n'apporte pas d'éléments en sens contraire ; le taux d'intérêt rémunérant les obligations souscrites auprès de la société BC Hotels BV était élevé ; le risque pris par la SAS SPFH était ainsi proportionné aux avantages escomptés ; 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 juin 2013 :

       - le rapport de M. Guiard, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., pour la SOCIETE ACCOR SA ;

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, l'administration fiscale a réintégré dans le résultat d'ensemble du groupe fiscalement intégré dont la SOCIETE ACCOR SA est la tête, la perte d'un montant de 32 014 294 euros résultant de l'application d'une clause de " claw-back " prévue au sein d'un contrat conclu le 14 décembre 1999 entre sa filiale, la SAS Société de participations financières d'hôtellerie (SPFH) et deux fonds d'investissement américains dénommés Blackstone et Colony, au motif que l'acceptation de cette clause caractérisait un acte anormal de gestion ; que la SOCIETE ACCOR SA fait appel du jugement du 24 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles assises sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2005 du fait de la réintégration litigieuse ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ; 

       2. Considérant qu'il résulte des articles 38 et 39 du code général des impôts, dont les dispositions sont applicables à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, que le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges supportées dans l'intérêt de l'entreprise ; que ne peuvent être déduites du bénéfice net passible de l'impôt sur les sociétés les pertes étrangères à une gestion commerciale normale ; que c'est au regard du seul intérêt propre de l'entreprise que l'administration, à qui il n'appartient toutefois pas de se prononcer sur l'opportunité du choix arrêté par une entreprise pour sa gestion, doit apprécier si les opérations auxquelles celle-ci a procédé correspondent à des actes de gestion commerciale normale ; que cet intérêt n'est pas méconnu lorsqu'une entreprise se livre à des opérations notamment financières dans des conditions présentant pour elle un caractère avantageux ; qu'il en va autrement si, compte tenu des circonstances dans lesquelles elle intervient et de l'objet qu'elle poursuit, une opération excède manifestement les risques qu'un chef d'entreprise peut, eu égard aux informations dont il dispose, être conduit à prendre, dans une situation normale, pour améliorer les résultats de son entreprise ;

       3. Considérant qu'en vue de l'acquisition de deux chaînes d'hôtels situées en France et de trois hôtels situés à l'étranger, la SOCIETE ACCOR SA, par l'intermédiaire de sa filiale SPFH, et les fonds d'investissement américains Blackstone et Colony, par l'intermédiaire de la société BC Hôtels BV, ont conclu le 14 décembre 1999 un contrat de partenariat financier ; qu'eu égard à la volonté des fonds d'investissement de ne pas supporter un risque supplémentaire lié au financement d'une surenchère nécessaire à l'acquisition desdits hôtels, ce contrat prévoyait notamment que la société SPFH souscrirait auprès de la société BC Hôtels BV 32 014 294 obligations au prix unitaire de 1 euro et, en vertu d'une clause dite de " claw-back " ou de " récupération ", une option d'achat autorisant la société BC Hôtels Lux, société mère de la société BC Hôtels BV, à acquérir, dans certaines hypothèses, les titres de sa filiale détenus sous forme d'obligations par la société SPFH à un prix unitaire nul si le taux de rentabilité interne (TRI) de l'opération d'acquisition d'hôtels n'atteignait pas un minimum de 22,5 % en faveur de la société BC Hôtels Lux ; que, le 6 juillet 2005, l'hypothèse de déclenchement de l'option d'achat étant réalisée et le TRI généré par la société BC Hôtels Lux n'ayant pas excédé 11,86 %, la société SPFH a cédé à la société BC Hôtels Lux, pour un prix nul, l'ensemble de ses obligations BC Hôtels BV, entraînant ainsi pour la filiale de la SOCIETE ACCOR SA une perte de 32 014 294 euros ; que, pour rejeter la déductibilité de cette perte résultant de la mise en oeuvre de la clause de récupération consentie le 14 décembre 1999, l'administration fiscale a estimé que cette clause caractérisait un acte anormal de gestion dès lors que, d'une part, elle faisait peser sur la société SPFH une charge dépourvue de contrepartie dans la mesure où le prêt obligataire accordé à la société BC Hôtels BV n'engendrait aucune augmentation de son taux de participation dans le projet d'investissement hôtelier et que, d'autre part, la société requérante n'établissait pas que la clause de récupération était une condition sine qua non de la réalisation du projet ; qu'en outre, l'administration fait valoir qu'il n'est pas établi que le TRI fixé à 22,5 % était conforme aux pratiques du marché en 1999 et que la rémunération nette de 0,2 % des obligations acquises auprès de la société BC Hôtels BV était sans rapport avec le risque encouru de non remboursement ; 

       4. Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la clause dite de récupération a été négociée en faveur de la société BC Hôtels Lux afin de financer la surenchère nécessaire à la finalisation de l'acquisition des chaînes d'hôtels que les fonds d'investissement Blackstone et Colony, qui apportaient 70 % des fonds correspondant au prix initial, ne souhaitaient pas prendre en charge ; qu'il résulte notamment du mémorandum produit par la société requérante et de la volonté des fonds d'investissements partenaires de ne pas accroître leur risque d'exposition à hauteur de la surenchère sur le prix d'achat des titres que cette clause était à la fois indissociable du partenariat associant les sociétés ACCOR SA, SPFH, Blackstone, Colony, BC Hôtels Lux et BC Hôtels BV et indispensable à la finalisation du projet d'acquisition en commun des hôtels pour lequel la société SPFH n'était pas le principal apporteur de fonds ; que cette clause n'a pas eu pour effet de faire disparaître les avantages légitimement escomptés par la société SPFH de sa prise de participation à hauteur de 30 % dans les sociétés qui détenaient indirectement les hôtels dont l'acquisition a été réalisée pour un montant total de 465,7 millions d'euros ; que, dès lors, en dépit de la clause de récupération qu'il comportait, le contrat signé par la société SPFH le 14 décembre 1999 présentait pour cette entreprise un intérêt propre résultant des bénéfices et plus-values qu'elle pouvait légitimement espérer à court et moyen terme de l'acquisition des hôtels, quand bien même sa part de détention de ceux-ci restait cantonnée à 30 % ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que le TRI minimum de 22,5 % en fonction duquel le contrat du 14 décembre 1999 définissait un " Montant Clawback ", lui-même déterminant pour arrêter le prix des obligations BC Hôtels BV en cas de déclenchement de l'option d'achat consentie en faveur de la société BC Hôtels Lux, aurait été disproportionné par rapport aux pratiques admises sur le marché au cours de l'année 1999 au vu des études fournies par la société requérante, notamment quant à la rentabilité du capital durant les années précédant la conclusion du contrat ; que, dans ces conditions, le risque de non remboursement du prêt obligataire accepté par la société SPFH dans l'hypothèse où la société BC Hôtels Lux ne génèrerait pas un TRI de 22,5 % ne peut être regardé, en l'espèce, comme ayant été excessif eu égard à l'intérêt global de l'opération menée avec ses partenaires par la filiale de la SOCIETE ACCOR SA, quand bien même le TRI finalement constaté a été de 11,86 % et la clause de récupération s'est avérée, en définitive, défavorable à la SOCIETE ACCOR SA et à sa filiale ; qu'en conséquence, la SAS ne peut être regardée comme ayant conclu un contrat comportant, pour elle-même, un risque manifestement excessif au regard des profits escomptés ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'administration fiscale n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère anormal du contrat signé le 14 décembre 1999 par la SAS SPFH, ni, en conséquence, de l'anormalité de la perte de 32 014 294 euros qui a affecté le résultat d'ensemble du groupe fiscalement intégré dont la SOCIETE ACCOR SA est la tête ; qu'il s'ensuit que la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles assises sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2005 à raison de la réintégration de la perte de 32 014 294 euros  ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE ACCOR SA et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montreuil n° 1004065 en date du 24 novembre 2011 est annulé. 

Article 2 : La SOCIETE ACCOR SA est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles assises sur cet impôt mises à sa charge au titre de l'année 2005 du fait de la remise en cause de la perte de 32 014 294 euros supportée par la société SPFH.

Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE ACCOR SA une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

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N° 12VE00362		2