Vu la requête, enregistrée le 15 septembre 2010, présentée pour la SA FOSELEV, dont le siège social est sis 530 rue Mayor de Montricher pôle d'activités d'Aix-en-Provence à Aix-en-Provence BP 291000 cedex 3 (13798), par Me Louit ;

      La SA FOSELEV demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0807576, 0807846 du 1er juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2005, ainsi que la décharge de la cotisation minimale de taxe professionnelle à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2005 ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ...........................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2013 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      - et les observations de Me Louit, avocat de la SA FOSELEV ;

      Vu la note en délibéré, enregistrée les 12 et 17 avril 2013, présentée pour la SA FOSELEV ; 

      1. Considérant que la SA Fos Service Levage, FOSELEV, qui exerce une activité de holding financière et de location de machines et d'équipements de levage, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, à l'issue de laquelle elle a été soumise au taux normal de l'impôt sur les sociétés, à la contribution sociale sur cet impôt et à la cotisation minimale de taxe professionnelle, en raison du rehaussement de son chiffre d'affaires au-delà du plafond de 7 630 000 euros en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et la contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés, et du plafond de 7 600 000 euros en ce qui concerne la taxe professionnelle ; que la SA FOSELEV interjette régulièrement appel du jugement du 1er juillet 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2005, ainsi qu'à la décharge de la cotisation minimale de taxe professionnelle à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2005 ; 

      Au plan de la loi :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 219 du code général des impôts : " I. Pour le calcul de l'impôt, le bénéfice imposable est arrondi à l'euro le plus proche. La fraction d'euro égale à 0, 50 est comptée pour 1. Le taux normal de l'impôt est fixé à 33, 1 / 3 %. Toutefois : (...) b. Par exception au deuxième alinéa du présent I et au premier alinéa du a, pour les redevables ayant réalisé un chiffre d'affaires de moins de 7 630 000 euros au cours de l'exercice ou de la période d'imposition, ramené s'il y a lieu à douze mois, le taux de l'impôt applicable au bénéfice imposable est fixé, dans la limite de 38 120 euros de bénéfice imposable par période de douze mois, (...) à 15 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2002. (...) " ; qu'aux termes de l'article 235 ter ZC du même code : " I. - Les redevables de l'impôt sur les sociétés sont assujettis à une contribution sociale (...) Sont exonérés les redevables ayant réalisé un chiffre d'affaires de moins de 7 630 000 euros. (...) " ; qu'aux termes de l'article 1647 E du même code dans sa rédaction applicable au litige : " I. - La cotisation de taxe professionnelle des entreprises dont le chiffre d'affaires est supérieur à 7 600 000 euros est au moins égale à 1,5 % de la valeur ajoutée produite par l'entreprise (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 quater de l'annexe III au code général des impôts : " Les entreprises doivent respecter les définitions édictées par le plan comptable général, sous réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles applicables pour l'assiette de l'impôt. " ; qu'aux termes de l'article 222-2 du plan comptable général : " Le chiffre d'affaires correspond au montant des affaires réalisées par l'entité avec les tiers dans le cadre de son activité professionnelle normale et courante. " ; qu'aux termes de l'article 15 du décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 alors en vigueur : " Le compte de résultat fait apparaître successivement, outre les variations de stocks : (...) a) Au titre des produits d'exploitation : les ventes de marchandises et la production vendue de biens et de services, le montant net du chiffre d'affaires, (...) " ; qu'aux termes de l'article 17 du même décret : " Le montant net du chiffre d'affaires est égal au montant des ventes de produits et services liés à l'activité courante, diminué des réductions sur ventes, de la taxe sur la valeur ajoutée et des taxes assimilées. (...) " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que sont compris dans le chiffre d'affaires les produits des activités normales et courantes de l'entreprise ;

      3. Considérant que la SA FOSELEV a acquis à l'occasion de ventes aux enchères une grue Demag pour un montant de 136 000 euros et un véhicule tracteur Mercedes pour un montant de 25 000 euros, et les a rétrocédés pour des montants identiques à ses filiales, cette opération ayant été comptabilisée en tant que cessions d'immobilisations ; que la requérante soutient que c'est à tort que le montant global de cette opération, s'élevant à 161 000 euros, a été intégré par le service au chiffre d'affaires de la société au titre de l'exercice clos en 2005, dès lors que la comptabilisation en immobilisation résulterait d'une simple erreur comptable, et qu'elle agissait en réalité en tant que mandataire de ses filiales ; que l'administration fait remarquer que la SA FOSELEV a vendu du matériel en 2005 et a renouvelé des opérations de vente de matériel en 2006 pour un montant de 659 314 euros ; qu'il résulte de l'instruction que la SA FOSELEV exerce l'activité de holding financière, de location de machines et d'équipements de levage ainsi que de gestion, d'administration et de management du groupe ; qu'ainsi les produits provenant de la vente de matériel pour un montant de 161 000 euros en 2005 relèvent d'une gestion normale et courante de l'entreprise et doivent être compris dans le chiffre d'affaires de la SA FOSELEV sans que puisse y faire obstacle l'erreur comptable alléguée ; que la prise en compte de ces opérations porte le chiffre d'affaires réalisé par la SA FOSELEV au-delà du plafond de 7 630 000 euros ;

      Au plan de la doctrine :

      4. Considérant que la SA FOSELEV se prévaut d'une instruction du 11 octobre 2002 référencée n° 4-H-4-02, aux termes de laquelle les refacturations de frais effectuées entre sociétés ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du chiffre d'affaires lorsqu'elles présentent le caractère de débours au sens de l'article 267, II-2° du code général des impôts ; qu'en application de ce texte, les débours sont les sommes remboursées aux intermédiaires qui effectuent des dépenses au nom et pour le compte de leurs commettants dans la mesure où ces intermédiaires rendent compte à leurs commettants, portent ces dépenses dans leur comptabilité dans des comptes de passage et justifient auprès de l'administration des impôts de la nature ou du montant exact de ces débours ; que la SA FOSELEV ne justifie ni avoir agi au nom et pour le compte des filiales concernées, ni que ces dépenses ont été comptabilisées dans des comptes de passage ; qu'elle ne justifie donc pas entrer dans les prévisions de la doctrine invoquée ;

      5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA FOSELEV n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que par voie de conséquence doivent être rejetées ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SA FOSELEV est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA FOSELEV et au ministre de l'économie et des finances. 

      Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 10MA03626