Vu la requête, enregistrée le 31 juillet 2012 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme F...D..., domiciliés 234 boulevard de la Duchère, allée F, à Lyon (69009) ; 

       M. et Mme D...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000436 du 12 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - l'administration aurait dû prendre en compte un taux de perte sur la viande de kebabs de 50 % ; ils l'établissent par la production de deux constats d'huissier dressés les 22 octobre 2002 et 26 mars 2008 par Me C...et MeB..., dans deux restaurants vendant des kebabs, qui font état de taux de perte de respectivement 54,61 % et 52,58 % ; il ressort de ces constats que les procédés de préparation et de cuisson de la viande sont les mêmes que dans leur établissement ;

       - l'administration n'établit pas le bien-fondé de l'application de pénalités de mauvaise foi par chef de redressement ; en se bornant à invoquer la nature des infractions commises, sans les citer, les sommes omises, sans les préciser, alors qu'elles ont été revues à la baisse, sans donner ni détail ni précision supplémentaire, l'administration n'établit pas l'existence d'une mauvaise foi ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 novembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que : 

       - les montants des droits et des pénalités demeurant ...euros et à 4 503 euros ; 

       - il incombe aux requérants d'établir que les recettes reconstituées seraient exagérées en application de l'article R.* 194-1 du livre des procédures fiscales ; 

       - les requérants n'établissent pas que les impositions ne sont pas fondées en faisant valoir que le taux de perte (dégraissage, cuisson et préparation) des viandes de kebabs devrait être porté à 50 % ; le taux de perte retenu par le vérificateur, qui est égal à 28 %, résulte des indications données par la requérante durant le contrôle et présente l'intérêt d'être tiré des données propres de l'établissement vérifié ; les expertises produites par la requérante, qui font apparaître des taux de perte de 53 % et de 55 %, ne sont pas probantes car elles n'ont pas été réalisées contradictoirement, de sorte qu'il n'est pas possible de contrôler si la viande choisie était de même qualité et si le matériel utilisé était comparable à celui de l'établissement en cause ; 

       - les requérants ne sont pas fondés à contester l'application de pénalités de mauvaise foi compte tenu de la nature des anomalies et des carences relevées dans la comptabilité (globalisation des recettes, absence de justificatifs des recettes encaissées, absence d'enregistrement ou de justificatifs des achats réalisés) et de la circonstance que l'exploitante ne pouvait ignorer l'omission de la déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires dès lors qu'elle encaissait elle-même l'ensemble des sommes remises par les clients ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 8 janvier 2013, présenté pour M. et Mme D... ; ils persistent dans leurs précédentes conclusions, par les mêmes moyens que ceux invoqués dans leur requête, et soutiennent, en outre :

       - qu'un autre constat d'huissier effectué par Me E...à la demande d'un autre restaurateur confirme l'existence d'un important taux de perte sur la viande de kebabs ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mars 2013 :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur ; 

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       1. Considérant que Mme A...D...a exploité au cours des années 2003 et 2004 un établissement de bar et restauration rapide de type Kebab et spécialités turques situé 1 place de Paris à Lyon (69009), à l'enseigne " Kebab de Paris " ; que, suite à une vérification de sa comptabilité, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ont été mises à la charge de M. et Mme D...au titre des années 2003 et 2004 ; que le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de ces derniers tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités y afférentes ; que M. et Mme D...relèvent appel de ce jugement ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant que les requérants ne contestent ni le rejet pour irrégularité de la comptabilité de l'établissement en cause, ni la méthode de reconstitution des recettes au titre des années litigieuses ; 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article R.* 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. / Il en est de même lorsqu'une imposition a été établie d'après les bases indiquées dans la déclaration souscrite par un contribuable (...) " ; 

       4. Considérant qu'il n'est pas contesté que Mme D...n'a pas répondu dans le délai légal à la proposition de rectification qui lui a été adressée le 19 décembre 2005 ; qu'il lui incombe, en application des dispositions précitées de l'article R.* 194-1 du livre des procédures fiscales, d'établir le caractère exagéré du montant des recettes reconstituées par le vérificateur ; 

       5. Considérant que, pour soutenir que le taux de perte sur les viandes de kébabs retenu par le vérificateur, soit 28 %, est insuffisant et que ce taux devrait atteindre 50 %, les requérants produisent deux constats d'huissier dressés les 22 octobre 2002 et 26 mars 2008 par Me C... et Me B...dans des établissements vendant également de la viande kebab, qui font état de taux de perte supérieur à 50 % ; que, toutefois, ces constats n'ont pas été établis contradictoirement et M. et Mme D...n'établissent pas que les conditions d'exploitation de ces établissements sont similaires à celles du restaurant exploité par Mme D...; que, dès lors, les requérants n'établissent pas davantage que le taux de perte retenu, qui se situe dans la fourchette haute des taux généralement retenus en la matière, est insuffisant et qu'ainsi le montant des recettes reconstituées par le vérificateur est exagéré ; que, dans ces conditions, M. et Mme D...ne sont pas fondés à contester les impositions litigieuses ;

       Sur les pénalités : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       7. Considérant que la proposition de rectification du 19 décembre 2005 relève que les recettes de l'établissement exploité par Mme D...n'ont été comptabilisées que de manière globalisée et n'étaient assorties d'aucune justification et qu'aucun stock détaillé n'a pu être présenté en début et en fin d'exercices ; que, pour fonder l'application d'une pénalité pour manquement délibéré, elle précise ainsi que " compte tenu de la nature même des infractions relevées et du montant des sommes omises en comparaison avec le chiffre d'affaires déclaré, vous ne pouviez ignorer l'omission de comptabilisation et de déclaration d'une partie du chiffre d'affaires, alors que vous encaissez vous-même l'ensemble des sommes remises par vos clients " ; que, dans ces conditions, les requérants ne sont fondés à contester ni la motivation ni le bien-fondé de l'application des pénalités visées par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme D...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme F...D...et au ministre de l'économie et des finances. 

Délibéré après l'audience du 21 mars 2013, à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 avril 2013.

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N° 12LY02037