Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR) a, dans le dernier état de ses écritures, demandé au tribunal administratif de Dijon, à titre principal, d'annuler le marché public de signalisation routière verticale conclu avec la société Lacroix Signalisation en 1997, et de condamner cette dernière à lui rembourser la somme à parfaire de 2 778 831,84 euros, augmentée des intérêts au taux légaux et de leur capitalisation, à titre subsidiaire de condamner cette même société à lui verser la somme à parfaire de 583 342,21 euros, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, en réparation du préjudice économique subi lors de la conclusion de ces marchés publics. 

       - Par un jugement avant dire-droit n° 1301554 du 30 juillet 2015, le tribunal administratif de Dijon a ordonné une expertise. 

       - Par un jugement n° 1301554 du 16 juillet 2018, ce même tribunal a, d'une part, condamné la société Lacroix Signalisation à verser à la société APRR la somme de 118 787 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 17 juin 2014, d'autre part, mis à la charge de la société Lacroix Signalisation les sommes de 23 638 euros au titre des frais d'expertise et 1 500 euros au titre des frais du litige à verser à la société APRR et a rejeté les conclusions principales de cette dernière. 

Procédure devant la cour

        I°) Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 21 septembre et 14 décembre 2018 sous le n° 18LY03562, la société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR), représentée par Me D..., demande à la cour :

        1°) à titre principal, d'annuler le jugement du 16 juillet 2018 du tribunal administratif de Dijon en tant qu'il a rejeté ses conclusions principales, de faire droit à ses conclusions en annulant le contrat conclu avec la société Lacroix Signalisation et en condamnant cette dernière à lui verser la somme à parfaire de 2 278 831,84 euros, augmentée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 

        2°) à titre subsidiaire, de réformer le jugement du 16 juillet 2018 et de condamner la société Lacroix Signalisation à lui verser à la somme à parfaire de 583 342,21 euros, augmentée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 

        3°) de mettre à la charge de cette société une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

        Elle soutient que : 

        - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, à la date de l'introduction de ses conclusions, son action en nullité du contrat conclu avec la société Lacroix Signalisation n'était pas prescrite ; 

        - compte tenu de ce que le contrat en cause est entaché de dol, elle peut prétendre à la restitution des sommes versées à la société Lacroix Signalisation en exécution de ce marché ; 

        - la société Lacroix Signalisation ne peut prétendre au remboursement des dépenses utiles compte tenu de la faute qu'elle a commise ; en tout état de cause, il lui appartient d'en établir le montant ;

        - les sommes dont il est demandé la restitution doivent être actualisées pour tenir compte de l'écoulement du temps ;

        - à titre subsidiaire, c'est à tort que les premiers juges ont écarté, pour l'évaluation de son préjudice, sa demande d'actualisation. 

        La requête a été communiquée à la société Lacroix Signalisation qui n'a pas produit de mémoire en défense. 

        II°) Par une requête, enregistrée le 20 septembre 2018 sous le n° 18LY03581, la société Lacroix Signalisation, représentée par la SCP Calvar et associés, demande à la cour :

        1°) d'annuler les jugements du tribunal administratif de Dijon des 30 juillet 2015 et 16 juillet 2018 ;

        2°) de rejeter la demande de première instance de la société APRR ; 

        3°) de mettre à la charge de cette société une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

        Elle soutient que : 

        - le jugement doit être annulé en ce que les premiers juges n'ont pas répondu au moyen tiré de l'absence d'analyse par l'expert de la répercussion des surcoûts, ni à ceux tirés de l'absence de démonstration d'un surcoût et de ce que la méthode retenue par l'expert aboutissait à un enrichissement sans cause ; 

        - le jugement est également entaché d'une contradiction de motifs en ce que les premiers juges ont estimé que l'étude réalisée par la société APRR était insuffisante pour justifier la réalité du surcoût allégué mais qu'ils se sont fondés sur l'évaluation de l'expert qui reprend à son compte cette même étude ; la réalité du préjudice n'est, dans ces conditions, pas établie ; 

        - le jugement, qui se fonde sur une expertise n'ayant pas respecté le principe du contradictoire, encourt l'annulation ; en l'espèce, elle n'a pas eu accès aux données de prix utilisées par la société APRR ; 

        - c'est à tort que le tribunal administratif a reconnu l'existence d'une faute et d'un lien de causalité alors que la société APRR n'en rapporte pas la preuve ; 

        - le préjudice n'est pas davantage établi, dans sa réalité et son quantum ; les premiers juges ont inversé la charge de la preuve en considérant qu'il n'était pas démontré que le prétendu surprix avait été répercuté sur les usagers ; la société APRR n'établit pas l'absence de répercussion sur les usagers ; en tout état de cause, c'est l'Etat et non elle qui a subi un préjudice ;  

        - en l'absence de démonstration de manoeuvres dolosives, les conclusions de la société APRR tendant à l'annulation du marché conclu entre elles ne peuvent qu'être rejetées ; le lien de causalité n'est pas davantage établi ;

        - l'expertise étant irrégulière, en l'absence de respect du principe du contradictoire, elle devra être annulée ; par ailleurs, l'expert n'a pas respecté les termes de la mission qui lui était confiée et il a refusé d'accomplir certains travaux compris dans sa mission ; le rapport d'expertise est également affecté d'erreurs techniques ; 

        - la méthode de calcul préconisé par l'expert aboutit nécessairement à lui imputer une part du surprix résultant de pratiques tarifaires d'autres opérateurs ;

        - les données qu'elle produit montrent que l'éventuel taux de surprix ne peut être supérieur à 5,59 % ; à supposer que la méthode contrefactuelle puisse être utilisée pour évaluer le taux de surprix, ce dernier ne peut être supérieur à 9 %. 

        Par un mémoire en défense, enregistré le 22 octobre 2020, la société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR), représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour : 

        1°) à titre principal, d'annuler le jugement du 16 juillet 2018 du tribunal administratif de Dijon en tant qu'il rejette ses conclusions principales, d'annuler le contrat conclu avec la société Lacroix Signalisation pendant la période d'entente anticoncurrentielle et de condamner cette société à lui verser la somme à parfaire de 3 362 387 euros, augmentée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 

        2°) à titre subsidiaire, de réformer ce même jugement et de condamner la société Lacroix Signalisation à lui verser la somme à parfaire de 705 844 euros, augmentée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 

        3°) dans tous les cas, de mettre à la charge de la société Lacroix Signalisation une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Elle fait valoir que :

        - le jugement n'est ni irrégulier, ni entaché de contradiction de motifs ; elle n'avait pas d'autre choix que de respecter le principe du secret des affaires et il appartient à la société appelante d'apporter des éléments de nature à établir que le prix moyen des produits sur la période postérieure à l'entente serait manifestement erroné ; 

        - les autres moyens invoqués par la société appelante ne sont pas davantage fondés ; 

        - en tout état de cause, c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ses conclusions principales en ce qu'elles sont prescrites ; 

        - sa demande tendant à l'annulation du contrat litigieux est recevable et fondée ; elle peut prétendre au remboursement des sommes versées pour l'exécution de ce contrat, à charge pour la société Lacroix Signalisation d'établir la réalité et le montant des dépenses utiles ; ces sommes doivent être actualisées conformément aux conclusions de l'expert judiciaire ; 

        - de la même manière, les sommes mises à la charge de la société Lacroix Signalisation sur le fondement de sa responsabilité quasi-délictuelle doivent être actualisées. 

        Un mémoire présenté pour la société Lacroix Signalisation, devenue Lacroix City Saint-Herblain, enregistré le 1er novembre 2020, n'a pas été communiqué. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code civil ;

       - le code de commerce ; 

       - le code des marchés publics ; 

       - la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 ;

       - l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en particulier son article 9 ; 

       - l'ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A... ;

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public ;

       - les observations de Me B..., représentant la société des Autoroutes Paris Rhin Rhône et celles de Me C..., représentant la société Lacroix Signalisation. 

       Considérant ce qui suit :

       1. Par une décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010, l'Autorité de la concurrence a prononcé à l'encontre de huit sociétés intervenant sur le marché de la signalisation routière verticale, dont la société Lacroix Signalisation, des sanctions pécuniaires au titre des dispositions de l'article L. 420-1 du code du commerce ainsi que celles de l'article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, pour s'être entendues sur la répartition et le prix des marchés de signalisation routière verticale. Par un arrêt du 29 mars 2012, confirmé par la cour de cassation le 28 mai 2013, la cour d'appel de Paris a confirmé cette décision dans son principe et son montant, établi à 7,72 millions d'euros. La société des Autoroutes Paris Rhin-Rhône (APRR) a alors saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande tendant à la réparation, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, du préjudice qu'elle a subi du fait de la participation de la société Lacroix Signalisation à cette entente anticoncurrentielle. Par un jugement du 30 juillet 2015, le tribunal administratif de Dijon a jugé que cette société s'était rendue coupable de manoeuvres dolosives ayant conduit la société APRR à conclure des marchés avec elle dans des conditions plus onéreuses que celles auxquelles elle aurait dû normalement souscrire. Le tribunal a toutefois, avant de statuer sur les conclusions indemnitaires de la société APRR, prescrit une expertise afin d'évaluer son préjudice. Au cours des opérations d'expertise, la société APRR a saisi le tribunal administratif de Dijon de conclusions tendant désormais, à titre principal, à l'annulation d'un contrat passé au cours de la période d'entente avec la société Lacroix Signalisation et à la restitution des sommes versées en exécution de ce contrat. Ses conclusions présentées sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle étaient cependant maintenues à titre subsidiaire. Par un jugement du 16 juillet 2018, le tribunal administratif de Dijon a rejeté les conclusions principales de la société APRR en lui opposant la prescription de son action à ce titre, a condamné la société Lacroix Signalisation, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à verser à la société APRR la somme de 118 787 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013 et de leur capitalisation à compter de l'année suivante, et a mis les frais d'expertise à la charge de la société Lacroix Signalisation.

       2. Sous le n° 18LY03562, la société APRR demande à la cour de réformer ce jugement et de faire droit à ses conclusions principales, ou le cas échéant subsidiaires, présentées en première instance. Sous le n° 18LY03581, la société Lacroix Signalisation demande à la cour d'annuler ce jugement en ce qu'il prononce une condamnation à son encontre. Ces requêtes étant dirigées contre le même jugement, il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même arrêt. 

Sur la régularité du jugement :

       3. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. (...) ". 

       4. Les règles générales de procédure interdisent au juge de se fonder sur des pièces qui n'auraient pas été soumises au débat contradictoire, à la seule exception des documents dont le refus de communication constitue l'objet même du litige. Par suite, il ne peut fonder sa décision sur le contenu de documents qui n'auraient pas été communiqués à l'autre partie, et ce alors même que ces documents auraient été couverts par un secret garanti par la loi.

       5. Ainsi qu'il a été dit au point 1, le tribunal administratif de Dijon a prescrit, par un jugement avant-dire droit du 30 juillet 2015, une expertise afin de déterminer le montant du préjudice économique subi par la société APRR du fait de la participation de la société Lacroix Signalisation à l'entente anticoncurrentielle mise en oeuvre sur le marché de la signalisation routière verticale entre 1997 et 2006. Il résulte de l'instruction que la société APRR a, en cours d'expertise, opposé le secret des affaires pour une partie des données qu'elle avait transmises à l'expert et qui ont servi à la détermination de son préjudice, et en particulier les données de prix pour la période post-entente remis par les fournisseurs de panneaux de signalisation routière verticale. Il est constant que ces éléments, qui ont servi à la détermination du préjudice économique subi par la société APRR, n'ont pas été communiqués à la société Lacroix Signalisation. Dans ces conditions, le jugement attaqué du 16 juillet 2018, qui se fonde sur le rapport de l'expert pour condamner la société Lacroix Signalisation à payer une indemnité à la société APRR sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, est irrégulier et doit être annulé dans cette mesure. 

       6. Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens relatifs à la régularité du jugement, il y a lieu pour la cour, avant de se prononcer par la voie de l'évocation sur les conclusions subsidiaires présentées par la société APRR sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur ses conclusions principales tendant à l'annulation du contrat n° 1980048 et à la restitution des sommes versées en exécution de celui-ci. 

Sur les conclusions tendant à l'annulation du contrat :

       7. Une partie à un contrat administratif, victime de la part de son cocontractant, de pratiques anticoncurrentielles constitutives d'un dol ayant vicié son consentement, peut, en cours ou après l'exécution de ce contrat, saisir le juge administratif, alternativement ou cumulativement, d'une part, de conclusions tendant à ce que celui-ci prononce l'annulation du marché litigieux et tire les conséquences financières de sa disparition rétroactive, et, d'autre part, de conclusions tendant à la condamnation du cocontractant, au titre de sa responsabilité quasi-délictuelle, à réparer les préjudices subis en raison de son comportement fautif.

       8. L'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 visée ci-dessus, dont la teneur est reprise aujourd'hui en substance par les articles 1144 et 2224 du code civil, énonce que " dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans " et que ce temps ne court " dans le cas d'erreur ou de dol, (que) du jour où ils ont été découverts ".

       9. Il résulte de l'instruction, et ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Dijon, que la société APRR était à même de connaître de façon suffisamment certaine l'étendue des pratiques anticoncurrentielles dont elle a été victime de la part des titulaires des marchés de signalisation routière verticale conclus entre 1997 et 2006, au vu de la décision du 22 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, publiée le jour même sur le site Internet de cette Autorité ainsi que le prévoit l'article D. 464-8-1 du code de commerce, et ce, même si cette décision a ensuite fait l'objet de recours contentieux. Le délai de prescription quinquennale commençait donc à courir à compter de cette date et était par conséquent expiré le 27 mars 2017, date à laquelle la société APRR a présenté au tribunal administratif, pour la première fois, à titre de conclusions principales, sa demande d'annulation du contrat, entièrement exécuté, conclu avec la société Lacroix Signalisation, pendant la période d'entente. 

       10. La société APRR, qui soutient que cette prescription a été interrompue, ne saurait, en tout état de cause, utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 462-7 du code de commerce, dans ces versions successives issues de la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation et de l'ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles, dès lors que selon ces dispositions seule l'ouverture d'une procédure devant l'Autorité de la concurrence a pour effet d'interrompre le délai de prescription jusqu'à ce que la décision de la juridiction compétente, saisie sur recours, soit devenue définitive. Or, à la date de l'entrée en vigueur de ces lois, l'Autorité de la concurrence avait rendu sa décision le 22 décembre 2010. Ainsi qu'il a été dit au point 1, la cour d'appel de Paris et la cour de cassation avaient d'ailleurs également déjà définitivement statué sur les recours introduits par la société Lacroix Signalisation devant elles. 

       11. Il en résulte que c'est à bon droit que les premiers juges ont opposé à la société APRR la prescription de ses conclusions d'annulation présentées à titre principal.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle : 

       12. En premier lieu, la société Lacroix Signalisation soutient que l'action relative à l'indemnisation du surcoût éventuellement supporté pour l'acquisition de signalisation routière verticale pendant la période d'entente anticoncurrentielle appartient à l'Etat et non à la société APRR, privatisée depuis 2006. Cependant, l'action en responsabilité quasi-délictuelle à raison du comportement fautif de son cocontractant appartient en propre à la société APRR, dotée d'une personnalité juridique distincte de celle de ses actionnaires. 

       13. En deuxième lieu, il est constant que la société Lacroix Signalisation a participé au cartel, constitué entre 1997 et 2006, dans le secteur de la signalisation routière verticale, dont l'objectif était d'organiser artificiellement le fonctionnement du marché dans un but anticoncurrentiel. Ces manoeuvres présentent, en elles-mêmes, tous les caractères d'un dol ayant conduit la société APRR à conclure un marché avec la société Lacroix Signalisation dans des conditions plus onéreuses que si les prix à payer avaient été déterminés par le jeu de la libre concurrence. En l'absence de démonstration par la société Lacroix Signalisation que le marché n°1980048 en litige ne lui aurait pas été attribué selon les règles définies par l'entente, la société APRR est fondée à soutenir qu'elle a supporté un surcoût à raison des manoeuvres dolosives auxquelles son cocontractant a pris part. 

       14. En troisième lieu, pour évaluer le préjudice qu'elle a subi, la société APRR se fonde en particulier sur une étude établie à sa demande, proposant une méthode générale de comparaison des prix actualisés, pratiqués sur le marché de la signalisation routière verticale, pendant et après l'entente, sur un échantillon représentatif des cinq produits les plus couramment achetés par la société APRR et sur lesquels elle a appliqué un abattement de 30 % afin de neutraliser la composante " génie civil " dans les marchés exécutés. D'une part, cette évaluation se fonde sur des éléments, en particulier les prix pratiqués par les cocontractants de la société APRR sur la période post-entente, qui n'ont pas été communiqués à la société Lacroix Signalisation la privant ainsi de la possibilité de critiquer utilement la méthode de calcul proposée par la société APRR. D'autre part, cette méthode globale d'évaluation, en ce qu'elle n'est confrontée à aucune autre, ne permet pas d'évaluer avec un degré de certitude suffisant, le montant du préjudice subi par la société APRR du fait de la conclusion du contrat n° 1980048 avec la société Lacroix Signalisation. 

       15. Par ailleurs, la société APRR ne peut utilement se fonder sur l'estimation de l'Autorité de la concurrence qui a, au point 374 de sa décision, estimé que " le surprix est vraisemblablement compris dans un ordre de grandeur de 5 à 10% a minima ". Cette estimation qui a pour seul objet de déterminer le montant des sanctions infligées aux membres de l'entente, ne permet pas de déterminer le montant du préjudice réellement subi par la société APRR du fait de la conclusion du contrat n° 1980048 avec la société Lacroix Signalisation.

       16. En outre, le préjudice indemnisable de la société APRR résulte de la différence entre le prix indûment payé par elle et le prix qui aurait dû l'être s'il avait été déterminé par le jeu de la libre concurrence. Néanmoins, la réalité du préjudice et son quantum s'apprécient au regard de l'éventuelle répercussion, totale ou partielle, du surprix sur les usagers des autoroutes concédées, ainsi que le fait valoir la société Lacroix Signalisation. S'il est constant que la fixation des tarifs des sociétés concessionnaires d'autoroute et leur évolution annuelle sont strictement encadrés par l'Etat et reposent sur des estimations réalisées conformément aux règles définies par le cahier des charges de chaque concession, il n'en demeure pas moins que ces tarifs et leur évolution sont calculés en tenant compte du montant des investissements réalisés ou à réaliser par la société concessionnaire. 

       17. Enfin, la société APRR n'établit pas la réalité du préjudice financier qu'elle invoque et au titre duquel elle soutient avoir droit à l'" actualisation " de la somme à mettre à la charge de la société Lacroix Signalisation correspondant au surprix qu'elle dit avoir supporté lors de la conclusion du contrat pendant la période d'entente anticoncurrentielle. Elle est seulement fondée, le cas échéant, à bénéficier de la majoration des indemnités allouées par les intérêts au taux légal, qui suffisent, en l'absence de démonstration d'un préjudice distinct, à réparer pour le créancier d'une somme d'argent le préjudice né de l'indisponibilité de cette somme. Ses conclusions sur ce point doivent donc être rejetées. 

       18. Il résulte de ce qui précède que l'état du dossier ne permet pas à la cour de statuer sur les conclusions de la société APRR tendant à l'indemnisation du surprix qu'elle dit avoir supporté du fait de la conclusion avec la société Lacroix Signalisation du marché n° 1980048. Il y a lieu, dans ces conditions, de surseoir à statuer sur ces conclusions indemnitaires et d'ordonner une expertise aux fins ci-après précisées. 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1301554 du 16 juillet 2018 du tribunal administratif de Dijon est annulé en tant qu'il statue sur les conclusions présentées par la société APRR sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle de la société Lacroix Signalisation. 

Article 2 : Les conclusions principales de la société APRR, présentées sous le n° 18LY03562, ainsi que celles tendant, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à l'indemnisation du préjudice évoqué au point 17 du présent arrêt, sont rejetées. 

Article 3 : Il sera, avant de statuer sur le surplus des conclusions des sociétés APRR et Lacroix Signalisation, procédé par un expert désigné par le président de la cour, à une expertise avec pour mission :

* de se faire communiquer tous documents, contractuels ou non, utiles à l'accomplissement de sa mission et de procéder à toutes auditions utiles ; 

* de fournir à la cour tous les éléments permettant de déterminer le montant du préjudice qu'aurait subi la société APRR au titre de la conclusion du marché n° 1980048 ; en particulier de donner son avis et de transmettre tous les éléments utiles à la cour sur un éventuel surcoût entre les prix payés par la société APRR et les prix qui auraient dû être payés s'ils avaient été déterminés par le libre jeu de la concurrence ainsi que sur l'éventuelle répercussion de ce surcoût par la société APRR sur les usagers des autoroutes qui lui ont été concédées ;

* d'exposer les différentes méthodes d'évaluation du préjudice qui pourraient être mises en oeuvre et d'en utiliser au moins deux dans le but de conforter les estimations auxquelles il sera parvenu ; 

* d'une manière générale, d'entendre tous sachants et de donner à la cour toutes informations ou appréciations utiles de nature à lui permettre d'évaluer les préjudices subis ; 

* le cas échéant, de concilier les parties. 

Article 4 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues aux articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative.

Article 5 : Les frais d'expertise sont réservés pour y être statué en fin d'instance. 

Article 6 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'à la fin de l'instance. 

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société des Autoroutes Paris Rhin-Rhône et à la société Lacroix Signalisation. 

Délibéré après l'audience du 5 novembre 2020, à laquelle siégeaient :

2

N°s 18LY03562 et 18LY03581