Vu la requête, enregistrée le 22 septembre 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n°11MA03725, présentée pour M.  B...C..., demeurant..., par la SCP Dessalces et Associes  ; M. C... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102184 du 25 août 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté, en date du 7 avril 2011, par lequel le préfet de l'Hérault a refusé de lui délivrer un titre de séjour et a assorti cette décision d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination de l'éventuelle exécution d'office de cette mesure ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité ;

       3°) d'enjoindre au préfet de l'Hérault de lui délivrer, sous peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard, une carte de séjour temporaire portant la mention " salarié"  ou, à titre subsidiaire, de procéder, dans un délai de deux mois sous peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard, à une nouvelle instruction de sa demande ; 

       4°) de  mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 196 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1990 à verser à son conseil qui renonce dans ce cas à percevoir la part contributive de l'Etat due au titre de l'aide juridictionnelle  et, si l'aide juridictionnelle ne lui est pas accordée, à lui verser la dite somme ;

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu l'accord franco-marocain en matière de séjour et d'emploi du 9 octobre 1987 ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 avril 2013 :

       - le rapport de Mme Simon, première conseillère ;

- et les observations de Me A...pour M. C...; 

       1. Considérant que, par arrêté du 7 avril 2011, le préfet de l'Hérault a rejeté la demande de titre de séjour en qualité de salarié que lui avait présentée le 22 avril 2010 El Baghdadi, ressortissant marocain, et a assorti cette décision d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination de l'éventuelle exécution d'office de cette mesure ; que M. C... interjette appel du jugement en date du 25 août 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

      2. Considérant, à titre liminaire, qu'aux termes de l'article R. 611-7 du code de justice administrative : " Lorsque la décision lui paraît susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office, le président de la formation de jugement ou, au Conseil d'Etat, la sous-section chargée de l'instruction en informe les parties avant la séance de jugement et fixe le délai dans lequel elles peuvent, sans qu'y fasse obstacle la clôture éventuelle de l'instruction, présenter leurs observations sur le moyen communiqué. " ; et qu'aux termes du dernier alinéa de l'article R. 613-2 du même code : " Lorsqu'une partie appelée à produire un mémoire n'a pas respecté, depuis plus d'un mois, le délai qui lui a été assigné par une mise en demeure comportant les mentions prévues par le troisième alinéa de l'article R. 612-3 ou lorsque la date prévue par l'article R. 611-11-1 est échue, l'instruction peut être close à la date d'émission de l'avis d'audience. (...) " ; 

       3. Considérant que, alors que par lettre du 19 mars 2013 la Cour a informé les parties, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la décision à intervenir était susceptible d'être fondée sur un moyen soulevé d'office, l'instruction a été close, en application du dernier alinéa de l'article R. 613-2 le 3 avril 2013, date d'émission de l'avis d'audience ; que, par suite, le mémoire présenté le 5 avril 2013 par le préfet de l'Hérault n'a été communiqué à M. C...qu'en tant qu'il répondait à la lettre du 19 mars 2013 comme cela lui a été précisé, ladite communication ne valant pas réouverture de l'instruction ; 

       Sur les conclusions aux fins d'annulation : 

       4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 3 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 : " Les ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum (...) reçoivent, après le contrôle médical d'usage et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention                  " salarié " (...) " ; que l'article 9 du même traité stipule que : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord (...) " ; que, d'autre part, aux termes de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail. / Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l'autorité administrative, après consultation des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives, l'étranger se voit délivrer cette carte sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement du même article L. 341-2 (...). "  et qu'aux termes de l'article L. 313-14 du même code : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. " ; que, dès lors que l'article 3 de l'accord franco-marocain prévoit la délivrance de titres de séjour au titre d'une activité salariée, ces stipulations font obstacle à l'application aux ressortissants marocains des dispositions des articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en tant qu'elles prévoient la délivrance d'un titre de séjour portant la mention " salarié " ; que, par suite, c'est à tort que le préfet de l'Hérault s'est fondé sur lesdites dispositions pour refuser de délivrer à M. C...un titre de séjour ; 

       5. Considérant il est vrai que le préfet de l'Hérault demande que soit substitué comme base légale de la décision contestée aux articles L. 313-10 et L.313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile inapplicables en l'espèce l'article 3 de l'accord franco-marocain susvisé ; 

       6. Considérant que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut, le cas échéant de sa propre initiative, substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait du être prononcée ; qu'une telle substitution constitue pour le juge une simple faculté et non une obligation ; 

       7. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de substitution de base légale sollicitée par le préfet de l'Hérault ;

       8. Considérant que, par voie de conséquence, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les moyens de la requête, il y a lieu d'annuler l'arrêté litigieux du 7 avril 2011 ainsi que le jugement du tribunal administratif de Montpellier ; 

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant d'un délai d'exécution. " ; qu'aux termes de l'article L. 911-2 du même code : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé. " ; et qu'aux termes de l'article L. 911-3: " Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L. 911-1 et L. 911-2 d'une astreinte qu'elle prononce dans les conditions prévues au présent livre et dont elle fixe la date d'effet. " ;

       10. Considérant que, eu égard aux motifs du présent arrêt, son exécution implique nécessairement mais uniquement le réexamen de la demande de l'intéressé ; que, par suite, il y a lieu d'enjoindre au préfet de l'Hérault de procéder à ce réexamen dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction d'une astreinte ; 

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 196 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M. C... dont la demande d'aide juridictionnelle a fait l'objet d'une décision de caducité ;

       D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier n° 1102184 du 25 août 2011 et l'arrêté, en date du 7 avril 2011, par lequel le préfet de l'Hérault a refusé de délivrer à M. C... un titre de séjour et a assorti cette décision d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination sont annulés. 

Article 2 : Il est enjoint au préfet de l'Hérault de procéder au réexamen de la demande de titre de séjour de M. C...dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à M. C...une somme de 1 196 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. C...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié M. B... C..., au ministre de l'intérieur et au Préfet de l'Hérault. 

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N° 11MA03725

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