Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Cofély Polynésie a demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française d'annuler la décision de passer le contrat du lot n° 1 relatif aux travaux d'électricité du marché public de remise aux normes électriques des installations de courants forts et courants faibles, de mise en place d'une unité de production d'électricité photovoltaïque et de réfection de l'étanchéité de la toiture abritant ses locaux, conclu le 27 juin 2016 par l'Assemblée de la Polynésie française avec la société Cégelec Polynésie, d'annuler ce contrat ainsi que les décisions des 1er et 12 juillet 2016 par lesquelles ses offres ont été rejetées, de condamner l'Assemblée de la Polynésie française à l'indemniser à concurrence de 2 764 351 francs CFP du préjudice subi en conséquence de son éviction illégale et de mettre à la charge de l'Assemblée de la Polynésie française la somme de 150 000 francs CFP (1 257 euros) sur le fondement de l'article L. 761-1 du CJA.

       Par un jugement n° 1600390 du 30 juin 2017, le Tribunal administratif de la Polynésie française a annulé le marché conclu le 27 juin 2016 entre l'Assemblée de la Polynésie française et la société Cégelec Polynésie, condamné l'Assemblée de la Polynésie française à verser la somme de 2 764 351 francs CFP à la société Cofély Polynésie, mis à la charge de l'Assemblée la somme de 150 000 francs CFP au titre des frais de justice et rejeté le surplus des demandes de la société Cofély Polynésie.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 25 septembre 2017, le 10 janvier 2018, le 19 mars 2018 et le 13 juin 2018, l'Assemblée de la Polynésie française, représentée par la SCP Waquet, Farge, Hazan, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française du 30 juin 2017 ; 

       2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à la société Cofély Polynésie de produire les éléments sur lesquels elle fonde l'évaluation de son préjudice ;  

       3°) de mettre à la charge de la société Cofély Polynésie la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative

       Elle soutient que : 

       - le jugement attaqué, qui n'a pas tenu compte de la note en délibéré produite devant les premiers juges  est insuffisamment motivé, et  est irrégulier ; 

       - dès lors que le critère du délai global d'exécution se confond avec celui du calendrier prévisionnel d'exécution des travaux, qui a été affiché dans le règlement particulier d'appel d'offres, elle était fondée à le retenir pour attribuer le marché à la société Cégelec Polynésie, sans méconnaître les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des marchés publics. En jugeant le contraire, le Tribunal administratif de la Polynésie française a commis des erreurs de droit et de qualification juridique des faits, dénaturant par ailleurs les pièces du dossier ; 

       - en tout état de cause, c'est à tort que les premiers juges ont indemnisé le préjudice supposément né de l'éviction irrégulière de la société Cofély Polynésie du marché, dès lors, d'une part, qu'elle n'a pas été privée d'une chance sérieuse de l'obtenir, et, d'autre part, que le montant de son préjudice n'est pas justifié.  

       Par un mémoire, enregistré le 14 février 2018, la société Cégelec Polynésie, représentée par Me C..., conclut aux mêmes fins que l'Assemblée de la Polynésie française et demande qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Cofély Polynésie au titre des frais de justice.

       Elle soutient que : 

       - c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le marché en litige lui avait été attribué au regard du sous-critère du délai global d'exécution non porté à la connaissance des candidats ; 

       - l'annulation du marché porte une atteinte excessive à l'intérêt général en tant qu'elle fait disparaître les garanties légales et contractuelles qui lui sont attachées ; 

       - la société Cofély Polynésie n'ayant été privée d'aucune chance sérieuse d'obtenir le marché, c'est à tort que les premiers juges l'ont indemnisée du préjudice prétendument subi à raison de son éviction du marché.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 mars 2018 et le 26 avril 2019, la société Cofély Polynésie, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête de l'Assemblée de la Polynésie française et demande que soit mise à sa charge une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient qu'aucun des moyens soulevés par l'Assemblée de la Polynésie française et la société Cégelec Polynésie n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée ;

       - la délibération de l'Assemblée de la Polynésie française n° 84-20 du 1er mars 1984 portant code des marchés publics de toute nature passés au nom de la Polynésie française et de ses établissements publics, modifiée par la délibération n° 2014-59 APF du 8 juillet 2014 portant diverses mesures de simplification et de sécurisation des marchés publics ; 

       - l'ordonnance n°2020-305 du 25 mars 2020 modifiée ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de Mme A..., 

        - les conclusions de M. Baffray, rapporteur public,

- les observations de Me B... pour l'Assemblée de la Polynésie française, 

- et les observations de Me C... pour la société Cégelec Polynésie.

       Considérant ce qui suit :

       1. En 2016, l'Assemblée de la Polynésie française a décidé d'attribuer le lot n° 1 portant sur les travaux d'électricité du marché public de remise aux normes électriques des installations de courants forts et de courants faibles, de mise en place d'une unité de production d'électricité photovoltaïque et de réfection de l'étanchéité de la toiture du bâtiment abritant ses locaux. A cette fin, elle a lancé un avis paru le 24 mars 2016, offrant aux soumissionnaires potentiels un délai courant jusqu'au 29 avril 2016. Après que les sociétés Cégelec Polynésie et Cofély Polynésie eurent déposé leurs offres dans les délais requis et obtenu la même note finale de 85 points sur 100 au regard des critères affichés du prix et de la valeur technique, le marché a finalement été attribué le 27 juin 2016 à la société Cégelec Polynésie, au motif qu'elle présentait un délai global d'exécution plus intéressant. Après avoir vainement saisi le juge des référés précontractuels d'une demande tendant à ce que l'exécution du marché soit suspendue, la société Cofély Polynésie a saisi le Tribunal administratif de la Polynésie française du litige en lui demandant, d'une part, d'annuler la décision d'attribution du marché à la société Cégelec Polynésie et celles des 1er et 12 juillet 2016 par lesquelles ses offres ont été rejetées, ainsi que le contrat conclu le 27 juin 2016, et, d'autre part, de condamner l'Assemblée de la Polynésie française à l'indemniser du préjudice subi en conséquence de son éviction illégale, évalué à 2 764 351 francs CFP, et de mettre à sa charge la somme de 150 000 francs CFP au titre des frais de justice. Par un jugement du 30 juin 2017, le tribunal a annulé le marché conclu entre l'Assemblée de la Polynésie française et la société Cégelec Polynésie, au motif qu'il avait été conclu en méconnaissance des principes d'égalité de traitement entre les candidats et de transparence des marchés publics, condamné l'Assemblée de la Polynésie française à verser à la société Cofély Polynésie une indemnité de 2 764 351 francs CFP en réparation du préjudice né de son manque à gagner, mis à la charge de l'Assemblée de la Polynésie française une somme de 150 000 francs CFP à verser à la société Cofély Polynésie sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus de sa demande. L'Assemblée de la Polynésie française relève appel de ce jugement en tant qu'il a fait droit aux conclusions de la société Cofély Polynésie. 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. En premier lieu, aux termes de l'article R. 613-3 du code de justice administrative : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication, sauf réouverture de l'instruction ". Devant les juridictions administratives et dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci. Il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser. S'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser. Dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision.

       3. La note en délibéré produite par l'Assemblée de la Polynésie française au Tribunal administratif de la Polynésie française, le 16 juin 2017, a seulement fait état de ce que la société Cofély Polynésie était dépourvue de toutes chances de remporter le marché, au motif qu'elle n'établissait pas que son offre aurait pu être mieux-disante que celle de la société Cégelec Polynésie, et que, de ce fait, l'Assemblée de la Polynésie française estimait ne pas avoir commis d'erreur manifeste dans son appréciation des mérites respectifs de la candidature et de l'offre des candidates. Elle ne contenait donc aucune circonstance de fait ou élément de droit, dont l'Assemblée n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction, susceptible d'exercer une influence sur le jugement attaqué. Dans ces conditions, les premiers juges ont pu régulièrement se borner à la viser. Le moyen tiré de ce qu'ils auraient méconnu le caractère contradictoire de la procédure doit donc être écarté. 

       4. En second lieu, au point 8 du jugement attaqué, les premiers juges ont suffisamment précisé les raisons pour lesquelles ils ont estimé que les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des marchés publics avaient été méconnus par l'Assemblée de la Polynésie française, relevant à cet égard qu'elle avait avantagé la société Cégelec Polynésie en lui attribuant le marché en litige en se fondant sur le délai global d'exécution, qui, selon eux, ne pouvait pas être regardé comme un critère de choix des offres destiné à départager les candidats. Dès lors que les premiers juges ont de surcroît relevé que la société Cofély Polynésie avait obtenu une meilleure note que l'attributaire du marché sur le sous-critère du " calendrier prévisionnel d'exécution des travaux ", le moyen tiré de ce que le jugement attaqué serait insuffisamment motivé doit être écarté.

       Sur la validité du marché : 

       5. Aux termes du III de l'article 25 du code des marchés publics applicable à l'époque du litige en vertu de l'article 2.1 du règlement particulier d'appel d'offres : " Lorsque plusieurs critères sont prévus, l'autorité compétente précise leur pondération dans l'avis d'appel d'offres. La pondération peut être exprimée notamment par l'affectation d'un nombre de points, d'un coefficient ou d'un pourcentage par critère. / L'autorité compétente peut avoir recours à des sous-critères pour mettre en oeuvre les critères de jugement des offres (...). Dans ce cas, elle les mentionne dans l'avis d'appel d'offres. / Ces sous-critères peuvent faire l'objet d'une pondération. / Lorsque la nature et l'importance de la pondération affectant les sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres, elle est portée à la connaissance des candidats dans l'avis d'appel d'offres ". Aux termes du III de l'article 25 bis du même code : " (...) L'offre la mieux classée constituant l'offre économiquement la plus avantageuse en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel d'offres est retenue par l'autorité compétente. Sauf dispositions particulières du règlement de la consultation, l'appel d'offres est déclaré sans suite par l'autorité compétente en cas d'égalité de prix ou d'équivalence d'offres ".

       6. L'Assemblée de la Polynésie française a engagé une procédure de passation du marché en litige, en précisant au point 4.2 du règlement particulier d'appel d'offres, que l'offre économiquement la plus avantageuse serait déterminée au regard des critères du prix, apprécié pour 70 points, et de la valeur technique de l'offre, appréciée pour 30 points et déclinée en cinq sous-critères, au nombre desquels figurait le calendrier prévisionnel d'exécution des travaux, pour trois points. Par ailleurs, ce même document et le cahier des clauses administratives particulières indiquaient que le délai d'exécution du marché était de douze mois, dont un de préparation. Après avoir évalué les offres des candidates à l'aune des critères et sous-critères affichés, les sociétés Cégelec Polynésie et Cofély Polynésie ont toutes les deux obtenu la même note de 85 points sur un total de 100. A équivalence d'offres, l'Assemblée de la Polynésie française a finalement décidé d'attribuer le marché à la société Cofély Polynésie, au motif qu'elle avait proposé un délai global d'exécution de huit mois, plus avantageux que celui de douze mois indiqué dans le cahier des clauses administratives particulières et envisagé par la société Cofely Polynésie. 

       7. Si l'Assemblée de la Polynésie française soutient que ce faisant elle n'a pas méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, il résulte de l'instruction que le délai global d'exécution de douze mois a été indiqué non comme un critère de jugement des offres, mais comme une durée plafond de l'exécution du marché à ne pas dépasser. Si l'Assemblée de la Polynésie française se prévaut de ce que dans le cadre de l'appel d'offres en cause, elle a entendu confondre le délai global d'exécution du marché et le sous-critère du calendrier prévisionnel d'exécution des travaux, elle ne justifie pas pourquoi, dans cette hypothèse, la société Cofély Polynésie, évincée du marché, a obtenu la note de 2/3 pour ce critère, alors que la société Cégelec Polynésien'a obtenu à ce sous critère que 1/3, et qu'elle a été  sélectionnée au motif que son délai global d'exécution était plus court. Par suite, en estimant que la société Cégélec Polynésie avait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse en considération de ce délai, l'Assemblée de la Polynésie française, qui s'est fondée sur un critère non prévu par les pièces du marché, a méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence dans la procédure de passation des marchés publics. 

       Sur les conséquences de l'invalidité du marché : 

       8. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

       9. Eu égard à la gravité de l'irrégularité ayant entaché la procédure de passation du marché en litige, qui révèle la volonté de l'Assemblée de la Polynésie française de favoriser la société Cégelec Polynésie, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont décidé de l'annuler avec effet immédiat, quand bien même cette annulation aurait pour conséquence de priver la puissance publique des garanties légales et contractuelles qui lui sont attachées. 

       Sur les conclusions indemnitaires de la société Cofély Polynésie :  

       10. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le candidat évincé à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

       11. Si l'Assemblée de la Polynésie française avait respecté les dispositions citées au point 5 du III de l'article 25 bis du code des marchés publics applicable à l'époque du litige, elle aurait dû déclarer le marché en cause infructueux, les offres des sociétés Cofély Polynésie et Cégelec Polynésie ayant obtenu des notes équivalentes. Dans cette hypothèse, l'Assemblée de la Polynésie française aurait été tenue soit de renoncer à la passation du marché, soit de lancer un nouvel appel d'offres. Dans ces conditions, la société Cofély Polynésie n'aurait pas nécessairement été la mieux-disante. Elle doit en conséquence être regardée comme ayant seulement perdu une chance, et non une chance sérieuse, d'obtenir le marché en litige. Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont indemnisé son préjudice à concurrence de la somme de 2 764 351 francs CFP correspondant à son manque à gagner, calculé en appliquant un taux de marge nette de 4,5 % sur le prix de la prestation de 54 362 838 francs CFP hors taxe qu'elle a proposée. Il y a donc seulement lieu d'indemniser le préjudice subi à hauteur de la somme non contestée de 864 337 francs CFP correspondant à l'évaluation faite par la société Cofély Polynésie des frais de présentation de son offre, de réformer dans cette mesure le jugement attaqué et de rejeter les conclusions à fin d'injonction présentées à titre subsidiaire par l'Assemblée de la Polynésie française.

       Sur les frais de justice :

       12. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 2 764 351 francs CFP que l'Assemblée de la Polynésie française a été condamnée à verser à la société Cofély Polynésie par l'article 2 du jugement n° 1600390 du 30 juin 2017 du Tribunal administratif de la Polynésie française est ramenée à 864 337 francs CFP.

Article 2 : Le jugement n° 1600390 du 30 juin 2017 du Tribunal administratif de la Polynésie française est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'Assemblée de la Polynésie française, à la société Cofély Polynésie, à la société Cégelec Polyné et au haut-commissaire de la République en Polynésie française.

sie .

Délibéré après l'audience du 23 juin 2020, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Niollet, président assesseur,

- Mme A..., premier conseiller.

Lu en audience publique, le 7 juillet 2020.

Le rapporteur,

C. A...Le président,

O. FUCHS TAUGOURDEAULe greffier,

P. TISSERAND

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française

en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

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N° 17PA03126