Vu la requête, enregistrée le 17 août 2011, présentée pour la société Métaux Plus, dont le siège est 23 rue d'Anjou à Paris (75008), représentée par Me Fréchou, liquidateur judiciaire de la société, par Me Nataf ; la société Métaux Plus demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0912929 du 22 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2005 et 2006, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties et de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; 

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 avril 2013 :

       - le rapport de M. Magnard, rapporteur,

       - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

       - et les observations de Me Nataf, pour la société Métaux Plus ;

       1. Considérant que la société Métaux Plus fait appel du jugement n° 0912929 du 22 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2005 et 2006, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties et de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à l'ensemble des arguments qui étaient développés par la requérante à l'appui de ses moyens, ont répondu au moyen qui leur était soumis et tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition au motif que le service aurait dû lui offrir un deuxième délai pour présenter des observations et saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que par ailleurs ils ont régulièrement statué sur la validité de la reconstitution de recettes effectuée par le vérificateur, reconstitution dont ils ont admis la méthode compte tenu des vices dont était entachée la comptabilité, décrit le mécanisme, et détaillé tous les motifs les ayant conduits à admettre les éléments de comparaison externes à l'entreprise retenus par le service ; qu'ainsi et alors même que les premiers juges n'auraient pas répondu à l'argumentation tirée de ce que la correction du taux de marge aurait dû s'appliquer aux achats revendus, la société Métaux Plus n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait insuffisamment motivé ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne le début de la vérification de comptabilité :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix(...) " ;

       4. Considérant que si la société Métaux Plus fait valoir que des documents comptables ont été saisis au cours de perquisitions judiciaires effectuées les 12, 13 et 14 mai 2007 dans ses locaux, que les auditions de ses dirigeants, MM. Winn et Caetano, par la gendarmerie nationale lors de leur garde à vue, auraient comporté des questions relatives à l'enregistrement comptable des métaux achetés et vendus et, qu'enfin, un inspecteur des impôts rattaché à un Groupe d'Intervention Régional (GIR) aurait assisté à l'un de ces interrogatoires, il ne résulte pas de l'instruction que l'agent de l'administration fiscale aurait en ces occasions procédé à un contrôle actif et critique des déclarations fiscales souscrites par la société requérante en les comparant à ses écritures comptables, contrôle qui pourrait être regardé comme un commencement des opérations de vérification de comptabilité ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la vérification de sa comptabilité a, en violation des dispositions précitées, débuté avant qu'elle ne reçoive l'avis de vérification en date du 13 novembre 2007 ; 

       En ce qui concerne le débat contradictoire sur les renseignements obtenus de tiers :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande (...) " ; 

       S'agissant des documents obtenus de l'autorité judiciaire :

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service a fait usage de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, en application de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, pour consulter et réaliser une copie des pièces figurant dans le dossier d'instruction pénal ouvert à l'occasion d'une procédure visant des vols de métaux en bande organisée ; que la proposition de rectification en date du 30 juin 2008 adressée à la société Métaux Plus mentionne les cotes du dossier d'instruction, référencées D 45, D 108, D 136/10, D 136/70, D 137/6, ainsi que les numéros de pages et de feuillets où figurent les passages ayant fondé les redressements litigieux ; que la société Métaux Plus ayant demandé, le 6 août 2008, la communication de l'ensemble des informations et pièces obtenues de tiers, l'administration lui a adressé, par un courrier du 28 suivant, la totalité des pièces susmentionnées, sur lesquelles la proposition de rectification fondait les rehaussements ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, aucune disposition du livre des procédures fiscales, et notamment pas celles, précitées, de l'article 76 B dudit livre, n'imposait à l'administration la communication d'autres pièces que celles servant de fondement aux redressements qu'elle envisageait ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que l'administration se serait refusée à communiquer l'intégralité des documents obtenus de l'autorité judiciaire à l'occasion de l'exercice de son droit de communication doit être écarté ; 

       S'agissant de l'utilisation de la base de données " Diane " : 

       7. Considérant en premier lieu, et en tout état de cause, que la société Métaux Plus ne saurait utilement, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L 76 B du livre des procédure fiscales, soutenir qu'elle n'a pas eu communication des données figurant dans la base " Diane " et afférentes à l'ensemble des entreprises qui n'ont pas été retenues par le service pour déterminer l'échantillon sur la base duquel les rehaussements en litige ont été notifiés ; 

       8. Considérant en second lieu, qu'en ce qui concerne les documents ou copies de documents contenant des renseignements recueillis sur des sites Internet ou sur des serveurs de données et effectivement utilisés par l'administration pour établir un redressement, il appartient à celle-ci de les mettre à disposition du contribuable avant la mise en recouvrement des impositions qui en résultent si celui-ci lui indique avant cette mise en recouvrement, en réponse à un refus de communication fondé sur le caractère librement accessible des informations en cause, qu'il n'a pu y avoir accès ; que s'il résulte de l'instruction que la société Métaux Plus a, par courrier du 6 août 2008 en réponse à la proposition de rectification du 30 juin 2008, demandé la communication de l'ensemble des documents obtenus de tiers exploités par le service pour effectuer les rectifications et par courrier du 5 septembre 2008, d'une part demandé la communication des éléments de la base de donnée " Diane " écartés par le service pour déterminer un échantillon représentatif d'entreprises comparables à l'intéressée, et d'autre part critiqué la fiabilité des données figurant dans ladite base, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle ait, avant la mise en recouvrement des impositions, informé le service qu'elle n'avait pu avoir accès aux données effectivement retenues et utilisées par ce dernier ; que la société Métaux Plus ne saurait par suite invoquer de ce chef la méconnaissance des droits de la défense ; 

       En ce qui concerne les délais supplémentaires de procédure revendiqués : 

       9. Considérant que ni les dispositions combinées des articles L. 57, L. 59, R. 57-1 et R. 59-1 du livre des procédures fiscales, ni celles de l'article L. 76 B du même livre, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, n'obligent le service qui a, alors qu'il est tenu de le faire au plus tard avant la mise en recouvrement des impositions, communiqué au contribuable les documents obtenus de tiers six jours ouvrés seulement avant l'expiration du délai pour présenter des observations sur la proposition de rectification, d'ouvrir un délai supplémentaire à la société requérante pour répondre à cette proposition ; que dans ces conditions, la circonstance que le service ait adressé à la société Métaux Plus les documents obtenus de tiers le 29 août 2008, alors que le délai pour répondre à la proposition de rectification expirait le 8 septembre, ait répondu dès le 18 septembre 2008 à la réponse en date du 5 septembre 2008 à la proposition de rectification, et ait, sans qu'il ait été d'ailleurs tenu de le faire, répondu le 16 octobre 2008 aux nouvelles observations complémentaires de la société, sans ouvrir un nouveau délai pour saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, n'entraîne aucune méconnaissance des garanties applicables à la procédure contradictoire ni aucune méconnaissance des droits de la défense ; 

       En ce qui concerne la méconnaissance de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration fiscale vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements " ; qu'aux termes de l'article L. 47 A du même livre, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies seront produites sur un support informatique fourni par l'entreprise, répondant à des normes fixées par arrêté. Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. Les copies des documents transmis à l'administration ne doivent pas être reproduites par cette dernière et doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement " ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a informé le 27 février 2008 la société requérante des options dont elle disposait en vue du traitement informatique de la comptabilité informatisée de l'entreprise ; que les dispositions précitées ont par suite été respectées alors même que l'administration, qui a d'ailleurs précisé l'objet des traitements en cause, n'a pas détaillé, à ce stade de la procédure de contrôle, la nature des opérations effectivement réalisées sur les fichiers informatiques mis à sa disposition ; 

       Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       12. Considérant que la société Métaux Plus, qui exerce une activité de récupération et de vente de métaux, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos de 2004 à 2006 ; que le service a constaté, à la lecture des éléments consignés dans les procès-verbaux d'audition de ses dirigeants obtenus de l'autorité judiciaire auxquels, au nom du principe de l'indépendance des procédures, il lui était loisible de se référer sous le contrôle du juge de l'impôt, alors même que, comme le soutient la requérante, ils auraient été recueillis en méconnaissance des règles régissant la procédure pénale, que la contribuable s'est livrée, au cours de la période en litige, à l'achat et la vente de métaux sans factures, ainsi qu'à la mise en place d'un système complexe de prête-noms par lequel les achats non facturés étaient comptabilisés comme des achats au détail et justifiés au moyen de faux bons d'achats et de fausses inscriptions sur le registre de police ; que d'ailleurs la réalité de cette activité occulte n'est pas sérieusement contestée ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que le service a regardé comme dépourvue de valeur probante la comptabilité de l'entreprise et a procédé à la reconstitution extra-comptable de ses recettes des années litigieuses ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge(...) " ; qu'en l'absence de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve du bien-fondé des suppléments d'imposition assignés à la société Métaux Plus incombe à l'administration ;

       En ce qui concerne la méthode de reconstitution de la marge bénéficiaire et du résultat imposable :

      14. Considérant, ainsi qu'il a été dit, que l'administration, pour procéder à la reconstitution de la marge brute bénéficiaire et du résultat imposable, a eu recours à la méthode consistant à rechercher, à partir d'un échantillon représentatif de vingt neuf entreprises comparables choisies sur la base " Diane ", laquelle est constituée à partir des déclarations et comptes sociaux publiés des entreprises, un taux de marge médian propre au secteur d'activité des entreprises de récupération de métaux, pour constater ensuite un écart de taux de marge déclaré par la société requérante par rapport à celui de la médiane, écart qui a ensuite été appliqué à la marge déclarée par la société requérante ; que pour s'assurer du caractère représentatif de l'échantillon, le service s'est attaché à retenir les entreprises dont le chiffre d'affaires se situe dans un intervalle compris entre une limite inférieure et une limite supérieure raisonnables de manière à permettre la définition d'un intervalle médian qui reflète le niveau d'activité contesté ; qu'au terme de cette analyse, l'administration a relevé que la société requérante, qui a déclaré un taux de marge brute sur achats revendus s'élevant à 15 % et 12 %, respectivement au titre des exercice clos en 2005 et 2006, présentait un écart de taux médian de 31 % et 35 % avec le taux réalisé par les sociétés comparables lors des deux années litigieuses ; qu'elle a donc redressé dans ces proportions le résultat d'exploitation déclaré par la société ; 

       15. Considérant, en premier lieu, que la méthode utilisée par le service pour rehausser les recettes de la requérante consistant à déterminer l'insuffisance du taux de marge déclaré par l'intéressée par rapport au taux de marge médian issu d'un échantillon représentatif d'entreprises comparables, la société Métaux Plus ne saurait utilement soutenir que cette insuffisance aurait dû être appliquée par le service non à sa marge déclarée mais à ses achats revendus ; 

       16. Considérant, en deuxième lieu, que si la société Métaux Plus soutient que le service ne pouvait reconstituer ses recettes en se fondant exclusivement sur des données externes à l'entreprise, il résulte de ce qui a été dit précédemment que la comptabilité était entachée d'irrégularités de nature à dissimuler l'ampleur de l'activité effectivement exercée ; que la société Métaux Plus ne fournit aucun élément ni ne développe aucune argumentation de nature à établir que ses recettes auraient pu être estimées de manière plus précise en recourant à des données internes ; que par suite le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       17. Considérant, enfin, que si la société requérante critique la pertinence des sociétés retenues à titre de comparables en soutenant que le périmètre des codes " NAF " déborderait celui de son activité, il résulte de l'instruction qu'à l'intérieur du code " Commerce de gros de déchets et débris ", retenu à côté des codes " Récupération de matières métalliques recyclables " et " Récupération de matières non-métalliques recyclables ", l'administration a tenu compte de l'objet des entreprises en sélectionnant celles opérant dans le commerce de ferrailles ou métaux non ferreux ; que si la société Métaux Plus fait valoir qu'elle se limiterait au négoce de métaux non ferreux, alors pourtant que son dirigeant a révélé des relations d'affaires avec des ferrailleurs, il n'apparaît pas que la différence entre les deux activités soit telle qu'elle interdirait le principe des rapprochements effectués par l'administration ; que la circonstance que certaines entreprises retenues ont une activité annexe distincte de la récupération de métaux ne saurait suffire à remettre en cause la pertinence de l'échantillon retenu par le service ; qu'enfin, les arguments tirés de l'existence de certaines différences entre la société en cause et les entreprises retenues, du point de vue de la situation géographique, du montant du chiffre d'affaires, notamment à l'exportation, ou de la masse salariale, ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé de la méthode adoptée ; que, dans ces conditions, alors que la société Métaux Plus ne soumet à l'appréciation du juge aucune autre méthode d'évaluation qui permettrait de cerner la réalité de son exploitation avec une meilleure approximation, l'administration doit être regardée comme rapportant la preuve, lui incombant, du bien-fondé des redressements opérés au titre des exercices clos en 2005 et 2006 ;

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Métaux Plus n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; qu'enfin les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Métaux Plus est rejetée.

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N° 08PA04258

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N° 11PA03827