Vu la décision n° 339035-346561 du 16 octobre 2013, enregistrée à la Cour le 31 octobre 2013, par laquelle le Conseil d'État, statuant au contentieux, a annulé d'une part l'arrêt n° 07MA02694 du 1er avril 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, réformant le jugement n° 0507835 du 14 mai 2007 du tribunal administratif de Marseille, a ordonné avant dire droit un supplément d'instruction et rejeté le surplus des conclusions de M. et Mme B... tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 et des pénalités correspondantes et d'autre part l'arrêt n° 07MA02694 du 13 janvier 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, statuant sur la requête de M. et Mme A... B... tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 et des pénalités correspondantes, a, réformant le jugement n° 0507835 du 14 mai 2007 du tribunal administratif de Marseille, réduit les bases de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles M. et Mme B... ont été assujettis au titre de l'année 2000 et les pénalités correspondantes de la somme de 212 504 euros et rejeté le surplus de leurs conclusions et enfin, a renvoyé ces affaires à la Cour ;

       Vu la requête, enregistrée sous le n° 07MA02694 le 13 juillet 2007, puis après renvoi par le Conseil d'Etat sous le n° 13MA04203, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par Me C...;

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0507835 en date du 14 mai 2007 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2014 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite de visites intervenues sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans des établissements de la BRED Banque populaire/Nouveau Crédit martiniquais et de la Caisse régionale de Crédit agricole mutuel, CRCAM, d'Arles-Provence, l'administration a saisi des éditions papier de fichiers informatiques de relevés mensuels de comptes ouverts au nom de M. ou Mme B... ; que ces documents n'ont pas été restitués à ces établissements ; que M. et Mme B... ont fait l'objet, à compter du 22 janvier 2002, d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, à l'issue duquel des redressements en matière d'impôt sur le revenu leur ont été notifiés au titre des années 1999 et 2000 ; que par l'arrêt du 1er avril 2010, la cour administrative d'appel de Marseille avait jugé que c'était à tort que le tribunal administratif de Marseille avait rejeté leur demande de décharge des impositions procédant de l'exploitation des éléments obtenus au cours de la perquisition dans les locaux de ces trois banques et ordonné avant dire droit un supplément d'instruction aux fins de préciser le montant des redressements correspondants ; que, par l'arrêt du 13 janvier 2011, la Cour avait réduit les bases des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles M. et Mme B... ont été assujettis au titre de l'année 2000 et rejeté le surplus de leurs conclusions ; qu'à la suite du pourvoi en cassation du ministre chargé du budget contre ces deux arrêts, le Conseil d'Etat, par sa décision du 16 octobre 2013, a annulé les arrêts du 1er avril 2010 et du 13 janvier 2011 et a renvoyé les affaires à la Cour ;

       Sur la restitution des documents saisis auprès d'établissements bancaires dans le cadre de visites domiciliaires :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu (...) elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie. (...) / V. Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont, dès qu'ils ont été établis, adressés au juge qui a autorisé la visite ; une copie de ces mêmes documents est remise à l'occupant des lieux ou à son représentant. Les pièces et documents saisis sont restitués à l'occupant des locaux dans les six mois de la visite (...) / VI. L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 47 " ;

      3. Considérant qu'au regard du caractère exorbitant du droit commun des mesures de saisie de documents et pièces au domicile de personnes, leur restitution dans les délais légaux constitue une garantie pour les personnes auprès desquelles ils ont été saisis ; que, cependant, la portée d'un défaut de restitution de documents et pièces saisis auprès de tiers sur la procédure fiscale ultérieurement conduite à l'encontre d'un contribuable dépend des effets concrets que celui-ci a pu avoir sur les droits de la défense et sur le caractère contradictoire de la procédure ; que, dès lors que l'intéressé n'a, en dépit du défaut de restitution des documents et pièces saisis auprès de tiers, pas été privé de la possibilité d'accéder à ceux-ci ni de s'assurer que ceux utilisés par l'administration étaient identiques à ceux dont il a pu disposer, et qu'ainsi la possibilité de contester les redressements opérés n'a pas été affectée par le défaut de restitution des documents et pièces, ce dernier ne saurait à lui seul et par lui même entraîner la décharge des impositions contestées ;

       4. Considérant que l'administration indique ne pas avoir restitué aux occupants des locaux visités les documents qu'elle a saisis, dans le cadre de la procédure fondée sur l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, auprès d'organismes bancaires, la BRED Banque populaire/Nouveau Crédit martiniquais et la CRCAM d'Alpes-Provence, avant de procéder à l'examen de la situation fiscale personnelle de M. et Mme B... ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale n'a réalisé et ensuite utilisé pour fonder les redressements litigieux que des impressions, à partir des fichiers informatiques des banques, des relevés de compte mensuels des contribuables, que les fichiers sont restés en possession des banques, et que les documents utilisés dans la procédure de rectification engagée à l'égard de M. et Mme B...font partie de ces relevés des différents comptes ; que contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'administration fiscale a établi des procès-verbaux de saisie des documents dont s'agit le 11 mai 2001, soit avant l'engagement de l'examen de situation fiscale personnelle, dont l'avis de vérification a été adressé le 22 janvier 2002 ; que si M. et Mme B...font grief à l'administration fiscale de ne pas leur avoir communiqué les pièces bancaires saisies, dès lors que les relevés de compte que l'administration peut obtenir dans le cadre de visites domiciliaires dûment autorisées auprès d'établissements bancaires ne constituent pas des documents uniques auxquels le contribuable ne serait plus susceptible d'avoir accès, l'administration fiscale n'était pas tenue de communiquer d'elle-même aux requérants, avant de leur adresser une demande de justifications sur le fondement de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, les relevés bancaires qu'elle a obtenus exclusivement par les perquisitions diligentées auprès de leurs banques ; qu'en l'espèce, si les requérants soutiennent qu'ils ne possédaient pas les relevés bancaires des comptes ouverts à leur nom dans ces banques et n'ont pas eu à disposition ces pièces avant l'engagement de leur examen de situation fiscale personnelle, il résulte des termes de la demande d'éclaircissements et de justifications du 22 octobre 2002, de la notification de redressement du 20 décembre 2002 et de celle en date du 25 avril 2003, et notamment de son annexe I, complétée et rectifiée par celle du 27 mai 2003, que l'administration a effectivement et suffisamment informé les contribuables, avant la mise en recouvrement, de l'origine, de la nature et de la teneur des éléments qu'elle avait obtenus auprès des établissements bancaires perquisitionnés ; que par suite, l'absence de restitution à ces établissements des éditions papier que l'administration avait faites de fichiers informatiques portant sur des relevés de compte dont les contribuables étaient déjà en possession ou pouvaient obtenir de ces banques de nouvelles copies, n'a eu aucune incidence sur la possibilité pour eux de discuter utilement des redressements envisagés à partir de ces documents, et ne les a donc privés d'aucune garantie ; que par conséquent, le moyen tiré du défaut de restitution de documents saisis auprès de tiers entraînant privation des garanties qu'imposent le caractère contradictoire de la procédure de vérification et le respect des droits de la défense ne peut être qu'écarté ;

       Sur la régularité de la procédure de vérification :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 6 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " 4 Les époux font l'objet d'impositions distinctes : a Lorsqu'ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit " ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas d'époux séparés de biens, le simple fait que les intéressés résident sous des toits séparés entraîne leur imposition distincte, dès lors que cette résidence n'a pas un caractère temporaire ;

       6. Considérant que les requérants soutiennent que l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle ne pouvait pas être mené à l'encontre de leur " foyer fiscal ", dès lors qu'ils auraient dû être imposés séparément ; que, pour établir qu'ils ne vivaient pas sous le même toit pendant les années litigieuses, M. et Mme B...affirment que Mme B...résidait en Guadeloupe où elle disposait d'un logement permanent et où elle gérait une société civile immobilière qui donnait en location une maison d'habitation, tandis que que M. B... résidait en Algérie où il disposait d'un logement et où il exerçait son activité salariée au service d'une société algérienne et que, mariés sous le régime de la séparation de biens et disposant de revenus séparés, ils se retrouvaient de temps en temps dans leur villa d'Aix-en-Provence, sans apporter un quelconque élément de preuve de nature à établir ou faire présumer la réalité de leurs allégations ; que l'administration fiscale relève au contraire que les perquisitions effectuées ont permis d'établir la résidence principale sous le même toit des époux à Aix-en-Provence à l'exception de huit semaines par an qu'ils partageaient dans une villa à Saint Barthélemy, que l'activité de la société de M. B... est déployée à Aix-en-Provence, comme établi notamment par des correspondances avec les clients et les fournisseurs de son employeur algérien, et que le dépouillement des relevés de la carte bancaire de Mme B...conduit à situer la résidence de cette dernière également à Aix-en-Provence, à l'exception des semaines passées avec son époux dans leur résidence secondaire à Saint Barthélemy ; qu'ainsi, les requérants ne prouvent pas qu'ils ne vivaient pas sous le même toit ; qu'ils ne sont donc pas fondés à soutenir qu'ils auraient dû être imposés séparément ; que, dès lors que les requérants disposaient de leur principal établissement à Aix-en-Provence, le vérificateur de la direction de contrôle fiscal Sud-Est était compétent pour procéder à l'examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle ;

       7. Considérant que les requérants ne critiquent pas le jugement attaqué en tant qu'il a écarté leur moyen tiré de ce que la notification de redressements du 20 décembre 2002 concernant l'année 1999 leur serait parvenue postérieurement à l'expiration du délai de prescription ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué n° 0507835 du 14 mai 2007, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que par suite, le ministre est fondé à demander le rétablissement en droits et pénalités des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales de l'année 2000 dégrevées en exécution de l'arrêt n° 07MA02694 de la Cour du 13 janvier 2011, pour un montant total de 210 350 euros ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Les cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales de l'année 2000 dégrevées en exécution de l'arrêt n° 07MA02694 de la Cour du 13 janvier 2011, pour un montant en droits et pénalités de 210 350 (deux cent dix mille trois cent cinquante) euros, sont remises à la charge de M. et MmeB.... 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 13MA04203