Vu la requête, enregistrée le 6 juin 2012, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant au..., par le cabinet Beucher, Debetz et associés ; M. et Mme B...demandent à la Cour :

        1°) de réformer le jugement n° 1101197/2-3 du 5 avril 2012, en tant que, par celui-ci, le Tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre de l'année 2004 et des pénalités correspondantes ;

        2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités restant en litige ;

        3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 janvier 2013 :

        - le rapport de M. Paris, rapporteur, 

        - les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public ;

        1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Bee Fly, dont M. B... est associé, l'administration fiscale a informé celui-ci, par une proposition de rectification du 27 octobre 2006, des rectifications envisagées du revenu imposable de son foyer fiscal au titre de l'année 2004, à raison des sommes regardées comme distribuées par la société ; qu'à l'issue de la procédure contradictoire, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales découlant de ces rectifications, ainsi que les pénalités correspondantes, ont été mises en recouvrement les 30 septembre 2008 et 31 octobre 2008 ; que, les réclamations préalables formées par M. et Mme B...les 14 novembre 2008, 18 novembre 2009 et 3 juin 2010 ayant été rejetées par des décisions des 12 mai 2009, 31 mars 2010 et 26 novembre 2010, les intéressés ont saisi le Tribunal administratif de Paris d'une demande tendant à la décharge de ces impositions et de ces pénalités ; qu'ils relèvent appel du jugement en date du 5 avril 2012 par lequel ce tribunal a rejeté le surplus de leur demande ;

        Sur les conclusions en décharge des droits en litige :

        2. Considérant qu'aux termes du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, sont considérés comme revenus distribués : " Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices " ; que le a de l'article 111 du même code prévoit que sont notamment considérés comme revenus distribués, " Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes " ; 

        En ce qui concerne les sommes inscrites au crédit du compte courant d'associé :

        3. Considérant qu'à l'aune des informations recueillies au cours des opérations de contrôle de la SARL Bee Fly, l'administration fiscale a constaté qu'une somme de 49 312 euros, comptabilisée au titre de l'exercice clos en 2004 au crédit du compte courant d'associé ouvert au nom de M. B...dans la comptabilité de la SARL Bee Fly, en contrepartie du débit d'un compte de charge libellé " voyages et frais de déplacements ", correspondait à des rémunérations et à des frais divers engagés par un tiers, M.D..., en vertu d'un contrat signé le 15 janvier 2003 entre la société et l'intéressé, confiant à celui-ci la réalisation de diverses missions dans le cadre d'un projet de création d'une unité de fabrication de chaussures au Maroc ; que le service, estimant que la SARL Bee Fly ne justifiait pas de la correction de l'inscription en comptabilité de la charge correspondante et que celle-ci ne pouvait être regardée comme ayant été engagée dans l'intérêt de l'entreprise, a regardé cette somme comme constituant un revenu distribué entre les mains de M. B... ; 

        4. Considérant que si M. B...soutient que la comptabilisation au crédit des comptes courants d'associés des frais dont la SARL Bee Fly était redevable envers M. A...serait le fruit d'une erreur comptable, cette circonstance ne le dispense pas de justifier de la nature des sommes qui ont ainsi été mises à sa disposition, dès lors que l'administration lui a précisé les motifs permettant de présumer que ces sommes ne présentaient pas le caractère de remboursement de frais professionnels ; 

        5. Considérant que si à cette fin, M. et Mme B...soutiennent que les rémunérations et les frais engagés par M. A...étaient justifiés par la réalisation des missions confiées à celui-ci en vertu du contrat qui le liait à la société, signé le 15 janvier 2003, il ne résulte pas des termes des stipulations du contrat du 15 janvier 2003, telles que celles-ci sont retranscrites par M. et Mme B..., qui se bornent à prévoir une responsabilité solidaire des associés et de la société, ni d'aucun autre élément au dossier, que l'inscription de sommes au crédit de comptes courants ouverts au nom des associés aurait eu pour effet de libérer la société de la dette qu'elle pouvait avoir contractée envers M. A...au titre des charges supportées par lui pour l'exécution de la mission que lui avait confiée cette société ; que, alors d'ailleurs que le courrier d'un avocat marocain en date du 1er mars 2010, produit par M. et MmeB..., révèle que les sommes dues à M.A..., à tout le moins pour une partie d'entre elles, n'ont pas été acquittées, les requérants, qui sont seuls à même de pouvoir produire les documents nécessaires à cet effet, n'établissent pas que M. B...aurait effectivement versé à l'intéressé, en lieu et place de la société, les montants des rémunérations et des frais qui auraient été dus à celui-ci ni, par suite, que la dette de la SARL Bee Fly envers M. A...lui aurait été, même partiellement, transférée ; que, dans ces circonstances, M. et Mme B...ne rapportent pas la preuve que la somme de 49 312 euros mise à la disposition de M. B...par la SARL Bee Fly au titre de l'année 2004, n'aurait pas la nature d'un revenu distribué au sens des dispositions précédemment rappelées du 2° de l'article 109 et du a de l'article 111 du code général des impôts ; 

        En ce qui concerne la somme inscrite au débit du compte " dividendes à payer " :

        6. Considérant que l'administration fiscale a constaté que la SARL Bee Fly avait inscrit au 31 décembre 2004, au débit du compte " dividendes à payer ", une somme de 20 944 euros sous le libellé " chèque M. C...B... " ; qu'elle a alors estimé que cette somme avait revêtu la nature d'une distribution effectuée par la société au profit de M.B..., dont celui-ci avait eu la disposition dès la date d'inscription au débit de ce compte ;

        7. Considérant que M. et Mme B...soutiennent qu'aucune conséquence ne pouvait être tirée de cette inscription comptable sur leur imposition personnelle, dès lors que l'assemblée des associés de la société n'a jamais décidé de la distribution des dividendes correspondants ; que, toutefois, dès lors que la somme litigieuse figurait en comptabilité au débit d'un compte " dividende à payer ", sous un libellé identifiant précisément son destinataire et alors, d'ailleurs, que M. et Mme B... n'allèguent pas n'en avoir pas eu la disposition, c'est à bon droit que le service a pu estimer qu'elle constituait une somme mise à la disposition de l'intéressé dès l'enregistrement de l'écriture comptable correspondante ; qu'ainsi, le moyen invoqué ne peut qu'être écarté ; 

        Sur les conclusions en décharge des pénalités en litige :

        8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré " ;

        9. Considérant que pour assigner à M. B...la pénalité de 40 % prévue par ces dispositions à raison des rectifications résultant des sommes inscrites en compte courant d'associé, l'administration fiscale s'est fondée sur le fait que M. B...avait personnellement approuvé, en tant qu'associé, la comptabilisation au crédit de son compte courant d'associé de sommes qui correspondraient à une partie des frais engagés par la SARL Bee Fly dans la perspective de la construction d'une usine au Maroc, sous un libellé ne reflétant pas la nature réelle de ces frais, alors que l'intéressé ne pouvait ignorer que les sommes correspondantes ne correspondaient pas effectivement à des remboursements de frais professionnels qu'il aurait personnellement exposés ;

        10. Considérant, toutefois, que M. B...fait valoir que cette comptabilisation au crédit de son compte courant d'associé de frais normalement dus par la SARL Bee Fly à M. A...résultait d'une erreur dans la comptabilité de la société ayant pour origine, à la fois une interprétation erronée des stipulations du contrat conclu avec M.A..., par lequel M. B...se portait caution solidaire de la société, et d'une volonté de ne pas obérer la trésorerie sociale ; que ces allégations ne sont contredites, ni par les pièces de l'instruction, ni par le ministre de l'économie et des finances qui se borne à soutenir que cette comptabilisation erronée constituait une décision de gestion opposable à la SARL Bee Fly ; que, dans ces circonstances, et alors même que cette comptabilisation erronée résultait d'une volonté délibérée, le ministre de l'économie et des finances ne peut être regardé, dans les circonstances de l'espèce, comme rapportant la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée de M. B...d'éluder l'impôt ; que M. et Mme B...sont, par suite, fondés à demander la décharge de la pénalité en litige ; 

        11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge de la pénalité pour manquement délibéré qui leur a été assignée à raison des rectifications relatives aux sommes inscrites au crédit du compte courant d'associé de M. B...; que, l'État n'étant pas dans la présente instance la partie perdante au principal, les conclusions présentées par M. et Mme B...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

D É C I D E :

Article 1er : M. et Mme B...sont déchargés de la pénalité pour manquement délibéré qui leur a été assignée au titre de l'année 2004 à raison des rectifications relatives aux sommes inscrites au crédit du compte courant d'associé ouvert au nom de M. B...dans la SARL Bee Fly.

Article 2 : Le jugement n° 1101197/2-3 du Tribunal administratif de Paris en date du 5 avril 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté. 

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N° 12PA02440