Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 18 février 2005 sous le n° 05MA00410, présentée par Me Grandjean, avocat, pour le DEPARTEMENT DU GARD, représenté par son président en exercice ; 


       Le DEPARTEMENT DU GARD demande à la Cour : 



       1°/ d'annuler l'ordonnance n° 0303090 du 3 février 2005, notifiée le 15 février 2005, par laquelle le juge des référés administratifs du Tribunal administratif de Montpellier l'a condamné à verser à la société Lacombe Bonnet une provision de 35.000 euros au titre d'une obligation non sérieusement contestable née d'une faute commise lors de la résiliation le 20 décembre 2000 du marché (lot°2 VRD) attribué le 7 mai 1997 à cette société pour la reconstruction du collège Diderot à Alès, ensemble la somme de 1.000 euros au titre des frais exposés et non compris les dépens ;	



       2°/ de rejeter les prétentions de ladite société et de mettre à sa charge la somme de 1.500 euros au titre des frais exposés et non compris les dépens ;


       Vu le mémoire, enregistré au greffe le 7 septembre 2005, présenté par Me Charrel, avocat, pour la société Lacombe Bonnet, dont le siège est Impasse Bassine à Saint Christol Lez Alès (30380) ;



       La société demande à la Cour :



       1°/ de rejeter  la requête ;



       2°/de réformer le jugement attaqué en portant la provision sollicitée à la somme de 128.440,41 euros TTC, à titre subsidiaire à 53.735,99 euros TTC ;



       3°/ de mettre à la charge du DEPARTEMENT DU GARD la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;



      .


       Vu le mémoire, enregistré au greffe le 21 décembre 2005, présenté par Me Charrel pour le DEPARTEMENT DU GARD, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ;



       .



       Vu le mémoire, enregistré au greffe le 29 mars 2007, présenté par Me Grandjean, avocat, pour le DEPARTEMENT DU GARD, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ;



       Il porte en outre à 2.000 euros la somme réclamée au titre de frais exposés et non compris les dépens ;



       Il invoque en outre les articles 46-1, 46-2, 13-31, 13-32 et 50 du cahier des clauses administratives générales travaux, en faisant valoir l'absence de remise de projet de décompte ;



       Vu le mémoire, enregistré au greffe le 2 avril 2007, présenté par Me Charrel, avocat, pour la société Lacombe Bonnet qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ;



       Elle porte en outre à 2.000 euros la somme réclamée au titre de frais exposés et non compris les dépens et réclame en outre les intérêts moratoires augmentés du produit de leur capitalisation ; 



       ..


       Vu l'ordonnance attaquée ;


       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu la loi du 28 plûviose an VIII ;



       Vu le code des marchés publics ;



       Vu le code civil ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 avril 2007 :



       - le rapport de M. Brossier, premier conseiller,



       - les observations de Me Grandjean pour le DEPARTEMENT DU GARD et de Me Soulet pour la société Lacombe Bonnet,



- et les conclusions de Mlle Josset, commissaire du gouvernement ;


       Considérant qu'aux termes de l'article R.541-1 du code de justice administrative : «Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie» ; 



       Sur la recevabilité de la demande de provision :



       Considérant que si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser au titulaire d'un tel marché une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que ni projet de décompte final ni décompte général et définitif n'auraient encore été établis ; qu'il s'ensuit que le juge des référés administratif a pu, nonobstant l'absence de décompte final et de décompte général définitif, estimer recevable la demande de provision formulée devant lui par la société Lacombe Bonnet au titre des difficultés nées de la résiliation le 20 décembre 2000 de son contrat, décision qui constitue une mesure d'exécution du marché ; 


       Sur le caractère contestable de l'obligation et sans qu'il soit besoin de statuer  sur la recevabilité de l'appel principal :


       S'agissant de la procédure suivie :



       Considérant qu'aux termes de l'article 46 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, applicable au présent contrat : «46.1. Il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché, avant l'achèvement de ceux-ci par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet. Le règlement du marché est fait alors selon les modalités prévues aux 3 et 4 de l'article 13, sous réserve des autres stipulations du présent article. Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général () ; et qu'aux termes de l'article 49 du même cahier des clauses administratives générales : 



«49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. 



Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. 



49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée du la résiliation du marché peut être décidée. 



49.3. Pour établir la régie, laquelle peut n'être que partielle, il est procédé, l'entrepreneur étant présent ou ayant été dûment appelé, à la constatation des travaux exécutes et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire description du matériel de l'entrepreneur et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux poursuivis en régie. 



L'entrepreneur peut être relevé de la régie s'il justifie des moyens nécessaires pour reprendre les travaux et les mener à bonne fin. 



Après l'expiration d'un délai d'un mois suivant la notification de la décision de mise en régie, la résiliation du marché peut être décidée. 



49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. 



Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge. 



En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable ; toutefois, pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, il peut être passé un marché négocié. Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. ()» ; 



       Considérant que le marché de l'entrepreneur Lacombe Bonnet a été résilié le 20 décembre 2000 aux frais et risques de celui-ci en application de des stipulations combinées des articles 46 et 49 précités ; que le juge des référés administratifs a admis le caractère non sérieusement contestable des créances de 37.865,28 et 7.064,48 euros invoquées par cet entrepreneur au titre respectivement de l'acompte n°10 et de divers travaux supplémentaires décidés par ordres de service, au motif que la procédure de résiliation avait été irrégulièrement poursuivie par le DEPARTEMENT DU GARD, dès lors que le procès-verbal de constat de l'état d'avancement des travaux avait été établi irrégulièrement de façon non contradictoire et que, par suite, le maître de l'ouvrage ne pouvait invoquer le coût des travaux restant à effectuer aux frais et risques de l'entrepreneur ; 



       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'une première mise en demeure, distribuée le 4 octobre 2000, a été adressée et par la Société d'aménagement et d'équipement du Gard (Segard), mandataire du DEPARTEMENT DU GARD, à la société Lacombe Bonnet, la mettant en demeure sous quinze jours, sous peine d'une mise en oeuvre à ses frais et risques par une autre entreprise, d'exécuter les prestations de la phase 2 du marché litigieux non encore réalisées ; que cette mise en demeure ne comportait aucun élément précisant la liste des travaux restant à effectuer et qu'aucune pièce versée au dossier ne permet d'établir qu'une telle liste avait été alors communiquée à l'entrepreneur ; qu'ainsi, l'entrepreneur n'a pas été mis à même de pouvoir effectuer précisément les prestations demandées dans le délai imparti de 15 jours ; que la maîtrise d'oeuvre a établi la liste exacte des travaux en litige à la demande du maître de l'ouvrage le 8 novembre 2000 ; que cette liste a été communiquée par un nouveau courrier de mise en demeure daté du 16 novembre 2000, que l'entrepreneur reconnaît avoir reçu dans sa réponse du 29 novembre ; que si cette seconde mise en demeure ne laissait qu'un délai de 48 heures à l'entreprise au lieu des 15 jours prévus contractuellement, cette dernière avait été avertie dudit délai de 15 jours dans la première mise en demeure ; que cependant et en tout état de cause, et à supposer même que la mise en demeure du 16 novembre 2000 ait été reçue le même jour, le constat d'huissier de l'état d'avancement des travaux réalisés justifiant la non-réalisation des travaux listés a été réalisé le 28 novembre avant que la période de 15 jours ne se soit écoulée ; qu'ainsi, la décision de résiliation aux frais et risques du 20 décembre 2000 a été prise a l'issue d'une procédure irrégulière ;



       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le DEPARTEMENT DU GARD n'est pas fondé à se plaindre que le juge des référés du Tribunal administratif de Montpellier a estimé que le montant des travaux restant à réaliser aux frais et risques de l'entrepreneur après la résiliation de son marché ne pouvait, en l'état de l'instruction, être opposé par le DEPARTEMENT DU GARD aux créances en litige nées de l'exécution dudit marché et que celles de ces créances correspondant à des travaux réalisés n'étaient pas sérieusement contestables ;



       S'agissant du montant de la provision :



       Considérant que le montant de 35.000 euros de la provision allouée par le tribunal, au titre de l'acompte n° 10 et de divers ordres de service, est contesté par le département appelant et ainsi que par la société intimée qui réclame, par la voie de l'appel incident, qu'il soit porté, à titre principal, à la somme de 128.440,41 euros TTC, à titre subsidiaire à 53.735,99 euros TTC ;



       Considérant, en premier lieu et en ce qui concerne le non-paiement de l'acompte n° 10 d'un montant de 248.380 F HT (37.865,28 euros HT), que le montant du marché, qui était de 2.389.075 F HT (2.881.224,45 F TTC), a été porté par avenant à la somme de 2.408.075 F HT (2.904.138,45 F TTC) ; qu'il résulte de l'instruction que l'exécution de ce marché a donné lieu au paiement de neuf acomptes pour un montant total de 1.973.434 F HT (2.373.672 F TTC) ; que l'acompte n° 10 d'un montant de 248.380 F HT (297.062,48 F TTC) a été établi le 20 septembre 2000 en détaillant les prestations réalisées par la société Lacombe Bonnet ; qu'il ne ressort pas du constat en date du 8 novembre 2000 des travaux restant à réaliser que les prestations détaillées dans l'acompte n° 10 aient été mal exécutées ; que le DEPARTEMENT DU GARD n'établit, pas plus en appel qu'en première instance, que les travaux figurant sur l'acompte n° 10 aient été mal exécutés ; que, par suite, le département appelant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le premier juge a estimé que la créance de 248.380 F HT (297.062,48 F TTC), soit 45.286,88 euros TTC, ne présentait pas un caractère sérieusement contestable en l'état de l'instruction ; qu'en revanche, rien ne justifie que, ainsi que l'a décidé le premier juge, la provision accordée à ce titre soit limitée à 35.000 euros ;



       Considérant, en second lieu et en ce qui concerne les autres chefs de préjudice invoqués, relatifs à une erreur dans le prix n° 2-2-6, à des retards dans les délais d'exécution du marché entraînant des surcoûts et des pénalités et à divers travaux supplémentaires non prévus dans les documents contractuels, qu'il résulte de l'instruction que les créances ainsi invoquées par la société Lacombe Bonnet ne peuvent être regardées, en l'état de l'instruction, comme non sérieusement contestables au sens de l'article R.541-1 du code de justice administrative, nonobstant la circonstance que le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges en matière de marché publics (CCIRAL) ait émis un avis favorable à l'entrepreneur  dans son avis du 18 décembre 2002 ;



       Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'allouer, au titre de l'acompte n° 10, une provision de 45.286,88 euros TTC (297.062,48 F TTC) à la société Lacombe Bonnet, laquelle est donc fondée à demander à la Cour de réformer en ce sens l'article 1er de l'ordonnance attaquée ; que le surplus des conclusions incidentes de la société Lacombe Bonnet doit en revanche être rejeté ;



Sur les intérêts moratoires et le produit de leur capitalisation :


       Considérant que la provision de 45.286,88 euros TTC sera augmentée des intérêts moratoires à compter de la date de saisine du tribunal, soit le 24 juin 2003 ; qu'une année s'étant écoulée entre cette date et la demande d'anatocisme formée le 2 avril 2007, les intérêts porteront eux-même intérêts le 2 avril 2007 ;



       Sur les frais exposés par les parties et non compris dans les dépens :


       Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis aux juges ; que les conclusions présentées à ce titre par le département appelant doivent dès lors être rejetées ; qu'il n'y a pas lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de ce dernier les frais exposés par l'entrepreneur intimé et non compris dans les dépens ;



DECIDE :


Article 1er : La requête n° 05MA00410 du DEPARTEMENT DU GARD est rejetée.



Article 2 : La provision allouée par l'article 1er de l'ordonnance attaquée est portée à la somme de 45.286,88 euros (quarante-cinq mille deux cent quatre-vingt six euros quatre-vingt huit centimes).



Article 3 : Cette somme portera intérêts moratoires à compter du 24 juin 2003. Les intérêts porteront eux-même intérêts le 2 avril 2007.



Article 4 : Le surplus des conclusions incidentes de la société Lacombe Bonnet est rejeté.



Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au DEPARTEMENT DU GARD, à la société Lacombe Bonnet et au ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer.


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N° 05MA00410