Vu la requête, enregistrée le 20 mai 2011, présentée pour la commune de Saint-Quay Portrieux (Côtes d'Armor), représentée par son maire en exercice, par Me Faure, avocat au barreau de Saint-Brieuc ; la commune de Saint-Quay Portrieux demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement n° 06-2060 du 16 mars 2011 du tribunal administratif de Rennes en ce qu'il a limité à la somme de 2 200 euros le montant des pénalités dues par la société OTH Ouest pour dépassement du seuil de tolérance et l'a en conséquence condamnée à verser à cette société la somme de 12 843,89 euros au titre du solde du marché passé avec elle, enfin en ce qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;

       2°) de condamner la société OTH Ouest à lui verser les sommes de 99 960,50 euros correspondant à des travaux supplémentaires et de 11 400 euros au titre des pénalités contractuelles pour dépassement du seuil de tolérance ;

       3°) de mettre à la charge de la société OTH Ouest les entiers dépens et la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que :

       - c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la société OTH Ouest n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles ni dans l'accomplissement de sa mission de diagnostic ni dans sa mission de maîtrise d'oeuvre ; que cette société ne saurait s'exonérer de sa responsabilité en se prévalant de la théorie des suggestions imprévues ou de la théorie de l'imprévision dès lors, d'une part, que les manquements en cause ne sauraient provenir de difficultés exceptionnelles et imprévisibles et que, d'autre part, les difficultés invoquées trouvent leur origine dans ses propres fautes consistant en une carence dans l'élaboration de son programme d'investigation et une négligence dans la maîtrise d'oeuvre ;

       - que la responsabilité de la société OTH Ouest est recherchée dans le cadre de la mission de diagnostic qui lui avait été confiée par un premier marché et en sa qualité de maître d'oeuvre du second marché d'exécution des travaux ; que cette société a failli à sa mission de diagnostic, notamment dans la préparation du cahier des charges du CEBTP, carence qui a induit des surcoûts importants lors de l'exécution des travaux ; que la société avait parfaitement été informée de sa mission et des conditions dans lesquelles elle l'exerçait, notamment en l'absence de toute documentation technique et de toute analyse préalable du fait de l'ancienneté du bâtiment ; que la société OTH Ouest était tenue à une obligation de résultat à l'égard du maître de l'ouvrage ; qu'elle a défini la mission du CEBTP ; qu'en sa qualité de maître d'oeuvre pour les travaux proprement dits, la société devait s'assurer des conclusions des études antérieures et de leur cohérence avec la réalité constatée lors des travaux ; qu'il est apparu qu'il n'avait été procédé à aucun sondage au niveau du dallage du rez-de-chaussée bas ; que les travaux supplémentaires sont précisément liés à la nécessité de démolir et reconstruire ce dallage ; que ces travaux auraient dû être appréhendés lors du dépôt de l'étude de diagnostic afin que ce surcoût soit pris en considération dans la faisabilité financière de l'opération ; que la société ne démontre pas que l'étude de diagnostic aurait porté sur ces faiblesses ; que les sondages réalisés n'ont pas concerné cette zone ; que l'intervention du rapport Lothoux démontre l'insuffisance des conclusions contenues dans les documents établis sur la base de la mission OTH ;

       - que les travaux supplémentaires imputables à la carence de la société OTH Ouest s'élèvent à la somme de 99 960,50 euros TTC ; qu'il y a lieu d'appliquer les stipulations contractuelles relatives aux pénalités pour dépassement du seuil de tolérance dont le montant doit être fixé à 11 400 euros ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2011, présenté pour la société OTH Ouest, par Me Cartron, avocat au barreau de Rennes ; la société OTH Ouest demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête de la commune de Saint-Quay Portrieux ;

       2°) de réformer le jugement attaqué en tant qu'il a mis à sa charge la somme de 2 200 euros au titre d'une pénalité pour dépassement de seuil de tolérance ; 

       3°) subsidiairement de limiter à la somme de 2 200 euros la pénalité contractuelle qui serait due par elle ;

       4°) de condamner la commune de Saint-Quay Portrieux au paiement de la somme de 15 043,89 euros au titre du solde du marché ;

       5°) de mettre à la charge de la commune Saint-Quay Portrieux le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle fait valoir :

       - que la requête est irrecevable pour tardiveté ;

       - que l'action en responsabilité engagée par la commune est également irrecevable ; que la réception des travaux est intervenue le 20 décembre 2005, sans réserve, et à une époque où le différend allégué par cette collectivité était connu ; que cette circonstance a eu pour effet de mettre fin aux rapports contractuels qui étaient nés du marché ; qu'il s'agissait d'une réception unique d'un unique ouvrage défini par des prestations techniques, un délai et un coût ; que les marchés ont été intégralement soldés par le maître d'ouvrage public, y compris le marché de diagnostic dont les résultats sont désormais critiqués, ce qui implique que la commune avait accepté de procéder au règlement des travaux supplémentaires qu'elle tente de lui faire supporter ; qu'en présence d'une réception sans réserve, l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquences d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à raison de retards ou de travaux supplémentaires ; qu'en l'espèce, les décomptes généraux et définitifs des entreprises ont été dûment établis et acceptés ;

       - qu'elle n'a commis aucune faute dans l'exécution des missions qui lui ont été confiées ; que, s'agissant tout d'abord de sa mission de diagnostic, il lui appartenait de définir l'état des existants dans la perspective future de réhabilitation de l'ouvrage ; que cette mission était dépendante des informations que pouvait lui donner le maître de l'ouvrage sur les caractéristiques initiales du bâtiment ; qu'en l'espèce, aucune information technique n'était détenue par le maître de l'ouvrage ; qu'elle ne pouvait recueillir et analyser des documents inexistants ; qu'elle n'était tenue que d'une simple obligation de moyens ; que sa mission ne contenait aucunement l'exécution des sondages destructifs et leur interprétation qui ont donné lieu à un marché distinct passé avec le CEBTP ; que, sur la question de la zone A qui présentait selon cet organisme des faiblesses de structure, M. B..., ingénieur-conseil sollicité à deux reprises par la commune, a remis des conclusions opposées aux siennes et optimistes, estimant que la surcharge d'exploitation du plancher bas était admissible ; que c'est en toute connaissance de cause que la commune, malgré les avertissements reçus, a préféré s'en remettre à l'avis de M. B... ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mai 2013 :

       - le rapport de M. Coiffet, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Degommier, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Cartron, avocat de la société OTH Ouest ;

       1. Considérant que la commune de Saint-Quay Portrieux a décidé au cours de l'année 2000 de procéder à la réhabilitation et à la mise aux normes d'un ensemble immobilier à usage de centre de loisirs et de congrès datant des années 1930 ; que, par un acte d'engagement du 22 février 2001, cette collectivité a confié à un groupement conjoint représenté par MmeA..., de la société A...et Leconte, architectes, et comprenant comme autres membres la société OTH Ouest et la société Thebault, une mission de maîtrise d'oeuvre pour la réalisation d'un diagnostic portant sur la structure béton du bâtiment existant ; que, par un second acte d'engagement du 9 décembre 2002, le même groupement conjoint s'est vu confier la maîtrise d'oeuvre des travaux envisagés sur cet ensemble immobilier ; qu'en cours de chantier, il est apparu que des travaux supplémentaires étaient nécessaires, consistant en la démolition et la reconstruction d'un dallage béton au rez-de-chaussée bas, en la reprise de l'ensemble du plancher terrasse côté plage ainsi qu'en la reprise des poutres et la création de bandes noyées sur la terrasse ; que la réception de l'ouvrage a été prononcée sans réserve le 20 décembre 2005 ; que la commune, estimant que l'augmentation du coût final de l'opération résultant de la nécessité de réaliser des travaux supplémentaires trouvait son origine dans une carence de la société OTH Ouest dans ses obligations contractuelles, a demandé au tribunal administratif de Rennes de condamner cette société à lui verser la somme de 99 960,50 euros représentant le coût de travaux supplémentaires, outre la somme de 11 400 euros au titre de pénalités contractuelles pour dépassement du seuil de tolérance ; que, par un jugement du 16 mars 2011, le tribunal administratif de Rennes a, d'une part, limité à la somme de 2 200 euros le montant des pénalités pour dépassement du seuil de tolérance mises à la charge de la société OTH Ouest, d'autre part condamné la commune à verser à cette société la somme de 12 843,89 euros au titre du solde du marché de maîtrise d'oeuvre, enfin a rejeté le surplus des demandes présentées par la collectivité ; que la commune de Saint-Quay- Portrieux relève appel de ce jugement et renouvelle ses demandes de première instance ; que la société OTH Ouest conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, demande la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a mis à sa charge la somme de 2 200 euros ; 

       Sur la recevabilité de la requête de la commune de Saint-Quay Portrieux :

       2. Considérant que le jugement attaqué du 16 mars 2011 du tribunal administratif de Rennes a été notifié le 17 mars à la commune de Saint-Quay Portrieux, ainsi qu'en attestent les documents figurant au dossier ; que cette collectivité a saisi la cour par télécopie dans le délai de recours contentieux, ainsi qu'elle en justifie par la production d'un accusé de réception de son envoi d'une requête transmise à 16h57 par télécopie du 17 mai 2011 dirigée contre ce jugement ; que si le rapport de transmission de cet envoi indique qu'il n'a pas été reçu au greffe de la cour en raison d'une erreur, il est constant que c'est en raison d'une panne des installations téléphoniques de la cour du 16 mai 2011 à 13h30 au 18 mai 2011 à 9h56 qui n'a permis la réception d'aucune télécopie ; qu'il s'ensuit que la fin de non recevoir opposée par la société OTH Ouest tirée de la tardiveté de la requête de la commune, à laquelle ne saurait être opposé le dysfonctionnement en cause, ne peut qu'être écartée ;

       Au fond :

       3. Considérant, en premier lieu, que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve et qu'elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage ; que si elle interdit, par conséquent, au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure ; qu'ainsi la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif ; que seule l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à cet égard ; 

       4. Considérant qu'il ressort des éléments du dossier que la réception par la commune de Saint-Quay Portrieux des travaux litigieux est intervenue le 20 décembre 2005, sans réserve, à une époque où le différend allégué par cette collectivité était connu ; que si cette circonstance a eu pour effet de mettre fin aux rapports contractuels qui étaient nés du marché s'agissant des désordres apparents qui auraient été causés à l'ouvrage, elle n'a pas, en l'absence de preuve versée au dossier de l'établissement du solde du décompte général et définitif, mis fin à ces relations s'agissant de l'exécution financière de ce marché ; qu'il s'ensuit que la société OTH Ouest n'est pas fondée à soutenir que l'action de la commune tendant à ce qu'elle prenne en charge le coût des travaux supplémentaires litigieux et à ce que lui soit appliquées des pénalités pour dépassement du seuil de tolérance prévues aux articles V 3 à 6 du cahier des clauses administratives particulières serait irrecevable du fait du prononcé par le maître de l'ouvrage d'une réception sans réserve des travaux litigieux ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que les travaux supplémentaires dont la commune entend faire supporter le coût à la société OTH Ouest sont relatifs à la démolition et la reconstruction d'un dallage béton au rez-de-chaussée bas (ancienne école de voile), à la reprise de l'ensemble du plancher terrasse côté plage et à la purge ainsi qu'à la reprise des poutres et à la création de bandes noyées sur la terrasse ; que pour demander la condamnation de la société OTH Ouest à lui verser une somme de 99 960,50 euros TTC représentant le coût de ces travaux supplémentaires, la commune de Saint-Quay Portrieux fait grief à cette société d'avoir manqué à ses obligations contractuelles dans l'accomplissement de la mission de diagnostic qui avait été confiée au groupement de maîtrise d'oeuvre dont elle était membre par le marché mentionné ci-dessus notifié le 22 février 2001 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la société OTH Ouest a, dans le cadre de la mission de diagnostic portant sur la structure béton du bâtiment existant qui lui avait été confiée, défini un cahier des charges qui a servi de cadre aux investigations menées par la société CEBTP, laquelle était liée contractuellement à la commune sans être membre du groupement de maîtrise d'oeuvre ; que la société OTH Ouest a, en particulier, défini pour la société CEBTP certaines zones de sondage ; qu'il est constant que les investigations réalisées ont précisément porté sur les zones où des travaux supplémentaires se sont avérés indispensables ; que cet organisme a, ainsi qu'il résulte du rapport qu'il a établi, clairement mis en évidence que la zone A en litige était identifiée comme présentant des faiblesses de structure du bâtiment devant faire l'objet de la réhabilitation, qu'en particulier le ferraillage en place n'était pas suffisamment dimensionné pour reprendre la totalité des charges permanentes et qu'a fortiori il ne pouvait recevoir aucune surcharge d'exploitation sans réel risque de sinistre ; que ces constatations étaient de nature, contrairement à ce que soutient la commune de Sait-Quay Portrieux, à attirer son attention sur la nécessité de procéder au renforcement de certaines zones ; que, dans ces conditions, la commune, qui a par ailleurs sollicité, postérieurement au dépôt de l'étude menée par la société CEBTP, l'avis d'un ingénieur conseil qui a minoré la portée des conclusions de cette étude, n'établit pas davantage en appel qu'en première instance que la société OTH Ouest aurait méconnu ses obligations contractuelles dans l'accomplissement de sa mission de diagnostic ; que, par suite, les conclusions de la commune de Saint-Quay Portrieux tendant à la condamnation de la société OTH Ouest à l'indemniser du coût des travaux supplémentaires qui ont dû être réalisés dans les conditions rappelées ci-dessus ne peuvent qu'être rejetées ; 

       6. Considérant que l'article V.4 du cahier des clauses administratives particulières du marché de maîtrise d'oeuvre stipule que : " Le seuil de tolérance est égal au coût de réalisation des travaux majoré du produit de coût par le taux de tolérance " fixé à 1,5 % ; que selon l'article V.5 du même CCAP " Le coût constaté déterminé par le maître de l'ouvrage après achèvement de l'ouvrage est le montant, en prix de base, des travaux réellement exécutés dans le cadre des contrats, marchés, avenants commandes hors marchés intervenus pour la réalisation de l'ouvrage hors révision des prix. / Le montant des éventuels travaux supplémentaires demandés par le maître de l'ouvrage par suite d'un changement de réglementation ou remplacement d'une entreprise défaillante n'est pas à prendre en compte dans le calcul de la tolérance " ; que l'article V.6 stipule que : " Si le coût constaté est supérieur au seuil de tolérance tel que défini à l'article V.4, le maître d'oeuvre supporte une pénalité égale à la différence entre le coût constaté et le seuil de tolérance multiplié par le taux défini ci-après. / Ce taux est égal au taux de rémunération définitif fixé à l'article 3 de l'acte d'engagement multiplié par deux. Cependant le montant de cette pénalité ne pourra excéder 15 % du montant de la rémunération des éléments postérieurs à l'attribution des marchés de travaux soit les éléments Visa, DET et AOR " ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le montant des travaux réalisés en définitive a dépassé le seuil de tolérance prévu au contrat de maîtrise d'oeuvre ; que ce dépassement ouvre droit, au bénéfice de la commune, au versement de la pénalité prévue par les stipulations précitées ; qu'il est constant que l'assiette de la pénalité correspond à la somme de 99 960,50 euros mentionnée au point 1 ; que le taux de rémunération de la maîtrise d'oeuvre a été fixé contractuellement à 13,26 % ; qu'en application des stipulations précitées fixant le taux de tolérance à 1,5 % et eu égard aux modalités de calcul de la pénalité due pour dépassement du seuil de tolérance, la pénalité due avant plafonnement s'élève à 21 524,38 euros ; que cependant, pour l'application du plafonnement de la pénalité prévu à l'article V 6 précité, il y a lieu de retenir la seule part des honoraires correspondant aux missions VISA, DET et AOR dus à la société OTH Ouest tels qu'ils sont précisés en annexe 1 a de l'acte d'engagement du 9 décembre 2002, soit un total de 17 400 euros ; qu'ainsi la commune est seulement fondée à obtenir le paiement au titre des pénalités litigieuses de la somme de 2 610 euros ; que le jugement attaqué, qui a par erreur retenu à... ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que la commune restait redevable à la société OTH Ouest, au titre du solde du marché litigieux d'une somme de 15 043,89 euros dont il y a lieu de déduire la pénalité pour dépassement du seuil de tolérance dont le montant a été porté au point 9 à 2 610 euros ; qu'il y a lieu dans ces conditions d'arrêter le décompte général et définitif du marché de maîtrise d'oeuvre et de fixer à 12 433,89 euros la somme qui reste due à la société OTH Ouest au titre du solde du marché litigieux, somme qui sera assortie des intérêts moratoires de droit ; que le jugement attaqué, qui a retenu à..., 89 euros, doit être réformé dans cette mesure ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Saint-Quay Portrieux est seulement fondée à obtenir la réformation du jugement attaqué dans la mesure précisée aux points 7 et 8 ; que les conclusions d'appel incident présentées par la société OTH Ouest doivent être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Saint-Quay Portrieux, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société OTH Ouest demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société OTH Ouest le versement à la commune de la somme qu'elle demande au titre des mêmes frais 

                                   DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 12 843,89 euros que la commune de Saint-Quay-Portrieux a été condamnée à verser à la société OTH Ouest au titre du solde du marché passé le 9 février 2002 est ramenée à 12 433,89 euros. 

Article 2   : Le jugement attaqué est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er.

Article 3   : Le surplus des conclusions de la requête de la commune de Saint-Quay Portrieux et les conclusions d'appel incident de la société OTH Ouest sont rejetés.

Article 4   : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Saint-Quay Portrieux et à la société OTH Ouest.

       Délibéré après l'audience du 16 mai 2013, à laquelle siégeaient :

       - Mme Perrot, président de chambre,

       - M. Coiffet, président-assesseur,

       - Mme Gélard, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 6 juin 2013.

      Le rapporteur,

      O. COIFFET      Le président,

      I. PERROT

            Le greffier,

      A. MAUGENDRE 

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 11NT014442