Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 13 février 2013, présentée pour la société SCI BGSC, dont le siège est au 1296 Quartier Couijanet à Viviers sur Rhone (07220) ; 

       La SCI BGSC demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902087 du 14 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge, avec les pénalités y afférentes, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été redevable au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées, des pénalités y afférentes et des amendes infligées ; 

       Elle soutient que les impositions ne sont pas fondées dès lors qu'elle a été victime des agissements de son comptable ; qu'elle ne peut être sanctionnée du fait des agissements de son comptable ; que les mentions des propositions de rectification fondées sur l'ordonnance du 7 décembre 2005 ne peuvent motiver et justifier l'amende infligée pour établissement de factures fictives ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 juin 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ; le ministre demande à ce que la Cour substitue les dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts à celles de l'alinéa 2 du I de l'article 1737 fondant initialement l'amende infligée ; il fait valoir qu'aucun des autres moyens de la requête n'est opérant ou fondé ; qu'à titre subsidiaire il demande que les pénalités pour manquement délibéré soient substituées aux pénalités pour manoeuvre frauduleuses ; 

       Vu l'ordonnance en date du 26 juin 2014 fixant au 16 juillet 2014 la date de clôture de l'instruction ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 septembre 2014 :

       - le rapport de M. Bourrachot, président, 

      - et les conclusions de M. Levy Ben Cheton, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI BGSC, dont le siège est situé 1296 Quartier Couijanet à Viviers sur Rhône (07220), exerce une activité de location de locaux nus à usage commercial situés à Bonneville (74310) ; que le capital de la société a été fixé à 1 524,49 euros divisé en 100 parts ; qu'elle est propriétaire depuis le 15 décembre 1989 d'un ensemble immobilier situé 71-77 rue Pertuiset à Bonneville et composé d'un magasin au rez-de-chaussée et d'une cave ; qu'en qualité de bailleur de ce local, la SCI BGSC a formulé le 30 avril 1999 une option à la taxe sur la valeur ajouté (TVA) en application des dispositions de l'article 260-2° du code général des impôts ; que le 8 juin 2006, les associés ont vendu la totalité des parts sociales soit 90 parts à M. A... B...et 10 parts à M. C...B...; que M. A...B...a été nommé gérant à compter de cette même date ; que la SCI BGSC fait l'objet d'un contrôle sur place qui a porté sur la taxe sur la valeur ajoutée de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ; que le vérificateur a estimé que la société avait collecté de la TVA sur des factures fictives, qu'elle avait déduit de la TVA sur des travaux fictifs et déduit à tort de la TVA par anticipation ; qu'il a également estimé que ce comportement justifiait l'application de pénalités de 40 % pour manquement délibéré et de 80 % pour manoeuvres frauduleuses et l'application d'une amende de 50 % des factures fictives émises en application de l'article 1737 du code général des impôts ; qu'à l'issue du contrôle, des rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée ont été notifiées par lettre du 31 août 2007 et confirmées le 21 décembre 2007 après réception des observations de la société le 11 octobre 2007 et recours hiérarchique du 23 novembre 2007 ; que les droits supplémentaires de TVA en résultant et les pénalités y afférentes et les amendes ont été mis en recouvrement par un avis du 13 mars 2008 ; que la société a contesté les impositions mises à sa charge par un courrier du 22 décembre 2008 ; que cette réclamation a fait l'objet d'une décision de rejet du 2 mars 2009 notifiée à la société le 12 mars suivant ; que la SCI BGSC a alors saisi le Tribunal administratif de Grenoble par une demande de décharge enregistrée le 4 mai 2009 ; qu'elle relève appel du jugement du 14 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 283 du code général des impôts : " (....) 3. Toute personne qui mentionne la taxe sur la valeur ajoutée sur une facture est redevable de la taxe du seul fait de sa facturation. 4. Lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. " ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 272-2 et 283-4 du code général des impôts et de l'article 223-1 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucune marchandise ou prestation de services ou qui n'était pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et se présentait à ses clients comme assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, sans qu'il soit manifeste qu'il n'aurait pas rempli les obligations l'autorisant à faire figurer cette taxe sur ses factures, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; 

       4. Considérant que la requérante, qui ne conteste pas les faits établis à son encontre et le caractère fictif des factures qu'elle a émises, ne peut utilement invoquer le fait de son comptable pour demander la décharge de l'imposition procédant des factures émises par elle ; que, pour ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déduite, la requérante ne conteste pas davantage les faits établis à son encontre et le caractère fictif des factures qu'elle a déduites et ne peut utilement invoquer ni sa bonne foi, ni le fait de son comptable pour demander la décharge de l'imposition mise en recouvrement ; qu'au demeurant elle n'allègue pas avoir été dans l'ignorance du caractère fictif des travaux et prestations qui lui étaient facturés ; 

       Sur les pénalités :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ou de dissimulation d'une partie du prix stipulé dans un contrat. " ; 

       6. Considérant que la requérante, qui ne conteste pas les faits établis à son encontre, leur caractère délibéré et l'existence de manoeuvres frauduleuses, ne peut utilement invoquer le fait de son comptable pour demander la décharge des pénalités qui lui ont été infligées pour sanctionner son comportement déclaratif ;

       Sur l'amende : 

       7. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations. " ; 

       8. Considérant d'autre part, qu'aux termes des dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts devenu l'alinéa 2 du I de l'article 1737 du même code à compter du 1er janvier 2006 : " (...) Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture (...) Ces amendes sont recouvrées suivant les procédures et sous les garanties prévues pour les taxes sur le chiffre d'affaires. Les réclamations sont instruites et jugées comme pour ces taxes. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux ventes au détail et aux prestations de services faites ou fournies à des particuliers. " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'administration, lorsqu'elle envisage de mettre en recouvrement une amende fiscale sur le fondement de l'article 1740 ter du code général des impôts, d'apporter la preuve que les faits retenus à l'encontre du redevable entrent bien dans les prévisions de cet article et notamment de rechercher si les insuffisances constatées sur les factures avaient pour objet de dissimuler l'identité véritable de ses clients ;

       9. Considérant que si l'administration fiscale a indiqué dans la proposition de rectification qu'elle fondait l'amende qu'elle entendait infliger à la requérante sur les dispositions de l'alinéa 2 du I de l'article 1737 du code général des impôts alors que ces dispositions ne sont entrées en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2006 et ne pouvaient sanctionner des factures émises en 2005, une telle erreur est sans influence sur la motivation de l'amende dès lors que les dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts en vigueur en 2005 prévoyaient la même amende ; 

       10. Considérant que si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c'est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ;  que, s'agissant du bien-fondé de la pénalité, il y a lieu de substituer les dispositions de l'article 1740 ter du code général des impôts à celles initialement visées par l'administration dès lors qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune garantie et que les faits sanctionnés sont ceux retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ; que la requérante, qui ne conteste pas les faits établis à son encontre et le caractère fictif des factures qu'elle a émises en 2005, ne peut utilement invoquer le fait de son comptable pour demander la décharge de l'amende qu'il lui a été infligée ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SCI BGSC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SCI BGSC la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SCI BGSC est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI BGSC et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 9 septembre 2014, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Samson, président-assesseur,

M. Besse, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 septembre 2014.

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N° 13LY00395

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