Vu le pourvoi de la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement, enregistré le 15 février 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; la ministre demande au Conseil d'Etat  d'annuler l'arrêt n° 10VE02440 du 29 novembre 2011 de la cour administrative d'appel de Versailles en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre le jugement du 29 avril 2010 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il a déchargé la société Décathlon de l'amende de 5 % prévue par l'article 1734 bis du code général des impôts à laquelle elle a été assignée au titre des exercices clos en 2002 et 2003 ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Bouzidi, Bouhanna, avocat de la société Decathlon ;

              1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Décathlon, tête d'un groupe fiscalement intégré, a conclu, avec ses filiales, une convention d'intégration en vertu de laquelle la société mère supportait seule la charge définitive des cotisations d'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles assises sur cet impôt dues par le groupe, sans refacturation à ses filiales de cette charge, même pour partie ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a notifié à la société la pénalité de 5 % alors prévue à l'article 1734 bis du code général des impôts pour les exercices clos en  2002 et 2003, au motif qu'elle n'avait pas déclaré sur l'état prévu à cet effet la subvention indirecte consentie à ses filiales consistant en la prise en charge intégrale de la dette d'impôt due par le groupe ; que, par l'article 3 de l'arrêt attaqué du 29 novembre 2011, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté les conclusions du recours du ministre chargé du budget dirigées contre le jugement du 29 avril 2010 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il avait déchargé la société Décathlon de cette amende ; 

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 223 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année  d'imposition en litige : " Une société, dont le capital n'est pas détenu à.95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital) (95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital) Les sociétés du groupe restent soumises à l'obligation de déclarer leurs résultats qui peuvent être vérifiés dans les conditions prévues par les articles L. 13, L. 47 et L. 57 du livre des procédures fiscales. La société mère supporte, au regard des droits et des pénalités visées à l'article 2 de la loi 87-502 du 8 juillet 1987 modifiant les procédures fiscales et douanières, les conséquences des infractions commises par les sociétés du groupe. Seules peuvent être membres du groupe les sociétés qui ont donné leur accord et dont les résultats sont soumis à l'impôt sur les sociétés dans les conditions du droit commun ou selon les modalités prévues aux articles 214 et 217 bis. Les sociétés du groupe doivent ouvrir et clore leurs exercices aux mêmes dates ; les exercices ont une durée de douze mois. (95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital)) Chaque société du groupe est tenue solidairement au paiement de l'impôt sur les sociétés, de l'imposition forfaitaire annuelle et du précompte et, le cas échéant, des intérêts de retard, majorations et amendes fiscales correspondantes, dont la société mère est redevable, à hauteur de l'impôt et des pénalités qui seraient dus par la société si celle-ci n'était pas membre du groupe " ; qu'aux termes de l'article 223 B du même code, dans sa rédaction applicable : " Le résultat d'ensemble est déterminé par la société mère en faisant la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, déterminés dans les conditions de droit commun ou selon les modalités prévues à l'article 217 bis. (95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital)) L'abandon de créance ou la subvention directe ou indirecte consenti entre des sociétés du groupe n'est pas pris en compte pour la détermination du résultat d'ensemble. La société mère est tenue de joindre à la déclaration du résultat d'ensemble de chaque exercice un état des abandons de créance ou subventions consentis à compter du 1er janvier 1992. Un décret fixe le contenu de ces obligations déclaratives. (95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital)) " ; que selon l'article 223 E de ce code : " Les déficits retenus pour la détermination du résultat d'ensemble ne sont pas déductibles des résultats de la société qui les a subis. Il en est de même des moins- values nettes à long terme retenues pour le calcul de la plus-value ou de la moins-value nette à long terme d'ensemble " ; que l'article 223 N dispose que : " 1. Chaque société du groupe est tenue de verser les acomptes prévus à l'article 1668 pour la période de douze mois ouverte à compter du début de l'exercice au titre duquel cette société entre dans le groupe. Si la liquidation de l'impôt dû à raison du résultat imposable de cette période par la société mère fait apparaître que les acomptes versés sont supérieurs à l'impôt dû, l'excédent est restitué à la société mère dans le délai prévu au 2 de l'article 1668. 2. Lorsqu'une société cesse d'être membre du groupe, les acomptes dus par celle-ci pour la période de douze mois ouverte à compter du début de l'exercice au titre duquel la société ne fait plus partie du groupe sont versés pour le compte de cette société par la société mère " ; qu'aux termes de l'article 223 R : " En cas de sortie du groupe de l'une des sociétés mentionnées au sixième alinéa de l'article 223 B, les subventions indirectes qui proviennent d'une remise de biens composant l'actif immobilisé (95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital)) pour un prix différent de leur valeur réelle, déduites pour la détermination du résultat des exercices ouverts à compter du 1er janvier 1992, sont rapportés par la société mère au résultat d'ensemble de l'exercice de sortie de l'une de ces sociétés. De même, la société mère rapporte à ce résultat les autres subventions indirectes, les subventions directes et les abandons de créances, également mentionnés à cet alinéa, qui ont été déduits du résultat d'ensemble de l'un des cinq exercices précédant celui de la sortie s'il a été ouvert à compter du 1er janvier 1992. (95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital)) " ; que selon l'article 46 quater-0 ZG de l'annexe III au même code : " La subvention indirecte mentionnée au sixième alinéa de l'article 223 B et au premier alinéa de l'article 223 R du code général des impôts s'entend des renonciations à recettes qui proviennent des prêts ou d'avances sans intérêt ou à un taux d'intérêt inférieur au taux du marché. Elle s'entend également de la livraison de biens ou de la prestation de services sans contrepartie ou pour un prix inférieur à leur prix de revient ou, s'agissant de biens composant l'actif immobilisé, pour un prix inférieur à leur valeur réelle. Constituent également une subvention indirecte au sens des articles 223 B et 223 R déjà cités les excédents de charges qui proviennent des emprunts contractés, des avances reçues qui sont assortis d'un taux d'intérêt plus élevé que celui du marché. Il en est de même des achats de biens ou de services pour un prix plus élevé que leur valeur réelle. " ; qu'aux termes de l'article 46 quater-0 ZL de la même annexe III : " La déclaration du résultat d'ensemble visée à l'article 223 Q du code général des impôts comprend les éléments nécessaires à la détermination et au contrôle de ce résultat (95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital)) " ; qu'enfin, lorsque les subventions intra-groupe ne sont pas mentionnées à l'appui de la déclaration de résultat d'ensemble, l'administration fiscale peut appliquer à la société tête de groupe l'amende de 5 % prévue par l'article 1734 bis du code général des impôts, alors en vigueur ;

              3. Considérant que ni les dispositions de l'article 223 A du code général des impôts, en vertu desquelles une société mère peut devenir seule redevable de l'impôt sur les sociétés calculé sur l'ensemble des résultats du groupe qu'elle constitue avec ses filiales et en vertu desquelles également chaque société est tenue solidairement au paiement de l'impôt du groupe à hauteur des sommes qu'elle devrait acquitter en l'absence d'intégration, disposition qui ne concerne que le recouvrement des impositions, ni les dispositions des articles 223 B et 223 E, relatives aux règles de détermination du résultat d'ensemble imposable, de l'article 223 N, relatives aux conditions de paiement de l'impôt, et de l'article 223 R, relatives aux conséquences de la sortie du groupe d'une société ou de la cessation du régime du groupe, ni aucune autre disposition ne déterminent les conditions de répartition de la charge de l'impôt entre les sociétés d'un groupe intégré ; qu'elles n'impliquent pas davantage, dans le silence de la loi, que l'économie d'impôt résultant, le cas échéant, de leur application ne bénéficie qu'à la seule société mère ; que, par suite, les sociétés membres d'un groupe intégré sont libres de prévoir par une convention d'intégration les modalités de répartition entre ces sociétés de la charge de l'impôt ou, le cas échéant, de l'économie d'impôt résultant du régime d'intégration ; que, dès lors que les stipulations de cette convention procèdent à une répartition tenant compte des résultats propres de chaque société du groupe dans des conditions telles que cette répartition ne porte atteinte ni à l'intérêt social propre de chaque société ni aux droits des associés ou des actionnaires minoritaires et ne constitue pas, par suite, un acte anormal de gestion, les modalités de cette répartition ne peuvent être regardées comme traduisant le versement d'une somme ayant le caractère d'une subvention indirecte consentie entre des sociétés du groupe au sens de l'article 223 B du même code ; 

              4. Considérant que la cour a relevé que la convention d'intégration conclue par la société Décathlon avec ses filiales préservait les droits des associés ou des actionnaires minoritaires dès lors que l'imposition des filiales était neutralisée et qu'en cas de sortie du groupe, elles étaient indemnisées à hauteur du surcoût d'imposition résultant de ce qu'elles n'avaient pas été en mesure d'imputer leurs déficits sur leurs résultats ultérieurs par l'effet de l'intégration ; qu'elle a également relevé que la société mère pouvait être amenée à bénéficier de l'imputation des déficits subis par ses filiales sur le résultat d'ensemble et réclamer à celles-ci les économies d'impôts qui résultaient de ce dispositif en cas de sortie du groupe ; qu'elle a pu légalement en déduire que la prise en charge par la société Décathlon de l'impôt dû par le groupe n'était pas constitutive d'un acte anormal de gestion ; que, par suite, le ministre n'est pas fondé à demander l'annulation de l'article 3 de l'arrêt attaqué ; 

              5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Décathlon, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement, est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à la société Décathlon la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à la société Décathlon.