Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La société Onet Technologies Nuclear Decommissioning (OTND) a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner l'office public de l'habitat de Rouen à lui verser, d'une part, la somme de 91 494 euros au titre du paiement direct auquel elle a droit en qualité de sous-traitant, assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2013, d'autre part, des pénalités de retard prévues à l'article L. 441-6 du code de commerce au taux de 15 % à compter de chaque échéance des factures impayées, enfin, la somme de 120 euros au titre de l'indemnité de recouvrement prévue par les articles L. 441-6 et D. 441-5 du code de commerce.

       Par un jugement n° 1602592 du 19 juin 2018, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête, enregistrée le 30 juillet 2018, et des mémoires, enregistrés les 30 septembre 2019 et 19 août 2020, la société Onet Technologies ND, représentée par la SELARL Huon Sarfati, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de condamner l'office public de l'habitat de Rouen à lui verser, d'une part, la somme de 91 494 euros au titre du paiement direct auquel elle a droit en qualité de sous-traitant, assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2013, d'autre part, à lui verser des pénalités de retard prévues par l'article L. 441-6 du code de commerce au taux de 15 % à compter de chaque échéance des factures impayées, enfin, la somme de 120 euros au titre de l'indemnité de recouvrement prévue par les articles L. 441-6 et D. 441-5 du code de commerce ;

       3°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat de Rouen la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       ------------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de commerce ;

       - le code de la construction et de l'habitation ;

       - le code des marchés publics ; 

       - la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 ;

       - la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 ;

       - le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Pierre Bouchut, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Aurélien Gloux-Saliou, rapporteur public, 

       - et les observations de Me C... D..., représentant la société OTND, et de Me B... A..., représentant l'office public de l'habitat de Rouen.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'office public de l'habitat de Rouen, dénommé aussi " Rouen Habitat ", a notifié, le 23 juillet 2010, le marché de désamiantage du chantier de déconstruction de l'immeuble Andromède à la société Lesueur TP, entrepreneur principal. L'acte d'engagement a désigné la société Sogedec, aux droits de laquelle vient la société Onet Technologies Nuclear Decommissioning (OTND) qui l'a absorbée, en qualité de sous-traitante de Lesueur TP. 

       2. Le chantier ayant pris environ neuf mois de retard, et plusieurs autres violations des stipulations contractuelles ayant été relevées, l'office public de l'habitat de Rouen a appliqué des pénalités à la société Lesueur TP et a refusé de régler les factures présentées par la société Sogedec n° 011106493 du 31 juillet 2011, n° 011106785 du 30 novembre 2011 et n° 011106877 du 31 décembre 2011, portant sur un montant total de 91 494 euros. 

3. La société Onet Technologies ND relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande de condamnation de l'office public de l'habitat de Rouen à lui verser, d'une part, la somme de 91 494 euros au titre du paiement direct auquel elle a droit en qualité de sous-traitant, assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2013, d'autre part, à lui verser des pénalités de retard prévues à l'article L. 441-6 du code de commerce au taux de 15 % à compter de chaque échéance des factures impayées, enfin, la somme de 120 euros au titre de l'indemnité de recouvrement prévue par les articles L. 441-6 et D. 441-5 du code de commerce.

       Sur le droit au paiement direct du sous-traitant :

       En ce qui concerne les textes applicables à la procédure de paiement direct : 

       4. Aux termes de l'article L. 421-1 du code de la construction et de l'habitation : " Les offices publics de l'habitat sont des établissements publics locaux à caractère industriel et commercial ". Aux termes de l'article 2 du code des marchés publics, applicable au moment de la conclusion du marché : " Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : (...)  / 2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. / (...) / De même, sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également aux établissements publics locaux. ". 

       5. D'une part, dans le cas où elle n'a pas expressément prévu l'application des normes nouvelles qu'elle édicte à une situation contractuelle en cours à la date de son entrée en vigueur, la loi ne peut être interprétée comme autorisant implicitement une telle application de ses dispositions que si un motif d'intérêt général suffisant lié à un impératif d'ordre public le justifie et s'il n'est dès lors pas porté une atteinte excessive à la liberté contractuelle. 

       6. En l'espèce, dès lors qu'aucun motif d'intérêt général ne justifie la soumission du marché en cause aux dispositions résultant de l'article 132 de la loi du 17 mai 2011 soumettant les marchés des offices publics de l'habitat aux règles fixées par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, le marché conclu par l'office public de l'habitat de Rouen avec la société Lesueur TP reste encadré par les règles du code des marchés publics. Par suite, l'article 116 du code des marchés publics relatif au paiement direct des sous-traitants est applicable à l'exécution du marché à l'origine du présent litige et est opposable à la société Sogedec, sous-traitante de la société Lesueur TP, et à l'office public de l'habitat de Rouen. 

       7. En outre, l'article 1-10 - " Sous-traitance " du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause stipule que : " Le titulaire est habilité à sous-traiter ses ouvrages, provoquant obligatoirement le paiement direct du sous-traitant pour des prestations supérieures ou égales à 600 euros TTC ".

       8. D'autre part, aux termes de l'article 116 du code des marchés publics alors applicable : " Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. / Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. / Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l'accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l'avis postal attestant que le pli a été refusé ou n'a pas été réclamé. / Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant. / Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant dans le délai prévu par l'article 98. Ce délai court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé, ou de l'expiration du délai mentionné au deuxième alinéa si, pendant ce délai, le titulaire n'a notifié aucun accord ni aucun refus, ou encore de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal mentionné au troisième alinéa. / Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu'il effectue au sous-traitant. "

       9. Aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution. ( ...) ". L'article 8 de cette même loi dispose que : " L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. / Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception ".

       10. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché, et, dans le cas mentionné au troisième alinéa de l'article 116 du code des marchés publics, au maître d'ouvrage.

       En ce qui concerne l'application des textes à la demande de la société OTND : 

       11. Il résulte de l'instruction que la société OTND, dont les conditions de paiement avaient été agréées par le pouvoir adjudicateur lors de la notification du marché, a adressé la copie des trois factures des 31 juillet, 30 novembre et 31 décembre 2011, portant sur un montant total de 91 494 euros, à la société Lesueur TP, titulaire du marché, par une lettre recommandée reçue le 12 avril 2013. Conformément au deuxième alinéa de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975, la société Lesueur TP est réputée avoir accepté ces factures après le 27 avril 2013, faute pour elle de les avoir expressément acceptées ou refusées à cette date. 

       12. Il résulte notamment de la lettre notifiée par la société OTND à l'office public de l'habitat de Rouen le 26 juillet 2013, ainsi que les pièces produites en appel l'établissent, que le maître d'ouvrage a reçu du sous-traitant la copie de ces trois factures et de la mise en demeure adressée à l'entrepreneur Lesueur TP. Si ces factures comportaient le nom de la société Lesueur TP, elles portaient également chacune la mention " paiement direct Rouen Habitat ", ne laissant ainsi pas de doute sur le fait qu'elles étaient aussi destinées au maître d'ouvrage en tant que demandes de paiement direct, de sorte que leur présentation était conforme aux dispositions de l'article 116 du code des marchés publics et de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975. 

       13. Il résulte aussi de l'instruction que les travaux de désamiantage du bâtiment Andromède faisant l'objet de ces factures ont été effectués par la société Sogedec.

       14. Enfin, dès lors que le décompte général du marché a été adressé au titulaire du marché par une lettre en date du 19 avril 2013, et que, nonobstant la mesure d'instruction diligentée sur ce point, la date de notification de ce décompte n'a pas été produite, la demande du sous-traitant doit être regardée comme ayant été transmise en temps utile à l'entrepreneur principal titulaire du marché. 

       Sur l'application de pénalités de retard par l'office public de l'habitat :

       En ce qui concerne le retard des travaux :  

       15. L'office public de l'habitat de Rouen soutient qu'un retard considérable des travaux, entièrement imputable, selon lui, à la société Sogedec justifiait en l'espèce l'application des pénalités de retard prévues au marché, que le titulaire du marché pouvait imputer sur la somme due au sous-traitant. 

       16. Toutefois, d'une part, il résulte de l'arrêt du 24 juin 2015 de la cour d'appel de Rouen que la société Lesueur TP a facturé à la société Sogedec, le 30 septembre 2011, une somme de 156 735,80 euros correspondant à des pénalités contractuelles de retard sur ce chantier et à des coûts supplémentaires au titre des installations de chantier, et qu'elle a ensuite opéré, le 20 septembre 2012, une compensation de cette créance avec les sommes dues à la société Sogedec. Le titulaire du marché a donc déjà fait application des stipulations du contrat de sous-traitance.

       17. D'autre part, si l'office public de l'habitat a entendu mettre en cause la responsabilité du sous-traitant sur le terrain quasi-délictuel, il appartient, en principe, au maître d'ouvrage qui entend obtenir la réparation des conséquences dommageables d'un vice imputable à la conception ou à l'exécution d'un ouvrage de diriger son action contre le ou les constructeurs avec lesquels il a conclu un contrat de louage d'ouvrage. Il lui est toutefois loisible, dans le cas où la responsabilité du ou des cocontractants ne pourrait pas être utilement recherchée, de mettre en cause, sur le terrain quasi-délictuel, la responsabilité des participants à une opération de construction avec lesquels il n'a pas conclu de contrat de louage d'ouvrage, mais qui sont intervenus sur le fondement d'un contrat conclu avec l'un des constructeurs, notamment de sous-traitants. S'il peut, à ce titre, invoquer, notamment, la violation des règles de l'art ou la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires, il ne saurait, toutefois, se prévaloir de fautes résultant de la seule inexécution, par les personnes intéressées, de leurs propres obligations contractuelles. 

       18. En l'espèce, l'office public de l'habitat de Rouen, qui a d'ailleurs recherché la responsabilité contractuelle du titulaire du marché en lui appliquant des pénalités d'un montant excessif en ce qu'il était supérieur au montant des travaux exécutés, n'a pas apporté d'éléments établissant que le retard en cause était imputable à des manquements du sous-traitant dans l'exécution des travaux et il ne résulte pas de l'instruction que ce retard serait constitutif d'une violation des règles de l'art ou aurait méconnu des dispositions législatives et réglementaires. 

       En ce qui concerne le respect des règles d'hygiène, de sécurité et de nettoyage : 

       19. Le maître d'ouvrage n'établit pas davantage que le non-respect des règles d'hygiène et de sécurité et l'absence de nettoyage du chantier résultent de manquements du sous-traitant. 

       20. Il résulte de ce qui précède que l'office public de l'habitat de Rouen n'est pas fondé à mettre en cause, sur le terrain quasi-délictuel, la responsabilité de la société OTND.

       En ce qui concerne le plafonnement de la somme due au montant du marché : 

       21. Il résulte de l'instruction que l'acte d'engagement du marché, valant agrément des conditions de paiement du sous-traitant, a fixé à 137 520 euros le montant des prestations sous-traitées et que l'office public de l'habitat de Rouen a déjà versé à ce titre la somme de 87 906 euros à la société OTND. 

       22. Si la société appelante demande le versement de la somme de 91 494 euros au titre du paiement direct, il ne résulte de l'instruction ni que le supplément de paiement demandé par cette société au-delà du montant de 137 520 euros soit justifié par la réalisation de nouvelles prestations indispensables à l'exécution du marché dans les règles de l'art, ni que les conditions de paiement de ce sous-traitant aient été modifiés à la hausse pour couvrir une telle augmentation du volume des prestations. Dans ces conditions, compte tenu des versements déjà effectués par le maître d'ouvrage, la somme restant due à la société OTND ne peut excéder la somme de 49 614 euros correspondant au montant de 137 520 euros diminué des 87 906 euros déjà versés.

       En ce qui concerne la déduction des paiements dont la société OTND a déjà bénéficié : 

       23. Il résulte du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales " A " du 24 mai 2016 qu'un jugement du 17 mai 2016 du tribunal de commerce de Rouen a arrêté, pour une durée de neuf ans, le plan de redressement de la société Lesueur TP, lequel avait fait l'objet d'un jugement du 28 octobre 2014 d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, et a nommé le commissaire à l'exécution du plan. 

       25. Il résulte de l'instruction, et notamment des observations du commissaire à l'exécution du plan, qu'un arrêt de la cour d'appel de Rouen du 24 juin 2015, devenu définitif, a procédé à l'inscription de la dette de 91 414 euros envers la société OTND au passif de la société Lesueur TP pour les sommes dues en raison des travaux de désamiantage du bâtiment Andromède et que, à la date du présent arrêt, une somme de 15 096,51 euros a été versée par la société Lesueur TP à la société OTND en exécution du plan de redressement arrêté par le tribunal de commerce. 

       26. Afin d'éviter que la société OTND soit bénéficiaire deux fois de cette somme de 15 096,51 euros pour indemniser les travaux en cause, il y a lieu de déduire ladite somme de celle de 49 614 euros qui est due par l'office public de l'habitat de Rouen à la société appelante.

       27. Il résulte de tout ce qui précède que la somme due par l'office public de l'habitat de Rouen à la société OTND, au titre du paiement direct des travaux effectués, s'élève à un montant de 34 517,49 euros. 

       Sur les intérêts :

       28. D'une part, les dispositions du code de commerce ne s'appliquent pas aux relations entre un sous-traitant bénéficiant du paiement direct et un pouvoir adjudicateur. Dès lors, la demande de la société appelante tendant au versement de la somme de 120 euros au titre de l'indemnité de recouvrement prévue par les articles L. 441-6 et D. 441-5 du code de commerce doit être rejetée.

       29. D'autre part, la société OTND doit être regardée comme demandant l'application des intérêts moratoires sur le fondement des dispositions des articles 98 et 116 du code des marchés publics et de l'article 1er du décret n° 2002-232 du 21 février 2002, dans leur rédaction applicable au marché. 

       30. Aux termes de l'article 98 du code des marchés publics : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder (...) trente jours (...) ". 

       31. Aux termes de l'article 4 du décret du 21 février 2002 : " Le délai global de paiement du sous-traitant court à partir de la réception par la personne publique contractante, ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet, de sa demande de paiement, telle que transmise par le sous-traitant lui-même, dans les circonstances prévues à l'article 116 du code des marchés publics, si le titulaire du marché n'a donné aucune suite à cette demande et n'a pas apporté la preuve d'un refus motivé à son sous-traitant ". Aux termes de l'article 5 du même décret : " I. - Le défaut de paiement dans les délais prévus par le décret du 7 mars 2001 susvisé fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement (...) II. - Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. Ce taux est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. (...) pour les marchés sans formalités préalables, la mention du taux des intérêts moratoires est facultative, le taux applicable est le taux d'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points ". 

       32. En application de ces dispositions, le défaut de mandatement dans le délai de trente jours fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du sous-traitant, des intérêts moratoires à partir du jour suivant l'expiration de ce délai.

       33. Il résulte du point précédent qu'il y a lieu d'appliquer à la somme due par l'office public de l'habitat de Rouen les intérêts, au taux légal en vigueur en 2013 augmenté de deux points, à compter du jour suivant l'expiration du délai de trente jours après la réception de la demande par l'office public de l'habitat de Rouen intervenue le 26 juillet 2013, soit à compter du 26 août 2013.

       34. Il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que la société OTND est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 19 juin 2018, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande et, d'autre part, qu'il y a lieu de condamner l'office public de l'habitat de Rouen à verser à la société OTND la somme de 34 517,49 euros, assortie des intérêts au taux légal en vigueur en 2013 augmenté de deux points à compter du 26 août 2013.

       Sur les frais liés au litige :

       35. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société OTND, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme à l'office public de l'habitat de Rouen au titre des frais du procès. 

       36. D'autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'office public de l'habitat de Rouen une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société OTND.

       DÉCIDE :

       Article 1er : Le jugement du 19 juin 2018 du tribunal administratif de Rouen est annulé.

       Article 2 : L'office public de l'habitat de Rouen est condamné à verser à la société OTND la somme de 34 517,49 euros, assortie des intérêts, au taux légal en vigueur en 2013 augmenté de deux points, à compter du 26 août 2013. 

       Article 3 : L'office public de l'habitat de Rouen versera à la société OTND une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société OTND est rejeté.

       Article 5 : Les conclusions de l'office public de l'habitat de Rouen présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société OTND, à l'office public de l'habitat de Rouen, à la société Lesueur TP, à la SELARL FHB et à la ministre de la transition écologique.

       Copie en sera transmise pour information au préfet de la Seine-Maritime et au procureur de la République auprès du tribunal de commerce de Rouen.

N°18DA01593	2