Vu la procédure suivante :

              L'association Nouvel élan des commerçants Saint-Georgeais, M. J... V..., Mme R... D..., M. P... I..., Mme A... L..., M. S... O..., M. U... B..., M. W... G..., M. M... C..., M. K... Q..., M. F... H..., M. E... C... et Mme N... T... ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Poitiers, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'annuler la décision municipale, révélée par les affiches appliquées sur le marché couvert de Saint-Georges-de-Didonne, limitant à 23 le nombre de clients autorisés à être simultanément présents dans ce marché et d'ordonner l'application d'une jauge d'au moins 80 clients. Par une ordonnance n°s 2003080, 2003081 du 23 décembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a rejeté ces demandes. 

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrée les 28 et 30 décembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Nouvel élan des commerçants Saint-Georgeais, M. V..., Mme D..., M. I..., Mme L..., M. O..., M. B..., M. G..., M. M... C..., M. Q..., M. H..., M. E... C... et Mme T... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : 

              1°) d'annuler cette ordonnance ; 

              2°) de suspendre l'exécution de la décision du maire de Saint-Georges-de-Didonne limitant à 23 le nombre de clients autorisés à être simultanément présents dans le marché couvert de la commune ; 

              3°) d'enjoindre au maire de la commune de fixer un nombre de clients conforme aux prescriptions gouvernementales. 

              Ils soutiennent que :

              - l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif est insuffisamment motivée ;

              - il est porté atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie ; 

              - la décision municipale fixe une règle plus contraignante que celle résultant du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 et des préconisations des autorités sanitaires, sans être justifiée par l'intérêt général ni par aucune circonstance locale ; 

              - seul le préfet aurait pu prendre des mesures réglementaires plus strictes que celles prévues au niveau national ;

              - la mesure prise revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d'égalité dès lors que les marchés des communes voisines n'ont pas été soumis à une telle restriction. 

              Par un mémoire en défense, enregistré le 29 décembre 2020, la commune de Saint-Georges-de-Didonne conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 000 euros soit mise à la charge des requérants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les requérants ne justifient pas d'un intérêt à agir, que les conclusions de la requête ne relèvent pas de celles qui peuvent être soumises au juge des référés ou sont nouvelles en appel et que la mesure critiquée ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

              La requête a été communiquée au ministre des solidarités et de la santé, qui n'a pas produit de mémoire.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code général des collectivités territoriales ;

              - le code de la santé publique ;

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 ;

              - le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ; 

              - le décret n° 2020-1331 du 2 novembre 2020 ;

              - le décret n° 2020-1454 du 27 novembre 2020 ;

              - le code de justice administrative ;

              Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 3 de l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction serait fixée le 30 décembre à 11 heures.
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ". Pour l'application de ces dispositions, peut notamment être invoquée une atteinte grave et manifestement illégale portée à la liberté du commerce et de l'industrie.

              2. L'association Nouvel élan des commerçants Saint-Georgeais et douze commerçants du marché couvert de Saint-Georges-de-Didonne ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Poitiers, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, " d'annuler " la décision municipale, révélée par les affiches appliquées à l'entrée du marché couvert, de limiter à 23 personnes le nombre de clients autorisés à être simultanément présents dans ce marché. Ils relèvent appel de l'ordonnance du 23 décembre 2020 par laquelle le juge des référés a rejeté leur demande, en sollicitant du juge des référés du Conseil d'Etat qu'il suspende l'exécution de la décision contestée et enjoigne au maire de la commune de fixer un nombre de clients pouvant être simultanément présents au sein du marché couvert conforme aux prescriptions gouvernementales. Contrairement à ce que soutient la commune en défense, de telles conclusions, qui ne peuvent être regardées comme nouvelles en appel, sont recevables et l'intérêt pour agir des requérants ne peut être sérieusement mis en doute.

              Sur les circonstances et le cadre du litige :

              3. Aux termes de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique, issu de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 : " L'état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ". L'article L. 3131-13 du même code dispose que : " L'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Ce décret motivé détermine la ou les circonscriptions territoriales à l'intérieur desquelles il entre en vigueur et reçoit application. Les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la décision sont rendues publiques. / (...) / La prorogation de l'état d'urgence sanitaire au delà d'un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19 ". Aux termes du I de l'article L. 3131-15 du même code : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / (...) / 5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l'ouverture, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public (...), en garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité (...) ". Ce même article précise à son III que les mesures ainsi prises " sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu " et qu'il " y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ".

              4. Une nouvelle progression de l'épidémie de covid-19 sur le territoire national a conduit le Président de la République à prendre le 14 octobre 2020, sur le fondement des articles L. 3131-12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, un décret déclarant l'état d'urgence sanitaire à compter du 17 octobre 2020 sur l'ensemble du territoire de la République. L'article 1er de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a prorogé l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 inclus. Le Premier ministre a pris, sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, le décret du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'urgence sanitaire, modifié en dernier lieu par un décret du 25 décembre 2020.

              5. Par les dispositions citées au point 3, le législateur a institué une police spéciale donnant aux autorités de l'Etat mentionnées aux articles L. 3131-15 à L. 3131-17 du code de la santé publique la compétence pour édicter, dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, les mesures générales ou individuelles visant à mettre fin à une catastrophe sanitaire telle que l'épidémie de covid-19, en vue, notamment, d'assurer, compte tenu des données scientifiques disponibles, leur cohérence et leur efficacité sur l'ensemble du territoire concerné et de les adapter en fonction de l'évolution de la situation.

              6. Les articles L. 2212-1 et L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales autorisent le maire, chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département, de la police municipale, à prendre, y compris en période d'état d'urgence sanitaire, les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques dans sa commune. Le maire peut, le cas échéant, à ce titre, prendre des dispositions destinées à contribuer à la bonne application, sur le territoire de la commune, des mesures décidées par les autorités compétentes de l'Etat, notamment en interdisant, au vu des circonstances locales, l'accès à des lieux où sont susceptibles de se produire des rassemblements. En revanche, la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s'appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l'édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l'efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l'Etat.

              Sur les dispositions applicables aux marchés couverts :

              7. Par l'article 37 du décret du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'urgence sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 27 novembre 2020, le Premier ministre a prévu que les magasins de vente pourraient accueillir, en cas de " surface de vente " inférieure à 8 mètres carrés, un client à la fois et, en cas de surface supérieure, un nombre de clients permettant de réserver à chacun une surface de 8 mètres carrés. L'article 38 du même décret, dans sa rédaction issue du décret du 27 novembre 2020, dispose à son premier alinéa que : " Les marchés ouverts ou couverts ne peuvent accueillir du public que dans le respect des conditions prévues au présent article ". Le deuxième alinéa du même article prévoit qu'ils peuvent recevoir plus de six personnes, dans des conditions de nature à permettre le respect des mesures d'hygiène et de distanciation sociale à observer en tout lieu et en toute circonstance, incluant la distanciation physique d'au moins un mètre entre deux personnes, et à prévenir, en leur sein, la constitution de regroupements de plus de six personnes, " et sous réserve que le nombre de clients accueillis n'excède pas celui permettant de réserver à chacun une surface de 4 mètres carrés dans les marchés ouverts et de 8 mètres carrés dans les marchés couverts ". Les troisième et quatrième alinéas de cet article précisent que : " Le préfet de département peut, après avis du maire, interdire l'ouverture de ces marchés si les conditions de leur organisation ainsi que les contrôles mis en place ne sont pas de nature à garantir le respect des dispositions de l'alinéa précédent. / Dans les marchés couverts, toute personne de plus de onze ans porte un masque de protection ".

              8. Il résulte de l'instruction que le Gouvernement avait d'abord choisi, sur le fondement de l'avis du Haut Conseil de la santé publique du 24 avril 2020, de retenir un critère général d'occupation maximale des espaces ouverts au public et en milieu de travail, ou " jauge ", fondé sur l'estimation du nombre de mètres carrés par personne nécessaire pour permettre à des personnes d'être simultanément présentes dans le même espace en respectant les règles de distanciation physique. Ce nombre avait été apprécié à 4 mètres carrés pour garantir une distance minimale d'un mètre autour de chaque personne dans toutes les directions. Le décret du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire prévoyait ainsi, dans sa rédaction issue du décret du 2 novembre 2020, de limiter le nombre de personnes susceptibles d'être accueillies, tant dans ceux des magasins restés autorisés à accueillir du public que dans les marchés, de façon que chacune puisse se voir réserver une surface de 4 mètres carrés. A cette fin, la surface à prendre en compte devait être la surface effectivement disponible, c'est-à-dire la surface de vente accessible au public, déduction faite des rayonnages, présentoirs et autres meubles. Toutefois, cette jauge est apparue difficile à calculer et à contrôler. C'est pour cette raison, ainsi que l'explique le " protocole sanitaire renforcé pour les commerces " diffusé par le Gouvernement au moment de l'autorisation, par le décret du 27 novembre 2020, de la réouverture de l'ensemble des commerces, que ce décret modifie la jauge, pour qu'elle puisse être désormais calculée en fonction de l'ensemble de la surface de vente ou, si celle-ci n'est pas connue, du local d'accueil du public. Il en résulte que si les commerces et les marchés couverts ne peuvent désormais accueillir plus d'un client pour 8 mètres carrés, c'est au regard de l'ensemble de la surface de vente que cette nouvelle jauge doit être calculée, et non plus de la seule surface accessible au public.

              Sur l'application de ces dispositions au marché couvert de Saint-Georges-de-Didonne :

              9. Il résulte de l'instruction, d'une part, que le maire de Saint-Georges-de-Didonne a fait apposer à l'entrée du marché couvert de la commune des affiches mentionnant " 23 personnes maximum en simultané à l'intérieur du marché " et que cette jauge a été calculée en prenant pour base la seule surface, estimée par la commune à 180 mètres carrés, des allées intérieures permettant la circulation du public. Il résulte à l'évidence de ce qui a été dit ci-dessus que ce mode de calcul est erroné et ne peut être regardé comme la correcte application de l'article 38 du décret du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'urgence sanitaire.   

              10. Il résulte également de l'instruction, d'autre part, qu'aucune raison impérieuse liée à des circonstances locales ne rend indispensable l'édiction, sur le territoire de la commune de Saint-Georges-de-Didonne, de mesures différentes de celles adoptées au niveau national pour l'accès aux marchés couverts.

              11. Si la mesure prise par le maire de Saint-Georges-de-Didonne se présentait comme ayant pour objet de faire assurer le respect des dispositions de l'article 38 du décret du 29 octobre 2020, dans le but de protéger la population, elle repose toutefois sur une interprétation erronée des règles applicables. Dans ces conditions, il appartient à la commune de rectifier, conformément au point 8 de la présente décision, le calcul auquel elle a procédé avant la prochaine ouverture du marché couvert, faute de quoi elle serait regardée comme portant une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté du commerce et de l'industrie.

              12. Les requérants sont, par suite, seulement fondés à demander que l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers du 23 décembre 2020, qui est suffisamment motivée, soit réformée en conséquence.

              Sur les frais liés au litige :

              13. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la commune de Saint-Georges-de-Didonne présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : La commune de Saint-Georges-de-Didonne rectifiera, conformément au point 8 de la présente décision, le calcul du nombre de personnes susceptibles d'être simultanément accueillies au sein du marché couvert de la commune, avant sa prochaine ouverture.

Article 2 : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers du 23 décembre 2020 est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente décision.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à l'association Nouvel élan des commerçants Saint-Georgeais, première dénommée, pour l'ensemble des requérants, et à la commune Saint-Georges-de-Didonne. 

Copie en sera adressée au ministre des solidarités et de la santé et au préfet de la Charente-Maritime.