Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA03509 le 31 août 2011, présentée pour la société Tunzini Azur, dont le siège est 1320 avenue Jean Perrin à Aix-en-Provence Cedex 3 (13592), par Me A... ; 

       La société Tunzini Azur demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0900383 du 17 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à ce que le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice soit condamné à lui verser la somme de 88 454,79 euros TTC au titre de l'exécution du marché de travaux du lot " génie climatique " de l'opération de restructuration de l'hôpital Pasteur à Nice, la somme de 350 150,10 euros TTC au titre des conséquences financières des reports de délais, la somme de 196 054,88 euros TTC au titre des intérêts moratoires, et la somme de 3 983,88 euros TTC au titre des dépens ;

       2°) de condamner le CHU au paiement des sommes précitées ; 

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Nice la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier, notamment le rapport d'expertise déposé le 31 janvier 2004 au greffe du tribunal administratif de Nice ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       Vu l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991 ;

       Vu l'ordonnance n° 0805485 du 1er décembre 2008 du juge des référés du tribunal administratif de Nice ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er juillet 2013 :

       - le rapport de Mme Felmy, premier conseiller, 

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...représentant le centre hospitalier universitaire de Nice :

       1. Considérant que dans le cadre de l'opération de restructuration des bâtiments M et S de l'hôpital Pasteur de Nice, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice a confié à la société Tunzini, le 19 juin 2000, un marché portant sur le lot " génie climatique " de ladite opération pour un montant forfaitaire initial de 3 630 256,90 F (553 429,10 euros) hors taxes ; que le délai contractuel de ces travaux a été fixé à 8 mois à compter de la notification de l'ordre de service de démarrage des travaux ; que cet ordre de service a été notifié à la société Tunzini le 1er août 2000, s'agissant du bâtiment M, et le 7 novembre 2000, s'agissant du bâtiment S, pour une livraison des ouvrages prévue respectivement le 31 mars et le 7 juin 2001 ; que, par avenant n° 1 en date du 24 août 2001, la livraison a été repoussée respectivement au 28 septembre 2001, pour le bâtiment M, et au 20 juillet 2001, pour le bâtiment S, et le montant forfaitaire du marché porté à 3 913 188,89 F (596 561,80 euros) hors taxes ; que la réception du bâtiment M n'a été prononcée, avec réserves, que le 31 janvier 2003 alors que le déroulement du chantier a fait apparaître de nombreuses divergences entre les parties, portant notamment sur la réalité et l'imputabilité de ces réserves, mais également sur la consistance des travaux effectués par l'entreprise requérante ; que, saisi par l'entreprise Tunzini, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a alors désigné, le 18 juillet 2003, un expert en vue de "déterminer la consistance des travaux effectués par la société Tunzini dans le cadre du marché" de restructuration du bâtiment M, et de "préciser lesquelles des réserves opposées lors de la réception du marché peuvent être rattachées à des travaux réalisés dans le cadre du marché concerné, et dans ce cadre lesquelles des réserves ont d'ores et déjà été levées" ; que le rapport d'expertise a été déposé au greffe du tribunal administratif de Nice le 3 février 2004 ; que par ordonnance n° 0805485 du 1er décembre 2008, le juge des référés du tribunal a alloué à la société Tunzini Industrie la somme de 19 877,59 euros à titre de provision ; que la société Tunzini Azur venant aux droits de la société Tunzini Industrie interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la condamnation du CHU de Nice à lui verser la somme de 88 454,79 euros TTC au titre de l'exécution du marché de travaux litigieux, la somme de 350 150,10 euros TTC au titre des conséquences financières des reports de délais, la somme de 196 054,88 euros TTC au titre des intérêts moratoires et la somme de 3 983,88 euros TTC au titre des dépens ;

       Sur la recevabilité de la demande de la société Tunzini Azur devant le tribunal administratif : 

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 13-41 du cahier des clauses administratives générales travaux, applicable au marché en cause : " Le maître d'oeuvre établit le décompte général... " ; qu'aux termes de l'article 13-42 du cahier des clauses administratives générales travaux : " Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : - quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final ; - trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde. " ; qu'aux termes de l'article 50.11 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable au marché de travaux litigieux : " Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations " ; qu'aux termes de l'article 50.12 du même CCAG : " Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur " ; qu'aux termes de l'article 50.21 : " Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus " ; que le paragraphe 50.22 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux fait obligation à l'entrepreneur, en cas de litige avec la personne responsable du marché de lui adresser un mémoire de réclamation ; que dans le cas où le maître de l'ouvrage n'établit pas le décompte général et définitif, il appartient à l'entrepreneur, avant de saisir le juge, de mettre le maître d'ouvrage en demeure d'y procéder ; qu'en outre, l'article 50.31 du même cahier stipule : " Si, dans un délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif territorialement compétent. " ; qu'il en résulte que la personne responsable du marché dispose d'un délai de trois mois pour répondre à la réclamation de l'entrepreneur ; que la présentation d'une demande au tribunal administratif tendant au règlement du marché avant l'expiration du délai de trois mois n'a pas pour effet de rendre la demande irrecevable, lorsqu'une décision de rejet est née le cas échéant de la prolongation du silence de la personne responsable du marché ;

       3. Considérant qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la société Tunzini Industrie a établi le projet de décompte final de son marché le 15 septembre 2003 et qu'elle l'a envoyé au maître d'oeuvre ; que confrontée à l'absence de notification d'un décompte général par le maître de l'ouvrage, la société lui a demandé, par courrier du 30 janvier 2009, de bien vouloir établir le décompte général et définitif du marché conformément à la situation n° 17, actualisée en juin 2008 ; que ce courrier constitue la mise en demeure nécessaire au déroulement de la procédure contradictoire prévue par l'article 13-4 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux et valant réclamation préalable à la saisine du juge exigée par les stipulations précitées ; que, par suite, les premiers juges ne pouvaient rejeter la demande de la société Tunzini Industrie au motif qu'elle n'avait pas été précédée d'une réclamation préalable et d'une mise en demeure adressées au maître d'ouvrage ; 

       4. Considérant, d'autre part, que l'avenant n° 2 conclu le 18 juin 2009 entre les parties en cause a pour objet de prendre en compte les changements affectant l'entreprise initialement titulaire du marché et de prévoir le transfert de l'intégralité des droits et obligations du contrat ; que la " clause finale " de l'avenant, précisant que la signature de l'avenant vaut renoncement par le titulaire à tout recours pour des faits antérieurs, ne saurait faire obstacle à ce que la société Tunzini Azur demande au juge le règlement de son marché en l'absence de décompte établi par le maître d'ouvrage ; que cet avenant ne révèle pas l'existence d'une transaction sur l'objet du litige pendant devant le tribunal administratif dès lors qu'il ne comporte pas de concessions réciproques de la part des parties en litige et n'a pas pour objet d'y mettre fin ; que, par suite, il ne peut être regardé comme privant d'objet le recours introduit antérieurement devant le tribunal administratif ;

       Sur le règlement du marché :

       En ce qui concerne le montant des travaux :

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction, en particulier de l'avenant n° 2 précité ainsi que du décompte établi par le maître d'oeuvre en date du 27 octobre 2003, que le montant du marché initial est de 553 429,10 euros HT, auquel il convient d'ajouter le montant des travaux complémentaires de 32 471,79 euros HT au titre des OS 5 à 7 et la somme de 10 660,91 euros HT au titre de l'OS 8, ainsi que l'actualisation due sur le bâtiment S pour un montant de 3 773,48 euros HT ; qu'après déduction du montant des sommes déjà perçues, soit 526 376,42 euros HT, le résultat d'un montant de 88 424,79 euros TTC doit également être réduit par l'application de pénalités de retard et de différentes retenues consistant essentiellement en des travaux effectués aux frais et risques de la société Tunzini, pour un montant cumulé de 69 256,70 euros toutes taxes comprises, ce que cette dernière ne conteste pas sérieusement ; qu'il en résulte un solde positif de 19 877,59 euros au bénéfice de la société requérante, somme que le maître d'ouvrage ne conteste pas ; 

       En ce qui concerne l'allongement de la durée du chantier :

       6. Considérant que le titulaire du marché a droit à l'indemnisation intégrale du préjudice qu'il a subi du fait de retards dans l'exécution du marché imputables au maître de l'ouvrage ou à ses autres cocontractants et distincts de l'allongement de la durée du chantier due à la réalisation des travaux supplémentaires, dès lors que ce préjudice apparaît certain et présente avec ces retards un lien de causalité directe ;

       7. Considérant que le CHU de Nice ne conteste pas la réalité et l'importance de l'allongement de la durée des travaux invoqué par l'entreprise requérante ; que cette dernière apporte des éléments suffisamment précis de calcul de son préjudice, que le CHU de Nice ne conteste pas, relatifs à la mobilisation de personnel et de main d'oeuvre pour la somme de 51 865,57 euros TTC, de l'encadrement technique et administratif pour les sommes de 76 472 et 7 680 euros TTC, et enfin aux frais financiers pour la somme de 125,58 euros TTC ; qu'il y a donc lieu de condamner le CHU de Nice à verser à la société Tunzini Azur la somme de 136 143,15 euros TTC en réparation de son préjudice ; 

       8. Considérant, d'autre part, qu'en soutenant qu'elle a engagé des frais supplémentaires résultant de l'extension des garanties, du décalage de trésorerie, des travaux non réglés et de la désorganisation du chantier induite par la multiplication de travaux modificatifs, des incidences financières résultant de la désorganisation des équipes de montage, de la perte de chiffre d'affaires, de l'atteinte à sa notoriété et des frais et honoraires qu'elle a acquittés, et en se bornant à produire les tableaux joints au mémoire de réclamation, détaillant les jours de retard et le montant journalier de l'immobilisation du matériel, des installations générales de chantier et de ses installations propres, sans présenter d'éléments de comptabilité, en particulier un taux de marge brute de nature à évaluer la perte de couverture de ses charges fixes, la requérante n'apporte aucun élément permettant d'établir la réalité du surcroît des autres frais généraux directement liés à la gestion du chantier pendant sa prolongation au-delà de la durée contractuelle ; que la société Tunzini Azur ne fait état d'aucun autre marché auquel elle n'aurait pu se porter candidate ou qu'elle aurait été empêchée d'exécuter en conséquence de la présence de son personnel sur le chantier litigieux ; que, par conséquent, et en l'absence également de toute précision sur l'atteinte à la notoriété et la nature des honoraires qu'elle dit avoir acquittés, la requérante n'établit pas la réalité des autres chefs de préjudice qu'elle allègue du fait de l'allongement des délais d'exécution du chantier ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le CHU de Nice doit être condamné à verser à la société Tunzini Azur la somme totale de 156 020,74 euros TTC ; que, cependant, il y lieu de déduire de la condamnation du maître d'ouvrage au paiement de cette somme la provision de 19 877,59 euros allouée par l'ordonnance susvisée du juge des référés du tribunal administratif de Nice en date du 1er décembre 2008 ;

       Sur les intérêts moratoires :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 13.42 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux : " Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci après : / -quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final / - trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde " ; qu'aux termes de l'article 96 du code des marchés publics alors en vigueur : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours. Toutefois, pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, cette limite est de 50 jours. / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. " ; qu'aux termes de l'article 13.431 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux : " Le mandatement du solde intervient dans le délai fixé par le marché et courant à compter de la notification du décompte général. Ce délai (...) ne peut dépasser soixante jours si la durée d'exécution contractuelle du marché est supérieure à six mois " ; qu'ainsi, le défaut de mandatement du solde d'un marché dans les délais qu'il prévoit fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts moratoires ; que le retard mis à notifier le décompte général à l'entreprise est sans incidence sur le point de départ de ces intérêts qui doit être fixé à la date à laquelle ce décompte général aurait dû être notifié ; qu'il n'en va autrement, sans préjudice des stipulations du marché, que lorsque le retard dans la notification du décompte général est imputable au titulaire du marché, le point de départ de ces intérêts étant alors fixé à la date à laquelle le juge est saisi en vue du règlement du litige ; que, de même, la circonstance que le solde du marché donne lieu à réclamation est sans incidence sur l'assiette de calcul des intérêts, qui doit inclure l'ensemble des sommes restant à payer par le maître d'ouvrage au titre du règlement du marché ;

       11. Considérant que la réception, par le maître d'ouvrage, du projet de décompte final soumis par la société Tunzini Industrie notifié le 15 septembre 2003 a fait courir un délai de 45 jours expirant le 30 octobre 2003 ; qu'à cette date, le CHU de Nice aurait théoriquement dû notifier à l'entreprise le décompte général ; que le retard dans l'établissement du solde du marché n'est pas imputable à la société Tunzini Azur ; qu'aux termes de l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991, applicable : " pour les marchés d'une durée supérieure à six mois, le délai de mandatement est de deux mois à compter de la notification du décompte général " ; que la personne publique était ensuite tenue de mandater le solde du marché avant l'expiration d'un délai de deux mois, soit au plus tard le 30 décembre 2003 ; 

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, d'une part, les intérêts moratoires sur la somme de 19 877,59 euros TTC sont dus à la société Tunzini Azur à compter de cette dernière date jusqu'au versement effectif de cette somme en exécution de l'ordonnance du juge des référés du 1er décembre 2008 ; que, d'autre part, la société Tunzini Azur a droit aux intérêts moratoires sur la somme de 136 143,15 euros à compter du 30 décembre 2003 ; 

       Sur les frais d'expertise : 

       13. Considérant que les frais de l'expertise qui ont été liquidés et taxés à la somme de 3 983,88 euros TTC par ordonnance du 9 février 2004 doivent être mis à la charge du CHU de Nice ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Tunzini Azur est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       16. Considérant que ces dispositions font obstacle à la demande du centre hospitalier universitaire de Nice tendant à ce que soit mis à la charge de la société Tunzini, qui n'est pas la partie perdante, les frais exposés par lui à l'occasion du litige ; qu'il y a lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par la société Tunzini et de mettre à la charge du CHU de Nice la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nice du 17 juin 2011 est annulé.

Article 2 : Le centre hospitalier universitaire de Nice (CHU) de Nice est condamné à verser à la société Tunzini Azur la somme de 156 020,74 euros TTC (cent cinquante-six mille vingt euros et soixante-quatorze centimes), dont devra être déduite la somme de 19 877,59 euros (dix-neuf mille huit cent soixante-dix-sept euros et cinquante-neuf centimes) versée à titre de provision. La somme de 19 877,59 euros (dix-neuf mille huit cent soixante-dix-sept euros et cinquante-neuf centimes) portera intérêt à compter du 30 décembre 2003 jusqu'au jour du versement de cette somme par le CHU de Nice en exécution de l'ordonnance du juge des référés prise le 1er décembre 2008. La somme de 136 143,15 euros (cent trente-six mille cent quarante-trois euros et quinze centimes) portera intérêt à compter du 30 décembre 2003.

Article 3 : Les frais de l'expertise liquidés et taxés à la somme de 3 983,88 euros TTC (trois mille neuf cent quatre-vingt-trois euros et quatre-vingt-huit centimes) sont mis à la charge du CHU de Nice.

Article 4 : Le CHU de Nice versera à la société Tunzini Azur la somme de 2 000 euros (deux mille euros). Les conclusions du CHU de Nice tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Tunzini Azur et au centre hospitalier universitaire de Nice

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N° 11MA03509