Vu la requête, enregistrée le 15 décembre 2012 par télécopie et régularisée le 18 décembre 2012, présentée pour M. A...B..., demeurant..., par Me Biagini ; 

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°s 1001519,1003534 du 16 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 et la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été assignés à M. B... au titre de la période du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires et de ces pénalités ; 

.........................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2014 :

- le rapport de M. Sauveplane, 

- les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

- et les observations de Me Biagini, avocat de M. B...;

        Vu la note en délibéré, enregistrée le 25 novembre 2014, présentée pour M.B..., par Me Biagini ; 

       1. Considérant que M.B..., qui exerçait à titre individuel une activité de boucherie charcuterie traiteur à Canet en Roussillon, donnée en location-gérance à compter du 6 juillet 2007, et, à compter d'avril 2006, une activité de poissonnerie dans la même commune, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière de bénéfices industriels et commerciaux, sur les exercices clos les 30 septembre 2005 et 2006 ; qu'après avoir estimé non probante la comptabilité, l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires ; que cette reconstitution a mis en évidence une insuffisance du chiffre d'affaires déclaré par M. B...au titre de son activité industrielle et commerciale ; qu'en conséquence, l'administration a rehaussé les bénéfices industriels et commerciaux de M. B... pour les exercices clos en 2005 et 2006 et assujetti M. et Mme B...à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2005 et 2006 en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que ces cotisations ont été assorties de la majoration de 80 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts et, s'agissant de l'année 2006, de la majoration de 10 % prévue à l'article 1758 A du même code ; que M. B...relève appel du jugement du 16 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté, par un seul jugement, ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 et à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été assignés à M. B... au titre de la période du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2006 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que le tribunal administratif de Montpellier a été saisi d'une demande de M. B... ayant trait d'une part, aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles son foyer fiscal, constitué de lui-même et de son épouse, a été assujetti au titre des années 2005 et 2006, et d'autre part, aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a seul été assujetti au titre de la période du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2006 ; que le tribunal a statué par un seul jugement sur ces demandes ; que cependant, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, et quels qu'aient été en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal administratif devait statuer par deux jugements séparés à l'égard des deux contribuables distincts, le foyer fiscal que formaient M. et MmeB..., en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, d'une part, et M. B...en tant que seul redevable de la taxe sur la valeur ajoutée, d'autre part ; que dans ces conditions c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que le jugement du tribunal administratif de Montpellier a statué sur ces instances ; que dès lors ce jugement doit être annulé ;

       3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. et Mme B...devant le tribunal administratif de Montpellier et faisant l'objet de la requête enregistrée sous le numéro 12MA004880 devant la Cour, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 ; que par un arrêt portant le numéro distinct 14MA02402 de ce même jour, il est statué sur la demande présentée par M. B...tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2006 ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant, en premier lieu, qu'eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification les pièces comptables saisies et détenues par l'autorité judiciaire, de soumettre l'examen de ces pièces à un débat oral et contradictoire avec le contribuable ; qu'à défaut, les impositions découlant de l'examen de ces pièces sont entachées d'irrégularité ; 

       5. Considérant, d'abord, que M. B...soutient que l'administration n'a pas soumis au débat oral et contradictoire, pendant la vérification de comptabilité, les pièces comptables du contribuable saisies et détenues par l'autorité judiciaire avant le début de cette vérification et obtenues par l'administration, au cours de la vérification, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, et qu'elle avait ainsi méconnu le principe du contradictoire, le principe général de loyauté et celui des droits de la défense ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité, qui s'achèvera le 21 janvier 2008, a été engagée par un avis de vérification de comptabilité daté du 3 octobre 2007, indiquant à M. B... que la vérificatrice se présenterait à son établissement de poissonnerie le 22 octobre suivant ; que par lettre datée du 12 octobre 2007, M. B...a demandé à la vérificatrice de procéder à la vérification de comptabilité de son entreprise dans les bureaux de son expert comptable en précisant que cette demande était motivée " par le fait que l'ensemble des pièces comptables se trouve dans son bureau " ; que le 22 octobre 2007, la vérificatrice a demandé à l'expert comptable, qui n'était pas accompagné par M.B..., de lui présenter la comptabilité et tous les justificatifs d'achats et de recettes lors de la prochaine intervention fixée au 29 octobre 2007 ; que par lettre datée du 26 octobre 2007, M. B...a donné mandat de représentation fiscale à son expert comptable pour qu'il le représente au cours de la vérification de comptabilité, en demandant que, eu égard à ses problèmes de santé, le débat oral et contradictoire se déroule exclusivement avec son expert comptable ; que l'administration a informé le contribuable le 29 octobre 2007 qu'elle étendrait le contrôle en cours aux pièces saisies le 4 juillet 2007 par l'autorité judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale ouverte à l'encontre de M. B...pour travail dissimulé, à savoir une double comptabilité manuscrite des recettes réelles et des procès-verbaux de perquisition du domicile de M. et Mme B...ou d'audition de M. et de Mme B...dressés au cours de l'enquête de flagrance menée par la gendarmerie, mentionnant que ceux-ci reconnaissaient avoir dissimulé des recettes, et qu'elle procéderait à cette consultation, autorisée par lettre du 16 août 2007 du Procureur de la République, dans les locaux du tribunal de grande instance de Perpignan le lendemain ; que cette consultation a effectivement eu lieu le 31 octobre 2007 ; que si M. B...avait mandaté son comptable pour le représenter pendant la vérification de comptabilité, l'administration l'a informé par courrier daté du 15 novembre 2007 que le débat oral et contradictoire mené avec l'expert comptable mandaté ne lui permettait pas d'obtenir tous les renseignements nécessaires à la reconstitution du chiffre d'affaires, sur le mode de fonctionnement de l'entreprise et le mode d'enregistrement comptable des opérations, et a demandé à M. B...de lui donner, dans un délai de quinze jours, des précisions sur l'enregistrement et le détail des recettes journalières, les prix pratiqués et la nature des produits vendus ; que par lettre du 7 décembre 2007 l'administration a fixé un rendez-vous le 13 décembre 2007 à la poissonnerie afin de discuter avec M. B... des conditions d'exploitation de son activité, à la lumière des pièces détenues par l'autorité judiciaire ; que le 16 janvier 2008, la vérificatrice a invité M. B...à la rencontrer le 21 janvier suivant chez son expert comptable ; que toutes ses tentatives d'engager directement un débat oral et contradictoire avec M. B..., motivées par les limites de ce que l'expert comptable, qui n'avait pas tenu lui-même la comptabilité occulte, laquelle ne lui a jamais été communiquée d'après les déclarations mêmes de M. et Mme B...devant la gendarmerie, ni assisté aux auditions effectuées par la gendarmerie, était en mesure de préciser, ont échoué ; que, dans ces conditions, contrairement à ce que soutient le requérant, la vérificatrice ne s'est pas refusée à faire porter le débat oral et contradictoire sur les pièces comptables recueillies par elle auprès de l'autorité judiciaire ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

       7. Considérant, ensuite, que si M. B...reproche à l'administration d'avoir omis de lui indiquer, au cours de la vérification de comptabilité, la possibilité qu'il avait de demander à l'autorité judiciaire de lui donner accès aux documents saisis que l'administration a consultés, l'administration avait seulement l'obligation de mener antérieurement à l'envoi de la proposition de rectification un débat avec le contribuable sur les éléments recueillis par elle auprès de l'autorité judiciaire ; que compte tenu des circonstances de l'espèce, telles que relatées au point 6, la vérificatrice doit être regardée comme ayant vainement tenté à plusieurs reprises de rencontrer M. B... pour engager ce débat, qu'elle ne pouvait utilement entreprendre avec l'expert comptable mandaté par le contribuable ; que dès lors ce moyen doit être écarté ;

       8. Considérant par ailleurs qu'il résulte de l'instruction que l'administration a informé M. B..., dans la proposition de rectification du 12 février 2008, de la teneur des pièces relatives à la double comptabilité tenue par ce dernier pendant les exercices vérifiés, détenues par l'autorité judiciaire, dont elle a pris connaissance dans le cadre de l'exercice de son droit de communication prévu aux articles L. 81 et suivants du livre des procédures fiscales, et sur lesquels elle a fondé une partie de ses rehaussements ; que M. B...a demandé le 13 mars 2008, en réponse à cette proposition de rectification, que les pièces obtenues auprès de l'autorité judiciaire lui soient communiquées ; que l'administration a annexé à la réponse aux observations du contribuable du 28 mars 2008, les pièces demandées ; que l'administration a ainsi satisfait, avant la mise en recouvrement des impositions, aux exigences de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       9. Considérant, en second lieu, que M. B...soutient qu'il a demandé le 26 mai 2008 un entretien avec le chef de brigade et qu'aucune suite n'a été donnée à sa demande en violation des dispositions de la charte du contribuable vérifié invocables sur le fondement de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales ; 

       10. Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction que le comptable du contribuable a, par lettre du 22 avril 2008, demandé à l'administration la saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires et du supérieur hiérarchique du vérificateur, chef de brigade ; que la vérificatrice a proposé par lettre du 16 mai 2008 deux possibilités de rendez-vous avec son supérieur, le 30 mai et le 2 juin ; que par lettre du 26 mai 2008, le comptable a demandé que la saisine du chef de brigade n'intervienne qu'après la notification de l'avis de la commission ; que, par lettre du 31 octobre 2008, le comptable du contribuable a fait savoir que le contribuable renonçait expressément à la saisine de la commission départementale des impôts ; qu'en l'espèce, la demande d'entretien avec le chef de brigade devait être regardée comme liée à la demande de saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires dès lors que le contribuable avait expressément demandé à ce que l'entretien proposé par l'administration fût reporté après la notification de l'avis de la commission ; qu'ainsi la renonciation de M. B...à la saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires rendait caduque la demande d'entretien avec le supérieur hiérarchique de la vérificatrice ; que M. B...n'a, d'ailleurs, pas réitéré sa demande d'entretien avec le supérieur hiérarchique après la séance de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires à laquelle il avait renoncé ; que le moyen doit donc être écarté ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n°s 1001519,1003534 du 16 octobre 2012 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : La demande de M. B...relative à l'impôt sur le revenu présentée devant le tribunal administratif de Montpellier est rejetée.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA04880