Vu la requête, enregistrée le 17 décembre 2010, présentée pour la SARL Elya Frères dont le siège social se situe 45 chemin de bon rencontre à Luynes (13080), par la société d'avocats L.C.F. Consultants ; 

      La SARL Elya Frères demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0902855 du 7 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 2004 et en 2005, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période correspondante, et des pénalités dont l'ensemble de ces impositions a été assorti ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que la SARL Elya Frères, qui exerce une activité de maçonnerie générale, relève appel du jugement du 7 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 2004 et en 2005, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période correspondante, et des pénalités dont ces impositions ont été assorties ;

      2. Considérant que si la société requérante entend contester le rappel de taxe sur la valeur ajoutée s'élevant au total, en droits et en pénalités, à 102 172 euros, il résulte de l'instruction que ce montant porte d'une part, sur le refus de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a été portée sur certaines factures de ses sous-traitants, à hauteur d'un montant total en droits de 16 281 euros et de 2 967 euros au titre respectivement des exercices clos en 2004 et en 2005, et d'autre part, sur la taxe sur la valeur ajoutée collectée représentant 14 584 euros et 33 145 euros en droits, correspondant à des omissions de recettes révélées par la reconstitution de son chiffre d'affaires au titre de ces deux exercices ; que la SARL Elya Frères, qui n'a invoqué en première instance comme en appel, aucun moyen à l'encontre des rectifications portant sur la taxe sur la valeur ajoutée déductible, n'est par suite pas recevable à contester les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui en procèdent et les pénalités correspondantes ;

      3. Considérant que pour rejeter le caractère probant de la comptabilité de la SARL Elya Frères, le vérificateur a constaté que les règlements d'acompte étaient enregistrés en comptes clients et que cette comptabilité des encaissements ne permet pas d'identifier les factures émises et non payées, le montant total des recettes apparaissant sur les factures présentées ne correspondant pas aux montants comptabilisés ; qu'il a également relevé que la numérotation chronologique des factures n'était pas respectée ; que leur dépouillement a révélé l'absence de 23 factures en 2004 et de 26 factures en 2005, l'existence pour ces mêmes années, respectivement de 5 et 3 factures portant le même numéro et de 10 et 12 factures dépourvues de tout numéro ; que par ailleurs des factures de sous-traitant faisaient état de deux chantiers au nom des clients " Pelet " et " Ragni " pour lesquels la société requérante a comptabilisé des prestations de sous-traitance, mais qui n'ont donné lieu à aucune facturation ; que la SARL Elya Frères, qui déclare devoir recourir à une méthode-extra comptable et verse aux débats un tableau de concordance constitué de données globales invérifiables, pour faire valoir qu'il n'existerait selon elle aucune discordance entre sa comptabilité de caisse et celle des créances acquises qu'elle était tenue de mettre en oeuvre, ne peut sérieusement contester le caractère non probant de sa comptabilité qui est impropre à justifier les résultats qu'elle a déclarés et à retracer l'exhaustivité des opérations qu'elle a réalisées en 2004 et en 2005 ;

      4. Considérant que l'administration fiscale s'étant conformée à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il incombe à la SARL Elya Frères, en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, d'établir le caractère infondé et exagéré des chiffres d'affaires reconstitués pour les exercices 2004 et 2005 qu'elle conteste ; 

      5. Considérant que la méthode de reconstitution est fondée sur l'évaluation du nombre et du montant des factures regardées comme manquantes ; que pour reconstituer le chiffre d'affaires des deux années en litige, le vérificateur a déterminé, à partir des données disponibles de l'entreprise, un montant moyen de facture s'élevant à 11 124 euros pour l'exercice 2004 et à  18 837 euros pour l'exercice 2005, en ramenant respectivement à 8 factures en 2004 et 11 factures en 2005, le nombre de celles qui sont effectivement manquantes ; que la SARL Elya Frères ne peut utilement invoquer le caractère sommaire de cette méthode de reconstitution dès lors qu'elle s'avère être en l'espèce la seule possible ; que l'administration a en effet vainement cherché à recueillir des devis pour s'assurer du détail des travaux à effectuer sur chaque chantier afin d'établir un coefficient d'achats revendus par chantier, le gérant ayant indiqué n'avoir conservé aucun devis ; que si la société requérante fait grief à l'administration d'avoir pris en compte, sans avoir opéré de pondération, des chantiers s'élevant à 113 211 euros en 2004 ou 107 028, 12 euros en 2005 qu'elle présente comme étant exceptionnels, elle n'invoque ni ne verse aux débats aucun élément tiré de son exploitation qui permettrait de constater la nécessité d'opérer cette pondération et n'en n'expose pas même les critères qui seraient adéquats au regard des caractéristiques de son activité ; qu'elle ne conteste pas sérieusement le nombre de factures manquantes pris en compte par l'administration ; que la société requérante, qui se borne à déclarer que la mention des chantiers " Pelet " ou " Ragni " sur les factures de ses sous-traitants n'engage que ses sous-traitants et à se prévaloir de ses documents comptables et extra-comptables, dont un " tableau de concordance " qui se limite à agglomérer des données globales dépourvues de justifications, pour revendiquer le maintien des chiffres d'affaires qu'elle a déclarés, n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère exagéré des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 2004 et en 2005, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée opérés à raison de la taxe sur la valeur ajoutée collectée portant sur ses chiffres d'affaires reconstitués ;

      6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Elya Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Elya Frères est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Elya Frères et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°10MA04592