Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... E... a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler l'arrêté du 12 avril 2019 par lequel le préfet de la Gironde a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai de 30 jours et a fixé le pays de destination.

       Par un jugement n° 1902093 du 8 juillet 2019, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 18 juillet 2019, M. A... E..., représenté par Me F..., demande à la cour :

       1°) de lui accorder le bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire ;

       2°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 8 juillet 2019 ;

       3°) d'annuler la décision du préfet de la Gironde du 12 avril 2019 ;

       4°) d'enjoindre au préfet de la Gironde de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 ainsi que les entiers dépens.

       Il soutient que :

       En ce qui concerne la décision portant refus de titre de séjour :

       - cette décision a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière dès lors que le préfet se borne à viser l'avis du collège de médecins sans préciser ni la possibilité de bénéficier d'un traitement approprié au Kosovo ni la durée prévisible du traitement ;

       - le préfet s'est cru lié par l'avis du collège de médecins ;

       - l'avis du collège de médecins est insuffisamment motivé ;

       - cette décision a été prise en méconnaissance de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'il n'est pas démontré par le préfet que sa pathologie psychiatrique peut faire l'objet d'une prise en charge appropriée au Kosovo ;

       - elle a été prise en méconnaissance de la circulaire du 28 novembre 2012 dès lors que ses enfants sont scolarisés en France depuis 3 ans ;

       - elle méconnaît l'article 3 de la convention internationale sur les droits de l'enfant en ce qu'elle prive son fils D... de la possibilité de bénéficier des soins que son état de santé requiert.

       En ce qui concerne la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       - elle est illégale en raison de l'illégalité de la décision portant refus de titre de séjour.

       En ce qui concerne la décision portant fixation du pays de destination :

       - elle est illégale en raison de l'illégalité de la décision portant refus de titre de séjour.

       Par un mémoire en défense enregistré le 25 avril 2020, le préfet de la gironde conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Par une décision du 23 janvier 2020, M. E... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - l'arrêté du 5 janvier 2017 fixant les orientations générales pour l'exercice par les médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, de leurs missions, prévues à l'article L. 313-11 (11°) du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme C... B... a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. E..., ressortissant kosovar, est, selon ses déclarations, entré irrégulièrement en France le 16 juin 2016. La demande d'asile qu'il a présentée le 18 juillet 2017 a été rejetée le 26 janvier 2017 par l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides puis définitivement le 26 septembre 2017 par la Cour nationale du droit d'asile. Le 4 octobre 2017, il a sollicité un titre de séjour sur le fondement du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par une décision du 12 avril 2019, le préfet de la Gironde a refusé de délivrer à M. E... le titre de séjour sollicité, l'a obligé à quitter le territoire français dans le délai de 30 jours et a fixé le pays de destination. M. E... relève appel du jugement du 8 juillet 2019 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté.

       Sur la demande d'admission provisoire à l'aide juridictionnelle :

       2. Par une décision du 23 janvier 2020 du bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Bordeaux, M. E... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale. Dans ces conditions, les conclusions de l'intéressé tendant à son admission provisoire à l'aide juridictionnelle sont devenues sans objet.

       Sur la légalité de l'arrêté contesté :

       En ce qui concerne la décision portant refus de titre de séjour :

       3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence (...). Le médecin de l'agence régionale de santé (...) peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale (...). ".

       4. Aux termes de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour au vu d'un avis émis par un collège de médecins à compétence nationale de l'Office français de l'immigration et de l'intégration. / L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé de la santé au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration et, d'autre part, des informations disponibles sur les possibilités de bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé. / Les orientations générales mentionnées à la quatrième phrase du 11° de l'article L. 313-11 sont fixées par arrêté du ministre chargé de la santé ".

       5. L'article R. 313-23 du même code dispose que : " Le rapport médical mentionné à l'article R. 313-22 est établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration à partir d'un certificat médical établi par le médecin qui suit habituellement le demandeur ou par un médecin praticien hospitalier inscrits au tableau de l'ordre, dans les conditions prévues par l'arrêté mentionné au deuxième alinéa de l'article R. 313-22. Le médecin de l'office peut solliciter, le cas échéant, le médecin qui suit habituellement le demandeur ou le médecin praticien hospitalier. Il en informe le demandeur. Il peut également convoquer le demandeur pour l'examiner et faire procéder aux examens estimés nécessaires. Le demandeur présente au service médical de l'office les documents justifiant de son identité. A défaut de réponse dans le délai de quinze jours, ou si le demandeur ne se présente pas à la convocation qui lui a été fixée, ou s'il n'a pas présenté les documents justifiant de son identité le médecin de l'office établit son rapport au vu des éléments dont il dispose et y indique que le demandeur n'a pas répondu à sa convocation ou n'a pas justifié de son identité. Il transmet son rapport médical au collège de médecins. / Sous couvert du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration le service médical de l'office informe le préfet qu'il a transmis au collège de médecins le rapport médical. En cas de défaut de présentation de l'étranger lorsqu'il a été convoqué par le médecin de l'office ou de production des examens complémentaires demandés dans les conditions prévues au premier alinéa, il en informe également le préfet ; dans ce cas le récépissé de demande de première délivrance de carte de séjour prévu à l'article R. 311-4 n'est pas délivré. Lorsque l'étranger dépose une demande de renouvellement de titre de séjour, le récépissé est délivré dès la réception, par le service médical de l'office, du certificat médical mentionné au premier alinéa. / Le collège à compétence nationale, composé de trois médecins, émet un avis dans les conditions de l'arrêté mentionné au premier alinéa du présent article. La composition du collège et, le cas échéant, de ses formations est fixée par décision du directeur général de l'office. Le médecin ayant établi le rapport médical ne siège pas au sein du collège (...) / Le collège peut demander au médecin qui suit habituellement le demandeur, au médecin praticien hospitalier ou au médecin qui a rédigé le rapport de lui communiquer, dans un délai de quinze jours, tout complément d'information. Le demandeur en est simultanément informé. Le collège de médecins peut entendre et, le cas échéant, examiner le demandeur et faire procéder aux examens estimés nécessaires. Le demandeur présente au service médical de l'office les documents justifiant de son identité. Il peut être assisté d'un interprète et d'un médecin. Lorsque l'étranger est mineur, il est accompagné de son représentant légal. / L'avis est rendu par le collège dans un délai de trois mois à compter de la transmission par le demandeur des éléments médicaux conformément à la première phrase du premier alinéa. Lorsque le demandeur n'a pas présenté au médecin de l'office ou au collège les documents justifiant son identité, n'a pas produit les examens complémentaires qui lui ont été demandés ou n'a pas répondu à la convocation du médecin de l'office ou du collège qui lui a été adressée, l'avis le constate. / L'avis est transmis au préfet territorialement compétent, sous couvert du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ".

       6. L'article 6 de l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile précise que : " Au vu du rapport médical mentionné à l'article 3, un collège de médecins désigné pour chaque dossier dans les conditions prévues à l'article 5 émet un avis, conformément au modèle figurant à l'annexe C du présent arrêté, précisant : a) si l'état de santé de l'étranger nécessite ou non une prise en charge médicale ; b) si le défaut de cette prise en charge peut ou non entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé ; c) si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont le ressortissant étranger est originaire, il pourrait ou non y bénéficier effectivement d'un traitement approprié ; d) la durée prévisible du traitement. Dans le cas où le ressortissant étranger pourrait bénéficier effectivement d'un traitement approprié, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, le collège indique, au vu des éléments du dossier du demandeur, si l'état de santé de ce dernier lui permet de voyager sans risque vers ce pays. Cet avis mentionne les éléments de procédure. Le collège peut délibérer au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle. L'avis émis à l'issue de la délibération est signé par chacun des trois médecins membres du collège ".

       7. Aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 5 janvier 2017 fixant les orientations générales pour l'exercice par les médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, de leurs missions prévues à l'article L. 313-11 (11°) du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'avis du collège de médecins de l'OFII est établi sur la base du rapport médical élaboré par un médecin de l'office selon le modèle figurant dans l'arrêté du 27 décembre 2016 mentionné à l'article 2 ainsi que des informations disponibles sur les possibilités de bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans le pays dont le demandeur d'un titre de séjour pour raison de santé est originaire. / Les possibilités de prise en charge dans ce pays des pathologies graves sont évaluées, comme pour toute maladie, individuellement, en s'appuyant sur une combinaison de sources d'informations sanitaires. / L'offre de soins s'apprécie notamment au regard de l'existence de structures, d'équipements, de médicaments et de dispositifs médicaux, ainsi que de personnels compétents nécessaires pour assurer une prise en charge appropriée de l'affection en cause. 1 L'appréciation des caractéristiques du système de santé doit permettre de déterminer la possibilité ou non d'accéder effectivement à l'offre de soins et donc au traitement approprié. 1 Afin de contribuer à l'harmonisation des pratiques suivies au plan national, des outils d'aide à 1 'émission des avis et des références documentaires présentés en annexe II et III sont mis à disposition des médecins de l'office ". 

       8. Premièrement, si M. E... fait valoir que l'avis émis par le collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) le 20 août 2018 ne se prononce ni sur la possibilité de bénéficier d'un traitement approprié à son état de santé dans son pays d'origine ni sur la durée prévisible du traitement comme le prévoit l'article 6 de l'arrêté du 27 décembre 2016 précité, le collège de médecins de l'OFII n'est pas tenu de le faire lorsque, comme en l'espèce, il estime que le défaut de prise en charge médicale ne devrait pas entraîner de conséquences d'une exceptionnelle gravité. Le moyen tiré de l'insuffisante motivation de cet avis doit par conséquent être écarté.

       9. Deuxièmement, il ressort de la motivation de la décision litigieuse que le préfet de la Gironde a porté sa propre appréciation, au vu de l'ensemble des éléments dont il disposait, sur l'état de santé de l'appelant et qu'il ne s'est ainsi pas considéré comme lié par l'avis du collège de médecins de l'OFII. Il suit de là que le moyen tiré de l'erreur de droit ne peut qu'être écarté.

       10. Troisièmement, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve à l'une des parties, il appartient au juge administratif, au vu des pièces du dossier, d'apprécier si l'état de santé d'un étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. La partie qui justifie d'un avis du collège de médecins de l'Office français de l'intégration et de l'immigration qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour. Dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires.

       11. Il ressort des pièces du dossier que les médecins du collège de l'OFII, qui ont émis leur avis le 20 août 2018, ont estimé que l'état de santé de M. E..., qui souffre de troubles psychiatriques, nécessitait une prise en charge médicale dont le défaut ne devrait pas entrainer des conséquences d'une exceptionnelle gravité et qu'au vu des éléments du dossier et à la date de cet avis, l'intéressé pouvait voyager sans risque vers son pays d'origine. Dans ces conditions, contrairement à ce que fait valoir M. E... qui se borne à produire un certificat médical du 24 août 2017 faisant état d'un stress post-traumatique avec manifestations somatiques en lien avec les agressions perpétrées par sa belle-famille en 2010, insusceptible d'infirmer cet avis, le préfet n'était pas tenu de se prononcer sur la possibilité pour l'intéressé de bénéficier d'un accès effectif à un traitement approprié dans son pays d'origine ou sur sa durée prévisible. Il suit de là que le moyen tiré de ce que le préfet de la Gironde aurait fait une inexacte application des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être écarté.

       12. En deuxième lieu, la circulaire du ministre de l'intérieur du 28 novembre 2012 relative aux conditions d'examen des demandes d'admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans le cadre du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne comporte que des orientations générales qui ne sont pas utilement invocables à l'appui d'un recours dirigé contre une décision portant refus de titre de séjour. Par suite, M. E... ne peut utilement se prévaloir de cette circulaire.

       13. En troisième lieu, aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant du 26 janvier 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ". Il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. Elles sont applicables non seulement aux décisions qui ont pour objet de régler la situation personnelle d'enfants mineurs mais aussi à celles qui ont pour effet d'affecter, de manière suffisamment directe et certaine, leur situation.

       14. S'il ressort des pièces du dossier que trois des quatre enfants de M. E..., nés en 2008, 2009 et 2015, sont scolarisés en écoles maternelle et élémentaire, il n'est pas établi qu'ils seraient dans l'impossibilité de poursuivre leur scolarité dans leur pays d'origine. Il n'est pas davantage établi que le suivi dont son fils D..., né en 2015, bénéficie depuis la fin de l'année 2017 au pôle psychiatrique de 1'enfant et de l'adolescent ne pourrait être poursuivi au Kosovo. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant doit être écarté.

       En ce qui concerne les décisions portant obligation de quitter le territoire français et fixation du pays de destination :

       15. Il résulte de ce qui a été dit précédemment que M. E... n'est pas fondé à invoquer, par voie d'exception, l'illégalité de la décision portant refus de titre de séjour à l'appui de ses conclusions tendant à l'annulation des décisions portant obligation de quitter le territoire français et fixation du pays de destination.

       16. Il résulte de tout ce qui précède que M. E... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter ses conclusions à fin d'injonction ainsi que celles tendant au bénéfice des dispositions des articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et L. 761-1 du code de justice administrative et, en l'absence de dépens, celles tendant au paiement de ces derniers.

DECIDE : 

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de M. E... tendant à son admission provisoire à l'aide juridictionnelle.

Article 2 : Le surplus de l =a requête de M. E... est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... E... et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de la Gironde.

Délibéré après l'audience du 22 juin 2020, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

Mme C... B..., présidente-assesseure,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 6 juillet 2020.

Le président,

Pierre Larroumec

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

N° 19BX02731				2