Vu la requête, enregistrée le 18 février 2011, présentée pour la SOCIETE EDENRED FRANCE, anciennement dénommée Accor Services France, dont le siège est 166/180, boulevard Gabriel Péri à Malakoff (92240), par Me Berger-Picq, avocat ; 

       La SOCIETE EDENRED FRANCE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0901614 du 2 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 1 460 052 euros, acquittée au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2002 ; 

       2°) d'ordonner la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 1 460 052 euros, de la période comprise entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2002 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que l'arrêt du 29 avril 2004, aff. 77/01, EDM de la Cour de justice des Communautés européennes, rendu sur renvoi préjudiciel d'une juridiction portugaise, a révélé que les critères relatifs au caractère accessoire des opérations financières fixés par l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction en vigueur étaient incompatibles avec l'article 19 de la sixième directive 77/388/CEE du 17 mai 1977, ce dont atteste d'ailleurs la modification ultérieure de la rédaction de l'article 212 ; que, cet arrêt de la CJCE constitue une décision juridictionnelle révélant l'incompatibilité des dispositions françaises à une norme de droit supérieur, au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction en vigueur et un évènement au sens de l'article R.* 196-1 c. du livre des procédures fiscales, de sorte que sa réclamation présentée le 22 décembre 2006 au titre de la période du 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2002 était recevable ; qu'en effet, les dispositions portugaises jugées contraires à l'article 19 de la sixième directive 77/388/CEE dans l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 29 avril 2004 aff. 77/01, EDM, étaient comparables à celles de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction en vigueur ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la sixième directive 77/388/CE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu l'arrêt du 29 avril 2004, 77/01 " EDM ", de la Cour de justice des Communautés européennes ; 

       Vu l'ordonnance n° 67-830 du 27 septembre 1967 relative à l'aménagement des conditions de travail en ce qui concerne le régime des conventions collectives, le travail des jeunes et les titres-restaurant ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 février 2013 :

       - le rapport de Mme Vinot, président assesseur ;

       - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Berger-Picq pour la SOCIETE EDENRED FRANCE ;

       Considérant que la SOCIETE EDENRED FRANCE, anciennement dénommée société Accor Services France, exerce une activité d'émission et de vente de tickets restaurants soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, sur le fondement de l'ordonnance susvisée du 27 septembre 1967 relative à l'aménagement des conditions de travail en ce qui concerne le régime des conventions collectives, le travail des jeunes et les titres-restaurant, cette société encaisse l'intégralité des fonds correspondant à la valeur faciale des titres-restaurant qu'elle cède, bien qu'elle n'en soit pas propriétaire, et les place soit sur des comptes à terme soit en achetant des bons de caisse auprès de la Société Générale, lesdits placements générant des produits financiers exonérés de taxe sur la valeur ajoutée ; que la SOCIETE EDENRED FRANCE a présenté le 22 décembre 2006 une réclamation tendant à la restitution, à concurrence de 4 759 121 euros, de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle a acquittée au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2006 ; que l'administration fiscale a fait partiellement droit à cette réclamation, en ce qui concerne la période de 2003 à 2006, et l'a rejetée au motif qu'elle était irrecevable du fait de sa tardiveté, en ce qui concerne la période de 2001 à 2002 ; que la SOCIETE EDENRED FRANCE relève appel du jugement du 2 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de restitution de la taxe litigieuse, d'un montant de 1 460 052 euros, pour le même motif ;

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       Considérant qu'à l'appui de la fin de non-recevoir qu'elle opposait en défense devant le tribunal administratif à la demande de restitution de taxe sur la valeur ajoutée présentée par la SOCIETE EDENRED FRANCE, l'administration fiscale a excipé de la tardiveté de la réclamation notifiée le 22 décembre 2006 par la société ; que, pour justifier de la recevabilité de sa réclamation la société requérante soutient que, pour le calcul initial de ses droits à déduction, il a été fait application des dispositions de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans leur rédaction applicable, non-conforme à la sixième directive 77/388/CE du 17 mai 1977 qui constitue une règle de droit supérieure au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, et que l'arrêt du 29 avril 2004 " EDM " de la Cour de justice des Communautés européennes, rendu sur renvoi préjudiciel d'une juridiction portugaise, qui a révélé la non-conformité des dispositions dudit article 212, constitue un évènement au sens du c) de l'article R.* 196-1 du même livre ;

       Considérant, d'une part, qu'aux termes du troisième alinéa de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales : " Sont instruites et jugées selon les règles du présent chapitre toutes actions tendant à la décharge ou à la réduction d'une imposition ou à l'exercice de droits à déduction, fondées sur la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure. " ; qu'aux termes du quatrième alinéa du même article, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-281 du 25 mars 2004 applicable au présent litige en vertu du II de l'article 117 de la loi de finances n° 2005-1719 du 31 décembre 2005 dès lors qu'est invoquée la non-conformité d'une règle de droit à une norme supérieure révélée par une décision juridictionnelle intervenue antérieurement au 1er janvier 2006 : " Lorsque cette non-conformité a été révélée par une décision juridictionnelle ou un avis rendu au contentieux, l'action en restitution des sommes versées ou en paiement des droits à déduction non exercés (...) ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la quatrième année précédant celle où la décision ou l'avis révélant la non-conformité est intervenu " ; qu'aux termes de l'article R.* 196-1 du livre des procédures fiscales : " Pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts doivent être présentées à l'administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas (...) / c) De la réalisation de l'événement qui motive la réclamation " ; 

       Considérant que seules les décisions de la Cour de justice de l'Union européenne retenant une interprétation du droit de l'Union qui révèle directement une incompatibilité avec ce droit d'une règle applicable en France sont de nature à constituer le point de départ du délai dans lequel sont recevables les réclamations motivées par la réalisation d'un événement, au sens et pour l'application de l'article R.* 196-1 du livre des procédures fiscales, et de la période sur laquelle l'action en restitution peut s'exercer en application de l'article L. 190 du même livre ; qu'en principe, tel n'est pas le cas d'arrêts de la Cour de justice concernant la législation d'un autre Etat membre, sous réserve, notamment, de l'hypothèse dans laquelle une telle décision révèlerait, par l'interprétation qu'elle donne d'une directive, la transposition incorrecte de cette dernière en droit français ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 17 de la sixième directive 77/388/CE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 : " (...) 2. Dans la mesure où les biens et services sont utilisés pour les besoins de ses opérations taxées, l'assujetti est autorisé à déduire de la taxe dont il est redevable : a) la taxe sur la valeur ajoutée due ou acquittée pour les biens qui lui sont ou lui seront livrés et pour les services qui lui sont ou lui seront rendus par un autre assujetti (...) 5. En ce qui concerne les biens et les services qui sont utilisés par un assujetti pour effectuer à la fois des opérations ouvrant droit à déduction (...) et des opérations n'ouvrant pas droit à déduction, la déduction n'est admise que pour la partie de la taxe sur la valeur ajoutée qui est proportionnelle au montant afférent aux premières opérations (...) " ; qu'aux termes de l'article 19 de cette directive : " Le prorata de déduction prévu par l'article 17.5, premier alinéa, résulte d'une fraction comportant : - au numérateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction (...), - au dénominateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction (...) /(...) 2. Par dérogation au paragraphe 1, il est fait abstraction, pour le calcul du prorata de déduction, du montant du chiffre d'affaires afférent ( ...) aux opérations accessoires immobilières et financières (...) " ; que, par un arrêt du 29 avril 2004 " Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA " (EDM), la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit, au point 77, que, quoique l'ampleur des revenus générés par les opérations financières relevant du champ d'application de la sixième directive puisse constituer un indice de ce que ces opérations ne doivent pas être considérées comme accessoires au sens de l'article 19 § 2 deuxième phrase, de cette directive, le fait que des revenus supérieurs à ceux produits par l'activité indiquée comme principale par l'entreprise concernée sont générés par de telles opérations ne saurait à lui seul exclure la qualification de celles-ci d' " opérations accessoires ", dès lors que l'inclusion de ces opérations dans le dénominateur de la fraction servant au calcul du prorata en raison seulement de l'importance des revenus qu'elle produit aurait pour effet de fausser le calcul de la déduction ; 

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Les redevables qui, dans le cadre de leurs activités situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations utilisées pour effectuer ces activités. / Cette fraction est égale au montant de la taxe déductible obtenu, après application, le cas échéant, des dispositions de l'article 207 bis, multiplié par le rapport existant entre : a) Au numérateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ; b) Au dénominateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction, et de l'ensemble des subventions, y compris celles qui ne sont pas directement liées au prix de ces opérations. /(...) 2. Par dérogation aux dispositions du 1, il est fait abstraction, pour le calcul du pourcentage de déduction, du montant du chiffre d'affaires afférent : (....) b) Au produit des opérations immobilières et financières exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée et présentant un caractère accessoire par rapport à l'activité principale de l'entreprise, à la condition que ce produit représente au total 5 % au plus du montant du chiffre d'affaires total, toutes taxes comprises, du redevable. " " ; qu'aux termes de l'article 219 de la même annexe, alors en vigueur : " Les assujettis qui ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé ces mêmes biens et services dans les limites ci-après : (...) / c. Lorsque leur utilisation aboutit concurremment à la réalisation d'opérations dont les unes ouvrent droit à déduction et les autres n'ouvrent pas droit à déduction, une fraction de la taxe qui les a grevés est déductible. Cette fraction est déterminée dans les conditions prévues aux articles 212 à 214. " ; 

       Considérant que l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 29 avril 2004 C-77/01 " EDM " ci-dessus mentionné est de nature à révéler la non-conformité des dispositions du b) du 2 de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction applicable, en ce qu'elles subordonnent la qualification de caractère accessoire des opérations immobilières et financières exonérées de taxe sur la valeur ajoutée à la condition que le produit desdites opérations représente au total 5% au plus du montant du chiffre d'affaires total, toutes taxes comprises, aux fins de préserver l'intégralité de ses droits à déduction, à une règle de droit supérieure au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant que la demande de restitution de taxe sur la valeur ajoutée présentée par la SOCIETE EDENRED FRANCE au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 porte sur la taxe ayant affecté des dépenses mixtes, pour laquelle il n'est pas contesté que le prorata de déduction appliqué par la société résulte de l'application, faite par cette dernière, des dispositions du b) du 2 de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction alors applicable ; que la société requérante, dont le produit des opérations financières représentait en 2001 et 2002 plus de 5 % du montant de son chiffre d'affaires total, est fondée à soutenir que sa réclamation invoque à bon droit la non-conformité à une règle de droit supérieure, au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, de la règle de droit dont elle a fait application pour le calcul du prorata de déduction afférent à la période en cause, et que l'arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 29 avril 2004 constitue un événement nouveau au sens du c) de l'article R.* 196-1 du même livre ; que, contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, ni les dispositions de l'article 224 de l'annexe II du code général des impôts alors en vigueur qui permettaient au contribuable ayant omis de déduire la taxe afférente à la période concernée par leur déclaration de faire figurer une telle déduction sur ses déclarations ultérieures déposées avant le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de l'omission, ni celles du b) de l'article R.* 196-1 du livre des procédures fiscales et de l'article R.* 196-3 du même livre n'ont pu avoir pour objet ou pour effet de faire obstacle au droit de la société requérante de déposer une réclamation dans le délai fixé au c) de l'article R.* 196-1 précité ; qu'il suit de là que la réclamation de la société est recevable ; que, par suite, le jugement du Tribunal administratif de Montreuil, qui a rejeté la demande présentée par la SOCIETE EDENRED FRANCE en accueillant la fin de non-recevoir opposée par l'administration fiscale, qui excipait de la tardiveté de la réclamation de la société, doit être annulé ; 

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SOCIETE EDENRED FRANCE devant le Tribunal administratif de Montreuil ;

       Sur le bien-fondé de la demande de restitution :

       Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 19 § 2 de la sixième directive que les produits financiers entrant dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée mais exonérés en application de l'article 13 B sous d) de la même directive ne sont pas exclus du dénominateur du prorata de déduction s'ils ne présentent pas le caractère de produits d'opérations financières accessoires ; qu'il résulte des décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes dans les affaires 306/94 "Régie dauphinoise" le 11 juillet 1996, 77/01 "EDM" le 29 avril 2004, 98/07 "Nordania Finans et BG Factoring" le 6 mars 2008 et 174/08 "NCC Construction Danmark A/S" le 29 octobre 2009 qu'une activité économique ne saurait être qualifiée d'accessoire au sens des dispositions de l'article 19 § 2 de la sixième directive, si elle constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire de l'activité taxable de l'entreprise ou si elle implique une utilisation significative de biens et de services pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée est due ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que les produits financiers exonérés de taxe sur la valeur ajoutée perçus par la société requérante proviennent du placement, en comptes à terme, du produit de la cession des titres-restaurant émis par la société dans le cadre de son activité principale exercée dans le cadre de la réglementation régissant l'utilisation et la délivrance de titres-restaurant, en particulier l'ordonnance susvisée du 27 septembre 1967 relative à l'aménagement des conditions de travail en ce qui concerne le régime des conventions collectives, le travail des jeunes et les titres-restaurant qui permet à la société requérante de placer les sommes en cause alors même qu'elle n'en est pas propriétaire ; que les produits résultant du placement de ces fonds, qui est destiné à garantir le reversement de ces sommes aux restaurateurs affiliés ayant été payés en titres-restaurant et qui permet à la société requérante d'assurer son activité d'émission de titres-restaurant conformément aux dispositions édictées par l'ordonnance du 27 septembre 1967, apparaissent indissociablement liés à l'activité économique taxable de la requérante et doivent s'analyser comme la contrepartie d'opérations de prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel, au sens des dispositions de l'article 256 du code général des impôts et des articles 2, points 1 et 4, § 2, de la sixième directive ; que, dans ces conditions, le ministre de l'économie et des finances est fondé à contester le caractère accessoire des activités financières exercées par la société requérante au cours de la période en cause ; que, par suite, cette dernière n'est pas fondée à soutenir que le chiffre d'affaires de ses opérations financières devrait être exclu du prorata de déduction de ses dépenses mixtes au titre de la période en cause ; qu'ainsi, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'application qu'elle a faite des dispositions de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, aurait conduit à une sous-estimation de ses droits à déduction tels qu'ils résultent des dispositions de l'article 19, § 2, deuxième phrase, de la sixième directive du 17 mai 1977 ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions par lesquelles la SOCIETE EDENRED FRANCE demande la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée litigieuse doivent être rejetées de même que, par voie de conséquence, celles qu'elle présente sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 0901614 du Tribunal administratif de Montreuil en date du 2 décembre 2010 est annulé.

       Article 2 : La demande présentée par la SOCIETE EDENRED FRANCE devant le Tribunal administratif de Montreuil et le surplus de ses conclusions présentées à la Cour sont rejetés.

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N° 11VE00693