Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 5 février 2007 sous le n° 07MA00331, présentée pour M. Khaled X, élisant domicile ... par Me Breuillot, avocat au barreau de Carpentras ; M. Khaled X demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0609384 du 30 décembre 2006 par lequel le magistrat délégué du Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 28 décembre 2006 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a décidé sa reconduite à la frontière ;
      
2°) d'annuler ledit arrêté ;
      
3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
      
       .............................................................................................
       Vu les autres pièces du dossier ;
       
       Vu l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ; 
       
       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;
       
       
       Vu l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ;
       
       Vu le code de l'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile ;
       
       Vu le code de justice administrative ;
       
       Vu la décision n°2007/000913 en date du 15 janvier 2007 du bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Marseille admettant M. Khaled X au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale pour la présente procédure ;
       
       Vu la décision en date du 1er octobre 2007 par laquelle le président de la Cour a notamment désigné M. Guy FEDOU, président, pour statuer sur les appels formés devant la Cour contre les jugements statuant sur des recours en annulation d'arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière ;
       
       Vu l'ordonnance en date du 2 octobre 2007 fixant la clôture de l'instruction au 8 novembre à 12 heures, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;
       
       Vu la lettre en date du 21 décembre 2007 informant les parties, en application de l'article L.611-7 du code de justice administrative, que la décision à intervenir est susceptible d'être fondée sur un moyen soulevé d'office ;
       
       
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
       
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 septembre 2007 à laquelle siégeait M. Fédou, président désigné :
       - les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;
      
      
      Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « (...) II. L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants : 1º Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement en France, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; 2º Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ; (...) » ; 
       Considérant que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ;
                                      
       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. X, de nationalité tunisienne, n'était pas titulaire d'un titre de séjour régulièrement délivré, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France qui a eu lieu, selon ses propres écritures, au cours de l'année 1983 ; qu'il entrait ainsi dans le champ d'application du 2° de l'article L. 511-1 II du code de l'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile ; que la circonstance que le préfet des Bouches-du-Rhône a fondé à tort son arrêté du 28 décembre 2006, non sur cette disposition, mais sur le 1° de l'article L. 511-1 II du même code, n'est pas de nature à entacher cet arrêté d'illégalité dès lors que les deux dispositions permettent au préfet de prendre la même mesure et que, les conditions fixées pour la mise en oeuvre des dispositions du 2° étant en l'espèce réunies, la substitution de la première à la seconde comme base légale n'a pas pour effet de priver l'intéressé des garanties de procédure qui lui sont offertes par la loi ;
      Sur le moyen tiré de l'exception d'illégalité de la décision implicite de refus de séjour :
      Considérant que lorsqu'un arrêté de reconduite à la frontière a pour fondement le fait qu'un étranger s'est maintenu sur le territoire plus d'un mois après la notification d'une décision de refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour, l'intéressé peut, si cette décision de refus n'est pas devenue définitive, exciper de son illégalité à l'encontre de la mesure de reconduite ; qu'il résulte des pièces du dossier que l'arrêté attaqué en date du 28 décembre 2006 ne se fonde pas sur une décision de refus de séjour mais comme il a été dit précédemment sur la circonstance que le requérant ne pouvait justifier être entré régulièrement sur le territoire français ; que l'intéressé n'est, par suite, pas recevable à contester la légalité de l'arrêté litigieux par la voie de l'exception ;
      
      Sur la légalité de l'arrêté de reconduite :
      
	Considérant que si M. X fait valoir qu'il vit en France de manière continue depuis 1983, il ne ressort pas des pièces du dossier, notamment des documents produits par le requérant pour les années 1996 et 1997, qui ne justifient que de manière épisodique la réalité de sa présence en France depuis la date à laquelle il déclare être entré sur le territoire national, que la condition de résidence habituelle et continue depuis plus de 10 ans au sens de l'article 7 ter d) de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ou de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile soit, en l'occurrence, satisfaite ; que par suite, le moyen tiré de ce que le préfet des Bouches-du-Rhône ne pouvait légalement prendre à son encontre un arrêté de reconduite à la frontière sans méconnaître les dispositions précitées ou sans se livrer à une erreur manifeste d'appréciation, ne peut qu'être écarté ;
	
      Considérant que M. X, célibataire et sans enfant, âgé de 37 ans à la date de la décision contestée, n'a pas établi, ainsi qu'il a été dit plus haut, un séjour continu en France depuis au moins dix ans à la date de la décision attaquée ; que s'il fait état de liens amicaux et d'affection qu'il a développés en France, il ne ressort pas des pièces du dossier que, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, notamment des conditions du séjour en France de M. X et faute de sa part de démontrer l'absence d'attaches familiales dans son pays d'origine, le préfet des Bouches-du-Rhône, en décidant sa reconduite à la frontière, ait porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels cette décision a été prise ; qu'il n'a, ainsi, pas méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
      
       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non recevoir opposée par le préfet, que M. Khaled X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le magistrat désigné du Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 28 décembre 2006 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a décidé sa reconduite à la frontière ;
       Sur les conclusions de M. Khaled X tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
       
       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à M. Khaled X les sommes qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
       
       
       
D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. Khaled X est rejetée. 
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Khaled X et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du codéveloppement.


2
N° 07MA00331