Vu le recours, enregistré le 25 novembre 2011, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 1008403 du 22 septembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a accordé à la SA Fayat la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles à cet impôt et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2007 ;

       2° de rétablir les impositions en litige ; 

       Le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT soutient que le Tribunal a statué ultra petita en ordonnant la décharge de l'ensemble des cotisations supplémentaires auxquelles la SA Fayat avait été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002, soit 2 011 235 euros, alors que la contestation était limitée à 1 809 777 euros ; que, pour le surplus, le tribunal a commis une erreur de droit et une erreur de qualification juridique ; que la réglementation comptable oblige les entreprises, y compris lorsqu'elles sont membres d'un groupe fiscal intégré, à déduire leurs amortissements pour déterminer leur résultat comptable ; qu'autoriser l'imputation de déficits antérieurs sur un résultat déterminé avant déduction des amortissements ne permettrait pas de déduire ces amortissements dans un second temps dès lors que ces derniers seraient réputés ne pas avoir été comptabilisés, en violation des dispositions du 2° du 1. de l'article 39 du code général des impôts ; que les modalités d'imputation des déficits définies par le 3ème alinéa du I. de l'article 209 du code général des impôts et l'article 223 I du même code sont des règles purement fiscales ; que le résultat fiscal ne peut être déterminé qu'à partir d'un résultat comptable, conformément aux dispositions de l'article 38 quater de l'annexe III au code général des impôts, et en procédant ensuite aux réintégrations et déductions extracomptables ; que le tribunal a considéré à tort que la société avait pris une décision de gestion qui lui était opposable, alors qu'une décision de gestion régulière ne peut être prise qu'entre deux alternatives légales ; que la confusion opérée par le tribunal procède de la portée de la modification du I. de l'article 209 du code général des impôts opérée par la loi de finances pour 2004 ; que la suppression de la limitation du report des déficits pendant cinq ans est allée de pair avec la possibilité, prévue auparavant par le même article, en exerçant une option en ce sens, d'imputer le déficit, y compris la fraction correspondant aux amortissements réputés différés, du résultat de l'exercice suivant avant les amortissements de l'exercice ; que ladite option était exclue pour les sociétés membres d'un groupe fiscal intégré ; que les travaux préparatoires à cette loi de finances montrent que le débat sur l'ordre d'imputation pour les déficits est désormais clos ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mars 2013 :

       - le rapport de Mlle Rudeaux, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Soyez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bidegainberry pour la SA Fayat ;

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Bec Frères, qui exerce une activité dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, était, depuis l'année 2004, membre d'un groupe fiscalement intégré à la tête duquel était placée la SA Fayat ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de l'exercice clos en 2007, à l'issue de laquelle l'administration a rehaussé son résultat imposable au motif notamment qu'elle avait imputé sur ce dernier son déficit reportable propre, dégagé avant son entrée dans le groupe fiscal, avant de procéder à la déduction des amortissements qu'elle avait comptabilisés en charges au titre de l'exercice clos en 2007 ; que la SA Fayat, société mère du groupe fiscal précité et, en cette qualité, seule redevable légal de l'impôt sur les sociétés dû par l'ensemble du groupe, conformément aux dispositions de l'article 223 A du code général des impôts, a demandé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles à cet impôt et des pénalités correspondantes mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2007 à raison de ce rehaussement ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT relève appel du jugement n° 1008403 en date du 22 septembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a fait droit à la demande de la SA Fayat ; 

       Sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement attaqué ni les autres moyens du recours ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 38 quater de l'annexe III au code général des impôts : " Les entreprises doivent respecter les définitions édictées par le plan comptable général, sous réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles applicables pour l'assiette de l'impôt. " ; qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / (...) / 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise, dans la limite de ceux qui sont généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation et compte tenu des dispositions de l'article 39 A, sous réserve des dispositions de l'article 39 B. " et qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : "  I. (...) Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté sur les exercices suivants. " ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 223 B du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Le résultat d'ensemble est déterminé par la société mère en faisant la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, déterminés dans les conditions de droit commun ou selon les modalités prévues à l'article 217 bis. " et qu'aux termes de l'article 223 I du même code, dans sa rédaction alors applicable : " 1. a) Les déficits subis par une société du groupe au titre d'exercices antérieurs à son entrée dans le groupe ne sont imputables que sur son bénéfice. / (...) / 4. Pour l'application du présent article, le bénéfice ou la plus-value nette à long terme de la société est diminué, le cas échéant, du montant des profits ou des plus-values à long terme qui résultent des abandons de créances consentis par une autre société du groupe, des cessions visées à l'article 223 F ainsi que d'une réévaluation libre des éléments d'actif de cette société et augmenté du montant des pertes ou des moins-values à long terme qui résultent des cessions visées à l'article 223 F ; ils sont également diminués du montant des plus-values de cession d'immobilisations non amortissables qui ont fait l'objet d'un apport ayant bénéficié des dispositions de l'article 210 A ainsi que des plus-values réintégrées en application du d du 3 du même article. De même, le déficit ou la moins-value nette à long terme de la société, mentionné au b du 1 et au 3, est augmenté de ces profits ou plus-values. " ; 

       4. Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions combinées précitées que, selon les modalités de droit commun, le bénéfice au sens et pour l'application des dispositions des articles 39 et 209 du code général des impôts est un bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par l'entreprise, établi sous déduction de toutes les charges admises en déduction fiscalement, celles-ci comprenant notamment les amortissements réellement effectués par l'entreprise au titre de la période d'imposition, conformément aux dispositions du 2° du 1. de l'article 39 du code général des impôts ; 

       5. Considérant, d'autre part, que le bénéfice sur lequel une société membre d'un groupe peut imputer les déficits qu'elle a subis au titre d'exercices antérieurs à son entrée dans le groupe est un résultat net déterminé selon les conditions de droit commun décrites ci-dessus, puis augmenté ou diminué le cas échéant des correctifs propres au régime d'intégration fiscale prévus par les dispositions du 4. de l'article 223 I du code général des impôts ; 

       6. Considérant qu'il suit de là qu'en jugeant qu'aucune disposition de l'article 223 I du code général des impôts n'impose à une société membre d'un groupe un ordre dans l'imputation, sur le bénéfice de l'exercice, des amortissements de l'exercice et des déficits reportables subis au titre d'exercices antérieurs à l'entrée dans le groupe, et en permettant ainsi l'imputation de déficits antérieurs à l'entrée dans le groupe sur un résultat déterminé sans tenir compte des amortissements pratiqués au titre de l'exercice, les premiers juges ont commis une erreur de droit ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a accordé à la SA Fayat la décharge des impositions contestées ; que, par suite, le ministre  est fondé à solliciter l'annulation du jugement attaqué et le rétablissement des impositions en litige ; 

       Sur les conclusions de la SA Fayat tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SA Fayat et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 1008403 du 22 septembre 2011 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.

       Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés et les pénalités y afférentes auxquelles la SA Fayat a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2007 sont remises à sa charge. 

       Article 3 : Les conclusions de la SA Fayat tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

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N° 11VE03914