Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2012, présentée pour M. A...B..., demeurant..., par Me C...Verdier, membre de l'association d'avocats Miguérès Moulin ;

      M. B... demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1102157 du 27 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 et des pénalités qui s'y rapportent ;

      2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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	Vu les autres pièces du dossier ;

	Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

	Vu le code de justice administrative ;

	Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

	Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 octobre 2014 :

        - le rapport de M. Pourny, président,

        - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

- et les observations de Me Verdier, avocat de M.B... ;

	1. Considérant qu'après avoir procédé à une vérification de la comptabilité de la SARL Lucas, exploitant un restaurant-plage privée sous l'enseigne " La voile bleue " à La Grande Motte, l'administration fiscale a procédé à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. A...B..., associé de cette société, et imposé entre ses mains, sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, les sommes de 47 034 euros au titre de l'année 2005 et 86 234 euros au titre de l'année 2006, en assortissant les impositions résultant de cette rectification de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du même code ; que M. B...conteste le jugement du 27 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions établies selon la procédure de rectification contradictoire ;

        	2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 de ce code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution (...) " ; qu'en cas de refus des rectifications par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire des sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé ;

        3. Considérant que M.B..., désigné par la SARL Lucas comme bénéficiaire de la moitié des sommes qu'elle aurait distribuées, conteste seulement le montant de ces sommes en soutenant que c'est à tort que l'administration a reconstitué les résultats de cette société en utilisant une méthode radicalement viciée et excessivement sommaire alors que la méthode alternative proposée par cette société confirmait la sincérité de ses déclarations ;

        4. Considérant qu'il est constant que la SARL Lucas n'a pas produit l'inventaire détaillé de ses stocks au début de la période vérifiée, qu'elle n'a pas justifié du détail de ses ventes pour les journées ou soirées des 1er, 8, 22 et 25 juillet 2004, des 1er, 3, 6, 12, 13, 16, 18 et 19 juin 2005, ainsi que des 6, 11 et 15 juillet 2005, qu'elle a été privée de caisse pour les mois d'août et septembre 2005 et qu'au titre de l'année 2006, aucun détail journalier n'a été fourni pour les recettes enregistrées globalement par mois ; qu'il est également constant que pour l'ensemble de la période vérifiée, aucun détail n'a été fourni pour les rubriques " divers bar " et " divers restaurant " et que les relevés fournis ne comportaient pas de numéro séquentiel de total journalier et ne permettaient pas de connaître le nombre d'arrêtés de caisse effectués ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner la pertinence des autres griefs soulevés par l'administration s'agissant de la possibilité d'annuler une facture encaissée avant ou après encaissement, l'administration apporte la preuve dont elle a la charge que les anomalies constatées pour chacune des années vérifiées suffisaient à ôter à la comptabilité de la SARL Lucas sa valeur probante et autorisaient en conséquence l'administration à procéder à une reconstitution du chiffre d'affaires de cette société ;

        5. Considérant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de la SARL Lucas pour chacun des exercices vérifiés en distinguant les boissons des autres achats revendus ; que, pour les boissons, il a déterminé le nombre d'unités vendues en fonction des doses servies par type de consommation et appliqué à ces unités les prix de vente pratiqués dans l'établissement, en distinguant les ventes au verre des ventes à la bouteille et en tenant compte des offerts, alors que pour les autres achats revendus, n'ayant pas obtenu communication du coefficient réellement appliqué dans l'entreprise, il a, après s'être entretenu avec le représentant de la SARL Lucas et avec le cuisinier de l'établissement, appliqué un coefficient de marge de quatre, ayant fait l'objet d'un procès-verbal de constatation contresigné, sans être assorti d'aucune réserve, par M.B..., mandaté par le gérant de droit comme représentant de la société lors de la vérification de comptabilité de cette dernière ; qu'une telle méthode n'est ni radicalement viciée, ni excessivement sommaire ;

        6. Considérant que si M. B...conteste l'utilisation pour la reconstitution des recettes de la SARL Lucas du coefficient de quatre mentionné dans un procès-verbal du 26 novembre 2007, en soutenant qu'un tel procès-verbal méconnait les dispositions de l'article L. 212 du livre des procédures fiscales et les prévisions de la doctrine administrative contenue dans une note de la direction générale des impôts du 25 mai 1965, une réponse ministérielle à M. D... publiée au Journal officiel de l'Assemblée nationale du 3 septembre 1973 et la documentation administrative au 1er juillet 2002 publiée sous la référence 13 L 1511, les dispositions de l'article L. 212 du livre des procédures fiscales ne concernent que la constatation des infractions et ne font pas obstacle à ce qu'un agent des impôts dresse, même en l'absence de procédure pénale, procès-verbal des constatations effectuées au cours des opérations de vérification qu'il effectue ; que la doctrine administrative ne fait pas davantage obstacle à la constatation de certains faits dans un procès-verbal dès lors que la procédure de rectification contradictoire est suivie ; qu'enfin, la circonstance que le procès-verbal du 26 novembre 2007 a été signé, sans être assorti d'aucune réserve, par M. A... B..., représentant du gérant de la SARL Lucas, hors de la présence de son conseil, n'est pas de nature à lui retirer sa valeur probante ;

        7. Considérant que si M. B...propose une méthode alternative de reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Lucas, cette méthode comporte des insuffisances quant à la détermination du prix de revient de certains plats, compte tenu d'erreurs sur les prix d'achat des tomates, du riz, de la longe de thon ou du homard et des incertitudes concernant les quantités mises en oeuvre, quant à l'importance des ventes effectuées à des prix minorés au profit de groupes et quant à l'inclusion des boissons dans le prix des repas servis à ces groupes ; que, dès lors, une telle méthode, qui aboutit à des résultats inférieurs à ceux initialement déclarés par la SARL Lucas, ne peut être regardée comme permettant de déterminer les résultats de cette société avec une précision supérieure à celle obtenue par la méthode utilisée par l'administration ; que la méthode alternative proposée doit par suite être écartée ;

        8. Considérant que la comptabilité de la SARL Lucas étant dépourvue de caractère probant et les résultats de cette société ayant été déterminés conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, sans qu'une méthode alternative de reconstitution plus satisfaisante ne soit proposée par cette société ou ses associés, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve dont elle a la charge du montant des revenus réputés distribués par cette société ; que, dès lors, M. B...ne contestant pas avoir appréhendé personnellement 50 % de ces revenus, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve dont elle a la charge du bien fondé des impositions en litige ;

        9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent par voie de conséquence être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA00041