Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 24 août et 8 novembre 2011, présentés pour la société Tahitienne de construction (STAC), dont le siège est au Vallée de la Hamuta à Pirae (98713), Tahiti, par Me Colin ; la société Tahitienne de construction demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 1100264/1 du 7 juillet 2011 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Polynésie Française, après avoir condamné l'Etablissement d'aménagement et de développement (EAD) à lui verser une somme de 1 307 400 F CFP à titre de provision, a rejeté le surplus de sa demande, ainsi que l'ordonnance n° 1100264/1 du 25 juillet 2011 par laquelle le président du Tribunal administratif de Papeete a rectifié l'ordonnance susmentionnée ;

       2°) de condamner l'Etablissement d'aménagement et de développement à lui verser à titre de provision une somme de 271 715 820 F CFP, soit 2 276 978,57 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etablissement d'aménagement et de développement la somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;

       Vu la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 ;

       Vu le code des marchés publics de toute nature passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 janvier 2013 :

       - le rapport de Mme Sanson, rapporteur,

       - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,

       - et les observations de Me Barillon substituant Me Colin, représentant la société Tahitienne de construction ;

       1. Considérant qu'en vue de la construction d'un centre hospitalier, l'Etablissement public des grands travaux, devenu l'Etablissement d'aménagement et de développement, agissant en qualité de maître d'ouvrage délégué de la Polynésie française, a conclu des marchés de travaux décomposés en différents lots ; que la société Tahitienne de construction s'est vue attribuer le lot n° 6.2 " Maçonnerie ", par un acte d'engagement du 7 septembre 2004, pour un prix global et forfaitaire de 177 844 442 F CFP, hors taxes ; qu'à la suite de quatre avenants, ce montant a été porté à la somme de 228 149 862 F CFP hors taxes ; que la société a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Polynésie française d'une demande de provision à valoir sur les sommes qu'elle estime lui être dues en exécution de ce marché ; que, par une ordonnance du 24 mai 2011, le magistrat a condamné l'Etablissement d'aménagement et de développement à lui verser une somme de 1 307 400 F CFP au titre du solde du marché et rejeté le surplus de ses conclusions ; que la société Tahitienne de construction relève appel de cette ordonnance en tant qu'elle n'a pas fait entièrement droit à sa demande ;

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

       2. Considérant qu'à l'appui de sa demande la société requérante s'est prévalue des stipulations contractuelles parmi lesquelles figurait l'article 5.4 du cahier des clauses administratives générales concernant les marchés publics passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics, relatif à la retenue de garantie ; qu'il appartenait au juge des référés d'examiner sa demande au regard de ces stipulations ; que, ce faisant le juge des référés n'a soulevé d'office aucun moyen ; que, dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de l'ordonnance contestée en ce qu'elle serait fondée sur un moyen soulevé d'office alors qu'il n'était pas d'ordre public et n'avait pas fait l'objet d'une communication préalable aux parties n'est pas fondé ;

       Sur les conclusions à fin de provision :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 2.3.3. du cahier des clauses administratives générales : " Le titulaire doit, dans un délai de trente jours compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer à la personne responsable du marché, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer.(...) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par le titulaire dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis à la personne responsable du marché dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 7.2 " ; qu'aux termes de l'article 7.2.3 : " (...) Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception par la personne responsable du marché de la lettre ou du mémoire du titulaire (...) aucune décision n'a été notifiée au titulaire ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, le titulaire peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché (...) " ;

       5. Considérant que si l'Etablissement d'aménagement et de développement soutient que la demande de la société requérante devant le tribunal administratif était prématurée, le juge des référés, qui a rejeté les demandes de la requérante restant en litige, n'était pas tenu de se prononcer sur leur recevabilité ;

       6. Considérant que, dans le dernier état de ses écritures, la société Tahitienne de construction ne demande plus qu'une provision de 23 709 256 F CFP au titre d'une diminution de la masse des travaux ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 2.7 1 du cahier des clauses administratives générales : " Si la diminution de la masse des prestations est supérieure à la diminution limite définie à l'alinéa suivant, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette diminution au-delà de la diminution limite. / La diminution est fixée : / - pour un marché à prix forfaitaires, au vingtième de la masse initiale (...) " ; que l'article 2.6 stipule que : " (...) La " masse initiale " des prestations est la masse des prestations résultant des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus (...) " ;

       8. Considérant que le prix des prestations, initialement fixé à 177 844 442 F CFP, a été augmenté par quatre avenants pour arriver à la somme de 228 149 862 F CFP ; qu'il résulte des stipulations précitées que cette dernière somme doit être regardée comme la " masse initiale " du marché pour l'évaluation d'une éventuelle diminution de la masse des travaux ; que l'Etablissement d'aménagement et de développement fait valoir que, si des diminutions de la masse des travaux sont intervenues, elles ont été compensées par des augmentations, ainsi que cela ressort du troisième avenant ; que la requérante ne justifie ni de la diminution de 23 709 256 F CFP qu'elle allègue ni d'un préjudice résultant de cette prétendue diminution ; que, dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que la créance dont elle se prévaut à ce titre ne serait pas sérieusement contestable ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Tahitienne de construction n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Polynésie française a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etablissement d'aménagement et de développement à lui verser une provision ;

       Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etablissement d'aménagement et de développement, qui n'est pas la partie perdante, la somme que demande la société Tahitienne de construction au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la requérante une somme de 1 500 euros au titre des frais de même nature exposés par l'établissement ;

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Tahitienne de construction est rejetée.

Article 2 : La société Tahitienne de construction versera à l'Etablissement d'aménagement et de développement une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 11PA03896