Vu la requête, enregistrée le 25 juillet 2013, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., par Me Mercier, avocat au barreau de Tours ; M. et Mme A... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1201736 du 28 mai 2013 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté le surplus des conclusions de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre des années 2007 et 2008 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées restant en litige ;

       3) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ils soutiennent que : 

       - les premiers juges ne pouvaient valider la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la société Marmaris II qui est radicalement viciée compte tenu des achats surestimés au titre de l'exercice clos en 2008 et des termes de comparaison non pertinents retenus par l'administration pout fixer le coefficient de marge de l'entreprise ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 novembre 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ; 

       il soutient que :

       - il a été tenu compte des observations des requérants sur le montant des achats non déclarés de matière première auprès de la société allemande Saygin ; le montant initialement retenu de 18 711 euros a été ramené à 12 554 euros comme ils le demandaient ; un dégrèvement partiel a été prononcé en conséquence le 27 mars 2012 ; 

       - les termes de comparaison retenus pour detdéterminer le coefficient moyen d'achats revendus sont tous des établissements de restauration rapide situés à Tours ; les coefficients dégagés permettent d'appliquer aux achats non déclarés un coefficient moyen ramené de 2,85 à 2,84 par les premiers juges ; les termes de comparaison sont pertinents puisqu'il s'agit pour la plupart de restaurants kébab ; de plus, compte tenu de la nature des achats effectués, l'activité de la société est comparable à celle des établissements de restauration rapide retenus ;  

       Vu le mémoire, enregistré le 22 novembre 2013, présenté pour M. et Mme A...qui maintiennent leurs conclusions à fin de décharge ; 

       ils font valoir en outre que :

       - l'administration n'a pas tenu compte dans sa reconstitution du taux de perte de marchandise particulièrement important dans l'activité dite kebab ; ce taux est en effet voisin de 50% ;

       Vu le mémoire, enregistré le 12 décembre 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête; 

       il ajoute que : 

       - la reconstitution du chiffre d'affaires a été opérée à partir d'un coefficient de marge brute qui a été appliqué aux achats revendus par la SARL Marmaris II, lesquels achats revendus intègrent nécessairement et par définition l'ensemble des aléas concernant notamment la perte de marchandises, liées à la congélation de la viande ou les offerts ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 juin 2014 :

       - le rapport de Mme Allio-Rousseau, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       1. Considérant que la Sarl Marmaris établissement de restauration rapide spécialisé dans les kebabs à Tours, dont M. B...A...était le gérant, a fait l'objet, du 23 avril au 24 septembre 2010, d'une vérification générale de comptabilité qui a porté sur les résultats des exercices clos les 31 décembre 2007 et 2008 ; que, par procès-verbal du 23 avril 2010, le vérificateur a constaté que la comptabilité de la société était irrégulière et non probante et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires et des bénéfices pour l'ensemble de la période vérifiée ; que, par propositions de rectification en date du 9 décembre 2010 pour l'année 2007 et du 28 avril 2011 pour l'année 2008, l'administration a regardé M. et MmeA..., détenteurs de l'intégralité du capital de cette société, comme ayant appréhendé les recettes omises ; qu'elle a imposé les distributions au titre des années 2007 et 2008 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en application des articles 109-1° et 109-2° du code général des impôts et a assujetti, en conséquence, M. et MmeA..., à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de ces mêmes années ; qu'à l'occasion de leur réclamation préalable, l'administration a prononcé des dégrèvements partiels de cotisations d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales au titre des années 2007 et 2008 ; que le tribunal administratif d'Orléans, par le jugement du 28 mai 2013, a partiellement fait droit à la demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales mises à la charge de M. et Mme A...au titre des années 2007 et 2008 ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 28 mai 2013 en tant qu'en son article 3, il rejette le surplus des conclusions de leur demande ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant que l'administration, au cours de la vérification de comptabilité de la société Marmaris II, et à l'occasion du dépouillement des factures présentées, a constaté qu'une partie des achats de viande kebab n'avait pas été comptabilisée au cours de l'exercice 2008 ; qu'elle a également estimé que le coefficient de marge brute de l'entreprise, fixé à 2,45 à partir des déclarations fiscales de la société, était sous-estimé, compte tenu de la non-déclaration de ces achats de viande et de la moyenne des coefficients de marge de 8 autres établissements de type restauration rapide situés à Tours, égale à 2,86 ; qu'après avoir écarté la comptabilité présentée comme non probante, le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de la société Marmaris II en appliquant ce coefficient aux achats revendus déclarés par la société et à ceux, non déclarés en 2008, effectués auprès d'une société allemande ; que les premiers juges ont écarté l'un des termes de comparaison utilisé par l'administration comme non pertinent et ont fixé en conséquence un coefficient moyen de 2,84 correspondant à la moyenne des sept autres établissements ; 

       3. Considérant, en premier lieu, que, pour obtenir la décharge des impositions en litige, M. et Mme A...soutiennent que le montant des achats de viande, non repris en comptabilité et effectués au titre de l'année 2008 auprès de la société allemande Saygin, serait de 12 554 euros et, non de 18 711 euros comme indiqué dans la proposition de rectification adressée à la société Marmaris II le 30 septembre 2010 ; qu'il résulte cependant de l'instruction que l'administration, dans la décision d'acceptation partielle de leur réclamation préalable au titre de l'année 2008, a déjà limité le montant des recettes omises, à partir des achats non repris en comptabilité à hauteur de 12 554 euros, et dégrevé, à due concurrence, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles ils avaient été assujettis au titre de l'année 2008 ; 

       4. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la Sarl Marmaris II a acquis, au cours des années 2007 et 2008, pour les besoins de son activité, outre des viandes de type kebab, du steak haché, des pains à hamburger et des salades ; que, dans ces conditions, son activité était comparable à celle des 7 établissements de restauration rapide, dont quatre avaient une activité identique, retenus par l'administration pour rehausser le coefficient de marge ; que, par ailleurs, la reconstitution du chiffre d'affaires de la société Marmaris II ayant été opérée à partir d'un coefficient de marge brute appliqué aux achats revendus, l'administration n'avait pas à tenir compte d'un taux de perte de marchandise, estimé à 50 % selon les requérants ; que, par suite, M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la Sarl Marmaris II était radicalement viciée dans son principe ; 

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté le surplus de leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A... une somme à cet titre ; 

DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes publics 

Délibéré après l'audience du 19 juin 2014, où siégeaient :

       - M. Lenoir, président de chambre,

       - M. Francfort, président assesseur,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 10 juillet 2014.

Le rapporteur,

M-P. ALLIO-ROUSSEAULe président,

H. LENOIR

Le greffier,

C. CROIGER       

       La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics  en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT02158