Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 3 novembre 2011 sous le n°11MA04036, présentée pour M. B... A..., demeurant..., par Me Ahmed, avocate ;

      M. A... demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1104952 du 

4 octobre 2011 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 9 juin 2011 par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour ;

      2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite décision ;

      3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône, à titre principal, de lui délivrer le titre sollicité, ou à titre subsidiaire, de réexaminer sa situation, de saisir la commission de titre de séjour ainsi que, pour avis, les services de main d'oeuvre étrangère et, en toute hypothèse, de lui délivrer dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à venir, une autorisation provisoire de séjour et de travail dans l'attente du réexamen de sa situation ; 

      4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de 

l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Il soutient que : 

      - il justifie de sa présence en France pendant 25 ans ;

      - l'ancienneté de sa présence en France imposait à la préfecture de saisir la commission du titre de séjour ;

      - la décision de refus de titre de séjour est insuffisamment motivée ;

      - ayant fondé sa demande de titre de séjour sur les dispositions des articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'administration était tenue sur le fondement de ces deux textes de transmettre sa demande à la direction départementale du travail ; 

      - la procédure est, par suite, irrégulière ; 

      - l'administration s'est contentée de lui opposer le choix du métier qui n'est pas sous tension, sans tenir compte des préconisations de la circulaire du 24 novembre 2009 et elle a considéré avoir une compétence liée ;

      - la décision est entachée d'une erreur de fait et d'une erreur manifeste d'appréciation ;

      - le préfet n'a pas fait une exacte appréciation de sa situation ;

      - de 1986 à 2001, il était en situation régulière, bénéficiant de contrats de travailleurs saisonniers, et travaillait 8 mois dans l'année au lieu de 6 mois ;

      - il établit sa présence continue en France de 2001 à 2009 ; 

      - il doit également être admis au séjour pour des motifs humanitaires en raison du maintien artificiel et irrégulier de son statut de saisonnier et du statut discriminatoire appliqué aux travailleurs saisonniers qui, en raison de leur situation administrative irrégulière en fin de contrat, ne peuvent bénéficier d'une indemnité au titre du chômage ;

      - il justifie d'une bonne insertion dans la société française ;

      - il dispose d'attaches familiales en France où résident sa soeur de nationalité française et trois de ses frères titulaires de cartes de séjour ; 

      - la décision attaquée a été prise en méconnaissance de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 juillet 2012, présenté par le préfet des Bouches-du-Rhône qui conclut au rejet de la requête ;

      Il soutient que :

      - M. A...n'invoque aucun nouveau moyen ou aucun nouvel élément susceptible de venir modifier l'avis que les premiers juges avaient porté sur sa situation ;

      - à la suite du jugement attaqué, l'intéressé a présenté une nouvelle demande de titre de séjour ; une décision de refus du 26 janvier a été prise qui a été confirmée par le tribunal administratif dans un jugement du 22 mai 2012 dont M. A...n'a pas relevé appel ; 

      Vu la lettre, en date du 4 février 2013, par laquelle la Cour a informé les parties qu'elle était susceptible, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de fonder sa décision sur le moyen d'ordre public tiré de la méconnaissance du champ d'application de la loi, l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en tant qu'il concerne le droit au séjour sur le fondement du travail, ne s'appliquant pas aux ressortissants marocains ; 

      Vu le mémoire, enregistré le 22 février 2013, présenté pour M. A...qui conclut aux mêmes fins que sa requête et par les mêmes moyens ;

      Il soutient, en outre, que :

      - l'article 3 de la convention franco-marocaine qui prévoit la délivrance d'un titre de séjour portant la mention " salarié " porte effectivement et matériellement sur le même titre temporaire que celui visé à l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      - dans le cas de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'étranger est déjà sur le sol français, il ne s'agit pas d'une introduction, ni d'un changement de statut, mais d'une régularisation ;

      - la procédure de délivrance et de matérialisation du titre sont différentes ;

      - dans le cas de l'article 3 de la convention franco-marocaine et de l'article L. 313-10 précité, le visa ou la situation régulière de l'étranger sont des conditions impératives et pour la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-14 précité, les conditions sont différentes ;

      - les dispositions de l'article L. 313-14, en tant qu'elles permettent l'admission exceptionnelle au séjour en qualité de salarié des marocains en situation irrégulière justifiant de motifs exceptionnels ou de considérations humanitaires, n'ont pas d'équivalent dans l'accord franco-marocain ;

      - le législateur a expressément voulu faire bénéficier les ressortissants marocains de cette possibilité de régularisation ;

      - si la Cour venait à procéder à une substitution de base légale, le refus préfectoral devra être annulé, car le requérant remplit toutes les conditions requises pour l'obtention dudit titre de séjour sur le fondement de l'article 3 de la convention franco-marocaine, sans qu'il ait à produire un visa ;

      - la préfecture devait examiner sa carte de séjour sur le fondement de l'article 3 de la convention franco-marocaine ;

      Vu le mémoire, enregistré le 26 février 2013, présenté pour M. A...qui conclut aux mêmes fins que sa requête et par les mêmes moyens ;

      Il soutient, en outre, que :

      - la décision contestée n'est pas motivée sur le fondement de l'article 3 de la convention franco-marocaine ;

      - le préfet n'a pas respecté l'ordre d'examen de sa situation particulière ; il a apprécié uniquement sa demande en qualité de salarié ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu l'accord franco-marocain en matière de séjour et de l'emploi en date du 

9 octobre 1987 ;

      Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Vu la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 modifiée relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ; 

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

      Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2013 le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur ;

      1. Considérant que M. A..., de nationalité marocaine, relève appel du jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 octobre 2011 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 9 juin 2011 par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour ;

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête ;

      2. Considérant que l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les dispositions de ce code s'appliquent " sous réserve des conventions internationales " ; qu'en vertu de l'article L. 313-14 du même code : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. / L'autorité administrative est tenue de soumettre pour avis à la commission mentionnée à l'article L. 312-1 la demande d'admission exceptionnelle au séjour formée par l'étranger qui justifie par tout moyen résider en France habituellement depuis plus de dix ans. (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 : " Les ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent accord, reçoivent, après le contrôle médical d'usage et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention " salarié " éventuellement assortie de restrictions géographiques ou professionnelles " ; que l'article 9 du même accord stipule que : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord (...) " ; 

      3. Considérant que, portant sur la délivrance des catégories de cartes de séjour temporaire prévues par les dispositions auxquelles il renvoie, l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile précité n'institue pas une catégorie de titres de séjour distincte, mais est relatif aux conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France soit au titre de la vie privée et familiale, soit au titre d'une activité salariée ; qu'il fixe ainsi, notamment, les conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France au titre d'une activité salariée ; que, dès lors que l'article 3 de l'accord franco-marocain prévoit la délivrance de titres de séjour au titre d'une activité salariée, ces stipulations font obstacle à l'application aux ressortissants marocains des dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en tant qu'elles prévoient la délivrance d'un titre de séjour salarié ; qu'il suit de là que, pour rejeter la demande de carte de séjour temporaire " salarié " de M. A... , le préfet des Bouches-du-Rhône ne pouvait, sans commettre une erreur de droit, opposer les dispositions de l'article L. 313-14 précité ; qu'ainsi, son arrêté en date du 9 juin 2011 doit être annulé ;

      4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 9 juin 2011, par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour ;

      Sur les conclusions présentées aux fins d'injonction et d'astreinte :

      5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-2 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette décision doit intervenir dans un délai déterminé " ;

      6. Considérant qu'eu égard aux motifs du présent arrêt, il y a lieu seulement d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de réexaminer la demande de M. A... dans un délai d'un mois à compter de sa notification, sans qu'il soit besoin d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

      8. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. A...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 octobre 2011 est annulé en tant qu'il concerne le refus de séjour.

Article 2 : La décision du 9 juin 2011 du préfet des Bouches-du-Rhône est annulée.

Article 3 : Il est enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône, dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt, de réexaminer la demande de M. A....

Article 4 : L'Etat versera à M. A...une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par M. A... est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 11MA04036