Vu la requête enregistrée le 11 avril 2014, présentée pour M. B... M'A..., demeurant..., par Me C... ;

        M. M'A... demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1305348 du tribunal administratif de Toulouse qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 19 novembre 2013 du préfet de la Haute-Garonne refusant de lui délivrer un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français et fixant le pays de renvoi ;

        2°) d'annuler cet arrêté ;

        3°) d'enjoindre au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ; 

        4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

        Vu l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République tunisienne du 17 mars 1988 modifié en matière de séjour et de travail ;

        Vu l'accord-cadre relatif à la gestion concertée des migrations et au développement solidaire entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Tunisie et le protocole relatif à la gestion concertée des migrations, signés à Tunis le 28 avril 2008 ; 

        Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée ;

        Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

        Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

        Vu le code du travail ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 septembre 2014 :

        - le rapport de M. Joecklé, président ;

        - les conclusions de M. Bentolila, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. M'A..., ressortissant tunisien, est entré régulièrement en France le 15 novembre 1989 sous le couvert d'un passeport muni d'un visa de court séjour de trente jours ; que s'étant maintenu irrégulièrement en France après l'expiration de la durée de validité de son visa, le préfet de la Haute-Garonne, saisi par l'intéressé d'une demande de titre de séjour au titre de la vie privée et familiale, a pris, le 1er avril 2005, à son encontre une décision portant refus de séjour assortie d'une invitation à quitter le territoire français ; que n'ayant pas quitté le territoire, l'intéressé a fait l'objet d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière en date du 28 décembre 2005, qui a reçu exécution le 6 janvier 2006 ; qu'entré irrégulièrement en France au courant de l'année 2008, le préfet de la Haute-Garonne a, par un arrêté du 2 août 2008, ordonné la reconduite de l'intéressé à la frontière ; qu'après le rejet de son recours dirigé contre cet arrêté par un jugement du 6 août 2008 du tribunal administratif de Toulouse, le requérant a été éloigné, le 18 août 2008, à destination de la Tunisie ; que l'intéressé est entré une nouvelle fois irrégulièrement en France le 7 octobre 2008 selon ses déclarations et a demandé, le 12 octobre 2011, son admission exceptionnelle au séjour au titre de sa vie privée et familiale en se prévalant de la présence en France de sa compagne, Mme D..., ressortissante algérienne titulaire d'un certificat de résidence et de leur fille, de nationalité tunisienne, née le 2 avril 2011 à Toulouse ; que, par un arrêté du 24 janvier 2012, le préfet de la Haute-Garonne a pris à l'encontre de M. M'A..., une décision portant refus de séjour assortie d'une décision portant obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et d'une décision fixant le pays de renvoi ; que, par un jugement du 27 septembre 2012 du tribunal administratif de Toulouse, confirmé par un arrêt du 17 juillet 2013 de la cour, le recours de M. M'A... tendant à l'annulation de ces décisions a été rejeté ; que M. M'A... a présenté, le 5 juillet 2013, une nouvelle demande en vue de son admission exceptionnelle au séjour au titre de la vie privée et familiale et en qualité de salarié en se prévalant notamment des dispositions de la circulaire du 28 novembre 2012 du ministre de l'intérieur ; que, par un arrêté du 19 novembre 2013, le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi ; que M. M'A... fait appel du jugement du 26 mars 2014 du tribunal administratif de Toulouse qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

        Sur les conclusions à fin d'annulation :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 susvisé : " Les ressortissants tunisiens désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent Accord, reçoivent, après contrôle médical et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an et renouvelable et portant la mention "salarié" ", et que le protocole relatif à la gestion concertée des migrations entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République tunisienne, entré en vigueur le 1er juillet 2009 et modifiant cet accord stipule, à son point 2.3.3, que " (...) le titre de séjour portant la mention ''salarié'', prévu par le premier alinéa de l'article 3 de l'accord du 17 mars 1988 modifié est délivré à un ressortissant tunisien en vue de l'exercice, sur l'ensemble du territoire français, de l'un des métiers énumérés sur la liste figurant à l'Annexe I du présent protocole, sur présentation d'un contrat de travail visé par l'autorité française compétente sans que soit prise en compte la situation de l'emploi (....) " ; que cette liste, intitulée " liste des métiers ouverts aux ressortissants tunisiens ", énumère 74 métiers, classés par secteur d'activité sans condition géographique ; 

        3. Considérant qu'il ressort de ces stipulations que le bénéfice de l'article 3 de l'accord franco-tunisien susmentionné demeure conditionné à la présentation d'un contrat de travail visé par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ; qu'aucune disposition législative, réglementaire ou conventionnelle ne fait obligation au préfet, saisi directement par l'étranger d'une demande d'admission en qualité de salarié sur le fondement de l'article 2.2.3 du protocole d'accord susvisé du 28 avril 2008, de saisir préalablement, pour avis sur cette demande de titre, le service de la main-d'oeuvre étrangère de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ; que M. M'A... n'établit pas ni même n'allègue que la promesse d'embauche en contrat à durée indéterminée en qualité de maçon à temps complet établie par M.A..., gérant d'une entreprise de plâtrerie, carrelage et maçonnerie générale ait été visé par l'administration du travail comme l'exigent les stipulations précitées ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3 de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié doit être écarté ; que, pour les mêmes motifs, le refus de séjour contesté n'est pas davantage entaché d'une erreur manifeste d'appréciation au regard desdites stipulations ; 

        4. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux États sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord. / Chaque État délivre notamment aux ressortissants de l' autre État tous titres de séjour autres que ceux visés au présent accord, dans les conditions prévues par sa législation " ; qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. L'autorité administrative est tenue de soumettre pour avis à la commission mentionné à l'article L.312-1 la demande d'admission exceptionnelle au séjour formée par l'étranger qui justifie par tout moyen résider habituellement depuis plus de dix ans " ; qu'aux termes de l'article L. 313-10 du même code : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail. / Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l'autorité administrative, après consultation des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives, l'étranger se voit délivrer cette carte sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement du même article L. 341-2 ( ...) " ;

        5. Considérant que, dès lors que l'article 3 précité de l'accord franco-tunisien prévoit la délivrance de titres de séjour au titre d'une activité salariée, un ressortissant tunisien souhaitant obtenir un titre de séjour au titre d'une telle activité ne peut utilement invoquer les dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l'appui d'une demande d'admission au séjour sur le territoire national, s'agissant d'un point déjà traité par l'accord franco-tunisien, au sens de l'article 11 de cet accord ; que, dès lors, lorsqu'il est saisi par un ressortissant tunisien d'une demande de titre de séjour en qualité de salarié, le préfet est tenu de se prononcer sur cette demande au regard des seules stipulations de l'article 3 de l'accord franco-tunisien susvisé, même s'il lui est toujours loisible d'examiner également cette demande sur un autre fondement, notamment en vue de régulariser la situation de l'intéressé ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne peut qu'être écarté comme étant inopérant ;

        6. Mais considérant qu'aux termes du troisième alinéa de la circulaire du 28 novembre 2012 du ministre de l'intérieur, adressée aux préfets et publiée, conformément aux prescriptions du décret du 8 décembre 2008 susvisé, sur le site internet circulaire.legifrance.gouv.fr : " La présente circulaire (...) précise les critères d'admission au séjour sur la base desquels vous pourrez fonder vos décisions. Elle est destinée à vous éclairer dans l'application de la loi et dans l'exercice du pouvoir d'appréciation qui vous est reconnu par la législation " ; que le point 4.1 de cette circulaire précise : " Nonobstant le fait que les ressortissants algériens et tunisiens ne peuvent se prévaloir des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile fixant les conditions d'admission exceptionnelle au séjour et qu'ils ne rempliraient pas l'ensemble des conditions auxquelles est subordonnée la délivrance de plein droit d'un titre de séjour au regard des stipulations de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968, vous pouvez, en application de votre pouvoir général d'appréciation, décider d'admettre exceptionnellement au séjour des ressortissants en vous inspirant des critères rappelés dans la présente circulaire " ; 

        7. Considérant qu'au sein du paragraphe 2 de cette circulaire intitulé " Les critères d'admission exceptionnelle au séjour ", le point 2.1.2, qui concerne l'admission des conjoints d'étrangers en situation régulière, prévoit que " Par dérogation à la procédure de regroupement familial qui repose sur l'introduction à partir d'un pays tiers de l'étranger souhaitant rejoindre son conjoint en situation régulière et attestant de conditions de ressources et de logement minimales, et dans le respect de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, il convient d'examiner les demandes d'admission au séjour des personnes dont le conjoint séjourné régulièrement en France. Le droit au respect de la vie privée et familiale de ces personnes doit vous conduire à apprécier si elles peuvent se prévaloir d'une vie privée et familiale sur le territoire français suffisamment stable, ancienne et intense au point qu'une décision de refus serait de nature à porter à ce droit une atteinte disproportionnée (...). A cet égard, de manière indicative, une durée de cinq ans de présence en France et une durée de 18 mois de vie commune du couple peuvent constituer des critères d'appréciation pertinents (...) " ; 

        8. Considérant qu'au sein du même paragraphe 2 de cette circulaire, le point 2.2.1, qui concerne l'admission au séjour au titre du travail, indique : " Vous pourrez apprécier favorablement les demandes d'admission exceptionnelle au séjour au titre du travail, dès lors que l'étranger justifie : -d'un contrat de travail ou d'une promesse d'embauche et de l'engagement de versement de la taxe versée au profit de l'Office français de l'immigration et de l'intégration - d'une ancienneté de travail de 8 mois, consécutifs ou non, sur les 24 derniers mois ou de 30 mois, consécutifs ou non, sur les 5 dernières années - d'une ancienneté de séjour significative, qui ne pourra qu'exceptionnellement être inférieure à cinq années de présence effective en France. Néanmoins, vous pourrez prendre en compte une ancienneté de séjour de trois ans en France dès lors que l'intéressé pourra attester d'une activité professionnelle de vingt-quatre mois dont huit, consécutifs ou non, dans les douze derniers mois. " ; que la circulaire précise : " vous considérerez que les bulletins de salaire représentent une preuve certaine de l'activité salariée " et conclut, en cas de production des preuves : " dans ces conditions, après visa du formulaire CERFA par le service de la main d'oeuvre étrangère, l'un des titres de séjour mentionnés à l'article L.313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sera délivré. " ; 

        9. Considérant que, par ces énonciations, le ministre de l'intérieur a, sans limiter le pouvoir d'appréciation des préfets dans l'application des dispositions législatives ni le pouvoir discrétionnaire de régulariser la situation d'un étranger qui leur appartient, indépendamment de ces dispositions, et sans édicter aucune condition nouvelle de caractère réglementaire, défini des orientations générales applicables à la délivrance d'une carte de séjour temporaire portant soit la mention " vie privée et familiale " soit celle de " salarié " aux ressortissants étrangers en situation irrégulière qui demandent une régularisation en faisant valoir l'ancienneté de leur travail ou de leur vie privée et familiale stable, ancienne et intense sur le territoire national ; que les énonciations citées aux points 2.1.2. et 2.2.1 de la circulaire du ministre de l'intérieur du 28 novembre 2012 constituent des lignes directrices, fixées en vue de permettre l'homogénéisation des pratiques dans le respect du principe d'égalité, et dont les intéressés peuvent dès lors utilement se prévaloir ;

        10. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le préfet de la Haute-Garonne a indiqué que M. M'A... avait présenté sa demande d'admission exceptionnelle au séjour, suite à la publication de la circulaire du 28 novembre 2012, en qualité de salarié sur le fondement de l'article 3 de l'accord franco-tunisien et au titre de la vie privée et familiale sur le fondement de l'article 7 ter (d) du même accord, du 7° de l'article L. 313-11 et de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et a rappelé que l'intéressé, de nationalité tunisienne, ne pouvait se prévaloir de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile mais que l'autorité administrative devait examiner l'opportunité d'une mesure de régularisation ; qu'il a indiqué refuser le titre de séjour " vie privée et familiale " au motif que l'intéressé n'établissait pas résider en France depuis cinq années, qu'il s'est maintenu irrégulièrement en France au mépris des mesures d'éloignement prises à son encontre, que la présence en France de sa compagne et de son enfant ne saurait lui conférer un quelconque droit au séjour, qu'il n'apportait pas la preuve d'une ancienneté de vie significative avec sa compagne, que son premier enfant n'était pas encore scolarisé et qu'il avait " agrandi " sa famille en toute connaissance de cause mettant l'administration devant le fait accompli ; que le préfet de la Haute-Garonne a ainsi examiné la demande de titre de séjour " vie privée et familiale " présentée par M. M'A... au regard des lignes directrices de la circulaire ministérielle du 28 novembre 2012 ;

        11. Considérant en revanche que le  préfet de la Haute-Garonne a refusé au requérant la délivrance d'un titre de séjour en tant que salarié en estimant qu'aucun élément n'est apparu de nature à justifier l'intervention d'une mesure de régularisation en sa faveur pour lui permettre de bénéficier, à titre exceptionnel et dérogatoire, d'un titre de séjour en cette qualité au titre de l'article 3 de l'accord franco-tunisien ; que ce faisant, le préfet de la Haute-Garonne n'a pas procédé à un examen approfondi, objectif et individualisé de la situation du requérant au regard des orientations de la circulaire, dès lors qu'il lui appartenait d'examiner la situation de travail de l'intéressé ; que si dans ses dernières écritures devant la cour, le préfet de la Haute-Garonne soutient qu'il a procédé à un examen particulier de la situation du requérant au regard des lignes directrices de cette circulaire, il n'indique pas les motifs pour lesquels, au regard des lignes directrices citées au point 2.2.1 de la circulaire du ministre de l'intérieur du 28 novembre 2012, il a rejeté la demande d'admission exceptionnelle au séjour présentée par l'intéressé au titre du travail ; que, dans ces conditions, M. M'A... est fondé à soutenir, sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué ni d'examiner les autres moyens de sa requête, que le refus de séjour contesté est entaché d'une erreur de droit et que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse a refusé de l'annuler en tant qu'il se rapporte à la demande de titre de séjour au titre du travail ; que, par voie de conséquence de l'illégalité de la décision portant refus de séjour, les décisions portant obligation de quitter le territoire français et fixation du pays de renvoi sont entachées d'illégalité et doivent, par suite, être annulées ;

        Sur les conclusions à fin d'injonction :

        12. Considérant que le présent arrêt n'implique pas nécessairement, au sens de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, que M. M'A... se voit délivrer le titre de séjour au titre du travail qu'il a sollicité, dès lors que, si l'intéressé peut utilement se prévaloir, pour contester la légalité de l'arrêté du 14 août 2013, des lignes directrices énoncées aux points 2.1.2. et 2.2.1 de la circulaire du 28 novembre 2012, celles-ci ne lui confèrent, par elles-mêmes, aucun droit au séjour, le préfet de la Haute-Garonne pouvant s'écarter de ces lignes directrices dès lors qu'il justifierait des motifs qui l'y conduisent ; que, par suite, les conclusions de M. M'A... tendant à ce qu'il soit enjoint au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer, sous astreinte, un titre de séjour doivent être rejetées ; qu'il y a lieu, en revanche, en application des dispositions de l'article L. 911-2 du même code, d'enjoindre au préfet de réexaminer la demande d'admission exceptionnelle au séjour présentée par l'intéressé en prenant en considération ces lignes directrices, dans le délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        13. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros que M. M'A... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

        DECIDE 

Article 1er : Le jugement n° 1305348 du tribunal administratif de Toulouse et les décisions contenues dans l'arrêté du 19 novembre 2013 du préfet de la Haute-Garonne sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de la Haute-Garonne de procéder au réexamen de la demande présentée par M. M'A... au titre du travail dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à M. M'A... la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. M'A... est rejeté.

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N° 14BX01138