Vu la requête, enregistrée le 3 octobre 2011, présentée pour la SOCIETE ISTANBUL KISS, dont le siège est au 22 Place des Cerclades à Cergy (95000), par Me Sylvain ; la SOCIETE ISTANBUL KISS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0711389 du 14 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er juillet 2002 au 31 décembre 2005 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La société soutient que la reconstitution des recettes opérée par le service n'est pas conforme à la réalité de l'exploitation, s'agissant notamment des coefficients de déperdition pour les solides et de consommation du personnel pour les liquides ; qu'elle demande la nomination d'un expert pour déterminer les pourcentages afférents à cette reconstitution ; que, selon l'instruction administrative 4-G33 43 n° 4 du 15 mai 1993, toute reconstitution doit être effectuée à partir des données propres à l'entreprise vérifiée et de ses conditions concrètes de fonctionnement et non à partir d'éléments étrangers ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 décembre 2012 :

       - le rapport de M. Delage, premier conseiller, 

- et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ; 

       1. Considérant que la SOCIETE ISTANBUL KISS exerce une activité de restauration rapide spécialisée dans les produits orientaux ; que, du 5 septembre 2006 au 30 novembre 2006, elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er juillet 2002 au 31 décembre 2005, au cours de laquelle l'administration fiscale a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires ; que la société a contesté devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise les impositions supplémentaires en ayant résulté en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle relève appel du jugement du 14 juin 2011 par lequel le tribunal a rejeté sa demande ; 

        Sur le bien fondé des impositions :

        En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

        S'agissant de la charge de la preuve : 

        2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 3° Aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'aux termes de l'article R. 193-1 : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ; que la société ne conteste pas ne pas avoir déposé dans les délais légaux ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée afférentes aux périodes correspondant aux années 2004 et 2005 ; que, dès lors, il lui appartient, conformément aux dispositions des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de l'exagération des impositions y afférentes ;

        3. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ; que, pour le surplus des impositions en litige, la société ayant contesté les rectifications qui lui ont été proposées au terme de la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales sans consultation de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il appartient à l'administration d'établir le bien-fondé des impositions supplémentaires ainsi mises à la charge de la requérante ; 

        S'agissant de la méthode de reconstitution : 

        4. Considérant, en premier lieu, que, pour déterminer le chiffre d'affaires total des " solides ", le service s'est fondé sur la consommation de frites, lesquelles sont proposées en accompagnement systématique de la plupart des sandwichs ou des assiettes et permettent ainsi de déterminer le nombre de repas consommés ; qu'il a évalué la consommation revendue des frites à partir des achats diminués des pertes et de la consommation personnelle ; que la société, qui ne conteste pas le caractère irrégulier de sa comptabilité, soutient que le taux de perte après évaporation des frites congelées, retenu pour 40,6 % et correspondant à la déperdition après une première cuisson, s'élève en réalité à 45,7 % après la deuxième cuisson ; qu'il ressort effectivement du procès-verbal du 12 février 2007 établi par la vérificatrice qu'après une deuxième cuisson le poids de 1000 grammes de frites crues s'élève à 543 grammes soit un taux de déperdition de 45,7 % ; que, toutefois, le ministre fait valoir sans être contredit que, selon les constatations effectuées pendant les opérations de contrôle, le rythme du service aux heures d'affluence ne permet pas d'effectuer une seconde cuisson qui allongerait les temps d'attente, et qui n'est pas davantage effectuée le reste de la journée, une telle pratique conduisant au demeurant à des frites trop cuites pour satisfaire la clientèle ; qu'en outre, la société n'apporte pas davantage que devant le tribunal de justification des taux de pertes et d'offerts ainsi que de la consommation de la gérante et du personnel qu'elle invoque, alors que ceux retenus par le service résultent des constatations opérées par la vérificatrice ou des déclarations des dirigeants consignées dans le procès-verbal établi le 11 septembre 2006 ; 

        5. Considérant, en deuxième lieu, que la demande d'expertise présentée par la société pour déterminer les coefficients applicables à la reconstitution des recettes de solides présente un caractère frustratoire et doit donc être rejetée ;

        6. Considérant, en troisième lieu, que s'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires effectuée pour les boissons, la SOCIETE ISTANBUL KISS se borne à mentionner les taux de réfaction que le service aurait dû retenir au titre de la consommation du personnel sans apporter la moindre justification alors que le taux global de 8% retenu au titre des pertes et de la consommation du personnel l'a été, comme pour les taux retenus pour la restauration, à partir des constatations opérées par la vérificatrice ou des déclarations des dirigeants consignées dans le procès-verbal établi le 11 septembre 2006 ; 

        7. Considérant, en quatrième et dernier lieu, que la SOCIETE ISTANBUL KISS soutient que la ventilation de son chiffre d'affaires reconstitué, effectuée par le vérificateur entre les ventes à consommer sur place, soumises à un taux de taxe sur la valeur ajoutée de 19,60 % et les ventes à emporter, soumises à un taux de 5,50 %, ne correspond pas à la réalité ; qu'il résulte de l'instruction qu'à défaut pour la société d'avoir justifié d'une telle ventilation, le service s'est fondée sur celle pratiquée par les entreprises similaires du département ; que, dans ces conditions, en se bornant à faire état de diverses considérations non justifiées et à soutenir que sa clientèle est principalement composée d'étudiants et qu'elle ne dispose que de douze tables, la requérante ne contredit pas utilement la ventilation opérée par l'administration fiscale ; qu'ainsi sa contestation doit être rejetée sur le terrain de la loi fiscale ; que si la SOCIETE ISTANBUL KISS se prévaut de l'instruction 4G-3343 n° 4 du 15 mai 1993 selon laquelle toute reconstitution doit être effectuée à partir des données propres à l'entreprise vérifiée et de ses conditions concrètes de fonctionnement et non d'éléments étrangers, ce texte ne peut être utilement invoqué dès lors qu'il ne comporte aucune interprétation d'un texte fiscal mais consiste en une simple recommandation adressée au service et n'est, en tout état de cause, pas opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration apporte la preuve, s'agissant des impositions autres que la taxe sur la valeur ajoutée réclamée au titre des années 2004 et 2005, du bien-fondé des impositions litigieuses et que la SOCIETE ISTANBUL KISS ne démontre pas, s'agissant du surplus des impositions en litige, le caractère exagéré de ses bases imposables ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE ISTANBUL KISS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SOCIETE ISTANBUL KISS la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre, que la requête doit être rejetée ; 

DECIDE :

       Article 1er : La requête de la SOCIETE ISTANBUL KISS est rejetée.

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N° 11VE03436