Vu la requête, enregistrée le 9 novembre 2006, présentée pour M. et Mme Pierre X, demeurant ..., par Me Guilloux ; 

      M. et Mme X demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement no 0200593 du 11 septembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, des contributions sociales afférentes à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1993 et 1994 ;

      2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ; 

      .........................................................................................................

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 décembre 2008 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller,

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité portant sur les années 1993 et 1994 de la SARL le Crik, qui exploitait à Paris un commerce de pâtisseries, sandwiches, plats à consommer sur place et à emporter, l'administration a rejeté la comptabilité de la société, a reconstitué ses recettes, a rehaussé les bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés et a considéré qu'ils avaient donné lieu à des revenus distribués au sens des articles 111 et suivants du code général des impôts au profit de M. et Mme X ; qu'ils interjettent appel du jugement en date du 11 septembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, des contributions sociales afférentes à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1993 et 1994 ;

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre ;

      Sur la reconstitution des recettes :

      Considérant que M. et Mme X soutiennent, en premier lieu, que les coefficients de bénéfice brut de 17,77 pour les ventes à consommer sur place et de 10,013 pour les ventes à emporter, retenus par le vérificateur seraient excessifs voire invraisemblables et que, si l'on appliquait ces coefficients, s'agissant des ventes à consommer sur place de l'année 1993, un plat de tagliatelles d'un prix de revient de 4,64 francs serait vendu 78,88 francs, un « club sandwich » au saumon serait vendu 137,54 francs et un petit déjeuner anglais d'un prix de revient de 14,30 francs serait vendu 254 francs, tandis que, s'agissant des ventes à emporter, un sandwich « francfort-frites » d'un prix de revient de 5 francs serait revendu 50 francs ; 

      Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'examen des annexes à la notification de redressement que les coefficients de bénéfice brut de 17,77 pour les ventes à consommer sur place et de 10,013 pour les ventes à emporter, que le vérificateur a retenus, sont des coefficients pondérés qui tiennent compte des quantités de produits vendus et des marges réalisées sur certains de ces produits ; que, s'agissant des produits cités par les requérants, le coefficient de marge retenu par le vérificateur n'était que de 6,47 pour les plats de tagliatelles, de 5,81 pour les « club sandwiches » au saumon, de 3,15 pour les petits déjeuners anglais et de 8,40 pour les sandwiches « francfort-frites » ; qu'il résulte en outre de l'examen des mêmes documents que le coefficient de 17,77 retenu par le vérificateur pour les ventes à consommer sur place s'explique par la prise en compte des ventes réalisées pour un volume important sur des produits à fort coefficient de marge tels que le « café express » avec une marge de 57,14 ou le « café noisette » avec une marge de 47,62 ou le capuccino avec une marge de 44,44 ou encore certaines pizzas ou omelettes vendues avec une marge supérieure à 20 % ; que, dans ces conditions, l'administration établit qu'elle n'a pas fait usage de coefficients de marge excessifs et que le caractère non probant des achats comptabilisés faisait obstacle à ce que, comme le proposent M. et Mme X, la reconstitution des recettes fût opérée en appliquant un coefficient de 8,25 pour les ventes à consommer sur place et de 5,46 pour les ventes à emporter ;

      Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a reconstitué les recettes à partir des constatations opérées et des pratiques de la profession ; que les contribuables se bornent à soutenir que les menus à base de crêpe auraient été composés à l'aide de trois crêpes au lieu de deux crêpes et demie retenues par le vérificateur, que soixante grammes de coulis de tomate seraient nécessaires à la confection d'une pizza au lieu de vingt ou, plus généralement, que le vérificateur aurait commis des erreurs en ce qui concerne le prix de revient des sandwiches, des crêpes et des produits à base de pain ou de pâte à pizza ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant l'exactitude des quantités retenues dans la détermination du chiffre d'affaires de la SARL Le Crik ;

      Considérant, en troisième lieu, que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de la réalité du taux de perte fixé à 2,5 % compte tenu de la nature de la clientèle de la société constituée principalement de clients de passage et du recyclage de certains produits initialement invendus sans qu'il y ait lieu de porter ce taux à 5 %, comme le demandent 

M. et Mme X ;

      Considérant, en quatrième lieu, que les contribuables ne sont pas fondés à se prévaloir des termes de la documentation administrative de base référencée 4 G-3442 à jour au 25 juin 1998, lesquels ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale, au sens et pour l'application de 

l'article L.80 A du livre des procédures fiscales ;

      Considérant que, dans ces conditions, la méthode adoptée par le vérificateur ne peut être regardée comme excessivement sommaire ; qu'en outre, il n'y a pas lieu de retenir la méthode alternative de reconstitution du chiffre d'affaires de la société proposée par M. et Mme X ; que, par suite, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence et le montant des revenus distribués contestés ;

      Sur l'appréhension des revenus distribués :

      Considérant qu'aux termes du c) de l'article 111 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes » ; que, pour estimer que M. X devait être regardé comme ayant appréhendé les distributions occultes correspondant au rehaussement des bénéfices de la SARL Le Crik, le vérificateur s'est fondé sur ce que l'intéressé, qui a cessé d'exercer la gérance de la société à compter du 7 avril 1994 au profit de son épouse, était gérant de droit pour la plus grande partie des périodes en litige et avait animé de fait la société pour les périodes postérieures, était responsable de la mise en place d'approvisionnements occultes tel que cela ressort du procès verbal du 5 avril 1995 dressé auprès du juge d'instruction du Tribunal de grande instance de Pontoise, et qu'il était dès lors maître de l'affaire ; que les requérants, dès lors qu'ils ne contestent pas le fait que M. X a été maître de l'affaire, ne peuvent utilement se prévaloir de la double circonstance que l'administration n'a pas établi que leur patrimoine se serait accru et que la désignation faite par la société du bénéficiaire des revenus distribués ne leur serait pas opposable ; que, dès lors, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de ce que 

M. X a appréhendé les distributions occultes correspondant au rehaussement des bénéfices de la SARL Le Crik ;

      Sur l'application des pénalités :

      Considérant qu'aux termes du 1. de l'article 1729, dans sa rédaction alors applicable : « Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) » ; 

      Considérant, en premier lieu, que la notification de redressement du 27 septembre 1996 précise que l'importance des dissimulations en cause, leur renouvellement et la nature de celles-ci, constituées d'achats sans facture, révèle la volonté délibérée des requérants de se soustraire à l'impôt ; que M. et Mme X ne sont, par suite, pas fondés à soutenir que ces pénalités ne seraient pas motivées ;

      Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce dont se prévalent 

M. et Mme X, compte tenu de l'importance des sommes non déclarées et du caractère systématique des approvisionnements occultes, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée d'éluder l'impôt manifestée par les requérants et de leur mauvaise foi ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Pierre X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

       Copie en sera adressée à Me Guilloux et à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 06MA03166