Vu la requête enregistrée par télécopie le 24 septembre 2012, et régularisée par courrier le 28 septembre suivant, présentée pour la société Emile Gaddarkhan et fils, société par actions simplifiée, dont le siège social est situé au 10 rue Nobel, Z.I de Jarry, à Baie-Mahault (97122), par Me A...;

        La société Emile Gaddarkhan et fils demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0701129 du 21 juin 2012 du tribunal administratif de Basse-Terre qui a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la région Guadeloupe à lui verser une indemnité de 2 339 884,27 euros correspondant au préjudice causé par l'ajournement du marché de travaux n° 93-05 conclu avec le syndicat mixte de la région Basse-Terre (SMRBT) au titre des dispositions de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales travaux, à ce que soit prononcée la résiliation de ce marché, à ce que soit établi le décompte général du marché au vu du projet de décompte final présenté et arrêté le solde lui restant dû à la somme de 5 246 623,19 euros, avec intérêts à compter du 23 décembre 1999 et capitalisation à compter de l'année 2000, enfin, à ce qu'une somme de 7 500 euros soit mise à la charge de la région Guadeloupe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        2°) de constater qui de la région Guadeloupe ou du SMRBT est maître d'ouvrage des travaux litigieux, de condamner la personne publique qui sera ainsi désignée à réparer l'entier préjudice qu'elle a subi du fait de l'ajournement prolongé des travaux et du retard pris dans leur exécution et, à titre subsidiaire, de condamner la société d'économie mixte de Saint-Martin (SEMSAMAR) aux même fins en sa qualité de maître d'ouvrage délégué ; 

        3°) de prononcer la résiliation du marché n° 93-05 aux torts exclusifs du maître d'ouvrage ou de la personne responsable à compter du 31 août 2001 ;

        4°) d'établir en lieu et place du maître d'ouvrage ou de la personne responsable, au besoin après une mesure d'instruction, le décompte général du marché au vu du projet de décompte final présenté, d'arrêter le solde restant dû à la somme de 6 504 021,50 euros, augmentée des intérêts moratoires jusqu'au paiement complet de ladite somme, eux-mêmes capitalisés à compter du 22 novembre 2007 et de condamner le maître de l'ouvrage à lui verser cette somme ;

        5°) de mettre à la charge de la région Guadeloupe la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée ; 

        Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 2014 :

        - le rapport de M. Joecklé, président-assesseur ;

        - les conclusions de M. Bentolila, rapporteur public ;

        - les observations de MeB..., du Cabinet Droit Public Consultants, avocat de la région Guadeloupe ;

        1. Considérant que le projet de réalisation d'une zone d'aménagement concerté, dénommée la " ZAC de Créole-Baie ", consistant en la construction d'un port de plaisance, d'hôtels et de divers aménagements tels qu'une zone artisanale, des commerces, des animations et un golf, sur le territoire de la commune de Vieux-Habitants (Guadeloupe), a été initié en 1991 par cette dernière, avec le concours de la société d'économie mixte de Saint-Martin (SEMSAMAR) ; qu'en raison de l'adhésion de la commune de Vieux-Habitants au syndicat mixte de la région de Basse-Terre (SMRBT), autorisée par arrêté préfectoral du 5 novembre 1993, ce dernier est devenu compétent pour poursuivre ce projet dont la maîtrise d'oeuvre a été confiée à la direction départementale de l'équipement de la Guadeloupe ; que par un acte d'engagement du 9 décembre 1993, le syndicat mixte a attribué à la société Emile Gaddarkhan et fils, devenue la société Holding Groupe Gaddarkhan, le marché n° 93-05 relatif à la construction d'une marina et des V.R.D. primaires, d'un montant de 24 668 577,50 francs TTC, soit 3 760 700 euros ; que ce marché a été notifié le 20 décembre 1993 par le directeur de la SEMSAMAR, en sa qualité de maître d'ouvrage délégué ; que par un ordre de service n° 6 du 18 septembre 1995, le directeur de la SENSAMAR a invité la société Emile Gaddarkhan et fils à stopper les travaux en raison des dégâts occasionnés aux ouvrages lors du passage des ouragans Luis et Marilyne ; que saisi par la société Emile Gaddarkhan, qui estimait que la région Guadeloupe avait repris la maîtrise d'ouvrage de cette opération, le président du conseil régional de Guadeloupe a, par lettre du 29 mai 1996, informé cette société que, par délibération du conseil régional du 6 mai 1996 et par délibération n° CR 96-382 du 14 mai 1996 de sa commission permanente, la région a repris la maîtrise d'ouvrage du complexe touristique de Vieux-Habitants dont elle était titulaire du marché d'exécution et que, compte tenu de ces délibérations et des inscriptions budgétaires tant pour 1996 que pour 1997, elle était invitée à prendre toutes les dispositions pour reprendre l'exécution de ces travaux dans les mêmes conditions que celles initialement prévues ; que par lettre du 23 décembre 1999, cette société a demandé au président du conseil régional de lui faire connaître la position de la région quant au redémarrage des travaux et sollicité un dédommagement des frais engagés et du manque à gagner supporté par elle à l'occasion de ce marché public ; qu'en l'absence de décision de reprise des travaux ou de résiliation de ce marché, la société Emile Gaddarkhan et fils a demandé à la région réparation de son préjudice estimé à 2 642 898 euros, ainsi que la résiliation du marché sur le fondement des dispositions de l'article 48-2 du cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux afin de lui permettre d'établir le décompte final ; que par lettre du 19 novembre 2001, le président du conseil régional a informé la société Emile Gaddarkhan de ce que la décision de résiliation serait soumise aux commissions compétentes et que, s'agissant de sa réclamation, elle ferait l'objet d'un examen ultérieur ; que par lettre du 16 août 2004, la société Emile Gaddarkhan a demandé au président du conseil régional de la Guadeloupe de soumettre à la plus prochaine assemblée délibérante sa demande de résiliation du marché en cause au motif de l'ajournement décidé à l'initiative du maître d'ouvrage ; que la société Emile Gaddarkhan fait appel du jugement du 21 juin 2012 du tribunal administratif de Basse-Terre qui a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la région Guadeloupe à lui verser les sommes de 2 339 884,27 euros au titre de l'ajournement du marché et la somme de 5 246 623,19 euros au titre du décompte final résultant de la résiliation demandée du marché ; 

        Sur la fin de non-recevoir opposée par la liquidatrice du syndicat mixte de la région Basse-Terre :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. (...) " ; que si la liquidatrice du syndicat mixte de la région Basse-Terre soutient qu'elle n'a été saisie d'aucune demande préalable de la société Emile Gaddarkhan et fils depuis l'arrêté préfectoral du 3 août 2007 portant dissolution de ce syndicat, l'action de cette société requérante, qui se rattache aux conditions d'exécution d'un marché de travaux publics, n'avait, dès lors, pas à être précédée d'une demande préalable en application des dispositions précitées ; que la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de réclamation préalable doit, par suite, être écartée ;

        Sur la régularité du jugement attaqué :

        3. Considérant que, dans son mémoire enregistré le 31 mai 2012, la société Emile Gaddarkhan a demandé au tribunal administratif de " dire quelle personne publique, du conseil régional ou du SMRBT, a la qualité de maître d'ouvrage des travaux de la ZAC de Créole Baie et, sur cette précision, de condamner le maître d'ouvrage de l'opération " à lui " payer, au titre de l'application des dispositions de l'article 48-1 du cahier des clauses administratives générales travaux, et au vu du mémoire de réclamation déposé le 23 décembre 1999 au maître d'ouvrage, la somme de 2 339 884, 27 euros actualisée à la date de résiliation du marché " ; qu'en jugeant d'une part, que les conclusions de la société requérante dirigées à l'encontre de la région, qui n'était pas partie au contrat, devaient être rejetées et, d'autre part, que les conclusions tendant à ce que le tribunal administratif condamne le maître d'ouvrage qu'il déterminera devaient être rejetées en raison de l'absence de toute précision sur la personne publique concernée, les premiers juges n'ont ni omis de statuer sur ces conclusions, ni entaché leur jugement d'une insuffisance de motivation ;

        4. Considérant que si la société requérante soutient que le tribunal administratif a omis de statuer sur la question de savoir si la SEMSAMAR, maître d'ouvrage délégué, avait été dégagée de toutes ses obligations du fait de la dissolution du SMRBT le 3 août 2007, notamment celle de représenter le syndicat mixte et de régler les litiges nés antérieurement à cette dissolution, les premiers juges ont expressément jugé qu'en l'absence de tout lien contractuel entre la SEMSAMAR et la société requérante, les conclusions de cette dernière tendant à la condamnation de la SEMSAMAR au titre de l'exécution d'un contrat ne pouvaient qu'être rejetées ;

        5. Considérant en revanche que la société requérante demandait également au tribunal administratif de " prononcer la résiliation du marché n° 93-05 sur la base des dispositions de l'article 48-2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux " et d'établir le décompte général et définitif du marché au vu du projet de décompte final ; que le tribunal administratif a omis de statuer sur ces conclusions ; que la société Gaddarkhan et fils est dès lors fondée à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité sur ces deux points ;

        6. Considérant que si la liquidatrice du syndicat mixte de la région Basse-Terre, relevant du centre des finances publiques de Point-à-Pitre, soutient que le jugement attaqué serait irrégulier faute d'avoir été attraite ou mise en cause devant le tribunal administratif, il ressort des mentions de la fiche requête que tous les actes de la procédure ont été régulièrement communiqués par le greffe du tribunal administratif au syndicat mixte de la région Basse-Terre ; 

        7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler le jugement attaqué en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions de la société requérante tendant à obtenir la résiliation du marché en cause ainsi que l'établissement du décompte général et définitif de celui-ci ; qu'il y a lieu d'évoquer dans cette mesure et de statuer sur les autres conclusions de la requête dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel ;

        Sur la personne publique responsable du marché :

        8. Considérant que la société Emile Gaddarkhan et fils soutenait devant les premiers juges que la région Guadeloupe avait repris la maîtrise d'ouvrage du marché litigieux et qu'elle avait par voie de conséquence bien dirigé sa demande à l'encontre de cette dernière ; que devant la cour, la société requérante se prévaut d'une délibération de l'assemblée plénière du 6 mai 1996 et d'une délibération n° CR/96-382 de la commission permanente du 14 mai 1996 attestant, selon elle, que la région Guadeloupe a repris la maîtrise d'ouvrage du complexe touristique de Vieux-Habitants ; 

        9. Considérant que s'il est vrai que le rapport relatif à l'affaire n° 25 soumis au conseil régional lors de sa séance du 6 mai 1996 précisait que le SMRBT envisageait de demander à la région d'assurer la maîtrise d'ouvrage du projet touristique de Vieux-Habitants, la seule circonstance qu'une autorisation de programme d'un montant de 15 millions de francs dont 7 millions de francs en crédits de paiement ait été votée ne suffit pas à établir le transfert allégué de la maîtrise d'ouvrage des travaux concernés ; qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction qu'une délibération du syndicat mixte de la région de Basse-Terre, portant transfert de la maîtrise d'ouvrage de cette opération, soit intervenue et ait été notifiée à la région Guadeloupe ; que si la délibération n° CR/96-382 de la commission permanente du 14 mai 1996 autorise le président du conseil régional à signer une convention de mandat avec la SEMSAMAR en vue de la redéfinition du projet du complexe touristique de Vieux-Habitants, la réalisation des travaux et la commercialisation de l'opération, il ressort des écritures de la région Guadeloupe produites en première instance et non contestées sur ce point par la société requérante qu'aucune convention de mandat n'a été conclue entre la collectivité régionale et la SENSAMAR, comme le confirme d'ailleurs les termes de la délibération n° CR/09-909 du 9 juillet 2009 de la commission permanente du conseil régional ; que, dès lors, et en dépit du contenu des lettres précitées des 29 mai 1996 et 19 novembre 2001 du président du conseil régional qui ont pu induire en erreur la société requérante, les conclusions de celle-ci dirigées à l'encontre de la région Guadeloupe sur le seul terrain de la responsabilité contractuelle, laquelle ne peut être regardée comme étant le maître d'ouvrage de l'opération en cause et qui n'est en tout état de cause pas partie au marché litigieux, ne peuvent qu'être rejetées ; que, par voie de conséquence, les conclusions de la région Guadeloupe tendant à ce que la SEMSAMAR la garantisse de toute condamnation prononcée à son encontre doivent également être rejetées ;

        10. Considérant qu'alors même que le syndicat mixte de la région de Basse-Terre fait l'objet d'une procédure de dissolution décidée par un arrêté préfectoral du 3 août 2007, celui-ci conserve, pour les besoins de la liquidation et sous réserve des droits des tiers, la qualité de maître d'ouvrage de l'opération " ZAC de Créole-Baie " ; que, dès lors, les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société Gaddarkhan tendant à ce que la SEMSAMAR soit retenue comme le maître d'ouvrage apparent de cette opération d'aménagement ne peuvent qu'être rejetées ;

        Sur les conclusions à fin de résiliation du contrat :

        11. Considérant qu'aux termes de l'article 48.2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, approuvé par le décret du 21 janvier 1976 : " Si, par suite d'un ajournement ou de plusieurs ajournements successifs, les travaux ont été interrompus pendant plus d'une année, l'entrepreneur a le droit d'obtenir la résiliation du marché, sauf si, informé par écrit d'une durée d'ajournement conduisant au dépassement de la durée d'un an indiquée ci-dessus, il n'a pas, dans un délai de quinze jours, demandé la résiliation (...) " ; 

        12. Considérant que par un ordre de service du 18 septembre 1995, le directeur de la SEMSAMAR, maître d'ouvrage délégué, a invité la société requérante à arrêter les travaux en raisons des dégâts occasionnés aux ouvrages lors du passage des ouragans Luis et Marylin ; qu'il est constant qu'aucun ordre de service de redémarrage des travaux n'est intervenu et que la société requérante n'a pas été informée par écrit d'une durée d'ajournement conduisant au dépassement de la durée d'un an prévue par l'article 48.2 du cahier des clauses administratives générales ; que la société Emile Gaddarkhan et fils a donc été mise dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations contractuelles du seul fait du syndicat mixte de la région de Basse-Terre ; qu'eu égard à ce manquement grave aux obligations contractuelles durant plusieurs années, il y a lieu de prononcer la résiliation du marché n° 93-05 aux torts exclusifs du syndicat mixte de la région de Basse-Terre à la date du 26 novembre 2007, date à laquelle la société requérante a présenté une demande à cette fin devant le tribunal administratif de Basse-Terre ;

        Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 

        13. Considérant qu'aux termes de l'article 46.1 du cahier des clauses administratives générales : " Il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché, avant l'achèvement de ceux-ci par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet. Le règlement du marché est fait alors selon les modalités prévues aux 3 et 4 de l'article 13, sous réserve des autres stipulations du présent article. Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général. " ; 

        14. Considérant que s'agissant d'une résiliation prononcée aux torts exclusifs du maître d'ouvrage, le titulaire du marché a droit à la rémunération de la mission déjà accomplie et non encore payée ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice subi du fait de cette résiliation, à condition toutefois d'établir la réalité de ses préjudices ; 

        15. Considérant que si la société Emile Gaddarkhan et fils soutient que quinze situations ont été présentées à paiement pour un montant total de 1 217 878,45 euros, et que la situation de travaux n° 15 du 26 juillet 1995, d'un montant total de 31 860,57 euros intérêts moratoires compris, ne lui a pas été payée, elle ne l'établit pas en se bornant à produire une fiche, d'ailleurs non datée et non signée, intitulée " décompte d'intérêts moratoires " précisant au demeurant qu'un mandatement sur l'acompte n° 15 est intervenu le 30 novembre 1999 et que le nombre de jours " pénalisables " ouvrant droit au versement d'intérêts moratoires s'établit à 1 511 jours ; que la société requérante n'établit pas ainsi qu'elle aurait droit à la rémunération de prestations qu'elle aurait accomplies et qui ne lui auraient pas encore été réglées par le syndicat mixte ;

        16. Considérant qu'aux termes de l'article 48-1 du cahier des clauses administratives générales : " L'ajournement des travaux peut être décidé. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l'article 12, à la constatation des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. (...) L'entrepreneur, qui conserve la garde du chantier, a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu'il aura éventuellement subi du fait de l'ajournement (...) " ; 

        17. Considérant que si la société requérante soutient qu'elle est en droit d'obtenir une indemnité d'un montant de 1 662 182,90 euros au titre des frais de garde du chantier et d'immobilisation permanente de matériels et de personnels pour la période allant du 28 septembre 1995 au 23 décembre 1999, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle ait demandé, en application des dispositions précitées de l'article 12 du cahier des clauses administratives générales, qu'il soit procédé à des constatations contradictoires en ce qui concerne le stockage des matériaux et l'immobilisation de son matériel et de son personnel ; qu'en tout état de cause, si la société requérante allègue avoir dû immobiliser deux membres de son personnel ainsi que des baraquements et différents véhicules sur le chantier, elle n'établit pas, en l'absence de tout élément comptable, la réalité du montant des frais qu'elle allègue avoir supportés ; qu'ainsi, la société Emile Gaddarkhan et fils ne justifie pas de la réalité et du montant du préjudice subi du fait de la résiliation de son contrat ;

        18. Considérant qu'aux termes de l'article 20-1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, approuvé par le décret du 21 janvier 1976 : " (...) En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du cahier des clauses administratives particulières, une pénalité journalière de 1/3.000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée (...) " ; que cet article vise uniquement l'hypothèse d'un retard imputable au titulaire du marché dans l'exécution des travaux ; que, dès lors, et en tout état de cause, la société requérante n'est pas fondée à invoquer un retard provoqué par une décision du maitre d'ouvrage portant ajournement des travaux pour exiger le paiement à son profit de pénalités journalières d'un montant de 2 016 960, 30 euros ; 

        Sur les conclusions tendant à ce que le décompte de résiliation soit arrêté par le juge du contrat :

        19. Considérant que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que les intérêts moratoires dus par le maître de l'ouvrage en cas de retard dans les paiements d'acomptes sont un élément de ce compte ; que dans le cas où le maître de l'ouvrage n'établit pas le décompte général et définitif, il appartient à l'entrepreneur, avant de saisir le juge du contrat, de mettre celui-ci en demeure d'y procéder ; 

        20. Considérant que si la société Emile Gaddarkhan et fils établit avoir saisi le président du conseil régional à l'effet de procéder à la résiliation du marché pour établir le décompte général et définitif, il ne résulte pas de l'instruction que celle-ci aurait, avant la saisine du tribunal administratif de Basse-Terre, mis le syndicat mixte de la région de Basse-Terre, seul maître d'ouvrage de l'opération comme il a été dit au point 8 ci-dessus, en demeure d'établir le décompte général et définitif ; que, dès lors, les conclusions de la société Emile Gaddarkhan tendant à ce que le juge du contrat arrête le décompte du marché résilié sont irrecevables et doivent, par suite, être rejetées ;

        21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Emile Gaddarkhan et fils est seulement fondée à demander la résiliation du marché litigieux ;

        Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        22. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Guadeloupe, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Gaddarkhan et fils demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'affaire, de mettre à la charge de la société requérante les sommes que la SEMSAMAR et la région Guadeloupe demandent sur le fondement des mêmes dispositions ;

        DECIDE 

Article 1er : Le jugement n° 0701129 du 21 juin 2012 du tribunal administratif de Basse-Terre est annulé en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions de la demande présentée par la société Gaddarkhan et fils tendant à obtenir la résiliation du marché n° 93-05 ainsi que l'établissement du décompte général et définitif de celui-ci.

Article 2 : Le marché n° 93-05 est résilié aux torts exclusifs du syndicat mixte de la région de Basse-Terre à compter du 26 novembre 2007. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la société Emile Gaddarkhan et fils, et les conclusions de la région Guadeloupe et de la SEMSAMAR présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

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No 12BX02551