Vu la requête, enregistrée le 3 juin 2010, présentée pour la SA Hecri Immo, dont le siège est Guido Ge Zellelaan 6 à Lier (B-2500), Belgique, par MeA... ; la SA Hecri Immo demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0605386 du 2 février 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant l'annulation de la réduction des déficits déclarés au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004 ; 

       2°) de prononcer le rétablissement des déficits initiaux ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 900 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2013,

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société de droit belge Hecri Immo relève appel du jugement n° 0605386 du tribunal administratif de Nice du 2 février 2010 ayant refusé d'accéder à sa demande de rétablissement des déficits qu'elle avait constatés sur les déclarations de résultats spontanément souscrites au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004, dont les montants avaient été réduits suite à une vérification de comptabilité, au terme de laquelle l'administration avait conclu à l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés en France des revenus de la location qu'aurait pu produire la possession, à Saint Jean Cap Ferrat, d'une propriété mise à la disposition de ses associés ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       S'agissant du principe de l'imposition en France :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 206-1 du code général des impôts : "... Sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet les sociétés anonymes..." ; 

       3. Considérant qu'en application de ces dispositions, une société de droit étranger est imposable à l'impôt sur les sociétés en France si elle peut être, de par sa forme, assimilée à l'une des catégories de sociétés visées par les dispositions précitées, ou si elle réalise, sur le territoire français, des opérations à caractère lucratif ; que le fait, pour une personne morale, qui ne serait pas, pour un autre motif, passible de l'impôt sur les sociétés, de mettre gratuitement un élément de son actif à la disposition de ses actionnaires ne constitue pas, par lui-même, une activité lucrative ; que l'article 206-1 ne trouve donc à s'appliquer à cette activité que dans la mesure où la SA Hecri Immo pourrait être, à l'instar d'une société anonyme de droit français, regardée comme commerciale du seul fait de sa forme sociale ;

       4. Considérant que l'administration affirme, sans être contestée, que la société requérante, de droit belge, est une société de capitaux ; que la SA Hecri Immo elle-même affirme dans sa requête être une " société de capitaux " ; qu'elle ne fait état d'aucune particularité de son statut qui ferait obstacle à son assimilation à une société anonyme française ; que ces éléments suffisent à regarder la SA Hecri Immo comme une société commerciale par sa forme, et de ce fait, soumise à l'impôt sur les sociétés, sans qu'il soit nécessaire de définir son objet ; qu'au demeurant, si elle soutient ne pas avoir un objet commercial mais se borner à gérer le patrimoine de ses associés, elle ne le démontre pas, faute de produire ses statuts ; qu'ainsi, en mettant gratuitement à disposition de ses associés l'immeuble qu'elle possède à Saint Jean Cap Ferrat dans les Alpes-Maritimes, la SA Hecri Immo doit être regardée, en sa qualité de société de capitaux, comme ayant réalisé une opération à caractère lucratif au sens de l'article 206-1 précité du code général des impôts, passible de l'impôt sur les sociétés en France, qui sera établi suivant les règles applicables à cet impôt ; qu'ainsi, l'administration a pu à bon droit regarder cette libéralité comme un acte anormal de gestion, et réintégrer dans les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés de l'entreprise les loyers que celle-ci aurait dû normalement percevoir ; que la société Hecri Immo ne fait valoir aucune contrepartie à cet acte gratuit ;

       5. Considérant que, d'autre part, aux termes de l'article 3 de la convention fiscale           franco-belge du 10 mars 1964 modifiée par avenant du 15 février 1971 : "1. Les revenus provenant des biens immobiliers, y compris les accessoires (...) ne sont imposables que dans l'Etat contractant où ces biens sont situés... 4. Les dispositions des paragraphes 1 à 3 s'appliquent aux revenus procurés par l'exploitation directe, par la location ou l'affermage, ainsi que par toute autre forme d'exploitation de biens immobiliers... 5. Les dispositions des paragraphes 1 à 4 s'appliquent également aux revenus des biens immobiliers d'entreprises autres que les exploitations agricoles et forestières (...) ";

       6. Considérant qu'il résulte des stipulations de ladite convention qu'alors même qu'elle ne disposait en France d'aucun établissement stable, la SA Hecri Immo y était passible, au titre des années en litige, de l'impôt sur les sociétés, sur le revenu provenant des biens qu'elle possède en France, dont la mise à disposition gratuite n'est que l'une des modalités d'exploitation au sens des stipulations de l'article 3 de la convention franco-belge ; 

       S'agissant de l'évaluation des loyers :

       7. Considérant que le résultat imposable sera déterminé selon la méthode applicable pour les bénéfices industriels et commerciaux et non les revenus fonciers ; qu'en l'absence de bail, le service a déterminé les bases d'imposition à partir d'une valeur locative de cette propriété, estimée, au vu des valeurs figurant sur quinze actes de vente entre 1998 et 2002, publiés au fichier immobilier, au montant de 3,883 millions d'euros pour 2002 et 4,036 millions d'euros pour 2003 et 2004 auquel le taux de rendement de 3 %, choisi dans une fourchette que le juge fait osciller entre 3 et 7 %, a été appliqué, soit une valeur locative de 115 000 puis 120 000 euros ; qu'ont été retranchées de ces valeurs, les charges, admises pour 15 000 euros environ chacune des années ;

       8. Considérant que ni les termes de comparaison retenus, ni le coefficient de rentabilité de 3 % n'ont été critiqués, la société se bornant à produire une évaluation provenant d'une agence immobilière de Beaulieu, fixant la valeur locative annuelle à 60 000 euros " compte tenu de l'excellent état de la propriété, du marché actuel et des dernières locations réalisées ", montant qui fait référence à des locations, dont les détails ne sont pas fournis ;

       9. Considérant que la méthode d'évaluation des loyers par comparaison, en fonction des biens vendus récemment dans le même secteur, dûment répertoriés dans la notification, est correcte ; que la demande de réduction prorata temporis doit être écartée dès lors que la durée d'occupation réelle de la propriété, qui serait de deux mois par an, n'est pas justifiée ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Hecri Immo n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SA Hecri Immo la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SA Hecri Immo est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Hecri Immo et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 10MA02121