Vu la requête, enregistrée le 28 juillet 2011, présentée pour M. B... C..., demeurant..., par Me D... ;

       M. C... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1101541 du 28 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône du 7 février 2011 en tant qu'il a refusé de lui délivrer un titre de séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois ;

       2°) d'annuler les décisions portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire français contestées ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans un délai d'un mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou, subsidiairement, d'instruire de nouveau sa demande et, pendant le délai d'instruction, de lui délivrer un récépissé valant autorisation de séjour et de travail dans un délai de 7 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir et de prendre une nouvelle décision dans les deux mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Vu le règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;

       Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ;

       Vu l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 avril 2013 le rapport de M. A...'hôte, premier conseiller ;

       1.  Considérant que M.C..., de nationalité algérienne, défère à la Cour le jugement du 28 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône du 7 février 2011 en tant qu'il a refusé de lui délivrer un titre de séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois ;

Sur la régularité du jugement :

       2.  Considérant que M. C... soutient que les premiers juges n'ont pas répondu aux moyens qu'il avait soulevés dans ses écritures de première instance tirés de l'erreur manifeste d'appréciation dont serait entaché le refus de séjour contesté, d'une part, de la durée du délai de départ volontaire qui lui a été imparti, d'autre part ;

       3.  Considérant que, contrairement à ce qu'il soutient, le requérant n'a pas soulevé devant les premiers juges le moyen tiré de ce que le refus de séjour contesté serait entaché d'une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de cette décision sur sa situation personnelle ; que, par suite, en ne statuant pas sur ce moyen, qui n'est pas d'ordre public, le tribunal n'a pas entaché son jugement d'irrégularité ;

       4.  Considérant, en revanche, que dans son dernier mémoire enregistré le 10 juin 2011, soit avant la clôture de l'instruction, M. C... a soutenu que le préfet des Bouches-du-Rhône avait commis une erreur manifeste d'appréciation en ne prolongeant pas jusqu'au terme de la grossesse de son épouse le délai de départ volontaire prévu à l'article 7 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ; que les premiers juges n'ont pas statué sur ce moyen, qui n'était pas inopérant ; que, dès lors, le requérant est fondé à soutenir que le jugement du 28 juin 2011 est entaché d'irrégularité sur ce point et à en demander, dans cette mesure, l'annulation ;

       5.  Considérant qu'il y a lieu de se prononcer par la voie de l'évocation sur les conclusions de M. C... tendant à l'annulation de l'obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les conclusions tendant à l'annulation du refus de séjour ;

Sur la légalité du refus de séjour :

       6.  Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 6 de l'accord franco-algérien : " Le certificat de résidence d'un an portant la mention " vie privée et familiale " est délivré de plein droit : (...) 2. Au ressortissant algérien, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que son entrée sur le territoire français ait été régulière (...) " ; 

       7.  Considérant, d'autre part, que le règlement (CE) n° 562/2006 du 15 mars 2006 prévoit, dans son article 5 relatif aux conditions d'entrée pour les ressortissants de pays tiers : " 1. Pour un séjour n'excédant pas trois mois sur une période de six mois, les conditions d'entrée pour les ressortissants de pays tiers sont les suivantes : (...) b) être en possession d'un visa en cours de validité si celui-ci est requis (...) 4. Par dérogation au paragraphe 1, a) les ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas toutes les conditions visées au paragraphe 1, mais qui sont titulaires d'un titre de séjour, d'un visa de long séjour ou d'un visa de retour délivré par l'un des États membres ou, lorsque cela est requis, d'un titre de séjour ou d'un visa de long séjour et d'un visa de retour, sont autorisés à entrer aux fins de transit sur le territoire des autres États membres afin de pouvoir atteindre le territoire de l'État membre qui a délivré le titre de séjour, le visa de long séjour ou le visa de retour, sauf s'ils figurent sur la liste nationale de signalements de l'État membre aux frontières extérieures duquel ils se présentent et si ce signalement est assorti d'instructions quant à l'interdiction d'entrée ou de transit (...) " ; que le paragraphe 15) de l'article 2 du même règlement précise que, pour l'application de ses dispositions, l'expression " titre de séjour " s'entend de " a) tous les titres de séjour délivrés par les États membres selon le format uniforme prévu par le règlement (CE) n° 1030/2002 du Conseil du 13 juin 2002 établissant un modèle uniforme de titre de séjour pour les ressortissants de pays tiers ; b) tous les autres documents délivrés par un État membre aux ressortissants de pays tiers et leur autorisant le séjour ou le retour sur son territoire, à l'exception des titres temporaires délivrés au cours de l'examen d'une première demande de titre de séjour tel que visé au point a) ou au cours de l'examen d'une demande d'asile " ; qu'enfin, l'article L. 311-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose : " La délivrance d'une autorisation provisoire de séjour, d'un récépissé de demande de titre de séjour ou d'un récépissé de demande d'asile n'a pas pour effet de régulariser les conditions de l'entrée en France, sauf s'il s'agit d'un étranger qui s'est vu reconnaître la qualité de réfugié " ;

       8.  Considérant que M. C... admet être entré irrégulièrement en France, en 2003 selon lui ou en 2002 selon le préfet ; qu'il ressort des pièces du dossier que, le 15 octobre 2007, eu égard à son état de santé, le préfet des Bouches-du-Rhône lui a délivré une autorisation provisoire de séjour valable jusqu'au 26 mars 2008 ; que, sous couvert d'un visa de retour délivré le 10 janvier 2008 et valable jusqu'au 30 janvier suivant, le requérant est retourné en Algérie du 11 au 28 janvier 2008 ; que, le 20 août 2010, il a sollicité la délivrance d'un certificat de résidence en sa qualité de conjoint d'une ressortissante française ; que le préfet des Bouches-du-Rhône a rejeté sa demande par la décision attaquée du 7 février 2011 au motif que l'intéressé ne justifiait pas être entré régulièrement sur le territoire français ; 

       9.  Considérant que M. C... soutient être entré régulièrement en France le 28 janvier 2008 dès lors qu'à cette date, il était titulaire d'un visa de retour valable jusqu'au 30 janvier 2008 et d'une carte de séjour temporaire valable jusqu'au 26 mars 2008 ; 

       10.  Considérant, toutefois, que pour l'application du 2. de l'article 6 de l'accord franco-algérien, ne peut être regardé comme entrant en France à une date déterminée l'étranger qui y réside déjà de manière habituelle à cette date ; qu'ainsi, la circonstance que M. C..., qui avait sa résidence habituelle en France depuis plusieurs années, soit retourné dans son pays d'origine pour un bref séjour, puis soit revenu sur le territoire français sous couvert d'un visa de retour et pendant la durée de validité de son autorisation provisoire de séjour, ne permet de regarder la date de ce retour comme étant celle de son entrée en France au sens du 2. de l'article 6 de l'accord franco-algérien ; que, par suite, c'est à bon droit que, pour examiner le droit au séjour du requérant, le préfet des Bouches-du-Rhône n'a pas pris en compte les conditions de son retour sur le territoire français le 28 janvier 2008 mais celles de son entrée initiale en France en 2002 ou 2003 ; que M. C... ne saurait utilement se prévaloir, à cet égard, des dispositions du paragraphe 4 de l'article 5 du règlement communautaire du 15 mars 2006 qui ont seulement pour objet de permettre au ressortissant d'un pays tiers à qui un titre de séjour, au sens de l'article 2 dudit règlement, a été délivré par les autorités d'un Etat membre, de transiter par le territoire des autres Etats membres quand bien même il ne remplirait pas toutes les conditions posées au paragraphe 1 du même article pour être autorisé à entrer sur leur territoire ; qu'en effet, les dispositions invoquées n'ont pas entendu faire regarder comme étant régulièrement entré sur le territoire d'un Etat membre le ressortissant d'un pays tiers auquel cet Etat a délivré un titre de séjour et qui y revient après un court séjour dans son pays d'origine ;

       11.  Considérant que l'article 9 de l'accord franco-algérien subordonne la régularité de l'entrée en France des ressortissants algériens à la délivrance d'un visa par les autorités françaises ; que, par suite, les premiers juges n'ont pas méconnu les stipulations de l'accord franco-algérien en opposant à M. C... la circonstance qu'il était entré en France sans être en possession du visa exigé ;

       12.  Considérant que, contrairement à ce que soutient le requérant, à la suite de sa demande d'admission au séjour pour raison de santé, le préfet des Bouches-du-Rhône ne lui a pas délivré une carte de séjour provisoire mais une autorisation provisoire de séjour ; que, dès lors, c'est à bon droit que le tribunal a estimé qu'en application des dispositions précitées de l'article L. 311-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la délivrance de ce document n'avait pas eu pour effet de régulariser les conditions de son entrée en France ; qu'ainsi que l'a jugé également le tribunal, l'octroi le 10 janvier 2008 à M. C... d'un visa de retour n'a pas été davantage de nature à régulariser les conditions de son entrée en France ; que, dans ces circonstances, c'est à bon droit que le préfet des Bouches-du-Rhône a estimé que le requérant ne justifiait pas d'une entrée régulière sur le territoire français ;

       13.  Considérant que le préfet des Bouches-du-Rhône pouvait légalement refuser de délivrer à M. C... un certificat de résidence en qualité de conjoint d'une ressortissante française en se fondant uniquement sur l'entrée irrégulière en France de l'intéressé ; que, dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la décision du préfet des Bouches-du-Rhône du 7 février 2011 refusant son admission au séjour serait entachée d'illégalité ;

Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois :

       14.  Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 1. de l'article 12 de la directive du 16 décembre 2008 susvisée : " Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d'interdiction d'entrée ainsi que les décisions d'éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles (...) " ; qu'aux termes du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée : " L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé s'il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa. L'obligation de quitter le territoire français n'a pas à faire l'objet d'une motivation (...) " ;

       15.  Considérant que tout justiciable peut faire valoir, par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives communautaires ; qu'il peut également se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ; que, s'agissant de la directive du 16 décembre 2008, le délai imparti aux Etats membres pour la transposer expirait, en vertu du paragraphe 1 de son article 20, le 24 décembre 2010 ;

       16.  Considérant qu'une mesure portant obligation de quitter le territoire français constitue une décision de retour au sens des articles 3 et 6 de la directive du 16 décembre 2008 ; que les dispositions du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui prévoient que l'obligation de quitter le territoire français n'a pas à faire l'objet d'une motivation, sont incompatibles avec les dispositions précitées de l'article 12 de la directive, qui sont précises et inconditionnelles ;

       17.  Considérant qu'il résulte de la combinaison du sixième considérant introductif et de l'article 6 de la directive que les États membres prennent une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, après examen de la situation particulière de l'intéressé, sans que cette décision puisse être fondée sur le seul caractère irrégulier du séjour ; qu'ainsi, lorsque l'étranger ne fait pas l'objet d'une régularisation, l'édiction d'une décision de retour constitue la règle générale définie par le paragraphe 1 de l'article 6, sauf exceptions prévues aux paragraphes 2 à 5 du même article, lesquelles ne revêtent aucun caractère impératif ; qu'aucune disposition de la directive du 16 décembre 2008 ne fait obstacle à ce qu'une décision de retour accompagne un refus de séjour ; que ce dernier peut, le cas échéant, mettre fin au séjour régulier de l'étranger, notamment en abrogeant l'autorisation provisoire de séjour qui lui avait été précédemment délivrée ;

       18.  Considérant que, lorsqu'une obligation de quitter le territoire français assortit un refus de séjour, lequel, par nature, déclare implicitement illégal le séjour de l'étranger en France, la motivation de cette mesure se confond avec celle du refus de titre de séjour dont elle découle nécessairement et n'implique pas, par conséquent, dès lors que ce refus est lui-même motivé, de mention spécifique pour respecter les exigences de l'article 12 de la directive ; que, si le préfet doit tenir compte des dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, relatives aux catégories d'étrangers ne pouvant faire l'objet d'une mesure d'éloignement, ainsi que de celles des paragraphes 3 à 5 de l'article 6 de la directive, aucun texte n'impose une motivation spécifique indiquant que ces dispositions ne sont pas méconnues ; qu'en l'espèce, le refus de séjour comporte la mention des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement et satisfait dès lors à l'obligation de motivation, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par M. C... ; qu'aucune disposition claire et inconditionnelle de la directive du 16 décembre 2008 n'impose par ailleurs à l'autorité administrative de motiver spécifiquement le délai de départ volontaire laissé à l'étranger ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de motivation de l'obligation de quitter le territoire français, en tant d'une part qu'elle porte éloignement de M. C... et d'autre part qu'elle fixe le délai de départ volontaire qui lui est laissé, doit être écarté ; 

       19.  Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en fixant à un mois le délai de départ volontaire laissé à M. C..., le préfet des Bouches-du-Rhône se soit abstenu de procéder à un examen particulier de la situation de l'intéressé ;

       20.  Considérant, en troisième lieu, que M. C... a épousé une ressortissante française le 9 juillet 2010 ; que cette union était donc récente à la date de la décision contestée ; que si le requérant fait valoir que son épouse était enceinte et que sa grossesse était pathologique, il ressort des pièces du dossier que Mme C... s'est vu prescrire un arrêt de travail en raison d'un état pathologique résultant de sa grossesse, lui interdisant tout voyage, à compter du 14 mars 2011 et jusqu'au 17 avril 2011 ; que le requérant n'établit pas que cet état pathologique ait perduré au-delà du 17 avril 2011 et jusqu'à la date de la décision contestée, qui est intervenue avant le terme de la grossesse ; que, dans ces conditions, le préfet des Bouches-du-Rhône a pu légalement obliger M. C... à quitter le territoire français sans entacher sa décision d'une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de cette mesure sur la situation personnelle de l'intéressé, ni porter une atteinte disproportionnée au droit du requérant au respect de sa vie privée et familiale ; qu'ainsi, les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'ont pas été méconnues ;

       21.  Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 7 de la directive susvisée du 16 décembre 2008 : " 1. La décision de retour prévoit un délai de départ approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. (...) 2. Si nécessaire, les Etats membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée du séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux. (...) " qu'aux termes du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée : " L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français (...). L'étranger dispose, pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d'un délai d'un mois à compter de sa notification. Passé ce délai, cette obligation peut être exécutée d'office par l'administration. (...) " ;

       22.  Considérant que, contrairement à ce que soutient M. C..., les dispositions précitées du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne méconnaissent pas les exigences posées à l'article 7 de la directive communautaire du 16 novembre 2008, dès lors qu'elles laissent à l'étranger un délai de départ volontaire supérieur à 7 jours et ne font pas obstacle à ce que l'autorité administrative, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, prolonge le délai légalement fixé d'une durée appropriée à la situation particulière de l'intéressé ; que le moyen tiré de la non-conformité des dispositions litigieuses à l'article 7 de la directive du 16 novembre 2008 doit dès lors être écarté ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de ce que le délai de départ volontaire laissé à M. C... en application desdites dispositions serait dépourvu de base légale, doit également être écarté ;

       23.  Considérant, en cinquième lieu, que, comme il a été dit, M. C... n'établit pas que l'état pathologique de la grossesse de son épouse subsistait à la date de la décision contestée ; que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir qu'en ne prolongeant pas le délai de départ volontaire qui lui a été laissé jusqu'au terme de cette grossesse, prévu pour le mois de juillet 2011, le préfet des Bouches-du-Rhône aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       24.  Considérant, en sixième lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet des Bouches-du-Rhône se serait estimé en situation de compétence liée pour fixer à un mois le délai de départ volontaire laissé à M. C... dont, comme il vient d'être dit, la situation ne justifiait pas un prolongement du délai au-delà de celui légalement prévu ;

       25.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision du préfet des Bouches-du-Rhône du 7 février 2011 lui ayant fait obligation de quitter le territoire français, ni à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande d'annulation de la décision du même jour ayant refusé son admission au séjour ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter également ses conclusions à fin d'injonction sous astreinte, ainsi que les conclusions présentées au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 28 juin 2011 est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de M. C... tendant à l'annulation de la décision du préfet des Bouches-du-Rhône du 7 février 2011 lui ayant fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois.

Article 2 : La demande de M. C... tendant à l'annulation de la décision du préfet des Bouches-du-Rhône du 7 février 2011 lui ayant fait obligation de quitter le territoire français dans le délai d'un mois et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... C...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 11MA02975

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