Vu l'arrêt, en date du 30 avril 2013, par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, statuant au contentieux sur le pourvoi n° 10MA01879 de M. et Mme A...B..., par lequel ceux-ci font appel du jugement n° 0805246, 0805248, 0805253 en date du 25 février 2010 du tribunal administratif de Montpellier, a annulé, pour irrégularité, ce jugement rejetant les conclusions de M. et Mme B...tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. B...a été assujetti au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, a évoqué la demande de M. et Mme B... et décidé d'y statuer après que les productions de la requête, en tant qu'elles ont trait à la taxe sur la valeur ajoutée assignée à M. B...au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, auront été enregistrées sous un numéro distinct ; 

       Vu la requête, présentée pour M.B..., en tant qu'elle est relative à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, et à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 avril 2013,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que, par arrêt en date du 30 avril 2013, la Cour, statuant sur le pourvoi n° 10MA01879 de M. et Mme A...B..., par lequel ceux-ci ont demandé l'annulation du jugement n° 0805246, 0805248, 0805253 en date du 25 février 2010 du tribunal administratif de Montpellier rejetant leurs demandes tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. B...a été assujetti au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, a annulé ce jugement pour irrégularité dès lors que le tribunal administratif avait statué par un seul jugement sur des litiges correspondant à deux contribuables distincts, M. et MmeB..., d'une part, et M. B...seul, d'autre part ; que la Cour a ensuite évoqué cette demande et décidé d'y statuer après que les productions de la requête, en tant qu'elles ont trait à la taxe sur la valeur ajoutée assignée à M. B... au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, auront été enregistrées sous un numéro distinct ; que ces productions ayant été enregistrées sous le n° 10MA03099, il y a lieu de statuer, sous ce numéro, sur les conclusions de la demande de M. B...présentée devant le tribunal administratif de Montpellier en tant qu'elles portent sur la taxe sur la valeur ajoutée mise à la charge de l'intéressé ; 

       Sur les conclusions en décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et qu'il n'est pas contesté, que M. B...n'a pas été en mesure de présenter, au titre des exercices 2004 et 2005, le livre journal, le grand livre, le livre d'inventaire, l'inventaire détaillé des stocks, les factures d'achats et le double des notes clients ; que si l'intéressé a produit, afin de justifier le défaut de présentation desdits documents, un récépissé de déclaration établi par un agent de police judiciaire le 8 avril 2005 et relatant le vol, dans la nuit du 5 au 6 avril 2005, d'un certain nombre d'objets dans la réserve du restaurant et, notamment, d'une commode contenant des documents comptables, il est constant que la nature des documents dont il s'agit n'a été nullement précisée ; qu'au demeurant, cet évènement ne saurait expliquer l'absence de documents comptables afférents à l'année 2005 ; qu'au surplus, M. B...a déclaré, à l'occasion d'un contrôle et d'une perquisition opérés le 11 juillet 2006 dans les locaux du restaurant l'Aïoli, qu'il ne tenait aucune comptabilité officielle et que les règlements en espèces n'étaient pas déposés en banque mais étaient utilisés à des fins personnelles ; que, dans ces conditions, le vérificateur était en droit d'écarter la comptabilité et de procéder à une reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu (...) " ; 

       4. Considérant que la comptabilité du restaurant l'Aïoli comportait de graves irrégularités et que les impositions ont été établies conformément à l'avis émis le 9 novembre 2007 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'il incombe, en conséquence, à M. B...d'établir le caractère exagéré des impositions contestées ;

       En ce qui concerne la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires et le montant des impositions : 

       5. Considérant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise selon la méthode dite " des vins " consistant à dégager le rapport existant entre le vin revendu et le total des repas facturés durant une période de référence contemporaine de la vérification sur place, allant du 11 novembre 2006 au 14 janvier 2007, puis à appliquer ce rapport aux achats revendus de vins de l'année 2005 ressortant des factures d'achats ayant pu être présentées, les stocks étant réputés constants en l'absence d'inventaires, puis, en l'absence de factures d'achats pour l'année 2004, à extrapoler ensuite sur ladite année le rapport de marge brute ventes sur achats constaté en 2005 après reconstitution, soit 5,29 ;

       6. Considérant, en premier lieu, que M. B...soutient que, du fait de son état de santé et des pressions exercées, il a reconnu des minorations de recettes et des prélèvements d'espèces qui n'étaient pas effectifs et que l'administration n'était pas en droit de fonder les rehaussements sur les déclarations qu'il a faites ; qu'il est constant, toutefois, que le vérificateur ne s'est pas fondé sur les auditions dont il s'agit pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'entreprise mais sur la méthode des vins exposée supra ; que le moyen soulevé ne peut donc qu'être rejeté ; 

       7. Considérant, en second lieu, que M. B...conteste uniquement le coefficient de 8,79 dégagé au départ de la reconstitution par le vérificateur sur la période de référence de novembre 2006 à janvier 2007 et propose de retenir un coefficient vins de 7,91 déterminé à partir d'un dépouillement portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2007 ; qu'il est constant, toutefois, que les calculs opérés s'appuient sur des documents issus d'une comptabilité dont le caractère probant n'a pas été retenu et, qu'au surplus, la période considérée est largement postérieure à la période vérifiée et prend notamment en compte le mois d'août qui correspond à la période de fermeture du restaurant ; que, par suite, M. B...n'apporte pas, par cette méthode, la preuve, qui lui incombe, de l'exagération des impositions ;

       Sur les pénalités :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

       9. Considérant, en premier lieu, que pour justifier l'application des pénalités prévues par les dispositions précitées du 1. de l'article 1729 du code général des impôts sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée faisant suite à la vérification de comptabilité, l'administration s'est basée, dans la notification de redressement du 20 décembre 2006, sur le défaut de présentation de comptabilité et sur le fait que M. B...avait déclaré, dans des procès-verbaux d'audition, prélever des espèces dans la caisse du restaurant qu'il exploitait, ne pas les déposer en banque et les conserver pour ses besoins personnels, éléments révélant une intention délibérée de soustraire une partie du chiffre d'affaires à la taxe sur la valeur ajoutée ; que les pénalités sont ainsi suffisamment motivées ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, que M. B...fait valoir que le vol de la comptabilité du restaurant l'Aïoli doit être regardé comme une cause exonératoire des pénalités de 40 % qui ont été appliquées ; que, toutefois, alors, ainsi qu'il a été dit, que le requérant ne conteste pas que la déclaration effectuée auprès des services de police ne fait état que de " documents comptables ", ce qui ne permet pas d'avoir le détail des documents volés, l'invocation par M. B... du vol de la comptabilité ne revêt pas la nature, dans les circonstances de l'espèce, d'un cas de force majeure ; qu'ainsi, et eu égard, d'une part, au caractère répétitif et à l'importance des manquements constatés par le service, dont le bien-fondé n'est pas utilement contesté par M. B..., mais aussi, d'autre part, à la circonstance qu'en sa qualité d'exploitant de restaurant, l'intéressé ne pouvait ignorer l'étendue de ses obligations comptables et fiscales, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat rapporte la preuve de l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt et, par suite, du bien-fondé de l'application des pénalités pour manquement délibéré ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à demander la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur le chiffre d'affaires réalisé par le restaurant l'Aïoli, qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que, dans les circonstances de l'affaire, il n'y a pas lieu, s'agissant de la requête d'appel, de mettre à la charge de l'Etat la somme que M. B...demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1 : La demande présentée par M. B...devant le tribunal administratif de Montpellier tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et les conclusions de la requête présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA03099