Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 21 septembre et le 07 octobre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société towerCast demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision implicite par laquelle l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a rejeté sa demande tendant à obtenir, d'une part, confirmation de la réalisation par l'ARCEP d'une analyse du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la télévision numérique terrestre (TNT) et, d'autre part, le calendrier de cette analyse ; 

              2°) d'enjoindre à l'ARCEP, sur le fondement de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, d'une part, de reconsidérer son refus de réaliser l'analyse de marché en question et, d'autre part, de prendre les dispositions nécessaires en vue de prolonger le quatrième cycle de régulation du marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre de la TNT, en maintenant pour une année supplémentaire les obligations imposées à TDF par sa décision n° 2015-1583 du 15 décembre 2015 modifiée notamment par la décision de prolongation n° 2019-0555 du 16 avril 2019 ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elle soutient que : 

              - sa requête est recevable dès lors, d'une part, que la décision implicite de l'ARCEP ne s'analyse pas comme une mesure préparatoire mais comme un acte faisant grief susceptible de recours devant le juge administratif et, d'autre part, qu'en vertu des dispositions de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, le délai contentieux a commencé à courir à compter du 24 juin 2020 ; 

              - elle justifie d'un intérêt à agir, dès lors que l'arrêt de la régulation du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la TNT, prévu au 17 décembre 2020, la concerne directement, notamment en tant qu'elle bénéficie à ce stade d'un droit d'accès à un tarif régulé aux site détenus par TDF ;  

              - la condition d'urgence est remplie dès lors que la décision contestée porte atteinte, d'une part, à ses intérêts et, d'autre part, à l'intérêt général :

o la décision contestée la prive de la possibilité de formuler des observations sur l'état et les évolutions prévisibles de la concurrence sur le marché en question ainsi que sur les projets de décisions publiés par l'ARCEP relatifs aux obligations imposées à la société TDF, opérateur réputé exercer une influence significative sur le marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre de la TNT ; 

o elle est susceptible d'affecter immédiatement et durablement sa capacité à concurrencer effectivement la société TDF et de lui causer un préjudice financier, dès lors que la fin au 17 décembre 2020 des obligations pesant sur TDF et tenant à l'accès aux infrastructures de diffusion et ressources associées, aux tarifs de ces accès, à l'obligation de transparence et à celle de non-discrimination, est de nature à entraîner l'éviction rapide de towerCast du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la TNT ;

o l'application ex post du droit de la concurrence n'est pas de nature à remédier aux abus qui résulteraient de la fin de la régulation ex ante ;

o cette décision porte atteinte aux droits des éditeurs de chaînes de télévision réunis au sein de multiplex de participer, en formulant des observations lors des consultations publiques, à la procédure menant l'ARCEP à imposer, maintenir ou supprimer les obligations incombant à la société TDF ; 

o l'arrêt de la régulation du marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre de la TNT provoquera une augmentation des tarifs qui se répercutera sur les prix du marché de gros aval entre diffuseurs et multiplex, non régulé, et aboutira également à l'élimination de toute concurrence sur ce dernier marché ; 

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée : 

o la décision contestée est entachée d'irrégularité dès lors que le III de l'article L. 38 du code des postes et des communications électroniques dispose, d'une part, que les obligations imposées aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques, en matière d'interconnexion et d'accès, sont établies, maintenues ou supprimées, compte tenu de l'analyse du marché prévue à l'article L. 37-1 du même code et, d'autre part, que l'autorité de régulation publie un bilan relatif aux résultats effectifs, eu égard aux objectifs poursuivis, des mesures décidées en vertu de cette même analyse ; 

o elle méconnaît l'obligation générale de transparence qui s'impose à l'ARCEP en vertu du V de l'article L. 32-1 du même code ; 

o elle méconnaît l'obligation de l'ARCEP, prévue par le III de l'article 32-1 du même code, de garantir l'exercice d'une concurrence effective et loyale entre opérateurs et l'égalité des conditions de la concurrence dans l'accès aux réseaux ouverts au public ; 

o elle méconnaît le principe de confiance légitime ; 

o une prolongation du quatrième cycle de régulation du marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre de la TNT est permise par les dispositions du code des postes et des communications électroniques, et est nécessaire pour donner effet utile à la suspension de la décision litigieuse ; 

o le fait de ne pas prolonger la régulation du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la TNT constitue en soi une décision dont l'adoption aurait dû faire l'objet d'une nouvelle analyse de marché et d'une consultation publique ; 

o il résulte tant des dispositions du code des postes et communications électroniques que des termes mêmes de la décision n° 2019-0555 de l'ARCEP de prolonger le quatrième cycle de régulation du marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre de la TNT en maintenant pour une année supplémentaire les obligations imposées à TDF, qu'aucune décision mettant fin à la régulation ex ante du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la TNT n'est intervenue à ce jour, qu'une telle décision doit intervenir avant le 17 décembre 2020, date d'expiration de la décision n° 2019-0555 et que cette décision devra être prise après réalisation de l'analyse de marché prévue à l'article L. 37-1 du même code, sans que puisse en tenir lieu l'analyse de marché réalisée en vue de l'adoption de la décision n° 2019-0555 ;

o les prises de position publiques, postérieures à sa décision n° 2019-0555 de prolongation, par lesquelles l'ARCEP annonce la levée de la régulation du marché en cause ne peuvent être considérées comme des décisions actant la fin de cette régulation. 

              Par un mémoire en défense, enregistré le 5 octobre 2020, l'ARCEP conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens soulevés par la société towerCast ne sont pas fondés. 

              Par un mémoire en défense, enregistré le 5 octobre 2020, la société TDF conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens soulevés par la société towerCast ne sont pas fondés. 

              Après avoir convoqué à une audience publique la société towerCast, l'ARCEP et la société TDF ; 

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 8 octobre 2020, à 9h30 : 

              - les représentants de la société towerCast ; 

              - les représentants de l'ARCEP ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l'instruction au 9 octobre 2020 à 12 heures puis au 12 octobre à 12 heures.

              Vu le nouveau mémoire, enregistré le 9 octobre 2020, produit par l'ARCEP ;

              Vu le nouveau mémoire, enregistré le 12 octobre 2020, produit par la société towerCast ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code des postes et des communications électroniques ; 

              - le code de justice administrative ; 

              Considérant ce qui suit : 

              1. Aux termes de l'article L. 37-1 du code des postes et communications électroniques : " L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse détermine, au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective, et après avis de l'Autorité de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents, en vue de l'application des articles L. 38, L. 38-1 et L. 38-2. / Après avoir analysé l'état et l'évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés, l'autorité établit, après avis de l'Autorité de la concurrence, la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun de ces marchés, au sens des dispositions de l'alinéa suivant. / Est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs (...). " En vertu de l'article L. 37-2 du même code : " L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse fixe en les motivant : / 1° Les obligations prévues au III de l'article L. 34-8 ; / 2° Les obligations des opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques, prévues aux articles L. 38 et L. 38-1 (...). / Ces obligations s'appliquent pendant une durée limitée fixée par l'autorité, pour autant qu'une nouvelle analyse du marché concerné, effectuée en application de l'article L. 37-1, ne les rendent pas caduques. / L'Autorité n'impose d'obligations aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques qu'en l'absence de concurrence effective et durable et les supprime dès lors qu'une telle concurrence existe. " Selon l'article L. 38 du même code : " I. - Les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations suivantes, proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 : / 1° Rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; (...) / 2° Fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ; / 3° Faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés ; / 4° Ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ; / 5° Isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès (...). / III. - Les obligations prévues au présent article sont établies, maintenues ou supprimées, compte tenu de l'analyse du marché prévue à l'article L. 37-1. / Au moment de la révision de l'analyse d'un marché, l'autorité publie un bilan relatif aux résultats effectifs, eu égard aux objectifs poursuivis, des mesures décidées en vertu de l'analyse précédente. " Il résulte de ces dispositions que lorsque l'ARCEP a, sur leur fondement, déterminé un marché pertinent, identifié le ou les opérateurs réputés exercer une influence significative sur ce marché et imposé à ce ou ces opérateurs, pour une période déterminée, tout ou partie des obligations mentionnées à l'article L. 38 du code des postes et communications électroniques, ces obligations prennent fin à l'expiration de la période déterminée par l'ARCEP, sauf à ce qu'une décision de l'Autorité, prise dans les mêmes formes, régule à nouveau ce marché.

              2. Par une décision n° 2019-0555 du 16 avril 2019, l'ARCEP a prolongé jusqu'au 17 décembre 2020 sa décision n° 2015-1583 en date du 15 décembre 2015 portant sur la définition du marché pertinent de gros (entre diffuseurs) des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché (TDF) et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché. La société towerCast demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision implicite par laquelle l'ARCEP a rejeté sa demande tendant à obtenir, d'une part, confirmation de la réalisation par l'ARCEP d'une analyse du marché de gros amont de la diffusion hertzienne de la télévision numérique terrestre en vue de la prolongation de la régulation ex ante de ce marché et, d'autre part, le calendrier de cette analyse.

              3. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". L'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence s'apprécie objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce. Lorsque sont invoqués pour justifier une situation d'urgence, les effets anticoncurrentiels d'une décision administrative, de tels effets doivent être caractérisés et susceptibles d'affecter durablement la structure concurrentielle du marché en cause.

              4. Il résulte de ce qui a été dit au point 1 ci-dessus et il n'est d'ailleurs pas contesté qu'à compter de l'expiration, le 17 décembre prochain, de la décision n° 2019-0555 du 16 avril 2019 de l'ARCEP, le marché pertinent de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique ne fera plus l'objet d'une régulation ex ante par l'Autorité. La société towerCast soutient que cette situation, en tant qu'elle placerait TDF en situation d'abuser de sa position dominante, est de nature à préjudicier de manière grave et immédiate à ses intérêts comme à ceux des multiplex représentant les chaînes tenues de diffuser leur offre via la TNT.

              5. Il résulte des pièces du dossier et il n'est d'ailleurs pas contesté qu'à la fin de l'année 2018, 23,2% des points de service des multiplex étaient diffusés par towerCast et 76,8% par TDF. Ce dernier détenait 90,3% des infrastructures de diffusion contre 9,7% pour towerCast, unique diffuseur concurrent de TDF. Il ne résulte pas des pièces du dossier que ces proportions auraient varié depuis de manière significative. En outre, à ce jour, towerCast opère des diffusions pour différents multiplex sur près de 300 sites TDF, dont 213 au travers d'un hébergement antennaires et 86 au travers de la prestation Diff-HF. Enfin, sur les quelques 9000 contrats de diffusion en cours sur le territoire national, près de 5780 se verront renouvelés en 2021. Ces contrats ayant généralement une durée de cinq ans, tant l'ARCEP que towerCast estiment que les conditions concurrentielles applicables en 2020-2021 auront une incidence sur la configuration du marché jusqu'en 2025-2026. Ces éléments sont de nature à caractériser le risque d'un abus, par la société TDF, de son pouvoir de marché.

              6. Toutefois, TDF s'est engagée, dans un courrier annexé à la décision n° 2019-0555 du 16 avril 2019 de l'ARCEP, publiée au Journal Officiel, à proposer en 2020 aux diffuseurs concurrents une offre conforme aux obligations imposées par cette décision, en précisant que cette offre serait valable pour les contrats conclus jusqu'au 31 mai 2021 pour une mise en service jusqu'au 31 décembre 2021. S'il n'est pas contesté que l'offre de référence " DiffHD - TNT " publiée le 31 juillet 2020 par TDF est conforme aux obligations fixées par la décision du 16 avril 2019, la société towerCast estime que la société TDF ne sera plus tenue par le contenu de cette offre à compter du 17 décembre prochain et qu'elle est susceptible, par suite, de revenir systématiquement sur ses engagements, de refuser l'accès à ses infrastructures et équipements à towerCast ou de ne les lui proposer qu'à des conditions économiquement insoutenables et qu'en conséquence, eu égard au volume des contrats à renouveler en 2021, TDF serait en mesure d'évincer la société towerCast d'une grande partie du marché de gros comme du marché aval (entre diffuseurs et multiplex) de la diffusion hertzienne de la TNT.

              7. L'article L. 32-1 du code des postes et communications électroniques dispose que l'ARCEP prend, " dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : (...) / II (...) 3° Le développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ; / 4° L'aménagement et l'intérêt des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires ; (...) / III (...) " 1° L'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, (...) ; / 3° L'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans les relations entre opérateurs et fournisseurs de services de communications au public en ligne pour l'acheminement du trafic et l'accès à leurs services ; (...), / IV (L'ARCEP veille :) 2° A la promotion des investissements et de l'innovation dans les infrastructures améliorées et de nouvelle génération, en tenant compte, lorsqu'ils fixent des obligations en matière d'accès, du risque assumé par les entreprises qui investissent, et à autoriser des modalités de coopération entre les investisseurs et les personnes recherchant un accès, afin de diversifier le risque d'investissement dans le respect de la concurrence sur le marché et du principe de non-discrimination ; / 3° A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ; 4° A la promotion, lorsque cela est approprié, d'une concurrence fondée sur les infrastructures ". L'article L. 34-8 du même code dispose : " I. - L'interconnexion ou l'accès font l'objet d'une convention de droit privé entre les parties concernées. Cette convention détermine, dans le respect des dispositions du présent code et des décisions prises pour son application, les conditions techniques et financières de l'interconnexion ou de l'accès. Elle est communiquée à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse à sa demande. / Pour réaliser les objectifs définis à l'article L. 32-1, l'autorité peut imposer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès ou de l'interconnexion : (...) / b) Soit à la demande d'une des parties, dans les conditions prévues à l'article L. 36-8. " Enfin, l'article L. 36-8 du même code instaure une procédure de règlement des différends, selon laquelle : " I. - En cas de refus d'accès ou d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques, l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse peut être saisie du différend par l'une des parties. / L'autorité se prononce, dans un délai (de quatre mois, prolongeable pour un maximum de deux mois), après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations et, le cas échéant, procédé à des consultations techniques, économiques ou juridiques, ou expertises respectant le secret de l'instruction du litige dans les conditions prévues par le présent code. (...) / En cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant le secteur des communications électroniques, l'autorité peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner des mesures conservatoires en vue notamment d'assurer la continuité du fonctionnement des réseaux. Ces mesures doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence. " Il résulte de l'ensemble de ces dispositions qu'alors même qu'elle estimerait nécessaire d'abandonner la régulation ex ante d'un marché, l'ARCEP, saisie dans le cadre d'un différend entre deux opérateurs, est tenue de vérifier, et le cas échéant de fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités techniques et financières de l'accès, pour s'assurer du respect des objectifs définis à l'article L. 32-1. Elle peut également, dans le cadre d'un tel litige, prononcer des mesures conservatoires. Enfin, rien ne fait obstacle à ce que l'Autorité de la concurrence ou le tribunal de commerce soient saisis par towerCast - si cette société s'estime lésée par le comportement de TDF - sur le fondement des dispositions qui leur sont applicables.

              8. L'ARCEP fait valoir qu'elle serait susceptible de tenir compte, dans le cadre d'une demande de règlement de différend né entre towerCast et TDF postérieurement au 17 décembre prochain, du besoin de towerCast d'accéder à la prestation d'accès de TDF pour fournir aux multiplex la prestation de diffusion, du comportement injustifié de TDF, par exemple de revenir sur ses contrats en cours, de refuser de fournir la prestation, de refuser de fournir la prestation aux conditions prévues par l'offre de référence de 2020 ou encore de s'appliquer à lui-même, pour répondre aux appels d'offres des multiplex, des conditions plus favorables que celles appliquées à towerCast, de la position de TDF sur le marché, notamment en tant qu'entreprise verticalement intégrée fournissant sur le marché de gros amont des services à towerCast avec laquelle il est en concurrence sur le marché en aval, des engagements souscrits volontairement par TDF, annexés à la décision de l'ARCEP de prolongation de l'analyse de marché de 2015, sur l'extension de la durée de validité de son offre de référence 2020, et d'en conclure qu'il serait équitable, au regard notamment des objectifs de régulation de concurrence effective et loyale et de non-discrimination, de faire droit aux demandes de towerCast d'imposer l'accès aux sites de TDF et d'encadrer les tarifs de cet accès ou leur variation.

              9. Eu égard, d'une part, à l'obligation pesant en tout état de cause sur l'ARCEP d'assurer un accès conforme aux principes de l'article L. 32-1 du code et, d'autre part, à l'existence d'un mécanisme de règlement des différends permettant, le cas échéant, d'imposer à l'opérateur dominant le principe et les conditions, y compris tarifaires, de l'accès, le refus de l'ARCEP de lancer une analyse de marché en vue de prolonger jusqu'au 17 décembre 2021 la régulation ex ante du marché de gros de la diffusion hertzienne de la TNT ne porte pas atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, aux intérêts en cause. Il n'appartient en outre pas au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de se fonder pour apprécier l'urgence sur la circonstance, hypothétique en l'état de l'instruction, que TDF serait susceptible de faire échec à la renégociation de plusieurs centaines des conventions qui le lient à towerCast et paralyser, par suite, le mécanisme de règlement des différends de l'ARCEP. 

              10. Il en résulte, sans qu'il soit besoin d'examiner la question de l'existence d'un moyen de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée, que la requête ne peut qu'être rejetée, y compris les conclusions aux fins d'injonction et celles tendant à la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la société towerCast est rejetée. 

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société towerCast, à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse et à la société TDF.