Vu la décision du 20 novembre 2013 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi présenté pour la société par actions simplifiée (SAS) Olivo, partiellement annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy en date du 14 avril 2011 et renvoyé l'affaire devant la même Cour ;

       Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 8 juillet 2010, complétée par des mémoires enregistrés les 7 janvier et 10 mars  2011, présentée pour la SAS Olivo, dont le siège social est 12 rue des serruriers à Metz (57070), par Me Mermillon, avocat ;

       La SAS Olivo demande à la Cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 0702453 - 0702454 en date du 28 janvier 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties;

        2°) de prononcer la décharge demandée et, en tout état de cause, la décharge de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Elle soutient que : 

        - des redressements en matière de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction ne peuvent trouver leur fondement dans une vérification de comptabilité, alors même qu'elle tient une comptabilité d'engagement qui ne permet pas de contrôler les bases des taxes en litige, déterminées par les rémunérations brutes effectivement versées et dès lors que, contrairement à ce que soutient l'administration, les articles 229 B et 235 bis du code général des impôts ne comportent pas de telles conséquences ;

        - elle a été privée de tout débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité ; 

        - l'administration ne démontrant pas l'absence d'exagération des redressements en litige, le tribunal administratif, qui a commis une erreur sur la charge de la preuve, devait en prononcer la décharge ;

        - les indemnités de congés payés versées par une caisse de BTP ne sont pas à comprendre dans l'assiette des taxes litigieuses, dès lors qu'elle n'est elle-même redevable d'aucune cotisation de sécurité sociale à raison de ces indemnités ; 

        - elle peut invoquer le guide ACOSS du recouvrement n° 101, pages 20-18, édition 1-93 et la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 qui sont encore en vigueur ;

        - elle n'est pas en mesure de calculer les indemnités de congés payés qu'elle aurait versées en l'absence d'affiliation à la caisse de congés payés ; 

        - c'est à tort que le tribunal administratif lui oppose la réponse d'un tiers à la suite de son jugement avant dire droit, alors qu'au surplus les termes de la lettre de saisine de la caisse des congés payés ne sont pas connus d'elle ;

        - le taux de 20,70 % retenu par le tribunal administratif dépasse le taux de 20,08% mentionné par la caisse dans sa réponse et que le jugement valide une méthode de détermination de l'assiette radicalement viciée dans son principe même ; 

        - elle n'a pas refusé de recevoir un représentant de l'administration après le jugement avant dire droit prononcé par le tribunal administratif ;

        - en ce qui concerne la participation des employeurs à l'effort de construction, le tribunal administratif a commis une erreur de droit dès lors que l'article 235 bis du code général des impôts prévoit que la cotisation est calculée sur le montant des rémunérations versées par les employeurs et qu'elle était fondée à invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la réponse ministérielle à M.A..., député, du 14 avril 1976;

        Vu le jugement attaqué ;

        Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2010, complété par un mémoire enregistré le 10 février 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat qui conclut au rejet de la requête ; 

        Il soutient que la requête n'est pas recevable dès lors qu'elle n'est pas dirigée contre le dispositif du jugement et que ce dernier ne fait pas grief à la société requérante ;

        Vu l'ordonnance du 19 mars 2014, fixant la clôture de l'instruction au 18 avril 2014, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ;

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code du travail ;

        Vu le code de la sécurité sociale ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2014 :

       - le rapport de M. Nizet, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SAS Olivo qui exerce une activité de construction en bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2003 au 30 juin 2006 ; qu'à l'issue de cette procédure, le service a procédé au redressement de ladite société au motif qu'elle n'a pas inclus, dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005, la part des rémunérations versées à ses employés au titre des indemnités de congés payés ; que par un arrêt du 14 avril 2011, la Cour administrative d'appel de Nancy a annulé le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il avait rejeté la demande de décharge de la société Olivo ; que, par une décision du 20 novembre 2013, le Conseil d'Etat a annulé partiellement l'arrêt précité et renvoyé l'affaire devant la Cour de céans ;

       Sur la procédure d'imposition :

        2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...) " ; que ces dispositions habilitent l'administration à vérifier sur place la comptabilité des contribuables qui sont astreints à tenir et présenter des documents comptables ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit, sur ce fondement, contrôler le montant des salaires à prendre en compte pour le calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction dues par la société commerciale Olivo ; 

        3. Considérant, en second lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée dans ses locaux, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire de justifier que l'administration aurait refusé un tel débat ; qu'en l'espèce, la société requérante, qui supporte la charge de la preuve, n'établit pas qu'un tel débat n'aurait pas eu lieu lors de la procédure de vérification ;

        Sur le bien-fondé des cotisations en litige :

        4. Considérant qu'aux termes de l'article 225 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige issue de la loi du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, la taxe d'apprentissage " est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; que selon le 1 de l'article 235 bis du même code, " les employeurs qui, au 

31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale " ; qu'en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, auquel renvoient ainsi les dispositions des articles 225 et 235 bis du code général des impôts : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (...) " ;

        En ce qui concerne le principe de l'imposition :

        5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; qu'ainsi, la SAS Olivo était redevable des cotisations en litige sur le fondement des dispositions susmentionnées du code général des impôts ; 

        6. Considérant, en second lieu, que les dispositions de la loi du 4 février 1995, en alignant l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés, ont rendue caduque la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M.A..., député, reprise dans l'instruction 

5 L-7-76 ; que, par ailleurs, ni la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993, ni le passage cité par la société requérante du guide du recouvrement de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale ne comportent aucune interprétation d'un texte fiscal ; que, par suite, la société Olivo n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de cette réponse et de ces instructions ;

        En ce qui concerne le montant des impositions en litige :

        7. Considérant, d'une part, que selon l'article L. 223-11 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, l'indemnité afférente au congé annuel est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours d'une période de référence définie par décret ; que cet article prévoit le calcul de la rémunération brute totale en fonction du salaire gagné dû pour la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l'établissement, en précisant qu'il est tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente ; que, toutefois, selon l'article L. 223-6 du même code, devenu l'article L. 3141-10, ces dispositions ne portent pas atteinte aux stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des contrats de travail ni aux usages qui assurent des congés payés de plus longue durée ;

        8. Considérant, d'autre part, que si l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, prévoit l'affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congé, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l'appréciation du droit au congé, ce qui est notamment le cas, en vertu de l'article D. 732-1 du code du travail, devenu l'article D. 3141-12 de ce code, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction est constituée par l'ensemble des rémunérations dues en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés, quand bien même le service de ces indemnités est assuré pour le compte de cet employeur par la caisse de congés payés à laquelle il est obligatoirement affilié ;

        9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction correspond à celui que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; que ce montant ne saurait donc être évalué en retenant les cotisations versées par l'employeur à la caisse de congés payés dès lors que ces cotisations, qui ne constituent pas des rémunérations au sens des dispositions précitées, couvrent par ailleurs des charges autres que les indemnités versées aux salariés, notamment les frais de fonctionnement des caisses ; que le montant à prendre en compte ne saurait davantage être fixé à partir des indemnités versées par les différentes caisses aux salariés au titre d'une période retenue pour l'appréciation du droit au congé, dès lors que les sommes versées par les caisses à un salarié peuvent correspondre aux droits à congés payés qu'un salarié a acquis auprès de plusieurs employeurs, qui sont seuls redevables de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

        10. Considérant, en l'espèce, qu'à défaut de pouvoir établir exactement les sommes que l'employeur aurait versées à ses salariés au titre des indemnités de congés payés, en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, il y a lieu de retenir, compte tenu à la fois du taux prévu de l'indemnité de congé payé qui aurait, le cas échéant, été versée par l'employeur au titre de l'année précédente par l'article L. 233-1 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, et des indemnités prévues par les conventions collectives, un montant évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition ; qu'il y a donc lieu, pour chacune des années en litige, de substituer le taux de 11,5 % au taux de 20,70 % initialement appliqué de manière forfaitaire par l'administration fiscale pour estimer le montant des indemnités de congés payés que la  SAS Olivo aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ; 

        11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Olivo est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande et qu'il y a lieu de lui accorder une décharge correspondant à la réduction des bases d'imposition résultant de la modification décrite au point 10 ;

D E C I D E :

        Article 1er : Le montant des indemnités de congés payés à inclure dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction dues par la SAS Olivo  au titre des années 2003, 2004 et 2005 est évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition.

        Article 2 : La SAS Olivo est déchargée de la différence entre les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003, 2004 et 2005 et celles qui résultent de l'article 1er ci-dessus.

        Article 3 : Le jugement n° 0702453 - 0702454 du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 28 janvier 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

        Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

        Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Olivo et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 13NC02086