Vu la requête, enregistrée le 7 août 2012 au greffe de la cour, présentée pour M. et Mme A...C..., demeurant..., par Me B...D... ; M. et Mme C... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100332 du 7 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007 et à ce que l'Etat leur verse la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) la réduction de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail, président-assesseur,

       - et les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme C...relèvent appel du jugement du 7 juin 2012 du tribunal administratif de Rouen par lequel a été rejetée leur demande de réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007, à concurrence des revenus de capitaux mobiliers qui ont été réintégrés dans leur base d'imposition en raison de revenus distribués de la société Comgent Group Limited ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus (...) " ; qu'aux termes de l'article 108 du même code : " Les dispositions des articles 109 à 117 fixent les règles suivant lesquelles sont déterminés les revenus distribués par : 1° Les personnes morales passibles de l'impôt prévu au chapitre II du présent titre (...) " ; qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1 Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital. 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices " ;

       3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le compte courant ouvert au nom de M. C...dans les écritures de l'établissement Comgent Group Limited situé à Mont-Saint-Aignan au domicile de l'intéressé, dont il est le dirigeant, établissement relevant de la société Comgent Group Limited basée à Hong Kong, dont il est l'associé unique, a été notamment crédité de sommes provenant de virements bancaires en provenance d'un compte bancaire ouvert à Hong Kong par la société et était débité de dépenses effectuées par M. C... ; 

       4. Considérant que l'administration, à l'issue de la vérification de comptabilité de cet établissement portant sur la période du 1er juillet 2005 au 31 décembre 2007 et de l'examen de la situation fiscale de M et MmeC..., a imposé ces dépenses, sur le fondement de l'article 109-1-2º du code général des impôts, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en notifiant à ces derniers des rehaussements en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2005, 2006 et 2007 ;

       5. Considérant que, comme l'a estimé a bon droit le tribunal, la société de droit chinois Comgent Group Limited ne constituait qu'une adresse de domiciliation et que le siège de sa direction effective se trouvait en France à Mont-Saint-Aignan (76), au domicile de M. et Mme C... ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société chinoise aurait réalisé une fraction de son chiffre d'affaires autrement que par l'intermédiaire de cet établissement stable situé en France ; que l'administration a pu, dès lors, à bon droit, regarder les sommes mises à disposition de M.C..., unique associé, comme étant imposables sur le fondement du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts précité ; 

       6. Considérant que les requérants font valoir que les montants de 1 502,90 euros pour l'année 2005, 15 706,18 euros pour l'année 2006 et 19 509,27 euros pour l'année 2007 correspondent à des frais professionnels engagés par M. C...pour les besoins de l'activité de la société, et ce, en produisant des copies d'extraits de compte bancaire, des factures et des tickets de caisse ; 

       7. Considérant, toutefois, que les premiers juges ont estimé à juste titre, que l'administration fiscale devait être regardée comme apportant la preuve de l'absence de caractère professionnel des dépenses dès lors que les justificatifs fournis ne permettent pas d'établir le lien entre les frais de missions et de réceptions engagés avec l'activité de la société, que nombre de déplacements se situent en dehors des lieux où sont situés les clients de la société et que, pour l'année 2007, aucun chiffre d'affaires n'a été déclaré par la société ; qu'aucun élément explicatif des frais engagés au regard de l'activité professionnelle de la société n'est produit ; que, s'agissant des dépenses liées à l'acquisition de motocyclettes, non comptabilisée à l'actif, aucun élément probant quant à leur utilisation professionnelle n'est produit ; que les justificatifs produits n'établissent pas l'objet des déplacements qui auraient été effectués par M. C...; 

       8. Considérant que M. et Mme C...ne peuvent utilement se prévaloir, en application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative de base 4 J-1122 n° 5 du 1er novembre 1995 qui ne fait pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle qui est faite dans le cadre du présent arrêt ;

       9. Considérant que, par suite, c'est à bon droit que le tribunal administratif a estimé que les sommes en cause devaient être imposées entre les mains de M. C...sur le fondement des dispositions précitées du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ;

       Sur les pénalités prévues en cas de manoeuvres frauduleuses :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ;

       11. Considérant que l'administration fait valoir que M.C..., qui était le dirigeant, l'associé unique et le seul salarié de la société Comgent Group Limited, a effectué des dépenses personnelles prélevées sur le compte de la société et que ces prélèvements, qui ne trouvaient pas leur origine dans des apports personnels ou dans des remboursements de dépenses engagées pour le compte de la société, ont été comptabilisés au débit d'un compte courant intitulé " compte de Hong Kong " ; qu'elle fait également mention de ce que le siège de la société, situé à Hong Kong n'est en fait qu'une adresse de domiciliation, sans personnel ni moyen matériel ; que, sous couvert de la création d'un établissement en France et d'une société créée à Hong Kong, M. C... a donné l'apparence d'une situation régulière ; que, toutefois, ces éléments ne suffisent pas à caractériser l'existence de manoeuvres destinées à égarer le pouvoir de contrôle de l'administration ; 

       12. Considérant que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en modifiant son fondement juridique à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée ;

       13. Considérant qu'il s'ensuit que le ministre est seulement fondé à demander la substitution des pénalités de 40 % pour manquement délibéré, caractérisé en l'espèce, aux pénalités de 80 % pour abus de droit initialement appliquées ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen n'a pas substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       16. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. et Mme C...présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : Les pénalités de 40 % pour manquement délibéré sont substituées aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme C...ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007. 

       Article 2 : M. et Mme C...sont déchargés de la différence entre le montant des majorations qui leur ont été infligées et le montant qui résulte de l'article 1er  ci-dessus.

       Article 3 : Le jugement n° 1100332 du tribunal administratif de Rouen du 7 juin 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme C... est rejeté.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera transmise au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°12DA01217