Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme E... B... ont demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010.

       Par un jugement n° 1700308 du 4 octobre 2018, le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et deux mémoires, enregistrés le 5 décembre 2018, le 

17 novembre 2019 et le 12 juin 2020, M. et Mme B..., représentés, en dernier lieu, par Me A..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 4 octobre 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des suppléments d'impositions contestés ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le jugement est irrégulier en l'absence de réponse aux éléments contenus dans le mémoire du 16 septembre 2018 ;

       - en l'absence d'envoi d'une proposition de rectification préalablement à la réception des avis de mise en recouvrement des impositions supplémentaires, la procédure de contrôle est irrégulière ; l'administration n'apporte pas la preuve, notamment, que Mme B... aurait reçu une notification de la proposition de rectification ;

        - la reconstitution du chiffre d'affaires, selon la méthode des vins, est irrégulière dès lors que le service n'a pas tenu compte de la consommation réelle du personnel ; les coefficients de bénéfice brut différents de ceux du premier contrôle au titre des exercices 2002, 2003 et 2004 beaucoup plus favorables, présentent un caractère arbitraire ;

      - compte tenu du faible écart (inférieur à 10 %) entre le chiffre d'affaires déclaré et le chiffre d'affaires reconstitué, l'administration ne peut être regardée comme ayant apporté la preuve de l'existence de recettes non déclarées. 

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 13 juin 2019 et le 16 décembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés.

       Par lettre du 27 mai 2020, la cour a, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, informé les parties de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que l'administration a, à tort, fait application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au 7 de l'article 158 du CGI pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus considérés comme distribués.

       Le ministre de l'action et des comptes publics a présenté un dernier mémoire, enregistré le 5 juin 2020, en réponse au moyen d'ordre public soulevé par la cour.

       Il indique que le service a omis d'appliquer le coefficient multiplicateur sur le montant des revenus distribués soumis à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux et que le montant du bénéfice de la société Le Berry a été fixé à 45 715 euros au titre de l'année 2010, soit sur une base nette de prélèvements sociaux.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D... G..., 

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public,

       Considérant ce qui suit :

        1. M. B... est associé unique et gérant de l'EURL Le Berry qui exploite une brasserie-restaurant à Pau (Pyrénées-Atlantiques). La société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 qui a abouti au rejet de sa comptabilité et à une reconstitution de son chiffre d'affaires au titre de son exercice clos en 2010. Les rectifications apportées aux résultats de la société ont été regardées comme constituant des revenus distribués imposables entre les mains de M. et Mme B..., dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 4 octobre 2018 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010.

      Sur la régularité du jugement : 

      2. Le tribunal a répondu au moyen tiré de ce que la méthode de reconstitution retenue par le service aurait abouti à une exagération des bases d'imposition. Le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments soulevés devant lui, a suffisamment motivé la réponse qu'il a donnée à ce moyen aux points 8 et 9 de son jugement et n'a pas omis de prendre en compte des éléments qui auraient été contenus dans le mémoire présenté le 16 septembre 2018. Par suite, le moyen relatif à l'irrégularité du jugement doit être écarté.

      Sur le bien-fondé du jugement :

      En ce qui concerne la régularité de la procédure : 

      3. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable, sa réponse doit également être motivée ".

      4. Il résulte de l'instruction que M. B... a été informé, le 17 décembre 2013, des rehaussements envisagés préalablement à la mise en recouvrement, le 30 juin 2016, des suppléments d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre de l'année 2010. Il a demandé, le 13 janvier 2014, la prorogation du délai de réponse à la proposition de rectification reçue le 21 décembre 2013 et a présenté des observations le 17 février 2014.

      5. La proposition de rectification du 17 décembre 2013, après avoir rappelé les textes applicables ainsi que la procédure suivie, la méthode de reconstitution de recettes utilisée, le détail des sommes reconstituées, explicite, en renvoyant à des tableaux en annexe, la nature, les motifs et le montant des rehaussements ainsi que les modalités de leur détermination. De plus, elle mentionne que M. B..., gérant et associé de la société, ne peut être que le bénéficiaire des produits de l'activité qui ne sont pas demeurés investis dans la société. Cette motivation était de nature à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations et de contester les impositions mises à sa charge dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. 

      6. La circonstance que l'administration ait notifié une proposition de rectification au seul nom de M. B... est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, dès lors qu'en application de l'article L. 54 A du livre des procédures fiscales, les actes de procédure notifiés à l'un des deux conjoints sont opposables à l'autre. Par suite, l'administration n'était pas tenue d'adresser au foyer fiscal de M. et Mme B... une nouvelle proposition de rectification.

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions contestées :

      7. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". 

      8. À l'issue de la vérification de comptabilité de la société Le Berry, l'administration, au vu de l'ensemble des manquements constatés dans la comptabilité, notamment l'absence de justifications des recettes au comptant, a reconstitué le chiffre d'affaires des exercices vérifiés et estimé que les rehaussements des résultats de la société en découlant constituaient, au profit de M. B..., des revenus distribués en application de ces dispositions.

      9. Pour procéder à la reconstitution de recettes de la société, le vérificateur s'est fondé sur des données propres de l'exploitation notamment à la suite des droits de communication exercés auprès de fournisseurs, pour déterminer les recettes à partir des achats de vins, en y appliquant des facteurs correcteurs et notamment une déduction de 5 % au titre du " coulage " incluant casses, pertes et vols. Les appelants, qui font valoir que l'administration a refusé de prendre en considération les prélèvements du personnel pour les volumes réellement consommés, se bornent à alléguer, comme en première instance, qu'il y a lieu de retenir un volume de 1 186 litres par an correspondant aux 15 cl de vin consommés par chaque membre du personnel, y compris le gérant, au cours de chaque repas pris à la brasserie, sans toutefois fournir aucun élément concret à l'appui de leurs allégations. Au demeurant, le montant invoqué des consommations du personnel a varié tout au long de la procédure sans aucun élément justificatif. Par suite, M. et Mme B..., qui ne peuvent utilement se prévaloir d'une précédente reconstitution de chiffre d'affaires dans le cadre d'une vérification qui aurait porté sur les années 2002 à 2004, ne démontrent pas que la méthode de reconstitution retenue par le service aurait abouti à une exagération des bases d'imposition. 

      10. Si les appelants font également valoir que compte tenu du faible écart entre le chiffre d'affaires déclaré et le chiffre d'affaires reconstitué, l'administration ne peut être regardée comme ayant apporté la preuve de l'existence de recettes non déclarées, il ressort de la proposition de rectification du 17 décembre 2013, qu'alors que les omissions de recettes de l'année 2010, dont procèdent les revenus distribués, s'élèvent au montant de 305 332 euros, les revenus bruts déclarés par le foyer avant contrôle n'étaient que de 78 274 euros.

      11. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

        DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 2 juillet 2020 à laquelle siégeaient :

Mme C... F..., présidente de la cour,

M. Éric Rey-Bèthbéder, président de chambre,

Mme D... G..., premier conseiller,

Lu en audience publique, le 29 juillet 2020.

Le rapporteur,

Florence G...

La présidente de la cour,

Brigitte F...

La greffière,

Caroline Brunier

        La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N°18BX04201