Vu la requête, enregistrée le 22 avril 2011, et le mémoire complémentaire, enregistré le 23 novembre 2012, présentés pour M. A... B..., demeurant..., par Me C... ; 

       M. B... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100213 du 22 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône en date du 20 octobre 2010 portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire français et ayant fixé le pays de destination ;

       2°) d'annuler ledit arrêté ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat, au profit de son conseil, qui s'engage à renoncer à percevoir la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle, une somme de 1 794 euros TTC sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridique ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 mai 2013 le rapport de Mme Jorda-Lecroq, rapporteur ;

       1. Considérant que M.B..., de nationalité angolaise, relève appel du jugement du 22 mars 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône en date du 20 octobre 2010 portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire français et ayant fixé le pays de destination ;

Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que, lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ; 

       3. Considérant que les premiers juges ont, en retenant que le préfet des Bouches-du-Rhône aurait pris la même décision de refus de titre de séjour s'il s'était fondé initialement sur les dispositions de l'alinéa 4 de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et non sur celles de l'article L. 742-3 du même code, procédé d'office à une substitution de base légale, sans toutefois avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point ; que le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 22 mars 2011, irrégulier, doit, dès lors, être annulé ;

       4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. B...devant le tribunal administratif de Marseille ;

Sur la légalité de l'arrêté du 20 octobre 2010 et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 742-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Lorsqu'il est admis à séjourner en France en application des dispositions du chapitre 1er du présent titre, l'étranger qui demande à bénéficier de l'asile se voit remettre un document provisoire de séjour lui permettant de déposer une demande d'asile auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 742-3 de ce code dans sa rédaction alors applicable : " L'étranger admis à séjourner en France bénéficie du droit de s'y maintenir jusqu'à la notification de la décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, si un recours a été formé, jusqu'à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d'asile. Le I de l'article L. 511-1 est alors applicable. " ; qu'aux termes de l'article L. 741-4 du même code : " Sous réserve du respect des stipulations de l'article 33 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, l'admission en France d'un étranger qui demande à bénéficier de l'asile ne peut être refusée que si : (...) 4° La demande d'asile repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d'asile ou n'est présentée qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement prononcée ou imminente. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 723-1 dudit code : " (...) L'office statue par priorité sur les demandes émanant de personnes auxquelles le document provisoire de séjour prévu à l'article L. 742-1 a été refusé ou retiré pour l'un des motifs mentionnés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4 (...) " ; que l'article L. 742-6 de ce code dispose que : " L'étranger présent sur le territoire français dont la demande d'asile entre dans l'un des cas visés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4 bénéficie du droit de se maintenir en France jusqu'à la notification de la décision de l'office français de protection des réfugiés et apatrides, lorsqu'il s'agit d'une décision de rejet. (...) " ; 

       6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. B...a vu sa demande d'asile rejetée par décision du 9 juillet 2009 de l'office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), confirmée le 28 janvier 2010 par la cour nationale du droit d'asile (CNDA) ; qu'il a sollicité, par le truchement de la CIMADE le 6 juillet 2010, puis en personne le 26 août 2010, le réexamen de sa demande d'asile, muni de deux certificats médicaux en date des 3 novembre et 12 décembre 2009, d'une attestation médicale en date du 22 avril 2010 et des copies d'une attestation émanant du représentant du gouvernement cabindais en exil et du front de libération de l'Etat du Cabinda en date du 14 mai 2010, ainsi que d'une carte d'identité à son nom et d'un acte de naissance émis en mars 2010 par la République du Cabinda ; qu'il ressort des termes mêmes de la décision du préfet des Bouches-du-Rhône en date du 6 septembre 2010 ayant opposé à M. B...un refus d'admission provisoire au séjour que ce refus était fondé sur la circonstance que la demande de réexamen formée au titre de l'asile par celui-ci constituait un recours abusif à la procédure d'asile, impliquant son instruction selon la procédure prioritaire prévue à l'article L. 723-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et ce, au seul motif de l'existence d'une précédente demande d'asile rejetée par l'OFPRA et la CNDA et suivie de la notification d'une première obligation de quitter le territoire français en date du 22 mars 2010 ; que, toutefois, un tel motif n'est pas au nombre de ceux, énumérés par l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sur le fondement desquels le préfet peut refuser l'admission au séjour d'un demandeur d'asile et demander à l'OFPRA de statuer selon la procédure prioritaire ; que l'arrêté contesté, qui a été pris sur le fondement de l'article L. 742-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, alors même qu'il ressort des pièces du dossier qu'un recours contre la décision de l'OFPRA en date du 16 septembre 2010 ayant rejeté le demande de réexamen formée par M. B...était pendant devant la CNDA, est entaché d'erreur de droit ; qu'en tout état de cause, le préfet des Bouches-du-Rhône n'aurait pu prendre la même décision sur le fondement de l'alinéa 4 de l'article L. 741-4 et de l'article L. 742-6 du même code, au motif que la demande de réexamen de la situation de M. B...au titre de l'asile aurait été abusive ou dilatoire, dès lors qu'ainsi que cela vient d'être dit, le seul constat, effectué par le préfet des Bouches-du-Rhône dans sa décision de refus d'admission provisoire au séjour en date du 6 septembre 2009, du rejet de la précédente demande d'asile du requérant et de l'édiction d'une première obligation de quitter le territoire français ne permettait pas de qualifier ladite demande d'abusive ou dilatoire ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... est fondé à demander l'annulation de l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône en date du 20 octobre 2010 ;

Sur les conclusions à fin d'injonction : 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une décision dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. " ;

       9. Considérant que l'exécution du présent arrêt, qui annule l'arrêté du 20 octobre 2010, et non pas la décision du préfet des Bouches-du-Rhône en date du 6 septembre 2010 ayant opposé à M. B...un refus d'admission provisoire au séjour, n'implique pas que le préfet des Bouches-du-Rhône délivre à M. B...une autorisation provisoire de séjour ; que, dès lors, les conclusions à fin d'injonction présentées par celui-ci doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; qu'aux termes de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 susvisée : " (...) l'avocat du bénéficiaire de l'aide  juridictionnelle peut demander au juge de condamner, dans les conditions prévues à l'article 75, la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès  et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, à une somme au titre des frais que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu  cette aide. Il peut, en cas de condamnation, renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat et poursuivre le recouvrement à son profit de la somme allouée par le juge (...) " ;

       11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 794 euros que demande, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991, MeC..., lequel a déclaré renoncer en cas de condamnation à percevoir la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 22 mars 2011 est annulé.

Article 2 : L'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône en date du 20 octobre 2010 est annulé.  

Article 3 : L'Etat versera à Me C...une somme de 1 794 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991.

Article 4 : Le surplus des conclusions de M. B...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre de l'intérieur. 

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 11MA01606	3

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