Vu la requête, enregistrée le 29 février 2012, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 12MA00873, présentée pour M. A...C...domicilié..., par Me Khadir-Cherbonel ;

      M. C...demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1107069 du 24 janvier 2012 par lequel le 

tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 6 octobre 2011 par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français, à ce qu'il soit enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

      2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite décision ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de 

l'article L. 761-1 du code de justice administrative et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle ; 

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      Vu le jugement et la décision attaqués ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2013, au greffe de la Cour, présenté par le préfet des Bouches-du-Rhône qui conclut au rejet de la requête ; 

      Il fait valoir que le requérant n'apportant aucun moyen nouveau, il convient de se reporter à son mémoire en défense produit devant le tribunal administratif ;

      Vu le mémoire, enregistré le 15 avril 2013, présenté par M. C...qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ; 

      Il demande, en outre, d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour dans un délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir ;

      Il ajoute que la décision méconnaît l'article L. 313-11 6° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle du 29 mars 2012 accordant à M. A...C...l'aide juridictionnelle totale et désignant MeF... ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

      Vu la convention internationale des droits de l'enfant de New-York ; 

      Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

      Vu le code de justice administrative ; 

      Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er juillet 2013 :

      - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

      - et les observations de MeD..., représentant M.C... ;

      1. Considérant que M.C..., de nationalité comorienne, interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande d'annulation de la décision du préfet des Bouches-du-Rhône du 6 octobre 2011 rejetant sa demande de délivrance de titre de séjour présentée sur le fondement de l'article L. 313-11 6° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, assortie d'une obligation de quitter le territoire français ; 

      Sur les conclusions à fin d'annulation : 

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : " 6° ... A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à la condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée " ;

      3. Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que M. C...vit en concubinage avec Mme E...B..., de nationalité française depuis au moins le 19 mai 2010, date de la reconnaissance conjointe de leur enfant né le 7 septembre 2010 ; qu'il ressort des attestations produites aux débats, notamment des médecins de l'enfant, d'un pharmacien et de la directrice de crèche que le requérant participe activement à l'entretien de son enfant et son éducation depuis sa naissance, notamment en l'accompagnant à la crèche et lors de son hospitalisation ; que le couple a au demeurant reconnu conjointement le 25 octobre 2011 leur nouvel enfant à naître ; que, dès lors, en refusant de délivrer un titre de séjour à M.C..., le préfet des Bouches-du-Rhône a méconnu les dispositions de l'article L. 313-11 6° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que la circonstance qu'il n'exerce aucune activité professionnelle est sans incidence sur la légalité de la décision en cause ; que, par suite, l'arrêté du 6 octobre 2011 doit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, être annulé ;

      4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. C...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

      Sur les conclusions à fin d'injonction : 

      5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d' un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant d'un délai d'exécution. " ; 

      6. Considérant qu'il y a lieu, en application des dispositions précitées, de prescrire au préfet des Bouches-du-Rhône de délivrer à M. C...une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; qu'en vertu du second alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 : " L'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle peut demander au juge de condamner, dans les conditions prévues à l'article 75, la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, à une somme au titre des frais que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu cette aide. Il peut, en cas de condamnation, renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat et poursuivre le recouvrement à son profit de la somme allouée par le juge. " ; 

      8. Considérant que M. C...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles 37 et 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au profit de Me Khadir-Cherbonel, avocate du requérant, sous réserve qu'elle renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 24 janvier 2012 et la décision du préfet des Bouches-du-Rhône en date du 6 octobre 2011 sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de délivrer à M. C...une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision.

Article 3 : L'Etat versera à Me Khadir-Cherbonel la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros), au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sous réserve qu'elle renonce à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...C...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 12MA00873