Vu I°) la requête enregistrée le 26 février 2010, sous le n° 10MA00860, présentée pour la société Cometra dont le siège est situé 2375 avenue JF Kennedy Le Plein Soleil à Six-Four-les-Plages (83140), par MeA..., et les mémoires complémentaires enregistrés les 29 juillet 2011 et 14 juin 2012 ;

       La société Cometra demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801131 du 7 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de la société Cometra tendant à l'indemnisation des préjudices qu'elle a subies à la suite de la réalisation du lot n° 1 de la construction d'un bâtiment associatif ;

       2°) de condamner la commune de Toulon à lui verser une somme de 119 462 euros HT avec intérêts de droits aux taux de 9,02 % à compter du 24 juin 2004 avec capitalisation ;

       3°) de condamner la commune de Toulon à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .........................................................................................................

       Vu II°) la requête enregistrée le 10 octobre 2012, sous le n° 12MA04176, présentée pour la société Cometra dont le siège est situé 2375 avenue JF Kennedy Le Plein Soleil à Six-Four-les-Plages (83140), par MeA... ;

       La société Cometra demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1003287 du 16 août 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulon n'a que partiellement fait droit à sa demande ;

       2°) de condamner la commune de Toulon à lui verser une somme de 119 462 euros HT avec intérêts de droits aux taux de 9,02 % à compter du 26 mars 2006 avec capitalisation ;

       3°) de condamner la commune de Toulon à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mai 2014 :

       - le rapport de M. Marcovici, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...représentant la commune de Toulon ;

       1. Considérant que les deux instances nos 10MA00860 et 12MA04176 présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul arrêt ;

       2. Considérant que par un contrat du 10 octobre 2002, la commune de Toulon a confié à la société Cometra la réalisation du lot n° 1 relatif au gros oeuvre, cloisonnements et revêtements durs de la construction d'un bâtiment associatif, dénommé " L'espace de Beaucaire " ; que la société fait appel, sous le numéro 10MA00860, du jugement du 7 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de condamnation de la commune de Toulon à lui verser la somme de 119 462,38 euros TTC, outre intérêts de droit au taux de 9,02 % du 27 juin 2004 jusqu'à parfait paiement et capitalisation annuelle desdits intérêts ; la société Cometra relève également appel, sous le numéro 12MA04176 du jugement du 16 août 2012, par lequel le tribunal administratif de Toulon, saisi des mêmes demandes après mise en demeure d'établir le décompte général du marché, n'a que partiellement fait droit à ses demandes ;

       Sur l'affaire enregistrée sous le numéro 12MA04176 :

       3. Considérant que la commune de Toulon ne critique pas le motif par lequel le tribunal administratif de Toulon a écarté la demande tendant à ce qu'il prononce un non lieu à statuer ; qu'il y a lieu de rejeter cette demande par adoption des motifs des premiers juges ;

       En ce qui concerne l'actualisation :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : " L'ajournement des travaux peut être décidé. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l'article 12, à la constatation des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. L'entrepreneur qui conserve la garde du chantier a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et préjudice qu'il aura éventuellement subi du fait de l'ajournement. Une indemnité d'attente de reprise des travaux peut être fixée dans les mêmes conditions que les prix nouveaux, suivant les modalités prévues à l'article 14 " ; qu'aux termes de l'article 3.4.1 du cahier des clauses administratives particulières : " l'actualisation est effectuée par application d'un coefficient Cn donné par les formules de variation et le(s) index de référence suivants : ... Cn = In/Io... où Io et In sont les valeurs prises par l'index de référence du marché ou du lot concerné respectivement au mois zéro et au mois (d-3) sous réserve que le mois " d " du début d'exécution des travaux soit postérieur de plus de 3 mois au mois zéro (...) " ; qu'en vertu de ces stipulations, le cocontractant de l'administration a droit à être indemnisé des frais que lui impose la garde du chantier ajourné, ainsi que de l'ensemble des préjudices subis du fait de l'ajournement, à condition toutefois d'établir la réalité de ses préjudices, ainsi que leur lien avec l'ajournement ;

       5. Considérant que, et sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen invoqué par la commune tiré de ce que la somme demandée excéderait celle figurant dans la réclamation préalable à ce titre, il résulte de l'instruction, que contrairement aux affirmations de la société Cometra, les travaux afférents au lot dont elle était titulaire ont pu débuter dès le 22 janvier 2003 et non après la notification de l'ordre de service en date du 14 mai 2003 par lequel la commune " invitait la société Cometra a réaliser les travaux de désamiantage relatifs au lot n° 1 " ; qu'en effet la présence d'amiante était circonscrite aux dalles en plafond et n'a pas empêché la société d'avancer les travaux sur d'autres zones comme en attestent les comptes rendus de chantier ; qu'ainsi, la société Cometra n'est pas fondée à demander l'actualisation des prix, au-delà de la somme accordée par le tribunal administratif ;

       En ce qui concerne les situations intermédiaires : 

       6. Considérant que la commune de Toulon ne conteste pas devoir une somme de 70 718,36 euros HT à la société Cometra au titre des prestations prévues au contrat qu'elle a réalisées et qui correspondent à des situations impayées que la société a présentées à la Commune et qui ne sont pas utilement critiquées ; qu'il n'est pas davantage contesté que ces situations sont afférentes à des travaux qui ont été réalisés par la société conformément aux stipulations du contrat ; qu'aux termes des dispositions du 2° du II de l'article 5 du décret 2002-232 du 21 février 2002, applicable au présent marché en vertu des stipulations de l'article 3.6 du cahier des clauses administratives particulières : " (...) qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points " ; que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que cette somme demeurait due par la commune ;

       En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

       7. Considérant que la société Cometra demande le paiement de travaux supplémentaires à hauteur de 26 224,30 euros HT ; que toutefois, comme le fait valoir la commune de Toulon, l'addition des sommes demandées au titre de la réalisation de faux plafonds, d'une rampe handicapés en façade ouest, de la mise en place d'une contre cloison, d'une réservation pour accès clapet CF dans la gaine, seules invoquées en appel, ne s'élève qu'à la somme de 12 770 euros ; qu'il n'est pas établi que les travaux dont fait état la société auraient été indispensables, ou qu'ils aient été commandés par ordre de service ; qu'ainsi, la société Cometra, qui n'établit pas davantage que ces travaux excéderait le cadre du contrat qu'elle a conclu, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté la demande qu'elle a formulée à ce titre ;

       En ce qui concerne les pénalités : 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 3-1-2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux dans sa rédaction applicable au lot en litige : " (...) toute dérogation aux dispositions des cahiers des clauses techniques générales et du cahier des clauses administratives générales qui n'est pas clairement définie et, en outre, récapitulée comme telle dans le dernier article du cahier des clauses administratives particulières est réputée non écrite. Ne constitue pas une dérogation aux cahiers des clauses techniques générales ou au cahier des clauses administratives générales l'adoption, sur un point déterminé, de stipulations différentes de celles qu'indiquent ces cahiers lorsque, sur ce point, ceux-ci prévoient expressément la possibilité pour les marchés de contenir des stipulations différentes. " et qu'aux termes de l'article 20-1 du même document  : " En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du cahier des clauses administratives particulières, une pénalité journalière de 1/3 000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. (...) \ Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre " ;

       9. Considérant que, comme l'a jugé le tribunal sans être contredit sur ce point par la requérante, le montant de la pénalité journalière prévue par l'article 20-1 du cahier des clauses administratives générales peut, aux termes mêmes de ce texte, faire l'objet d'une stipulation différente du cahier des clauses administratives particulières ; qu'en application de l'article 3-1-2 du cahier des clauses administratives générales précité, cette stipulation ne peut donc être regardée comme une dérogation qui, pour être opposable entre les parties au marché, devrait être clairement définie et incluse dans les dérogations énumérées par le cahier des clauses administratives particulières ; qu'ainsi, la société Cometra n'est pas fondée à soutenir que l'article 4-3-1 du cahier des clauses administratives particulières annexé au marché en litige, qui prévoit une pénalité forfaitaire de 400 euros par jour de retard ne lui est pas opposable, faute de figurer dans la liste des dérogations aux cahiers généraux reprise par le dernier article du même cahier ;

       10. Considérant, comme l'a également jugé le tribunal, qu'il résulte des stipulations précitées de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, que contrairement à ce que soutient la société requérante, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable de l'entrepreneur du seul fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre ; que, par suite, la société Cometra n'est pas fondée à soutenir que ces pénalités lui auraient été irrégulièrement infligées, faute d'une mise en demeure préalable ;

       11. Considérant que l'article 3, intitulé " Délais ", de l'acte d'engagement signé par la société requérante précise que : " La date global à l'exécution (sic) est fixé (sic) à 8 mois maximum incluant la période de préparation. Les travaux seront exécutés à compter de la date fixée par l'ordre de service prescrivant de commencer les travaux qui sera émis au plus tard le 30 septembre 2002 " ; que toutefois, par un ordre de service n° 3 du 13 janvier 2013, la date de démarrage des travaux a été fixée au 20 janvier 2003, et la date d'achèvement au 20 septembre 2003 ; que cet ordre de service n'ayant été notifié que le 22 janvier, c'est à cette date que le commencement des travaux doit être fixé, avec une date d'achèvement au 22 septembre 2003 ; que contrairement aux affirmations de la société, l'ordre de service du 14 mai 2003 ne porte que sur l'exécution des travaux de désamiantage et ne peut être regardé comme ayant reporté le démarrage du chantier ; qu'il est constant que les travaux ont fait l'objet d'une réception le 28 avril 2004 ; qu'ainsi, les travaux ont été réceptionnés avec un retard de 218 jours ;

       12. Considérant que la société Cometra soutient qu'elle n'est pas responsable du retard que la commune de Toulon lui a imputé dès lors que la reprise des travaux nécessitait la réalisation de prestations préalables de désamiantage qui n'ont fait l'objet d'un ordre de service que le 3 avril 2004 ; que, toutefois la société requérante ne justifie pas avoir été dans l'impossibilité de commencer le chantier le 22 janvier 2003, en dehors des zones dans lesquelles avait été détectée la présence d'amiante ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le retard qui lui est reproché serait imputable au comportement du maître d'ouvrage ; que la circonstance que le mois d'août est le mois de congé du personnel de la société Cometra est sans incidence sur le point de départ des pénalités de retard faute de stipulations expresses neutralisant l'application desdites pénalités durant le mois d'août ; qu'en outre, la survenance de congés légaux en août 2003 ne revêt pas le caractère d'un fait imprévisible ou d'une circonstance de force majeure de nature à exonérer la société Cometra de ses obligations contractuelles concernant la durée d'exécution des travaux ; que le maître d'ouvrage n'a infligé des pénalités qu'au titre d'un retard de 182 jours qui prennent en compte 3 jours d'intempéries, 15 jours au titre de travaux de désamiantage et 18 jours pour travaux supplémentaires ; que le courrier du 14 mai 2003 ne saurait être regardé comme accordant à la société un délai de prolongation de 30 jours dès lors qu'ils ne concerne que la réalisation des travaux de désamiantage qui ont d'ailleurs été réalisés par une autre société ; qu'ainsi, elle n'établit pas que c'est à tort que la ville de Toulon lui a infligé une pénalité pour un retard de 182 jours ;

       13. Considérant, enfin, que s'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché, il résulte de l'instruction que le montant des pénalités de 75 600 euros, soit 17,7 % du montant initial du marché, n'atteignent pas un montant manifestement excessif ; qu'ainsi, alors même que la commune de Toulon n'aurait subi aucun préjudice, la société Cometra n'est pas fondée à demander la réduction desdites pénalités de retard ; que, comme l'a également jugé le tribunal, la commune pouvait opérer une compensation entre les sommes dues au titre des pénalités, et celles dues au titre des situations intermédiaires mentionnées au point 6 ci-dessus ;

       Sur les intérêts :

       14. Considérant que la commune ne conteste pas sérieusement que le taux d'intérêt applicable en l'espèce est de 9,02 % en se bornant à souligner que la société s'est trompée, aux termes d'une simple erreur matérielle, dans l'addition du taux de 2,02 % de la principale facilité de refinancement appliquée par la banque centrale européenne à 7, sans émettre aucune critique audit taux de 2,02 % ; que la réception, par le maître d'ouvrage, du projet de décompte final soumis par la société Cometra a fait courir un délai de quarante-cinq jours expirant le 7 février 2006 ; qu'à cette date, la commune de Toulon aurait dû notifier à l'entreprise le décompte général comportant la somme en cause ; qu' aux termes de l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991, applicable : " pour les marchés d'une durée supérieure à six mois, le délai de mandatement est de deux mois à compter de la notification du décompte général " ; que la personne publique était ensuite tenue de mandater l'intégralité du solde du marché avant l'expiration d 'un délai de deux mois, soit au plus tard le 7 avril 2006 ; qu'il résulte de ce qui précède que les intérêts moratoires étaient dus à compter de cette date ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Cometra est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a procédé au calcul des intérêts sur la somme de 827,45 euros ;

       Sur l'affaire enregistrée sous le numéro 10MA00860 :

       16. Considérant que cette requête tend à la condamnation de la commune aux mêmes sommes que celle qui sont demandées dans la requête n° 12MA04176, par les mêmes moyens ; que dès lors que le présent arrêt statue sur les droits de la société Cometra, ladite requête est devenue sans objet ; qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'il soit fait droit à la demande de la commune de Toulon fondée sur ces dispositions dès lors que la société Cometra n'a pas la qualité de partie perdante à la présente instance ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la commune de Toulon une quelconque somme à ce titre ;

D É C I D E  :

Article 1er : La somme de 827,45 euros que la commune de Toulon a été condamnée à verser à la société Cometra au titre de l'actualisation des prix portera intérêts au taux de 9,02 % à compter du 7 avril 2006. Elle sera capitalisée à compter du 7 avril 2006 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 2 : Le jugement susvisé du tribunal administratif de Toulon du 16 août 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête n° 12MA04176 est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Toulon fondées sur l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête présentée par la société Cometra sous le n° 10MA00860.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cometra et à la commune de Toulon.

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Nos 10MA00860...