Vu la requête, enregistrée le 13 janvier 2011, présentée pour M. et Mme A...C..., demeurant ...Voula à Athènes (Grèce) élisant domicile chez...,; 

       M. et Mme A...C...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0703291 du 18 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg n'a que partiellement fait droit à leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002, 2003 et 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige et des pénalités y afférentes ;

       3°) de condamner l'Etat pour " procédure inique et abusive " ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que : 

       Sur la régularité du jugement :

       - ils n'ont pas eu communication avant l'audience du sens des conclusions du rapporteur public et n'ont pu présenter de note en délibéré, en méconnaissance des droits de la défense et des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le tribunal a omis de statuer sur le moyen tiré de l'incompétence des agents des impôts ayant procédé à la vérification de comptabilité de l'entreprise ; 

       - le tribunal ne s'est pas prononcé sur le moyen tiré de ce que le supérieur hiérarchique s'étant prononcé était celui ayant co-signé la proposition de rectification, cette circonstance faisant obstacle à un recours effectif et objectif ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       - les dispositions de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales ont été méconnues car au moins une opération de contrôle doit être réalisée sur place, même si le contribuable demande que la vérification se déroule au cabinet de son comptable ; 

       - la société n'a jamais demandé que la vérification se déroule chez... ;

       - la société ne dispose d'aucun établissement à Toulon ;

       - la société a été contrainte par le service de procéder au dépôt de ses déclarations à Toulon et l'administration, après intervention du médiateur, a admis que seule la direction d'Aix en Provence était compétente ;

       - il incombe à l'administration d'établir la réalité du débat oral et contradictoire ;

       - les agents de Toulon n'étaient pas territorialement compétents pour procéder au contrôle ; 

       - la personne indiquée comme mandataire ne disposait pas, en réalité, d'un mandat régulier pour engager la société, le mandat ayant été obtenu sous la contrainte du service ;

       - l'administration a procédé à un emport irrégulier de documents ; 

       - l'administration a privé le contribuable d'un débat oral et contradictoire ; 

       - la vérification a duré plus de trois mois, en violation des dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ;

       - les droits de la défense ayant été méconnus, il y a lieu, en application de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales, de prononcer la décharge des impositions ;

       - la proposition de rectification n'est pas suffisamment motivée, en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et des instructions 13 L-1-78 du 13 janvier 1978 et 13 L -1513 n° 75 du 1er juillet 2002 ; 

       - la société n'a pas eu accès à l'intégralité des documents obtenus par le service dans le cadre du droit de communication ou n'a eu accès qu'à des documents erronés ; 

       - la société n'a pu bénéficier du délai de 30 jours pour répondre au service ;

       - les faits évoqués dans la proposition de redressements étant imprécis, inopérants ou erronés, celle-ci est nulle, nonobstant la circonstance que le contribuable y a répondu ;

       - le service ne cite pas les textes sur lesquels il se fonde ;

       - la société a expressément demandé la saisine de la commission départementale des impôts et n'avait pas à confirmer sa demande, ce qui constitue une condition supplémentaire illégale ; 

       - M. A...C...n'a pu bénéficier de la saisine de la commission départementale des impôts, ni obtenir un rendez-vous avec le supérieur hiérarchique du vérificateur ;

       - le service a engagé une procédure de répression des abus de droit sans accorder au contribuable les garanties prévues à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; 

       - le supérieur hiérarchique n'a pas répondu aux éclaircissements demandés en méconnaissance de la charte du contribuable ; il n'a pas constitué un recours objectif ; 

       - M. A...C...n'a pas eu communication des documents obtenus auprès de tiers servant de support aux rectifications en violation de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       - la circonstance que le mandat d'agent immobilier était irrégulier est sans influence sur la réalité de la prestation ;

       - le service n'établit pas le caractère anormal de l'acte de gestion ;

       - l'administration n'a pas à s'immiscer dans la gestion de l'entreprise ;

       - l'étude de marché facturée a permis la valorisation des actifs ;

       - la prestation d'intermédiaire a été facturée moyennant une rémunération conforme à la moyenne ; 

       - la prestation d'intermédiaire sur bail commercial, qui porte sur 15 ans fermes, soit plus que la moyenne, a été régulièrement facturée ;

       - l'agent immobilier a l'obligation légale de réaliser ses prestations et les a réalisées dès lors que la vente a eu lieu ; 

       - le montant de la prestation n'est pas excessif, au regard notamment du taux des intérêts de retard imputés par le service ; 

       - le mandat de recherche de locataire et de négociation de bail correspond à une prestation complète qui doit être rémunérée ; 

       - le visa du bail de gestion locative dans la promesse d'achat est cohérent avec la démarche de la société ;

       - le contrat de prestation de services et conseils a été utile à la société, notamment pour valoriser le bien lors de la liquidation judiciaire du preneur ; 

       - l'administration n'apporte pas la preuve de l'acte anormal de gestion dès lors notamment que la preuve de la réalité des prestations a été apportée ; 

       - les impositions personnelles de M. A...C...ne sont pas davantage motivées que la réponse aux observations du contribuable ;

       Sur les intérêts de retard :

       - le niveau manifestement excessif des pénalités de retard est constitutif d'une sanction ;

       - les intérêts de retard ne sont pas motivés ;

       Sur les pénalités de mauvaise foi :

       - les pénalités ne peuvent être motivées par référence aux activités des associés ; 

       - le Tribunal administratif de Montpellier a annulé les redressements notifiés aux associés ;

       - en ne relevant pas appel du jugement du Tribunal administratif de Montpellier, le ministre a pris une position opposable au titre de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales et porte atteinte au principe d'égalité des citoyens devant la loi ; 

       - les pénalités de mauvaise foi ne sont pas motivées et, en particulier, alors qu'il s'agit de sanctions personnelles, ne précisent pas la responsabilité personnelle de M. A...C...;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que :

       - le service compétent pour procéder à la vérification de la société est celui du siège du principal établissement, en l'occurrence, s'agissant d'un loueur en meublé, du lieu de situation de ses immeubles ;

       - la prise de position suite à l'intervention du médiateur ne saurait avoir un effet rétroactif ; la société n'a jamais demandé que le contrôle se déroule dans un autre lieu ; 

       - la société a donné mandat à un représentant et la prétendue révocation de ce mandat n'est pas avérée ; 

       - il n'a pas été procédé à un emport de documents ; 

       - les propositions de rectification sont motivées ; 

       - les documents issus du droit de communication ont tous été transmis au contribuable ;

       - la motivation de la proposition de redressements adressée au contribuable par référence à celle adressée à la société était possible ; 

       - la société n'a pas demandé la saisine de la commission départementale et le contribuable ne pouvait formuler une telle demande s'agissant d'une société distincte ;

       - la société s'est refusée à toute entrevue avec le supérieur hiérarchique ; 

       - ses demandes étaient prématurées ;

       - le supérieur hiérarchique constituait un interlocuteur valable ; 

       - la procédure de répression des abus de droit n'a pas été mise en oeuvre, même implicitement ;

       - le mandat de recherche d'immeuble n'a été signé que quelques jours avant la promesse unilatérale d'achat ;

       - le mandat de recherche de locataire, le jour même du mandat de recherche de bien, est sans objet puisqu'il est signé le jour même de la conclusion du bail commercial et l'exploitant était déjà identifié comme élément du groupe Mona Lisa ;

       - le contrat de prestation de service est présenté comme l'annexe du précédent et, tout comme lui, est sans objet ; 

       - le montant des commissions excède la valeur des services rendus ; 

       - à titre subsidiaire, le ministre demande une substitution de base légale, si les sommes devaient être regardées comme des compléments du prix d'acquisition des immeubles, leur déduction ne peut s'opérer que dans le cadre de l'amortissement de l'immeuble, en application et dans les conditions de l'article 39 B du code général des impôts ;

       - le moyen tiré de l'irrégularité de la motivation des pénalités à l'égard de la société est inopérant ;

       - le contribuable en sa qualité d'associé unique et gérant de l'Eurl MVM ne pouvait ignorer les irrégularités commises ;

       - le requérant ne peut utilement se prévaloir de la situation faite à un autre contribuable ;

       - la question prioritaire de constitutionnalité est irrecevable et dépourvue de tout moyen sérieux ;

       - le montant de l'intérêt de retard de constitue pas une sanction ; 

       - le requérant ne peut invoquer la situation faite à un autre copropriétaire sur le fondement de l'article L. 80 B faute de précision sur cette situation ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mars 2013 :

       - le rapport de MmeB..., première conseillère,

       - les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

       1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales : " Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts ( ...). Les commissions peuvent également être saisies à l'initiative de l'administration. " ; qu'aux termes de  l'article R. 59-1 de ce livre : "Le contribuable dispose d'un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'administration à ses observations pour présenter la demande prévue au 1er alinéa de l'article L. 59" ;  qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque, dans ses observations en réponse à la notification de redressement, le contribuable a fait clairement connaître, par une demande expresse et portant sur une ou plusieurs impositions déterminées, son intention de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffres d'affaires dans le cas où le désaccord l'opposant à l'administration subsisterait, l'administration, si elle constate, au vu de la position qu'elle adopte dans sa réponse aux observations du contribuable, la persistance d'un désaccord avec celui-ci, et même si le contribuable ne réitère pas sa demande de saisine de cette commission après avoir reçu la réponse de l'administration à ses observations, est tenue, sauf à entacher d'irrégularité la procédure d'imposition, de soumettre le litige à la commission  ;

       2. Considérant que, par courrier du 23 janvier 2006, en réponse à la proposition de rectification, l'Eurl MVM, dont M. A...C...est l'associé unique, a indiqué en ces termes  " je vous prie de bien vouloir trouver ci après mes observations qui, à défaut de votre acquiescement, ne devront pas manquer de faire l'objet de la saisine de votre supérieur hiérarchique et de toute commission qui saura protéger mes intérêts et ma vie privée " son intention de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffres d'affaires dans le cas où le désaccord l'opposant à l'administration subsisterait ; que M. A...C...contestait la remise en cause par l'administration fiscale de la réalité de mandats de recherche d'immeubles, de contrats de prestations de service et de mandats de recherches de locataires conclus par l'Eurl MVM, cette remise en cause ayant entraîné un rehaussement de l'imposition sur le revenu due par M. et Mme A...C...dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que l'administration, bien que constatant, au vu de la position qu'elle adopte dans sa réponse aux observations du contribuable, la persistance d'un désaccord, s'est néanmoins abstenue de soumettre le litige à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffres d'affaires ; que la circonstance que l'Eurl MVM n'ait pas réitéré sa demande en réponse au courrier du 6 juin 2006 par lequel l'administration lui demandait de la confirmer était sans influence sur l'obligation qui incombait à cette dernière de saisir ladite commission ; que, dès lors, la procédure d'établissement des impositions mises à la charge de M. et Mme A...C...au titre des années 2002 à 2004 était irrégulière ; 

       3. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...C...sont fondés à soutenir que c'est à tort par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg n'a que partiellement fait droit à leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002, 2003 et 2004 ;

       Sur les conclusions tendant " à la condamnation de l'Etat pour procédure inique et abusive " :

       4. Considérant qu'en se bornant à demander, sans autre précision, que l'Etat soit condamné " pour procédure inique et abusive dont le montant est laissé à la libre appréciation du présent tribunal ", M. et Mme A...C...n'établissent pas, en tout état de cause, l'existence d'un préjudice direct et certain résultant d'une faute commise par l'administration ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme A...C...et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : M. et Mme A...C...sont déchargés des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu maintenues à leur charge au titre des années 2002, 2003 et 2004.

       Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 18 septembre 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

       Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A...C...une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le surplus des conclusions de M. et Mme A...C...est rejeté.

       Article 5: Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E...A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

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