Vu la requête, enregistrée le 19 mars 2004, présentée pour Mme Patricia X, élisant domicile ... et pour Me Claude Y, mandataire judiciaire, élisant domicile ... par Me Durand ; Mme X et Me Y demandent à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 0300541 du 16 décembre 2003 du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté leur demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels Mme X a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er août 1989 et le 31 décembre 1990 ;



       2°) de prononcer la décharge des rappels contestés et des pénalités y afférentes ; 



       3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 1 794 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 janvier 2007,



       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;



- et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ;



       Sur la régularité de la procédure d'imposition :



       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 



       Considérant qu'aux termes de l'article L.47 du livre des procédures fiscales : Une vérification approfondie de la situation fiscale d'ensemble d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix ... ; qu'il résulte de ces dispositions, que l'administration, lorsqu'elle avise le contribuable qu'elle entreprend une vérification de comptabilité , ne peut effectuer aucune opération de contrôle sans avoir laissé au contribuable un délai suffisant pour lui permettre de s'assurer l'assistance d'un conseil de son choix ;



        Considérant qu'il résulte de l'instruction, qu'en ce qui concerne l'année 1989, Mme X a accusé réception de l'avis de vérification concernant le bar-tabac qu'elle exploite à Fréjus le 14 mars 1991 ; que, sur demande de la contribuable, le début des opérations de contrôle initialement fixé au 18 mars a été reporté au 25 mars, date à laquelle il a effectivement débuté ; qu'en ce qui concerne l'année 1990, l'avis de vérification a été remis en main propre à Mme X le 2 mai 1991 alors que les opérations de contrôle ont débuté le 13 mai suivant ; qu'ainsi, et pour les deux années d'imposition demeurant en litige, la requérante a bénéficié d'un délai suffisant lui permettant de se faire assister par un conseil, conformément aux dispositions précitées de l'article L.47 du livre des procédures fiscales ; 



  En ce qui concerne l'application de la doctrine administrative : 



      Considérant que l'instruction administrative du 25 juin 1984, publiée au bulletin officiel de la direction générale des impôts sous le numéro 13.L-3-84 prévoyant un délai de quinze jours entre l'envoi de l'avis de vérification et le début des opérations de contrôle est relative à la procédure d'imposition ; que M. et Mme X ne peuvent donc utilement s'en prévaloir sur le fondement de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales ; 



       Sur le bien-fondé de l'imposition :



       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :



       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la comptabilité afférente au bar-tabac n'était plus tenue depuis le 1er septembre 1989, ce qui a justifié la rédaction par le vérificateur d'un procès-verbal de défaut partiel de présentation de comptabilité ; qu'en outre, les relevés de stocks aux 31 décembre 1989 et 1990 n'étaient pas chiffrés ;



         Considérant, d'une part, que si, en vertu de l'article L.13 du code général des impôts, le défaut de présentation de la comptabilité est constaté par un procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner, ces prescriptions ne constituent pour le service qu'une simple faculté destinée à lui faciliter l'administration de la preuve ; que, dès lors, la circonstance que le procès verbal de défaut de comptabilité ne viserait pas l'année 1990 est sans incidence, dès lors que les requérants n'établissent, ni même n'allèguent qu'ils auraient présenté au vérificateur les documents comptables afférents à ladite année ; 



       Considérant, d'autre part, que la régularité de la comptabilité doit être appréciée exercice par exercice ; que, dès lors, la circonstance que le tribunal administratif a admis le caractère sincère et probant de la comptabilité au titre de l'exercice couvrant l'année 1988 demeure sans incidence sur l'appréciation du caractère régulier de la comptabilité des exercices postérieurs ; 



       Considérant qu'en raison des motifs susmentionnés, le vérificateur a, à juste titre écarté la comptabilité et procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par Mme X au cours de la période 1989-1990 ;


       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires : 



       Considérant que le chiffre d'affaires a été reconstitué en distinguant vingthuit catégories de recettes ; que le vérificateur a procédé au dépouillement de la totalité des factures présentées sur chacune des années vérifiées et a ventilé les achats par catégorie de recettes ; qu'il a ensuite pris en compte les stocks pour fixer le montant net des achats revendus, puis a déterminé le chiffre d'affaires réalisé à partir de coefficients déterminés soit à l'issue d'une étude de marge d'entreprise, soit à partir des inventaires dressés pendant la période vérifiée, soit sur la base de renseignements fournis par les exploitants ;  qu'il a ensuite tenu compte des pertes et offerts, ainsi que des prélèvements de l'exploitant et des avantages en nature accordés aux salariés ; 



       Considérant, en premier lieu, que la circonstance que la méthode appliquée par le vérificateur aboutit en 1989 et 1990 à un résultat deux fois supérieur à celui déclaré en 1988 et résultant de la comptabilité de la société dont l'administration n'a pas établi le caractère irrégulier et non probant, ne permet pas de considérer que la méthode suivie par le vérificateur est, de ce seul fait, sommaire et viciée dans son principe ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le Tribunal administratif a seulement estimé que les motifs indiqués par l'administration ne justifiaient pas le rejet de la comptabilité en 1988 mais n'a pas invalidé la méthode de reconstitution suivie par le vérificateur ;



       Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a retenu les prix figurant sur le tarif des consommations applicable à la période 1989 /1990 qui lui a été remis au cours de la vérification et non le tarif applicable au moment de la vérification ; qu'en conséquence, le moyen manque en fait ;



       Considérant, en troisième lieu, que si les requérants soutiennent que le vérificateur a appliqué des doses « hors normes », il résulte de l'instruction qu'en ce qui concerne d'une part, les boissons alcoolisées et les autres boissons, il a retenu les doses figurant sur le tarif des boissons qui lui a été remis ; qu'à partir des constatations opérées dans l'entreprise pour tenir compte de ce que les dosages servis étaient de fait supérieurs à ceux indiqués, il a ensuite ramené le coefficient de marge ainsi obtenu de 8,17 à 6 pour les boissons alcoolisées et de 4,15 à 4 pour les autres boissons ; qu'en ce qui concerne le café, les requérants n'établissent pas que le dosage retenu de 140 doses par kilo, soit plus de 7 grammes par café, serait insuffisant ; qu'ils n'apportent de même aucune preuve de ce que le nombre de boules par litre de glace retenu par le vérificateur serait excessif ; qu'ainsi, ils n'établissent pas que les coefficients multiplicateurs finalement retenus par le vérificateur seraient incohérents et erronés ;



       Considérant, enfin, que les requérants ne sont pas fondés à se plaindre de ce que l'administration a limité à 20 000 francs au titre de chacun des exercices 1989 et 1990 la réintégration du produit correspondant à l'évaluation des prélèvements personnels et des avantages en nature servis au personnel alors qu'ils avaient eux-mêmes réintégré à ce titre une somme de 29 976 francs en 1988 dès lors que la réintégration d'une somme inférieure dans les produits leur est favorable ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme X et Me Y ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande relative aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels Mme X a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er août 1989 et le 31 décembre 1990 ; 



       Sur les conclusions de Mme X et de Me Y tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :



       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à payer aux requérants la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :



Article 1er La requête présentée par Mme X et Me Y est rejetée.


Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme X, à Me Y et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.


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N° 04MA00642