Vu la requête, enregistrée le 7 septembre 2012, présentée pour la société BRB Construction, dont le siège est parc République Carnot, 6-8 allée des Erables à Vénissieux (69200), représentée par ses représentants légaux ; la société BRB Construction demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1004936 du 5 juillet 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation des décisions des 18 février et 5 mai 2010 du directeur de l'établissement du génie de Lyon rejetant sa demande indemnitaire et, d'autre part, à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 158 081,50 euros, outre les intérêts et la capitalisation des intérêts, au titre du marché de travaux de modification et d'extension de la cuisine de la maison des enfants et adolescents de l'armée de Sathonay-Village ;

       2°) d'annuler les décisions des 18 février et 5 mai 2010 du directeur de l'établissement du génie de Lyon rejetant sa demande indemnitaire et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 158 081,50 euros, assortie des intérêts prévus par l'article 1153 du code civil, de la capitalisation des intérêts et des intérêts compensatoires prévus par le quatrième alinéa de l'article 1153 du code civil ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - son appel est recevable ;

       - c'est par une inexacte application de l'article 46 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux (ci-après CCAG travaux) que les premiers juges ont rejeté sa demande comme irrecevable, en se référant aux articles 13-42 et 13-44 de ce document ; l'article 46 lui permettait d'être indemnisée du préjudice subi du fait de la résiliation, en présentant une demande dans le délai de 45 jours à compter de la notification du décompte général, par dérogation aux articles 13-42 et 13-43 ; l'établissement du génie de Lyon est mal venu à invoquer l'article 13-44 du CCAG travaux, dès lors qu'il a continué de faire des propositions transactionnelles d'indemnisation et que le décompte dont se prévaut l'Etat n'avait pas été notifié dans des conditions régulières par ordre de service et était rédigé de manière à dissimuler les droits du cocontractant ; 

       - elle a droit à être indemnisée, non pas à titre forfaitaire comme le lui avait proposé l'Etat, mais à hauteur de son entier préjudice ; elle a droit, au titre des travaux effectués dans le cadre du marché, à une somme de 18 482,96 euros hors taxe, au titre des tâches accomplies par son personnel, de 5 946 euros hors taxe, au titre du préjudice subi par ses sous-traitants ; elle a droit,  au  titre  des  dépenses induites par la décision de résiliation, à 89 509,54 euros, et à  45143 euros au titre de son manque à gagner ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 février 2013, présenté pour le ministre de la défense et des anciens combattants ; le ministre de la défense et des anciens combattants conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société BRB Construction une somme de 1 780 euros au titre des frais non compris dans les dépens ;

       Il soutient :

       - à titre principal, que c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que la signature par l'entrepreneur du décompte général l'avait rendu définitif ; 

       - à titre subsidiaire, que le courrier de l'entrepreneur du 21 décembre 2009 était sommaire et ne comportait aucune pièce justificative,  contrairement  aux stipulations de  l'article 46 du CCAG travaux, et que les justifications n'ont été apportées qu'après l'expiration du délai de 45 jours ; que cette interprétation est confirmée par le nouveau CCAG travaux ; 

       - à titre infiniment subsidiaire, que la demande indemnitaire n'est pas justifiée ; que les frais liés à la présentation de l'offre et à la préparation du chantier sont sans lien avec la résiliation du marché ; que la résiliation du marché n'a exposé la société BRBR Construction à aucun frais de licenciement ; que les travaux réalisés par les sous-traitants leur ont été payés et que la société requérante ne peut se prévaloir de leur préjudice ; que la requérante demande, au titre de sommes présentées comme liées à la résiliation, des sommes déjà incluses dans les dépenses réclamées pour l'exécution du marché, et ne saurait être indemnisée deux fois au même titre ; que les frais supportés pour obtenir de nouveaux marchés n'entrent pas dans le calcul de l'indemnité de résiliation et le montant demandé à ce titre est disproportionné au regard du marché résilié ; que les frais liés à la modification de l'organisation de l'entreprise, au conseil juridique et au travail de coordination ne sont pas indemnisables au titre de la résiliation et ne sont ni justifiés ni vraisemblables ; que le montant sollicité au titre du manque à gagner est manifestement surévalué ; que la proposition d'indemnisation à hauteur de 5% était conforme à ce que prévoit l'article 46.4 du nouveau CCAG travaux ; 

       Vu le nouveau mémoire, enregistré le 15 mars 2013, présenté pour la société BRB Construction, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;

       Elle soutient en outre qu'il n'était pas nécessaire de remettre au maître d'ouvrage les documents contractuels, qu'il a en partie lui même rédigés et qu'il a déjà en sa possession, pour établir son manque à gagner ; que son courrier du 21 décembre 2009 était suffisamment motivé et comportait les éléments exigés par le CCAG travaux, tel qu'interprété par la jurisprudence ; le maître d'ouvrage ne peut invoquer le nouveau CCAG travaux, qui n'était pas applicable à la date des faits ; qu'il y a lieu de retenir, soit que la réclamation de la société BRB Construction s'inscrit dans les seules dispositions de l'article 46 du CCAG travaux, qui ont été respectées, soit que le décompte était incomplet, mais que cette omission peut être régularisée postérieurement en application de l'article 1269 du code de procédure civile ; que la signature du décompte ne peut lui être opposée, car elle a été privée de toute possibilité de faire valoir ses droits et de rétablir un équilibre dans ses relations avec l'administration ; que le maître de l'ouvrage avait renoncé à se prévaloir d'une prétendue prescription de l'action, dès lors qu'il a entendu transiger ; qu'elle a présenté des réserves rendant son action indemnitaire recevable ; que le décompte n'a pas été établi par le maître d'oeuvre, ne comporte pas son visa, et lui a été adressé par courrier simple, en méconnaissance des formalités prévues par l'article 13.4 du CCAG travaux ; que la méconnaissance par le maître d'ouvrage de ses obligations issues du CCAG travaux le rend irrecevable, en raison du principe de loyauté des relations contractuelles, à opposer la signature d'un document incomplet et irrégulier ; qu'elle a droit à être indemnisée au titre des prestations qu'elle avait envisagé de sous-traiter ; que le maître d'ouvrage ne peut utilement se référer à une indemnisation forfaitaire à hauteur de 5 %, dès lors que le nouveau CCAG travaux n'était pas opposable et qu'aucune stipulation contractuelle ne limitait le droit à indemnisation ; 

       Vu l'ordonnance du 16 mai 2013, fixant la clôture de l'instruction au 3 juin 2013 ;

       Vu le nouveau mémoire, enregistré le 30 mai 2013, présenté par le ministre de la défense et des anciens combattants, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;

       Il fait valoir en outre que l'administration n'était pas en mesure d'établir elle-même le préjudice tenant à la résiliation à partir des éléments qui lui avaient été communiqués dans le délai requis ; qu'il ne demande pas l'application du nouveau CCAG travaux ; que le signataire du décompte était compétent et que le décompte a été adressé par lettre recommandée, conformément à ce que prévoit le CCAG travaux ; que le ministère n'avait pas à rappeler dans ses courriers les dispositions du CCAG ou que la signature du décompte emportait leur acceptation définitive, ce que la requérante, professionnelle dans le domaine des travaux publics, ne pouvait ignorer ; que les démarches effectuées par l'établissement en vue d'une transaction ne valaient pas renonciation à se prévaloir de la signature du décompte, dès lors que la transaction n'a pas été conclue ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de procédure civile ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 juin 2013 :

       - le rapport de Mme Samson-Dye, premier conseiller, 

       - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public, 

       - les observations de MeD..., représentant la société BRB Construction et de Mmes B...etC..., représentant le ministre de la défense, et des anciens combattants ;

       1. Considérant que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté, comme entachée d'une irrecevabilité contractuelle, la demande de la société BRB Construction tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser une somme qu'elle estime due en raison de la résiliation du marché de travaux qui lui avait été attribué ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. Considérant que selon les stipulations de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux publics, auquel ne déroge pas le contrat, l'entrepreneur doit, dans un délai de quarante-cinq jours, à compter de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer ; que, si la signature est donnée sans réserve, cette acception lie définitivement les parties et le décompte général devient définitif ; qu'aux termes du 1 de l'article 46 du même cahier : " Il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché, avant l'achèvement de ceux-ci par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet. Le règlement du marché est fait alors selon les modalités prévues aux 3 et 4 de l'article 13, sous réserve des autres stipulations du présent article. Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général. " ; 

       3. Considérant que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé, et dont le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que, par suite, lorsque l'entrepreneur signe sans réserve le décompte général, sans demander sa modification pour qu'y soit intégrée l'indemnité à laquelle il a droit lorsque le marché qui lui avait été attribué a été résilié pour motif d'intérêt général, la règle d'intangibilité du décompte fait, en principe, obstacle à ce qu'il sollicite une indemnité à ce titre ; qu'il n'en va autrement que si les parties ont renoncé à opposer l'intangibilité du décompte ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le décompte général, signé par M. A... en sa qualité de directeur de l'établissement d'infrastructure de la défense de Lyon nommé par décision du 23 juin 2009, a été notifié à la société BRB Construction par lettre recommandée avec avis de réception le 3 décembre 2009 ; que la société requérante l'a signé et accepté sans réserve le 4 décembre 2009, puis l'a retourné au maître de l'ouvrage le 7 décembre 2009 ; 

       5. Considérant que l'article 7.2 du contrat, qui déroge à l'article 13-42 du CCAG travaux, stipule que le représentant de l'acheteur public établit et adresse directement à l'entrepreneur le décompte général par lettre recommandée avec avis de réception ; qu'ainsi, la requérante ne peut utilement se prévaloir de l'absence de notification par ordre de service et du défaut de signature ou de visa du maître d'oeuvre pour alléguer que ce décompte aurait été illégalement notifié ; 

       6. Considérant que la circonstance que le courrier accompagnant le décompte général se soit borné à inviter l'entrepreneur à le retourner signé dans les plus brefs délais, sans attirer son attention sur sa faculté de refuser de signer, ne saurait être regardée comme un comportement de nature à faire obstacle à ce que le décompte acquière un caractère définitif ;

       7. Considérant que c'est seulement le 21 décembre 2009, après que le décompte général était devenu définitif du fait de la signature sans réserve de l'entreprise, que la société BRB Construction a sollicité une indemnisation en raison des conséquences de la résiliation du marché ; que, si, par courriers du 18 février et du 5 mai 2010, le directeur de l'établissement précité a relevé l'absence de pièces justificatives lui permettant de se prononcer sur sa demande indemnitaire et lui a proposé une indemnité forfaitaire correspondant à 5 % du montant du marché, sous réserve de renonciation à tous recours, ces courriers, intervenus alors que le décompte était déjà devenu définitif et n'engageant dès lors la négociation que dans une perspective transactionnelle, ne pouvaient être regardés comme exprimant la renonciation du maître de l'ouvrage à se prévaloir de l'intangibilité du décompte général définitif, retenue par les premiers juges ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1269 du code de procédure civile : " Aucune demande en révision de compte n'est recevable, sauf si elle est présentée en vue d'un redressement en cas d'erreur, d'omission ou de présentation inexacte (...) " ; qu'en l'espèce, l'omission, dans le projet de décompte final, d'une demande d'indemnisation au titre de la résiliation ne constitue pas une erreur ou une omission purement matérielle, au sens de ces dispositions ; que la requérante n'est donc pas fondée à s'en prévaloir pour demander une modification du décompte général définitif ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande indemnitaire comme irrecevable ; 

       Sur les conclusions tendant au paiement des frais exposés non compris dans les dépens :

       10. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la société BRB Construction doivent être rejetées ;

       11. Considérant, en second lieu, que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées au même titre par le ministre de la défense et des anciens combattants ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête n° 12LY02398 de la société BRB Construction est rejetée.

Article 2: Les conclusions du ministre de la défense et des anciens combattants tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société BRB Construction et au ministre de la défense et des anciens combattants.

Délibéré après l'audience du 27 juin 2013, où siégeaient :

- M. du Besset, président de chambre,

- M. Gazagnes, président-assesseur,

- Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 4 juillet 2013.

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N° 12LY02398

N° 12LY02398