Vu la requête, enregistrée le 25 mai 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SARL CHARISMA FILMS, dont le siège social est 1 rue traversière à Boulogne-Billancourt (92100), représentée par son liquidateur Me Legras de Grand Court, par Me Touati, avocat ; la SARL CHARISMA FILMS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0711725 du 25 mars 2010 du Tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle avait été assujettie au titre des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes au titre des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 auxquels elle reste assujettie à l'issue du jugement précité ; 

       3°) d'ordonner à l'administration de produire les fiches de programmation 3909 et les rapports de vérification au titre des trois vérifications de comptabilité dont elle a fait successivement l'objet au titre des exercices allant de 1999 à 2005 ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient qu'il convient d'enjoindre à l'administration de produire les fiches de programmation 3909 et les rapports de vérification au titre des trois vérifications de comptabilité dont elle a fait successivement l'objet, et qui révèlent les motivations illégales sur lesquelles s'est fondée l'administration ; que le jugement attaqué, en ce qu'il a refusé de faire droit à sa demande sur ce point, est contraire à la Constitution, et a violé, sans s'appuyer sur un texte de loi, les droits de la défense ; que la procédure au titre de l'exercice clos en 2002 est irrégulière dès lors que la société requérante, qui n'a pas fait obstacle au contrôle, ne pouvait être évaluée d'office pour opposition à contrôle fiscal ; qu'en accordant à la gérante seulement six jours pour produire la comptabilité au titre de ce même exercice et en refusant ensuite de l'examiner, l'administration, qui a en outre procédé à un emport de documents irrégulier, a violé les dispositions de l'article L. 11 du livre des procédures fiscales et n'a pas permis que s'instaure un débat oral et contradictoire ; que les justificatifs produits pour les charges non admises en déduction par le tribunal sont identiques à ceux qu'elle a versés pour les charges que ce dernier a admis en déduction ; que la réalité des prestations commerciales est établie ; que d'ailleurs l'administration fiscale allemande a contrôlé les entreprises clientes ; que si elle a consenti en 2002 à la société TFJ, son unique client, un abandon de créance, cela a été dans l'intérêt de la poursuite de sa propre exploitation ; que le tribunal a omis d'examiner son moyen tiré de l'irrégularité de la procédure suivie au titre de l'exercice clos en 2002 ; que l'administration a utilisé deux méthodes différentes pour reconstituer son chiffre d'affaires au titre de cet exercice, sans faire référence au caractère irrégulier et non probant de la comptabilité ni indiquer quelle méthode elle retenait en définitive ; que les pénalités pour opposition à contrôle fiscal doivent être déchargées par voie de conséquence ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2013 :

       - le rapport de M. Demouveaux, président,

       - les conclusions de M. Soyez, rapporteur public,

       - et les observations de Me Touati pour la SARL CHARISMA FILMS ;

       Et après avoir pris connaissance de la note en délibéré présentée le 5 février 2013 pour la SARL CHARISMA FILMS ;

       1. Considérant que la SARL CHARISMA FILMS est une société de production audiovisuelle, et fournit l'essentiel des programmes diffusés par la Télévision Française Juive (TFJ) ; que la requérante relève appel du jugement n° 0711725 du 25 mars 2010 du Tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle avait été assujettie au titre des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 à l'issue d'une vérification de comptabilité ; 

       Sur les conclusions à fin d'annulation du jugement et de décharge de la SARL CHARISMA FILMS : 

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       2. Considérant que la société requérante soutient que le tribunal a omis d'examiner son moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de reconstitution des bases imposables à laquelle l'administration a procédé au titre de l'exercice clos en 2002 ; que toutefois il résulte de l'examen du jugement attaqué que les premiers juges, après avoir relevé que la circonstance que la notification par l'administration des bases imposables de l'année 2002 ne préciserait pas les motifs spécifiques l'ayant conduit à écarter la comptabilité et ne contiendrait pas l'exposé détaillé de la méthode extra-comptable de reconstitution du chiffre d'affaires n'était pas de nature à vicier les impositions supplémentaires qui en découlent, ont écarté le moyen en question ; qu'ils n'ont donc pas entaché leur jugement d'irrégularité ;  

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a adressé un avis de vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2000, 2001 et 2002, dont la société a accusé réception le 2 septembre 2003 ; qu'aucun représentant de la société n'étant présent lors de la première intervention du vérificateur, fixée au 22 septembre 2003, le vérificateur a alors adressé une lettre à la gérante de la société pour lui proposer une nouvelle intervention et l'a par le même courrier informée des conséquences d'une éventuelle opposition à contrôle fiscal ; que la gérante de la société était présente lors de la seconde intervention, le 2 octobre 2003, mais n'a pu être en mesure de fournir au vérificateur les documents comptables demandés ; que le vérificateur a alors dressé un procès-verbal constatant l'absence de comptabilité et demandé à la gérante de la produire pour le 8 octobre suivant ; que, lors de la troisième intervention, reportée à la demande de la gérante au 24 octobre 2003, les documents comptables relatifs aux exercices clos en 2000 et 2001 ont été produits ; que, s'agissant en revanche de la déclaration de résultats au titre de l'exercice clos en 2002, la gérante a déclaré à l'administration qu'elle n'avait pas encore été déposée et que les justificatifs étaient détenus par son expert-comptable ; que, lors de la quatrième intervention, fixée initialement au 21 novembre 2003 et reportée à la demande de la gérante au 1er décembre 2003 au motif d'un changement de cabinet d'expert-comptable, les documents comptables en question n'étaient toujours pas réunis ; que l'administration a alors décidé de clore le contrôle et, estimant que la société s'était opposée au contrôle au titre de l'exercice clos en 2002, l'a informée, dans une proposition de rectification le 9 décembre 2003, qu'elle se trouvait pour cette raison placée en situation d'évaluation d'office ; 

       5. Considérant que si la SARL CHARISMA FILMS n'a pas été en mesure de produire, au cours de la vérification sur place, les documents comptables relatifs à l'exercice clos en 2002, cette carence est due au fait que la liasse fiscale a été déposée après l'expiration du délai légal, l'expert-comptable nouvellement désigné étant encore en train de l'établir ainsi qu'il l'a été rappelé ; que ce manque de respect par la société requérante de ses obligations déclaratives, susceptible d'entraîner l'application d'une procédure d'évaluation d'office et de pénalités, ne saurait pour autant révéler à lui seul une volonté de s'opposer au contrôle ; que d'ailleurs, pour les deux exercices clos en 2000 et 2001, la société, qui avait déposé ses déclarations de résultats et de taxe sur la valeur ajoutée dans les délais légaux, a produit au cours de la vérification sur place ses déclarations fiscales et les justificatifs en sa possession ; que si l'administration fait en outre valoir que la gérante a sollicité deux reports de rendez-vous, il résulte de l'instruction que la gérante, qui réside en Allemagne, a rencontré le vérificateur à plusieurs reprises et qu'un débat oral et contradictoire s'est déroulé avec ce dernier ; qu'enfin, si l'administration affirme avoir adressé à la gérante de la SARL CHARISMA FILMS, le 7 novembre 2003, une lettre par laquelle elle l'informait de ce que celle-ci risquait de se trouver en situation d'opposition à contrôle fiscal, elle ne produit pas le document correspondant, alors que la requérante, dans le dernier état de ses écritures, conteste avoir reçu toute mise en garde ; que, dans ces conditions, et alors qu'elle n'était contrainte dans son calendrier ni par le délai de trois mois prévu par les dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales, ni par l'intervention de la prescription, l'administration ne pouvait, à l'issue de l'intervention du 1er décembre 2003, considérer que la société avait délibérément fait obstacle au déroulement du contrôle au titre de l'exercice clos en 2002 et se serait ainsi placée en situation d'opposition à contrôle fiscal ; 

       6. Considérant toutefois que le ministre de l'économie et des finances, usant de son droit d'invoquer, à tout moment de la procédure, y compris pour la première fois en appel, tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée devant le juge de l'impôt, sous réserve de ne pas priver le contribuable de garanties de procédure prévues par la loi, fait valoir que, faute d'avoir souscrit, dans les 30 jours suivant la réception d'une mise en demeure adressée le 28 mai 2003 et reçue le 16 juin 2003, sa déclaration de résultats au titre de l'exercice clos en 2002, la SARL CHARISMA FILMS était en situation d'évaluation d'office de son impôt sur les sociétés au titre du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalué d'office : / 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal / (...) / Les dispositions de l'article L 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° " ; qu'en application des dispositions de l'article L. 68 susmentionné, l'évaluation d'office des résultats imposables à l'impôt sur les sociétés est subordonnée à l'absence de régularisation de sa situation par le contribuable dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a mis en demeure, le 28 mai 2003, la SARL CHARISMA FILMS de souscrire la déclaration de résultats dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la mise en demeure ; que cette déclaration n'a toutefois pas été souscrite dans le délai ainsi imparti ; que, dès lors, la société se trouvait en situation d'évaluation d'office au titre de l'exercice clos en 2002 ; qu'il y a donc lieu d'accueillir la demande de substitution de base légale de l'administration, la procédure suivie au titre de l'exercice clos en 2002 devant, compte tenu de ce qui précède, être regardée comme régulière ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, que si la requérante affirme que le vérificateur aurait refusé d'examiner les justificatifs présentés lors de la troisième intervention, au motif que la gérante était absente ce jour là, elle ne produit aucun élément au soutien de ses allégations ; que, dans ces conditions, elle n'établit pas avoir été privée d'un débat oral et contradictoire au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ; que son moyen ne pourra qu'être écarté ; 

       10. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans la notification de redressements en date du 9 décembre 2003, l'administration a indiqué à la SARL CHARISMA FILMS qu'en l'absence de justificatifs, elle refusait, sur le fondement des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts, d'admettre en déduction les sommes facturées par Mme Michaela Heine et par la société Charisma Filmproduktion ; qu'en réponse à cette notification de redressements, la requérante a produit une copie des factures correspondantes ; que l'administration a précisé, dans sa réponse aux observations du contribuable en date du 5 mars 2004, d'une part, que la seule production de factures ne saurait permettre de justifier du principe de la déductibilité des charges et, d'autre part, qu'elle entendait continuer à se fonder sur les dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts pour refuser la déduction, dès lors que la société ne justifiait pas de ce que les prestataires auraient la capacité matérielle et financière d'exécuter les prestations, et notamment ne produisait pas de convention ou autre document justifiant de la matérialité des prestations ; que l'administration, en précisant le contenu de la rectification, s'est ainsi bornée à procéder à une substitution de motifs, sans en modifier la base légale ; qu'elle n'était dès lors pas tenue d'adresser à la SARL CHARISMA FILMS une nouvelle proposition de rectification ; que, par suite, la requérante n'a été privée d'aucune garantie, et n'est pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales auraient été méconnues ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       12. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL CHARISMA FILMS a déduit des charges facturées par les sociétés allemandes Michaela Heine et Charisma Filmproduktion ; que la requérante, ainsi que ses deux clientes, possédaient les mêmes associés et le même gérant ; que la SARL CHARISMA FILMS soutient que les sommes facturées correspondaient à des prestations de conseil dans le cadre de son activité audiovisuelle ; qu'elle produit une convention signée avec la société Charisma Filmproduktion, prévoyant que cette dernière réaliserait pour son compte des études marketing, des programmes télévisuels, des prestations de production et d'habillage et constituerait des dossiers administratifs et d'encadrement, notamment pour le Conseil supérieur de l'Audiovisuel ; qu'elle verse également une convention signée avec Michaela Heine, journaliste et auteur-réalisateur de télévision, portant sur des prestations de services, ayant pour objet notamment la direction, la coordination des programmes, la gestion des personnels et la direction de publication du magazine ; que l'administration relève que si la requérante a produit les conventions la liant à ces entreprises, elle ne justifie pas que ces sociétés auraient disposé des moyens matériels, financiers, techniques et humains concourant à la réalisation des prestations ; qu'en outre, elle relève que le libellé des factures, rédigé en langue allemande et de manière fort succincte, ne permet pas d'établir un lien avec les conventions produites ni d'appréhender la nature exacte des prestations réalisées ; que la société requérante, qui ne contredit pas ces affirmations, ne produit aucun des éléments dont l'absence est relevée par l'administration et se borne à affirmer, sans produire de justificatifs probants, que les deux sociétés prestataires auraient fait l'objet de contrôles fiscaux en Allemagne, à l'issue desquels aucune observation n'aurait été formulée ; que, dans ces conditions, l'administration établit que les charges ont été engagées sans contrepartie ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL CHARISMA FILMS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions de la SARL CHARISMA FILMS tendant à la production des rapports de vérification et des fiches de programmation 3909 :

       15. Considérant que ces conclusions, nouvelles en appel, sont irrecevables ; que, par suite, elles ne peuvent qu'être rejetées ; 

       Sur les conclusions incidentes du ministre de l'économie et des finances :

       16. Considérant que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a admis la déductibilité des charges afférentes aux sommes facturées par MM. Barelon et Saccone, Mme Pottner et les sociétés American Technofilm et Bellavista, réduit les bases imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2000 et 2001 à due concurrence et accordé à la requérante la réduction des impositions supplémentaires subséquentes ; que le ministre demande l'annulation du jugement sur ce point et le rétablissement des impositions correspondantes, sur le fondement des dispositions combinées des articles 238 et 240 du code général des impôts ; qu'il ne critique pas le raisonnement retenu par les premiers juges, selon lequel les charges auraient été engagées dans l'intérêt de l'entreprise mais fait valoir que, comme il l'avait déjà indiqué dans la réponse aux observations du contribuable, les sommes correspondantes n'avaient pas été déclarées sur les DAS 2 au titre des exercices clos en 2000 et 2001, et n'étaient dès lors pas déductibles, conformément aux dispositions des articles 238 et 240 du code général des impôts ; 

       17. Considérant qu'aux termes de l'article 240 du code général des impôts : " 1. Les personnes physiques qui, à l'occasion de l'exercice de leur profession, versent à des tiers des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations, doivent déclarer ces sommes dans les conditions prévues aux articles 87, 87 A et 89. / Ces sommes sont cotisées, au nom du bénéficiaire, d'après la nature d'activité au titre de laquelle ce dernier les a perçues. / (...)  2. Les dispositions des 1 et 1 bis sont applicables à toutes les personnes morales ou organismes, quel que soit leur objet ou leur activité, y compris les administrations de l'État, des départements et des communes et tous les organismes placés sous le contrôle de l'autorité administrative. " et qu'aux termes de l'article 238 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les personnes physiques et les personnes morales qui n'ont pas déclaré les sommes visées au premier alinéa du 1 de l'article 240 perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions. Toutefois, cette sanction n'est pas applicable, en cas de première infraction, lorsque les intéressés ont réparé leur omission, soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite. " ; que ces dispositions ne s'appliquent qu'aux sommes payées par une personne physique ou morale, et non aux dépenses qu'elle aurait engagées ;

       18. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les charges en litige ont été inscrites au débit du compte 604 " Achat d'études et de prestations de services " ; que l'administration affirme, sans être contredite sur ce point, que ces charges correspondraient à des études diverses et à des traductions ; que, toutefois, l'administration, qui ne disposait d'aucune précision sur l'activité et la qualité des bénéficiaires, ne s'est pas assurée du point de savoir si les prestations en litige avaient bien la qualité d'actes de commerce entre entreprises et si elles entraient dans le champ d'application des dispositions qu'elle invoque ; qu'au surplus, il résulte de ses propres écritures qu'elle ignore si les sommes correspondantes ont été payées au cours des exercices clos en 2000 et 2001 ; que si elle fait valoir qu'elle n'a pas été en mesure de vérifier ce point, dès lors que la société a produit les copies des factures seulement au stade de la réponse à la notification de redressement sans adresser simultanément la copie de ses relevés bancaires, cette circonstance est sans incidence sur l'application des dispositions précitées ; que, par suite, l'administration n'est pas fondée à se prévaloir des articles 238 et 240 du code général des impôts ; 

       19. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le recours incident du ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé et doit être rejeté ; 

       Sur les conclusions de la SARL CHARISMA FILMS tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       21. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui, pour l'essentiel n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la SARL CHARISMA FILMS demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

       Article 1er : La requête de la SARL CHARISMA FILMS et le recours incident du ministre de l'économie et des finances sont rejetés. 

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N° 10VE01572