Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 24 mai et 22 septembre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ASSOCIATION DES FOURNISSEURS D'ACCÈS ET DE SERVICES INTERNET (AFA), dont le siège est 37, rue de Turenne à Paris (75003), l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET DE SERVICES DE TÉLÉCOMMUNICATIONS (AFORS TELECOM), dont le siège est 165, boulevard Hausmann à Paris (75008), la SOCIÉTÉ FRANCE TÉLÉCOM, dont le siège est 6, Place d'Alleray à Paris Cedex 15 (75505), représentée par son président directeur général en exercice, la SNC AOL FRANCE, dont le siège est 115/123, avenue Charles de Gaulle, Immeuble le France à Neuilly-sur-Seine Cedex (92525), la SOCIÉTÉ CEGETEL, dont le siège est Tour Cèdre 7, allée de l'Arche à Courbevoie cedex (92677), représentée par son président directeur général en exercice, la SOCIÉTÉ NEUF TÉLÉCOM, dont le siège est 40/42, quai du Point du Jour à Boulogne-Billancourt (92100), représentée par son président directeur général en exercice, la SOCIÉTÉ TÉLÉCOM ITALIA, dont le siège est 10, rue Fructidor à Paris cedex (75834), représentée par son président directeur général en exercice, la SOCIÉTÉ NUMERICABLE, dont le siège est 12/16, rue Guynemer à Issy-les-Moulineaux (92445), représentée par son président directeur général en exercice, la SOCIÉTÉ TÉLÉ 2 FRANCE, dont le siège est 14, rue des Frères Caudron à Vélizy (78143), représentée par son président directeur général en exercice, la SOCIÉTÉ T-ONLINE FRANCE, dont le siège est 11, rue de Cambrai à Paris (75019), représentée par son président directeur général en exercice ; l'ASSOCIATION DES FOURNISSEURS D'ACCÈS ET DE SERVICES INTERNET (AFA) et les autres requérants demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 24 mars 2006 relatif à la conservation des données des communications électroniques ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution ; 

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu la directive 98/34/CE du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques ; 

              Vu la directive 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil en date du 15 mars 2006 sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications, et modifiant la directive 2002/58/CE ; 

              Vu le code de procédure pénale ; 

              Vu le code des postes et des communications électroniques ;

              Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée ; 

              Vu la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 ; 

	Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-François Mary, Conseiller d'Etat,  

              - les observations de la SCP Tiffreau, avocat de l'ASSOCIATION DES FOURNISSEURS D'ACCÈS ET DE SERVICES INTERNET (AFA) et des autres requérants, 

              - les conclusions de Mme Isabelle de Silva, Commissaire du gouvernement ;

              Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques :  « Les opérateurs de communications électroniques, et notamment les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne, effacent ou rendent anonyme toute donnée relative au trafic, sous réserve des dispositions des II, III, IV et V » ; qu'aux termes du II du même article, dans sa rédaction issue de la loi susvisée du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant diverses dispositions relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers : « Pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales et dans le seul but de permettre, en tant que de besoin, la mise à disposition de l'autorité judiciaire d'informations, il peut être différé pour une durée maximale d'un an aux opérations tendant à effacer ou à rendre anonymes certaines catégories de données techniques. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, détermine, dans les limites fixées par le V, ces catégories de données et la durée de leur conservation, selon l'activité des opérateurs et la nature des communications ainsi que les modalités de compensation, le cas échéant, des surcoûts identifiables et spécifiques des prestations assurées à ce titre, à la demande de l'Etat, par les opérateurs » ; qu'aux termes du V du même article : « Les données conservées et traitées dans les conditions définies aux II, III et IV portent exclusivement sur l'identification des personnes utilisatrices des services fournis par les opérateurs, sur les caractéristiques des communications assurées par ces derniers et sur la localisation des équipements terminaux. Elles ne peuvent, en aucun cas, porter sur le contenu des correspondances échangées ou des informations consultées, sous quelque forme que ce soit, dans le cadre de ces communications... » ;

              Considérant que le décret attaqué a introduit dans le code des postes et des communications électroniques un article R. 10-12 aux termes duquel : « Pour l'application des II et III de l'article L. 34-1, les données relatives au trafic s'entendent des informations rendues disponibles par les procédés de communication électronique, susceptibles d'être enregistrées par l'opérateur à l'occasion des communications électroniques dont il assure la transmission et qui sont pertinentes au regard des finalités poursuivies par la loi » ; que le même décret a introduit ensuite dans le même code un article R. 10-13 dont le I énonce les catégories de données devant être conservées pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales : « a) Les informations permettant d'identifier l'utilisateur ; b) Les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisés ; c) Les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ; d) Les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ; e) Les données permettant d'identifier le ou les destinataires de la communication... » ; 

              Sur le moyen tiré du défaut de contreseing du ministre de la défense : 

              Considérant qu'en vertu de l'article 22 de la Constitution : « Les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de  leur exécution » ; que l'exécution du décret attaqué, pris pour l'application de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, ne nécessite par elle-même l'intervention d'aucune mesure réglementaire ou individuelle du ministre de la défense ; qu'ainsi, le décret a pu être légalement pris par le Premier ministre sans le contreseing de ce ministre ; 

              Sur le moyen tiré du défaut de notification préalable du décret attaqué à la Commission européenne : 

              Considérant que les dispositions du décret attaqué n'édictent pas de « règles techniques » relatives aux prestations de service assurées par les opérateurs au profit de leurs clients au sens de la directive 98/34/CE du 22 juin 1998 ; qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance de l'obligation de notification préalable du projet de décret à la Commission instituée par l'article 8 de cette directive doit être écarté ;

              Sur le moyen tiré du caractère irrégulier de la consultation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés : 

              Considérant que la Commission nationale de l'informatique et des libertés, saisie du projet de décret pris pour l'application de l'article L. 34-1 précité du même code, a rendu son avis dans sa séance du 9 décembre 2003 ; que la commission a été mise à même de s'exprimer sur l'ensemble des questions soulevées par ce décret ; que, par suite, la circonstance alléguée que la commission n'aurait été saisie que d'un texte ne déterminant pas de manière précise les données à conserver pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales n'est, en tout état de cause, pas de nature à entacher d'irrégularité cette consultation ; que, dès lors, le moyen susanalysé doit être écarté ; 

              Sur le moyen tiré de ce que le pouvoir réglementaire n'a pas épuisé la compétence qu'il tenait du II de l'article L. 34-1 pour fixer les catégories de données à conserver : 

              Considérant qu'il résulte de ces dispositions législatives que le gouvernement était habilité à ne définir que les catégories de données techniques devant être conservées et n'avait donc pas à présenter dans le détail les composantes de chacune de ces catégories ; qu'il a ainsi exercé au I de l'article R. 10-13 la compétence que lui avait assignée le législateur ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

              Sur les moyens tirés de ce que le décret attaqué serait entaché d'une subdélégation illégale : 

              Considérant qu'aux termes de l'article 800 du code de procédure pénale : « Un décret en Conseil d'Etat détermine les frais qui doivent être compris sous la dénomination de frais de justice criminelle, correctionnelle et de police ; il en établit le tarif ou fixe les modalités selon lesquelles ce tarif est établi,... » ; qu'en insérant dans le code de procédure pénale l'article R. 213-1, qui renvoie à un arrêté le soin de fixer les modalités de compensation des réquisitions demandées aux opérateurs par les autorités judiciaires, le Gouvernement a, par le décret attaqué, choisi l'une des deux voies qui lui étaient ouvertes par l'article 800 précité du même code ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que le décret attaqué ne pouvait légalement renvoyer à un arrêté le soin de fixer les modalités de compensation des prestations fournies par les opérateurs doit être écarté ; 

              Considérant que l'article R. 213-1 précité du même code prévoit que l'arrêté fixant les modalités de compensation offertes aux opérateurs distinguera les tarifs applicables selon les catégories de données et les prestations requises, et tiendra compte, le cas échéant, des surcoûts identifiables et spécifiques supportés par les opérateurs requis par les autorités judiciaires pour la fourniture de ces données ; qu'ainsi, ces dispositions, qui ont pour effet d'obliger les ministres signataires de l'arrêté pris à prévoir pour leur application la compensation des surcoûts de fonctionnement et d'investissement correspondant aux opérations de remise des données demandées par les autorités judiciaires et effectuées par les opérateurs, ont défini avec une précision suffisante l'objet et l'étendue de la délégation attribuée par le pouvoir réglementaire à ces mêmes ministres ; 

              Sur les moyens tirés de la méconnaissance des articles L. 32 et L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques :

              Considérant qu'en développant la définition des données de trafic exposée au 18° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, l'article R. 10-12 du même code ne méconnaît pas celle donnée à ce 18° ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions législatives doit être écarté ; 

              Considérant que, parmi les catégories de données techniques mentionnées au I de l'article R. 10-13 du même code, celles énoncées au d) et relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et à leurs fournisseurs sont au nombre des caractéristiques techniques des communications assurées par les opérateurs, dont le V de l'article L. 34-1 prévoit la conservation ; 

              Considérant que les dispositions précitées de la seconde phrase du deuxième alinéa du V de l'article L. 34-1 n'interdisent que la conservation des données relatives au contenu des communications ; qu'au premier alinéa du V de cet article, il est précisé que parmi les catégories de données à conserver, figurent celles portant sur l'identification des personnes utilisatrices du service ; qu'en conséquence, en insérant dans le code cette disposition, le législateur a entendu autoriser la conservation, non seulement des données relatives aux personnes qui émettent une communication électronique, mais encore celles relatives aux personnes qui en sont destinataires ; que, par suite, le e) de l'article R. 10-13, qui mentionne ces dernières parmi les données à conserver, n'est pas contraire aux prescriptions législatives susmentionnées ; 

              Considérant que si les dispositions du IV de l'article R. 10-13 font obligation à l'Etat de ne rémunérer que la seule fourniture des informations en cause, et non leur conservation, une telle limitation résulte des termes mêmes du II de l'article L. 34-1 qui a prescrit aux opérateurs de conserver ces données dans le seul but de leur mise à disposition de l'autorité judiciaire et a prévu le règlement des frais des prestations assurées à cette fin ; 

              Considérant qu'il ne résulte pas des dispositions réglementaires précitées que les tarifs établis en vue de compenser les surcoûts des opérateurs ne puissent prendre en compte les investissements consentis par chacun d'entre eux pour la fourniture des informations requises ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué n'assurerait pas une juste rémunération des opérateurs contrairement aux exigences du II de l'article L. 34-1 doit être écarté ;

              Sur les moyens tirés de la méconnaissance du principe de la légalité des délits et des peines, de l'atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale et au principe de sécurité juridique : 

              Considérant que les dispositions contestées visent à mettre à la disposition des autorités judiciaires, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales, les informations tirées des catégories de données électroniques énumérées à l'article R. 10-13 du code des postes et des communications électroniques institué par l'article 1er du décret ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'obligation de conserver les données de trafic est fondée sur des règles précises, qui excluent délibérément la conservation d'informations portant sur le contenu des communications échangées ; que le décret distingue de manière suffisamment claire et précise les catégories de données qui doivent être conservées et celles qui doivent au contraire être effacées ou rendues anonymes ; 

              Considérant, d'une part, que pour le motif exposé ci-dessus, le décret attaqué ne porte pas au droit au respect de la vie privée une atteinte qui serait disproportionnée par rapport aux buts de sécurité publique poursuivis et ne méconnaît pas, par suite, les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              Considérant, d'autre part, que le moyen tiré de ce que les sanctions pénales qui punissent, sur le fondement de l'article L. 39-3 du code des postes et des communications électroniques, le fait pour les opérateurs de ne pas conserver les données liées au trafic, porteraient atteinte au principe de la légalité des délits et des peines ne peut qu'être écarté, compte tenu des précisions données par le décret attaqué sur la liste de ces données ;

              Considérant que les dispositions du décret attaqué, relatives à l'obligation de conservation de certaines données techniques aux fins de mise à disposition de l'autorité judiciaire, ne sont entrées en vigueur qu'au lendemain de la publication au Journal officiel de la République française du 1er septembre 2006 de l'arrêté du 22 août 2006 pris en application de ce décret et qui a fixé la tarification applicable aux réquisitions de ces données ; que, par suite, eu égard au délai écoulé entre l'adoption du décret et la date de publication de cet arrêté, la circonstance que les dispositions nouvelles n'aient pas été assorties de mesures transitoires, n'a pas entraîné, compte tenu de leur objet et de leurs effets, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause de nature à porter atteinte au principe de sécurité juridique ; 

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à demander l'annulation du décret attaqué ; 

              Sur les conclusions tendant à faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que les requérantes demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; 
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l'ASSOCIATION DES FOURNISSEURS D'ACCÈS ET DE SERVICES INTERNET (AFA) et des autres requérants est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ASSOCIATION DES FOURNISSEURS D'ACCÈS ET DE SERVICES INTERNET (AFA), à l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET DE SERVICES DE TÉLÉCOMMUNICATIONS (AFORS TELECOM), à la SOCIÉTÉ FRANCE TÉLÉCOM, à la SNC AOL FRANCE, à la SOCIÉTÉ CEGETEL, à la SOCIÉTÉ NEUF TÉLÉCOM, à la SOCIÉTÉ TÉLÉCOM ITALIA, à la SOCIÉTÉ NUMERICABLE, à la SOCIÉTÉ TÉLÉ 2 FRANCE, à la SOCIÉTÉ T-ONLINE FRANCE, au Premier ministre, au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, au ministre de l'économie, des finances et de l'emploi et au garde des sceaux, ministre de la justice.