Vu la requête, enregistrée par télécopie le 5 avril 2012 et régularisée par la production de l'original le 10 avril 2012 au greffe de la cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la société SAS Entreprise Maës et compagnie, dont le siège est ZAC des Deux Rivières, route de Lyons à Rouen (76000), par la SCP Mermillon, Rault ; la SAS Entreprise Maës et compagnie demande à la cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 1002144 du 9 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Rouen, après avoir réduit les bases de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction pour les années 2006 à 2008 à concurrence de la différence entre le taux forfaitaire de 13,14 % et le montant des indemnités de congés payés dû par la SAS Entreprise Maës et compagnie à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, et après l'avoir renvoyée devant l'administration fiscale pour qu'il soit procédé à la détermination du montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans ces bases et des réductions de cotisations supplémentaires à ces impôts qui en résultent, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant, d'une part, à la décharge des impositions restant en litige et des pénalités correspondantes, d'autre part, au versement des intérêts moratoires prévus par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales et, enfin, à la mise à la charge de l'Etat de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 à 2008 ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code du travail et de la sécurité sociale ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Perrine Hamon, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SAS Entreprise Maës et compagnie, qui a pour activité la peinture industrielle et le traitement de l'amiante, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur l'ensemble de ses déclarations fiscales pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et d'un contrôle sur pièces sur les taxes et participations assises sur les salaires au titre de l'année 2008, à l'issue desquels des rectifications lui ont été notifiées afin d'inclure dans les bases de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction des sommes correspondant aux indemnités de congés payés versées à ses salariés par l'intermédiaire de la caisse des congés payés du bâtiment ; qu'elle relève appel du jugement du 9 février 2012 du tribunal administratif de Rouen en tant que les premiers juges l'ont renvoyée devant l'administration fiscale pour qu'il soit procédé à la détermination du montant des indemnités de congés payés à prendre en compte, après avoir réduit l'assiette des impositions précitées à concurrence de la différence entre le taux forfaitaire de 13,14 % et le montant des indemnités de congés payés dû à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession et, d'autre part, ont rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par décision du 23 mai 2012, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement, en droits et intérêts de retard, des impositions en litige à concurrence des sommes de 4 829 euros, 4 938  euros et 4 258 euros correspondant aux cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction réclamées respectivement au titre des années 2006, 2007 et 2008, et à concurrence des sommes de 1 746 euros, 1 507 euros et 1 597 euros correspondant aux cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage réclamées respectivement au titre des années 2006, 2007 et 2008 ; que les conclusions de la requête relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Considérant qu'il est de l'office du juge du plein contentieux fiscal de calculer exactement le montant des droits faisant l'objet de sa décision ou, à défaut, de fixer avec précision les bases sur lesquelles ils doivent être calculés ; que, par suite, le tribunal administratif ne pouvait pas se borner à décider que la SAS Entreprise Maës et compagnie était déchargée de la différence entre les cotisations des taxes en litige auxquelles elle avait été assujettie et celles résultant du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés, alors qu'il lui appartenait, le cas échéant après avoir prescrit une mesure d'instruction, de fixer lui-même les nouvelles bases d'imposition qu'il entendait assigner à la société ; qu'à défaut de l'avoir fait, le tribunal a méconnu sa propre compétence et a entaché sa décision d'irrégularité ; qu'il y a lieu, pour ce motif, d'annuler le jugement attaqué ;

       4. Considérant, toutefois, qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SAS Entreprise Maës et compagnie devant le tribunal administratif de Rouen ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables.(...) " ; que ces dispositions habilitent l'administration à vérifier sur place la comptabilité des contribuables qui, comme la SAS Entreprise Maës et compagnie, société commerciale par sa forme, sont astreints à tenir et présenter des documents comptables ; que, si la requérante soutient que les impositions en litige ne sont pas assises sur les rémunérations nettes versées au personnel, seules enregistrées dans sa comptabilité, mais sur les rémunérations brutes mentionnées dans les déclarations annuelles de salaires, cette circonstance n'interdisait pas au vérificateur de rectifier, à l'issue de son contrôle, le montant des salaires à prendre en compte pour le calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction dues par la contribuable ; 

       6. Considérant, d'autre part, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, comme il est de règle, dans ses propres locaux, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; qu'en se bornant à soutenir que l'application du taux forfaitaire de 13,14 % de la masse salariale n'aurait pas été soumise au débat oral et contradictoire lors de la réunion de synthèse du 24 juin 2009, la requérante n'apporte pas la preuve, dont la charge lui incombe, que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues avec elle sur ce point ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne le principe de l'imposition :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 225 du code général des impôts : " La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural et de la pêche maritime pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...) " ; qu'aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts : " 1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou au titre IV du livre VII du code rural et de la pêche maritime pour les employeurs de salariés visés à l'article L. 722-20 dudit code (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (...) " ; 

       8. Considérant que, si la SAS Entreprise Maës et compagnie, en se prévalant de l'intention exprimée par le législateur lors de l'adoption de la loi susvisée du 4 février 1995, soutient que les indemnités de congés payés versées à ses salariés par l'intermédiaire d'une caisse de congés payés ne sauraient être intégrées dans l'assiette des impositions en litige, il résulte toutefois de la combinaison des dispositions précitées que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés, à laquelle il est affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la société requérante à ses salariés ; 

       En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       9. Considérant que la SAS entreprise Maës et compagnie ne peut pas utilement invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. Blary, député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995, ni, en tout état de cause, la circulaire DSS/SDAAF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 et le " guide du recouvrement " établi par la direction de la sécurité sociale et de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale, qui n'émanent pas de l'administration fiscale ; que la circonstance que la doctrine administrative ainsi invoquée n'aurait été expressément rapportée par le ministre chargé du budget que le 17 février 2009 est, en conséquence, inopérante ; 

       En ce qui concerne le montant de l'imposition :

       10. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est à dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ; 

       11. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, l'administration s'est livrée, en exécution du jugement attaqué, à une évaluation de ces indemnités à hauteur d'un dixième de la rémunération brute totale perçue par les salariés de la société au cours de la période de référence et a, comme il a été dit ci-dessus, prononcé les dégrèvements résultant de cette réduction des bases d'imposition ; que, si la SAS Entreprise Maës et compagnie relève que les sommes ainsi retenues par l'administration ne sont pas issues d'une reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, elle n'apporte pas, comme elle seule peut le faire, les éléments permettant de procéder à cette reconstitution et qui résultent pourtant de son exploitation, sans pouvoir sérieusement soutenir qu'il lui serait impossible de calculer le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; qu'il suit de là que, faute pour la requérante de fournir des données plus précises, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des impositions restant en litige ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Entreprise Maës et compagnie n'est pas fondée à demander à être déchargée des impositions restant en litige ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en décharge présentées par la SAS Entreprise Maës et compagnie à hauteur des sommes de 4 829 euros, 4 938 euros et 4 258 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de participation des employeurs à l'effort de construction réclamées respectivement au titre des années 2006, 2007 et 2008, et à concurrence des sommes de 1 746 euros, 1 507 euros et 1 597 euros s'agissant des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage réclamées respectivement au titre des années 2006, 2007 et 2008.

       Article 2 : Le jugement n° 1002144 en date du 9 février 2012 du tribunal administratif de Rouen est annulé.

       Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête et de la demande de la SAS Entreprise Maës et compagnie est rejeté.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Entreprise Maës et compagnie et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°12DA00523