Vu la requête, enregistrée le 4 septembre 2001, présentée pour M. Patrick X, ...), par Me Germa ; M. X demande à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n°962322 en date du 3 juillet 2001 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la réduction de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1988 ;



       2°) de prononcer la réduction de ladite cotisation ;



       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 10 000 francs en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



       Vu le jugement attaqué ;



       Vu le mémoire en défense enregistré le 18 mars 2002, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre conclut au rejet de la requête ; il fait valoir que l'emprunt ayant servi à l'acquisition du fonds de commerce ayant été inscrit au passif du bilan, le contribuable a manifesté son intention de ne pas conserver le fonds dans son patrimoine privé dès lors que seuls les emprunts professionnels peuvent faire l'objet d'une telle écriture ; que le compte banque n'a pas été débité du montant de l'emprunt et n'a pas été non plus crédité lors du règlement du prix, cette écriture devant en principe être contrebalancée par le débit du compte 207, fonds commercial, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce ; que si la correction en hausse comme d'ailleurs en baisse, par l'administration de la valeur pour laquelle un contribuable a inscrit un élément d'actif à son bilan ne conduit par elle-même, eu égard aux dispositions de l'article 38 du code général des impôts, à la constatation d'aucun profit, ni en sens inverse  d'aucune perte, un tel principe est inapplicable au cas particulier en raison de l'inscription au passif de l'emprunt ayant servi à acquérir le fonds ; que l'Etat n'étant pas partie perdante, il ne peut être condamné en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



       Vu le mémoire enregistré le 5 septembre 2002, présenté comme ci-dessus pour M. X tendant aux mêmes fins que la requête susvisée par les mêmes moyens ;



       Vu le mémoire en défense enregistré le 18 septembre 2006 présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, tendant aux mêmes fins que le mémoire en défense susvisé par les mêmes moyens ;



       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu l'article 43 de la loi de finances rectificative pour 2004 n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2006,



       - le rapport de M. Bourrachot, rapporteur ;



- et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;



Sur le bien-fondé de l'imposition :



       Considérant qu'aux termes des dispositions de  l'article 38 du code général des impôts dans sa rédaction résultant de l'article 43 de la loi susvisée du 30 décembre 2004 : « 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. Elles ne sont pas non plus applicables aux omissions ou erreurs qui résultent de dotations aux amortissements excessives au regard des usages mentionnés au 2º du 1 de l'article 39 déduites sur des exercices prescrits ou de la déduction au cours d'exercices prescrits de charges qui auraient dû venir en augmentation de l'actif immobilisé. Les corrections des omissions ou erreurs mentionnées aux deuxième et troisième alinéas restent sans influence sur le résultat imposable lorsqu'elles affectent l'actif du bilan. Toutefois, elles ne sont prises en compte ni pour le calcul des amortissements ou des provisions, ni pour la détermination du résultat de cession. » ; 



       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X a acquis en 1983, pour un montant de 410 000 francs, un fonds de commerce de Bar qu'il a financé par un emprunt d'un montant de 315 000 francs ; que dès lors que M. X a inscrit le montant de cet emprunt au passif du bilan de son entreprise individuelle, il était également tenu de comptabiliser ce fonds de commerce à l'actif du bilan de la même entreprise ; que l'omission de cette inscription ne constitue pas une décision de gestion opposable à l'administration ; 



       Considérant qu'en application des dispositions précitées de l'article 38 du code général des impôts que l'administration fiscale, eu égard au caractère individualisable de l'écriture d'actif ainsi omise, était donc fondée à corriger cette omission dans l'actif de clôture de l'exercice clos au cours de l'année 1988 qui était le premier exercice non prescrit ;



       Considérant que le financement de l'achat du fonds de commerce par un emprunt inscrit au passif de l'entreprise individuelle fait obstacle à ce que, après correction, l'inscription du fonds à l'actif du bilan de l'entreprise d'un fonds de commerce pour sa valeur d'acquisition soit regardée, à hauteur du montant de l'emprunt, comme un accroissement d'actif ayant pour contrepartie un supplément d'apport au sens du 2 de l'article 38 du code précité ;



       Considérant que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que du fait de la correction de l'omission susmentionnée, l'inscription à l'actif du bilan de l'exercice clos au cours de l'année 1988 du prix de revient du fonds avait une influence sur les résultats de cet exercice et justifiait un redressement ;



       Considérant, toutefois, qu'eu égard à la différence entre le prix de revient  du fonds et le montant de l'emprunt ayant servi à financer l'acquisition, l'inscription du fonds à l'actif du bilan de l'entreprise doit être en partie regardée comme un accroissement d'actif ayant pour contrepartie un supplément d'apport au sens du 2 de l'article 38 du code précité à hauteur de 95 000 francs ;



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X est seulement fondé à demander la réduction de ses bases d'imposition à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 1988 d'un montant de 95 000 francs ;



       Sur les frais non compris dans les dépens :



       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à payer à M. X une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens ;



DÉCIDE :



Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier du 3 juillet 2001 est annulé.


Article 2 : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. X au titre de l'année 1988 est réduite d'une somme de 95 000 francs.


Article 3 : M. X est déchargé des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 2.


Article 4 : L'Etat est condamné à payer à M. X la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.


Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. Patrick X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.



	Copie en sera adressée à Me Germa et à la direction de contrôle fiscal sud-est.


N° 01MA02031	2