Vu l'ordonnance, en date du 7 juin 2000 par laquelle le président de la section du contention du conseil d'Etat attribue à la cour administrative d'appel de Douai le jugement de la requête présentée le 26 avril 2000 par la S.A.R.L. Gaz Technique de France à la cour administrative d'appel de Nantes ;



      Vu la requête, enregistrée le 26 avril 2000, à la cour administrative d'appel de Nantes, présentée par la Société Gaz Technique de France (« G.T.F. »), dont le siège est rue du Compas à Saint Ouen l'Aumone (95310), par Me Kenzie, avocat, membre de la société d'avocats Baker et Kenzie, avocats associés ;



      La société demande à la Cour :


	1°)	d'annuler le jugement en date du 6 mars 2000 par lequel le tribunal administratif de Rouen a condamné le centre hospitalier intercommunal d'Elboeuf à lui verser la somme de 



36 394 francs et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;


	2°)	de déclarer la nullité ou, si elle préfère, l'illégalité de la décision par laquelle le centre hospitalier d'Elboeuf a résilié le marché conclu avec elle pour la fourniture de gaz médicaux, et, plus généralement, toute décision de ce centre méconnaissant les droits de la société ;


Code C+           Classement CNIJ : 39-04-02


	3°)	de condamner le centre hospitalier à lui payer à titre d'indemnité, la somme de 



1 155 400 francs (soit 476 139,60 euros) augmentée des intérêts de droit et de la capitalisation de ces intérêts ;


	4°)	de condamner le centre hospitalier à lui payer la somme de 50 000 francs (soit 



7 622,45 euros) sur le fondement de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;


      La société fait valoir que le tribunal administratif s'est mépris sur les conclusions de sa demande ; qu'elle n'a jamais demandé l'annulation de la décision de résiliation mais demandé que cette décision soit déclarée nulle ; que de telles conclusions étaient recevables devant le juge du contrat ; que la résiliation du marché est illégale ; que le centre hospitalier ne se fonde sur aucun motif d'intérêt général mais sur une prétendue faute de la société ; qu'il est inexact qu'elle n'a pas respecté les délais prévus pour l'exécution du marché ; que le matériel livré était conforme tant au cahier des clauses administratives particulières qu'au cahier des clauses techniques particulières et aux spécifications techniques applicables aux gaz médicaux ; qu'il offrait une autonomie de 116 heures, c'est-à-dire supérieure de 60 % au seuil minimal de 



72 heures requis ; que le matériel livré pouvait s'adapter à la plate forme du site de Louviers ; qu'aucune rupture d'approvisionnement n'était à craindre ; que la décision de résiliation est également illégale dans la forme ; que la procédure prévue en l'article 28 du cahier des clauses administratives générales n'a pas été respectée ; que le signataire de la décision de résiliation n'avait pas reçu régulièrement délégation pour le faire ; que cette résiliation illégale est constitutive d'une faute qui doit faire l'objet d'une réparation ; que le préjudice résulte du manque à gagner dont elle a souffert du fait de la non-exécution du marché pendant la première année, de la perte des chances de voir du marché renouvelé pour les années suivantes, de la valeur de matériel, des frais d'installation et de frais divers de procédure ; que le calcul de cette indemnité ne saurait être réduit à 4 % du montant de marché dès lors qu'il ne s'agit pas d'un marché à quantités fixes ;


      Vu le jugement attaqué ;


      Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 octobre 2000, présenté par le centre hospitalier intercommunal d'Elboeuf-Louviers-Val-de-Reuil concluant au rejet de la requête et à la condamnation de la société « G.T.F. » au paiement de la somme de 58 000 francs sur le fondement de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; il soutient que le rejet comme irrecevables des conclusions de la demande de la société « G.T.F. » relatives à la légalité de la décision de résiliation est conforme aux règles de répartition des compétences entre juges de l'excès de pouvoir et du plein contentieux ; que la résiliation du marché est intervenue sur le fondement de l'article 24 du cahier des clauses administratives générales qui ouvre un droit à résiliation unilatérale du marché par la personne publique sans qu'elle ait à justifier des raisons de cette décision ; qu'il n'est pas fait reproche à la société « G.T.F. » de n'avoir pas respecter les délais ; qu'en revanche le matériel livré était totalement non conforme aux prescriptions du marché ; que la mise en place d'un évaporateur de 6 000 litres interdisant la pose d'un second cadre d'air médical empêchant par là-même l'inversion automatique du premier cadre sur le cadre de secours ; que l'inversion automatique sur une bouteille de 4 m3 n'offrait pas l'autonomie minimum requise qui est de 72 heures ; que, compte tenu de l'urgence et de la nécessité de répondre aux besoins du service, le centre hospitalier, qui avait perdu confiance dans la société, a décidé la résiliation du marché ; qu'ainsi cette résiliation est intervenue pour un motif d'intérêt général qui est la continuité du service public ; que la résiliation étant fondée sur l'article 24 du cahier des clauses administratives générales et non sur l'article 28, la procédure prévue par l'article 28-2 n'avait pas à être respectée ; que le signataire de la décision de résiliation avait bien délégation régulière pour ce faire ; que la société n'a droit à d'autres indemnités que celle prévue par l'article 31-2 du cahier des clauses administratives générales, soit 4 % du montant initial du marché ; que n'ont pas à être indemnisés le manque à gagner et la perte de chances ; qu'à titre subsidiaire les sommes réclamées par ces chefs de préjudice ne font l'objet d'aucune justification ; que rien ne permet de penser que la société « G.T.F. » aurait obtenu le renouvellement du marché ; que le matériel livré est un matériel standard qui pouvait être aisément installé sur d'autres sites ; que l'indemnisation de frais d'installation du matériel a été admise dans son principe par le centre hospitalier mais ne fait l'objet d'aucune justification ; que les frais divers de procédure ne sont autres que les frais susceptibles d'être indemnisés sur le fondement de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; que le centre hospitalier, qui n'est pas la partie perdante, ne peut être condamné à ce titre ;



      Vu le mémoire en réplique, présenté par la société « G.T.F. », enregistré le 



8 novembre 2000, concluant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle soutient que l'action en déclaration de nullité était recevable ; que le prétendu non respect des délais lui a bien été reproché et constitue l'un des motifs de la résiliation ; que la mise en place d'un évaporateur de 6 000 litres n'empêchait nullement la pose d'un second cadre d'air médical ; que la livraison de celui-ci était programmée ; que le matériel livré offrait une capacité de stockage supérieure et une réelle marge de sécurité ; qu'aucune rupture de l'alimentation de gaz médicaux n'était à craindre ; que le recours à la procédure prévu par l'article 104-1-3 du code des marchés publics démontre bien que la résiliation s'est fondée sur une faute de co-contractant ; que le centre hospitalier n'apporte pas la preuve de la publication de la délégation de signature au profit du signataire de la décision de résiliation ; que le marché de fournitures de gaz en vrac dont s'agit n'était pas un marché de fournitures à quantités fixes ; que la société a, en application de l'article 32 du cahier des clauses administratives générales, droit à l'indemnisation de son préjudice réel ; que les montants d'indemnisation réclamés sont réalistes et raisonnables ;



      Vu le mémoire, enregistré le 4 mars 2003, présenté pour la société « G.T.F. », concluant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que des pièces, produites au dossier, provenant d'une enquête judiciaire attestent de ce que la résiliation du marché a bien été décidée pour une prétendue faute de la société ; qu'en fait le centre hospitalier a cédé au chantage de l'ancien titulaire du marché qui souhaitait se le voir réattribuer ;



      Vu le mémoire, enregistré le 22 avril 2003, présenté pour le centre hospitalier d'Elboeuf-Louviers-Val-de-Reuil, concluant aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens , et à la condamnation de la société « G.T.F. » à lui payer la somme de 7 700 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; le centre hospitalier s'étonne en outre de la production de pièces figurant dans un dossier pénal couvert par le secret de l'instruction, en méconnaissance de l'article 11 du code de procédure pénale ; il fait valoir que le centre hospitalier n'a été entendu que comme témoin dans cette procédure ; qu'au demeurant ces pièces ne font qu'appuyer la position de l'hôpital ; 



      Vu le mémoire, enregistré le 28 mai 2003, présenté pour la société « G.T.F. » et concluant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle fait valoir qu'elle était en droit de produire copie des pièces du dossier pénal régulièrement délivrées dans le cadre d'une procédure civile ; qu'une ordonnance de non-lieu a en outre été rendue le 17 juillet 2002 ;



      Vu le mémoire, enregistré le 23 juin 2003, présenté pour le centre hospitalier d'Elboeuf-Louviers-Val-de-Reuil, concluant aux mêmes fins que son précédent mémoire ; il relève que la société « G.T.F. » s'était abstenue de faire état de la décision de non-lieu et ne porte pas à la connaissance de la Cour les motifs de ce non-lieu ; que le juge d'instruction a regardé comme irréprochables les conditions dans lesquelles le centre hospitalier a décidé, pour des motifs tirant à l'impératif de continuité du service public, de résilier le marché prévu avec la société « G.T.F. » et passé immédiatement un marché négocié avec une entreprise capable d'assurer un approvisionnement en gaz médicaux dans des conditions sérieuses ;



      Vu le mémoire, enregistré le 30 septembre 2003, présenté pour la société « G.T.F. », concluant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle fait valoir que le juge d'instruction, s'il a clos l'instruction en l'absence d'élément intentionnel visant à procurer un avantage injustifié à la société « A.L.S. », a retenu que le centre hospitalier avait bien résilié le marché sur le terrain d'une faute prétendue de la société « G.T.F. » ;


      Vu les autres pièces du dossier ;


      Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;



      Vu le code des marchés publics ;


      Vu le code de justice administrative ;



      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience,


      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2003 où siégeaient M. Merloz, président de chambre, Mme Merlin-Desmartis, président-assesseur, et M. Quinette, premier conseiller :


      - le rapport de Mme Merlin-Desmartis, président-assesseur,



      - les observations de Me Cabanes, avocat, membre de la société d'avocats Baker et 



M. Kenzie, avocats associés, pour la société G.T.F.,



      - et les conclusions de M. Yeznikian, commissaire du gouvernement ;



      Sur la régularité du jugement attaqué :



      Considérant que la société requérante soutient qu'elle avait demandé au tribunal administratif, non pas d'annuler la décision par laquelle le centre hospitalier intercommunal d'Elbeuf-Louviers-Val-de-Reuil a résilié le marché, conclu le 29 avril 1999, lui confiant le lot 



n° 1 « Gaz en vrac » d'un marché de fournitures de gaz médicaux, mais d'en constater la nullité ; que, d'une part, eu égard à la nature du contrat et au fait qu'il n'avait pas pour objet la réalisation et l'exploitation d'ouvrages nécessitant des investissements importants du cocontractant de l'administration, il n'appartenait pas au juge du contrat de prononcer, à la demande d'une des parties, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, l'annulation d'une telle décision ; que, d'autre part, s'agissant d'une décision détachable du contrat, il n'entrait pas davantage dans les pouvoirs du juge du contrat d'en prononcer la nullité ; que, par suite, et de quelque manière que l'on interprète les conclusions de la demande de la société Gaz Techniques de France dirigées contre la décision de résiliation, ces conclusions n'étaient pas recevables ;



      Sur les conclusions tendant à ce que la cour déclare la nullité de la décision de résiliation ou en prononce l'annulation :



      Considérant que, pour les motifs ci-dessus exposés, ces conclusions ne sont pas recevables ; qu'il en va de même des conclusions tendant à l'annulation de « toute décision du centre hospitalier méconnaissant les droits de la société » ;



      Sur les conditions de la résiliation :



      Considérant qu'il appartient au juge du contrat, ainsi que l'ont fait les premiers juges, de vérifier si la résiliation a été décidée dans des conditions qui seraient de nature à ouvrir droit à indemnité au profit de la société ;



      Considérant qu'aux termes de l'article 24-1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes : « La personne publique peut à tout moment, qu'il y ait faute ou non du titulaire, mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci, par une décision de résiliation du marché () le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision comme il est dit à l'article 31 » ;



      Considérant qu'il ressort du cahier des clauses techniques particulières que devaient être installés, sur le site de Louviers, un évaporateur d'oxygène liquide d'une contenance de 



1 350 litres et deux cadres comportant, chacun, neuf bouteilles de 10 m3 d'air médical, un dispositif d'inversion automatique devant permettre la mise en oeuvre du second cadre après épuisement du premier ; qu'il résulte de l'instruction que, lors de la remise de son offre, 



le 29 avril 1999, la société a proposé de mettre en place un évaporateur d'oxygène liquide de 



3 000 litres ; que, le 20 juillet 1999, elle a livré sur le site un évaporateur de 6 000 litres rendant difficile voire impossible la pose sur la plate-forme de deux cadres d'air ; qu'a également été livré le même jour un seul cadre de 20 bouteilles de 10 m3 d'air médical complété par une bouteille de secours de 4 m3 ; que, contrairement à ce qu'affirme la société, il ne ressort pas du planning de livraison communiqué au centre hospitalier qu'ait été prévue la livraison ultérieure d'un second cadre d'air liquide ; qu'ainsi le matériel livré n'était pas conforme aux stipulations contractuelles ; que, compte tenu de l'impératif qui s'attache à la continuité dans la fourniture des fluides médicaux et des doutes que le centre hospitalier pouvait légitimement nourrir quant à l'aptitude du matériel livré à assurer une telle continuité, il a pu, en application de l'article 24-1 précité du cahier des clauses administratives générales, même en l'absence de faute, résilier le marché conclu avec la société Gaz Techniques de France ; qu'est inopérante à cet égard la circonstance que le centre hospitalier a eu, par la suite, recours à la procédure de marchés négociés prévue par l'article 104-3° du code des marchés publics pour faire exécuter dans les cas d'urgence les travaux, fournitures ou services aux lieu et place de l'entrepreneur ou du fournisseur défaillant ;



      Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Snyers, signataire de la décision de résiliation, avait régulièrement reçu, par décision en date du 1er janvier 1999, délégation pour la gestion des contrats et marchés ; que la résiliation n'ayant pas été prononcée aux torts de la société, le moyen tiré de la méconnaissance de la procédure prévue à l' article 28-1 du  cahier des clauses administratives générales est inopérant ;



      Sur l'indemnité due à la société Gaz Techniques de France :



      Considérant que le marché litigieux, qui, en vertu du cahier des clauses techniques particulières, portait sur des quantités annuelles « estimées », ne saurait être regardé comme un marché à quantité fixe auquel s'appliquerait l'article 31-2 du cahier des clauses administratives générales, mais comme un marché à quantité variable ; qu'en vertu de l'article 31-3 du cahier des clauses administratives générales, la personne publique évalue le préjudice subi par le titulaire du marché et fixe, s'il y a lieu, l' indemnité à lui attribuer ; qu' en l'absence de justification par la société du montant de ses prestations à la date de la résiliation du marché, il sera fait une juste appréciation du coût de livraison et d'installation des matériels en le fixant à 36 494 francs, correspondant à l'indemnité proposée par le centre hospitalier ; que la société ne saurait, comme elle le demande, être remboursée de la valeur du matériel livré non conforme aux stipulations du marché ; que, compte tenu de l'usage que le centre hospitalier a fait de la faculté de résiliation unilatérale qu'il tenait de l'article 24 du cahier des clauses administratives générales pour un motif d'intérêt général tenant à la nécessité d'assurer la continuité du service public hospitalier, la société ne saurait davantage, dans les circonstances de l'espèce, être indemnisée pour le manque à gagner résultant de la non exécution du marché pendant la première année ni pour la perte de chances de voir le marché renouvelé pour les deux années suivantes ; qu'enfin les frais divers de procédure dont il est demandé le paiement ne sont autre que ceux qui sont susceptibles d'être indemnisés sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 



Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Gaz Techniques de France n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif 



d'Amiens a limité à la somme de 36 494 francs, assortie des intérêts de droit, l'indemnité qui lui était due ;



      Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



      Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société Gaz Techniques de France à payer au centre hospitalier intercommunal 



d'Elbeuf-Louviers-Val-de-Reuil la somme de 3 000 euros au titre des frais engagés par lui et non compris dans les dépens ; que le centre hospitalier n'étant pas, dans la présente affaire partie perdante, il ne saurait âtre condamné à payer à la société la somme que celle-ci demande au même titre ;



DÉCIDE :



Article 1er :	La requête de la société Gaz Techniques de France est rejetée.


Article 2 :	La société Gaz Techniques de France versera au centre hospitalier intercommunal d'Elbeuf-Louviers-Val-de- Reuil la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Article  3 :	La présente décision sera notifiée à la société Gaz Techniques de France, au centre hospitalier intercommunal d'Elbeuf-Louviers-Val-de- Reuil ainsi qu'au ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées.


      Délibéré à l'issue de l'audience publique du 20 novembre 2003 dans la même composition que celle visée ci-dessus.


      Prononcé en audience publique le 4 décembre 2003.



Le rapporteur


Signé : M. Merlin-Desmartis 



Le président de chambre


Signé : G. Merloz



Le greffier


Signé : B. Robert



      La République mande et ordonne au ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.



Pour expédition conforme



Le greffier


Bénédicte Robert



N°00DA00778	2