Vu l'ordonnance n° 373441, du 4 décembre 2013, par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, a attribué le jugement du recours du ministre de l'économie et des finances à la cour administrative d'appel de Lyon ;

       Vu le recours, enregistré le 7 août 2012 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 1101403 du 27 avril 2012 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a accordé à M. B...la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 2005, 2006 et 2007 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2005 au 30 septembre 2007 ; 

       2°) de remettre à la charge de M. B...la somme de 76 382 euros correspondant en droits et pénalités aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2005 à 2007 ;

       Le ministre de l'économie et des finances soutient que :

       - il résulte de la lecture de la proposition de rectification du 23 décembre 2008 que le service a démontré une similitude entre les liquides figurant sur les factures établies au nom de M. B...et celles libellées au nom de M. C...dont le compte fictif ouvert dans la comptabilité des établissementsD..., grossiste en boissons, se rattachait à celui ouvert au nom de l'établissement Aigo Boulido dont M. B...assurait l'exploitation ;

       - un lien direct a été démontré entre les factures d'achat de liquides établies au nom de M. B...et celles établies sous le nom de C...;

       - l'administration a opposé à M. B...des éléments obtenus de tiers en les corroborant par des pièces justificatives de la comptabilité de M. B...;

       - sur l'effet dévolutif de l'appel, l'administration s'en remet intégralement à ses écritures de première instance ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 décembre 2012, présenté pour M. B...qui conclut au rejet du recours du ministre de l'économie et des finances et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. B...soutient que :

       - contrairement à ce qu'affirme le ministre, la proposition de rectification ne comporte aucun élément interne à l'entreprise, notamment aucune démonstration d'une quelconque similitude entre les liquides figurant sur les factures établies au nom de M. B...et celles libellées au nom de M. C...;

       - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de l'exploitation est excessivement sommaire ;

       - en n'apportant aucun élément de nature à démontrer, par des considérations propres à l'entreprise et autres recoupements internes à celle-ci, que les factures en cause seraient constitutives d'achats à un faux nom à imputer à M.B..., le service a vicié la méthode d'évaluation dans son principe ;

       - le ministre a maintenu à la charge du contribuable une somme de 41 082 euros et n'a pas tiré les conséquences attachées au jugement du Tribunal ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 7 mars 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

       Le ministre soutient, en outre, que les droits et pénalités mis à la charge de M. B...en matière de taxe sur la valeur ajoutée ont été entièrement dégrevés en exécution du jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 3 mars 2014, présenté pour M. B...qui maintient ses écritures précédentes par les mêmes moyens ;

       Vu le mémoire, enregistré le 24 avril 2014, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui maintient ses conclusions ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 septembre 2014 :

       - le rapport de Mme Bouissac, présidente, 

       - les conclusions de M. Levy Ben Cheton, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...pour M.B... ;

       1. Considérant que M.B..., qui exploite un restaurant à l'enseigne " l'Aigo Boulidou " à Aigues-Mortes (Gard), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril 2005 au 30 septembre 2007 à l'issue de laquelle l'administration, après avoir écarté la comptabilité comme non probante, a procédé à une reconstitution de recettes dont il est résulté des redressements en matière d'impôt sur le revenu selon la procédure de rectification contradictoire et de taxe sur la valeur ajoutée selon la procédure de taxation d'office à défaut pour le redevable d'avoir souscrit les déclarations correspondantes au titre de la période vérifiée ; que le ministre de l'économie et des finances relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a prononcé la décharge desdites impositions aux motifs que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de M. B... pour sa part réalisée à partir des factures d'achats de boissons sous le nom de " C..." auprès du fournisseurD..., devait être regardée comme étant excessivement sommaire et par suite insusceptible de fonder les rehaussements correspondants au titre des exercices 2005 à 2007 ; 

       2. Considérant que si l'administration peut, pour déterminer les bases d'imposition d'un contribuable, utiliser les éléments qu'elle a recueillis auprès de tiers, dans le cadre de son droit de communication, de tels éléments ne sauraient, toutefois, être utilement opposés à l'intéressé que s'ils sont, en outre, corroborés par des constatations propres à son entreprise, à ses activités ou à sa situation ;

       3. Considérant que pour asseoir les redressements en litige, l'administration s'est fondée sur les résultats de l'enquête diligentée sur le fondement des articles L. 80 F à H du livre des procédures fiscales auprès de la société Les EtablissementsD..., fournisseur de boissons du restaurant dénommé " Aigo Boulido " exploité par M.B..., qui a permis de constater l'existence d'achats facturés à M.C..., n'ayant aucune existence légale ou réelle, et livrés à l'adresse du restaurant " Aigo Boulido ", selon les dires de M.D..., gérant des EtablissementsD..., laissant supposer une identité d'acheteur entre M. B...et le client "C..." ; 

       4. Considérant que si le ministre fait état d'une similitude entre les factures de boissons établies au nom de M. B...et celles libellées au nom de M.C..., d'un jour de facturation identique pour les deux clients et d'une facture d'avoir établie au nom de M.B..., datée du 19 mai 2006, pour un montant de 14,01 euros TTC portant la mention " régul. facture 378851 du 19 mai 2006-café Bibal 1kg : 1 : 13, 280  " alors que ladite facture ne comportait pas d'achat de café par M. B...et qu'en revanche une facture portant ces mentions avait été établie au nom de M. C...le même jour, ces circonstances ne sont pas corroborées par des constatations propres à l'activité de M. B...et ne permettent pas, par elles-mêmes, de justifier les nouvelles bases d'imposition ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a prononcé la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels M. B...a été assujetti au titre des années 2005 à 2007 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2005 au 30 septembre 2007 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. B...d'une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie et des finances est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. B...une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à M. B.... 

Délibéré après l'audience du 23 septembre 2014 à laquelle siégeaient :

Mme Bouissac, présidente, 

M. Besse, premier conseiller,

M. Meillier, conseiller.

Lu en audience publique, le 14 octobre 2014. 

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N° 12LY23410

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