Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 10 février et 10 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B... A..., demeurant... ; M. A... demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'article 2 de l'arrêt n° 09NT02058 du 9 décembre 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté le surplus des conclusions de sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 08-1322 du tribunal administratif de Caen du 11 juin 2009 rejetant sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003, ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention du 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Blondel, avocat de M. A... ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B...A..., qui est propriétaire de plusieurs fonds de commerce de restauration, a fait l'objet d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur les années 2002 et 2003 à l'issue duquel l'administration a, d'une part, évalué d'office, en application de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, les bénéfices industriels et commerciaux tirés d'une activité de restauration exercée en Suisse à l'occasion de l'exposition nationale de 2002, et, d'autre part, taxé d'office, sur le fondement de l'article L. 69 du même livre, des revenus regardés comme d'origine indéterminée ; que l'intéressé a sollicité la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes résultant de ces rectifications ; qu'il se pourvoit  en cassation contre l'article 2 de l'arrêt du 9 décembre 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes, après avoir prononcé un non-lieu partiel à statuer, a rejeté le surplus des conclusions de sa requête tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Caen du 11 juin 2009 qui avait rejeté sa demande ; 

              Sur les revenus d'origine indéterminée :

              2. Considérant que si M. A...soutient que la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit au regard de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales, ce moyen n'est assorti d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ; qu'il ne peut, par suite, qu'être écarté ;

              Sur les bénéfices industriels et commerciaux :

              3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales imposables selon (...) un régime de bénéfice réel (...), lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° (...). "; qu'il résulte de ce dernier article que la procédure d'évaluation d'office du bénéfice imposable n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure ;

              4. Considérant que, lorsqu'un contribuable exerce plusieurs activités dont les bénéfices sont imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, il n'est tenu de souscrire des déclarations différentes au titre de chacune de ces activités que lorsque, ayant des objets entièrement différents, elles ne peuvent être rattachées l'une à l'autre ;

              5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges de fond et qu'il n'est pas contesté par l'administration qu'au cours de l'année 2002, M. A...exerçait une activité de location-gérance de fonds de commerce de restauration à Cabourg et qu'il avait régulièrement souscrit, au titre de cette activité, la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts ; qu'en jugeant que, faute d'avoir été déclarés et faute pour le contribuable d'avoir déféré à la mise en demeure adressée par l'administration, les bénéfices qu'il avait retirés, au cours de la même année, de l'exploitation d'un restaurant en Suisse pouvaient faire l'objet de la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 73 du livre des procédures fiscales en cas de défaut de déclaration, sans rechercher si cette activité de restauration ne pouvait, eu égard à son objet, être rattachée à l'activité exercée en France pour laquelle l'intéressé avait souscrit la déclaration prévue à l'article 53 A du code général des impôts, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit ;

              6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M. A...est seulement fondé à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt attaqué en tant qu'il a rejeté ses conclusions relatives aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux pénalités correspondantes, mis à sa charge, au titre de l'année 2002, du fait de la taxation, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices tirés de l'activité de restauration qu'il a exercée en Suisse ;

              7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              8. Considérant que l'activité de restauration que M. A...a exercée, en 2002, en Suisse, se rattachait, eu égard à son objet, à celle de location-gérance de fonds de commerce de restauration qu'il exerçait en France et pour laquelle il avait souscrit la déclaration prévue à l'article 53 A du code général des impôts ; qu'elle n'avait pas, dès lors, à donner lieu au dépôt d'une déclaration distincte ; que, par suite, l'absence de déclaration des revenus tirés de cette activité doit être regardée comme une insuffisance de déclaration des bénéfices réalisés par M. A...et non comme un défaut de déclaration au sens de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales ; qu'il en résulte que les bénéfices en cause ne pouvaient faire l'objet de la procédure d'évaluation d'office prévue par cet article ;

              9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par son jugement du 11 juin 2009, le tribunal administratif de Caen a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes résultant de la taxation, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices réalisés en Suisse au titre d'une activité de restauration ;

              10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à M. A...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 9 décembre 2010 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la requête de M. A...relatives aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux pénalités correspondantes qui ont été mis à sa charge, au titre de l'année 2002, du fait de l'imposition, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices tirés de l'exercice d'une activité de restauration en Suisse.

Article 2 : M. A...est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités mentionnées à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Caen du 11 juin 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision. 

Article 4 : L'Etat versera à M. A...une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions du pourvoi est rejeté.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à M. B... A...et au ministre de l'économie et des finances.