Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 19 mars et 1er avril 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Eiffage construction Pays de la Loire, dont le siège est rue du Cap Horn Cap 21 à Saint-Herblain (44818) ; la société demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 1401066 du juge des référés du tribunal administratif de Nantes du 3 mars 2014, en tant qu'elle a, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, sur la requête de la société Léon Grosse, d'une part, annulé la procédure engagée par la communauté urbaine de Nantes métropole en vue de l'attribution du lot n° 2 du marché public de travaux de construction de l'Ecole supérieure des Beaux-Arts de Nantes Métropole, d'autre part, enjoint à la communauté urbaine, si elle entendait poursuivre le projet, de reprendre la procédure de passation au stade de l'avis d'appel public à la concurrence ; 

              2°) statuant en référé, de rejeter la demande présentée par la société Léon Grosse ;

              3°) de mettre à la charge de la société Léon Grosse une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 19 juin 2014, présentée pour la société Eiffage construction Pays de la Loire ;

              Vu le code des marchés publics ;

              Vu l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Dominique Nuttens, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Eiffage construction Pays de la Loire, à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la société Léon Grosse et à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la communauté urbaine de Nantes métropole ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. (...) " ; que, selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (...) " ; 

              Sur le pourvoi : 

              2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Nantes que la communauté urbaine de Nantes métropole a lancé en avril 2013 une consultation relative à un marché public de travaux pour la construction des locaux de l'Ecole nationale supérieure des beaux-arts au sein d'anciennes halles situées sur l'île de Nantes ; qu'après avoir déclaré infructueuse la procédure d'attribution de certains lots, la communauté urbaine a relancé, par un avis d'appel public à la concurrence du 5 septembre 2013, une consultation portant sur un lot " fondations / gros oeuvre / charpente métallique " ; que la société Eiffage construction Pays de la Loire, dont l'offre présentée en groupement avec la société Briand construction métallique avait été retenue par le pouvoir adjudicateur, se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 3 mars 2014 du juge des référés du tribunal administratif de Nantes en tant qu'elle a, à la demande de la société Léon Grosse, annulé la procédure de passation de ce lot et enjoint à la communauté urbaine, si elle entendait poursuivre le projet, de reprendre intégralement la procédure ;

              3. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que le choix d'une offre irrégulière est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a écarté la candidature ou, sans la classer, l'offre de ce candidat pour des motifs étrangers à ce manquement ou qu'il était tenu de le faire ;

              4. Considérant que, pour écarter le moyen opposé en défense à la demande de la société Léon Grosse, tiré de ce qu'elle n'était pas susceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoquait en raison de l'irrecevabilité de sa candidature, le juge des référés précontractuels a notamment énoncé qu'il résultait des éléments complémentaires sur les réalisations de la société Léon Grosse produits à l'instance que l'intéressée justifiait disposer des capacités techniques et des garanties professionnelles suffisantes pour exécuter les travaux demandés ; qu'en prenant ainsi en considération des références ne figurant pas dans le dossier présenté par la société Léon Grosse avant la date limite de dépôt des candidatures et des offres pour apprécier si la candidature de cette société était recevable, le juge des référés précontractuels a commis une erreur de droit ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, son ordonnance doit être annulée en tant qu'elle a annulé la procédure de passation du lot litigieux et enjoint à la communauté urbaine de Nantes métropole, si elle entendait poursuivre le projet, de reprendre intégralement la procédure ; 

              5. Considérant qu'il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ; 

              Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation du marché :

              En ce qui concerne la régularité de la candidature et de l'offre de la société requérante :

              6. Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : " I. - Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. (...) / La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. / (...) / III. - Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s'il s'agit d'un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché " ; 

              7. Considérant, en premier lieu, que la communauté urbaine de Nantes métropole, qui a été régulièrement mise en cause par le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, soutient que la société Léon Grosse, candidate à l'attribution du lot litigieux, est insusceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoque dès lors qu'elle a omis de joindre les engagements écrits de ses sous-traitants, en méconnaissance du III de l'article 45 du code des marchés publics, alors qu'elle ne disposait pas des qualifications professionnelles nécessaires pour exécuter l'ensemble des travaux demandés, notamment les travaux de fondations et de charpente métallique, ce manquement affectant non seulement la régularité de sa candidature mais également celle de son offre, dont la mise en oeuvre reposait sur les moyens matériels et humains des sous-traitants ; que la société Eiffage construction Pays de la Loire soutient quant à elle que les attestations de bonne exécution produites par la société Léon Grosse à l'appui de ses références professionnelles méconnaissent les exigences de l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ainsi que celles du règlement de consultation ;

              8. Considérant, d'une part, qu'en l'absence de toute précision apportée par la communauté urbaine de Nantes métropole sur l'insuffisance des capacités professionnelles et techniques de la société Léon Grosse pour exécuter le marché, il n'est pas établi que la communauté urbaine, qui n'a pas écarté la candidature de cette société, était tenue de le faire, dès lors que son dossier comprenait la description des moyens dont cette société dispose, une liste de certificats de qualification ainsi que des références de travaux exécutés au cours des années précédentes, accompagnées pour certaines d'entre elles d'attestations de bonne exécution, quand bien même ces attestations ne comportaient pas la mention tenant à ce que ces travaux ont été " effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin " prévue par l'arrêté du 28 août 2006 et reprise par le règlement de consultation ; que, d'autre part, la société Léon Grosse n'ayant pas mentionné le recours à la sous-traitance dans le but de faire valoir des capacités dont elle n'aurait pas disposé, elle n'était pas tenue de justifier des capacités de ces éventuels sous-traitants ;

              9. Considérant, en second lieu, que si la société Eiffage construction Pays de la Loire soutient également que l'offre de la société Léon Grosse est irrégulière, au motif qu'elle prévoit un démontage de la partie supérieure de la charpente métallique et une rénovation en atelier, il ne résulte pas de l'instruction, notamment du cahier des charges de la consultation qui mentionne seulement, parmi les contraintes du chantier, le fait de devoir travailler à des hauteurs très élevées, qu'une telle modalité d'exécution des travaux est interdite et que la communauté urbaine, qui a classé l'offre de la société Léon Grosse, était tenue de l'écarter pour ce motif ; 

              10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens tirés, en défense, de ce que la société Léon Grosse n'est pas susceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoque, dès lors que sa candidature et son offre seraient irrégulières, doivent être écartés ; 

              En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation du marché :

              11. Considérant, en premier lieu, que si la société Léon Grosse soutient que la communauté urbaine de Nantes métropole a méconnu les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics, relatif à l'allotissement des marchés, en fusionnant les lots n° 2 et n° 3 du marché de construction de l'école supérieure des beaux-arts de Nantes à la suite du caractère infructueux d'une première procédure de passation, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur, qui dispose d'une liberté de choix dans la définition du nombre et de la consistance des lots, ait commis une erreur manifeste d'appréciation en fusionnant des lots prévoyant tous deux des travaux sur la charpente métallique du bâtiment ;

              12. Considérant, en deuxième lieu, que les informations qui doivent être délivrées aux candidats écartés, en application des articles 80 et 83 du code des marchés publics, ont notamment pour objet de leur permettre de contester utilement le rejet qui leur est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence ; que, cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge du référé précontractuel statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction ; qu'il résulte de l'instruction que la société Léon Grosse a bénéficié, en tout état de cause, des informations mentionnées aux articles 80 et 83 dans des conditions lui permettant de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel ; qu'aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut par suite être reproché à ce titre à la communauté urbaine de Nantes métropole ; 

              13. Considérant cependant qu'aux termes du I de l'article 50 du code des marchés publics : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises. / Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. " ; qu'aux termes de l'article 2.2.1 du règlement de la consultation : " les concurrents doivent présenter obligatoirement une offre entièrement conforme au dossier de consultation (solution de base). Mais ils peuvent également présenter, conformément à l'article 50 du code des marchés publics, une offre comportant des variantes qui doivent respecter les exigences minimales détaillées suivantes : Les éléments intangibles au CCTP considérés comme les exigences minimales sont les suivants : Pour le lot 2 : - aucun impact architectural, - une justification technique est obligatoire, - pas de structure exclusivement en béton " ; qu'aux termes de l'article 1.1 du cahier des clauses techniques particulières : " (...) Le présent CCTP a également pour objet de définir les conditions techniques de réalisation des travaux de réhabilitation de la charpente métallique existante des halles Alstom 4 et 5, à l'intérieur desquelles sera construite l'ESBANM " ; que l'article 1.2 du même document mentionne parmi les travaux attendus, au titre de la réhabilitation des ouvrages existants, les travaux de renforcement de la charpente métallique et toutes les dispositions pour maintenir la stabilité de la charpente en phases provisoire et définitive ; qu'enfin l'article 1.8.4.6 du même document, intitulé " charpente métallique existante " stipule notamment que la charpente métallique existante doit être renforcée, qu'il peut être procédé au renforcement d'un profilé ou plat existant par moisage ou par remplacement de ce profilé par un profilé neuf de section suffisante, que la totalité de la structure métallique doit être traitée contre la corrosion et que les renforcements de la charpente doivent respecter l'esprit et l'esthétique des existants ; 

              14. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Eiffage construction Pays de la Loire a présenté une variante prévoyant la dépose de la totalité de la charpente métallique existante en sa partie supérieure d'un mètre aux ponts roulants et son remplacement par une charpente métallique neuve d'aspect identique ; qu'une telle offre va à l'encontre de l'objet même du marché tel qu'il a été défini par la communauté urbaine de Nantes métropole et des conditions essentielles d'exécution prévues par le cahier des clauses techniques particulières, notamment ses articles 1.1 et 1.8.4.6 ; qu'elle ne peut en conséquence constituer une variante recevable au regard des exigences du dossier de consultation ; qu'en retenant l'offre de la société Eiffage construction Pays de la Loire, la communauté urbaine de Nantes métropole a ainsi méconnu les exigences de l'article 50 du code des marchés publics ; que ce vice affecte la régularité de la procédure à compter de l'examen des offres ;

              15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Léon Grosse, qui est susceptible d'avoir été lésée par ce manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis par la communauté urbaine de Nantes métropole, est, par suite, fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n° 2 " fondations / gros oeuvre / charpente métallique " du marché de construction de l'école supérieure des beaux-arts de Nantes métropole à compter de l'examen des offres, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres manquements qu'elle invoque et susceptibles de justifier une annulation au même stade de la procédure ; 

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Léon Grosse qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par la communauté urbaine de Nantes métropole et la société Eiffage construction Pays de la Loire et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Eiffage construction Pays de la Loire le versement à la société Léon Grosse d'une somme de 3 000 euros au titre de la procédure devant le Conseil d'Etat et à la charge de la communauté urbaine de Nantes métropole le versement à la société Léon Grosse d'une somme de 1 500 euros au titre de la procédure devant le tribunal administratif de Nantes ; 
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1er, 2 et 4 de l'ordonnance du 3 mars 2014 du juge des référés du tribunal administratif de Nantes sont annulés. 

Article 2 : La procédure de passation du lot n° 2 du marché de construction de l'école supérieure des beaux-arts de Nantes est annulée à compter de l'examen des offres. 

Article 3 : La société Eiffage construction Pays de la Loire et la communauté urbaine de Nantes métropole verseront respectivement une somme de 3 000 euros et une somme de 1 500 euros à la société Léon Grosse au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Les conclusions présentées au titre des mêmes dispositions par la société Eiffage construction Pays de la Loire et la communauté urbaine de Nantes métropole sont rejetées. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Léon Grosse est rejeté. 

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Eiffage construction Pays de la Loire, à la société Léon Grosse et à la communauté urbaine de Nantes métropole.