Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique, enregistrés les 22 mars, 24 juin et 14 novembre 2019 et le 20 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union sociale pour l'habitat, la Fédération nationale des offices publics de l'habitat, la Fédération nationale des sociétés anonymes et fondations d'habitat à loyer modéré et la Fédération nationale des sociétés coopératives d'habitat à loyer modéré demandent au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la délibération n° 2019-09 du 23 janvier 2019 du conseil d'administration de l'Agence nationale de contrôle du logement social (ANCOLS) relative à l'approbation de la méthode de vérification de l'absence de surcompensation dans les organismes de logement social ;

              2°) de mettre à la charge de l'ANCOLS la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

              - la décision 2012/21/UE du 20 décembre 2011 de la Commission européenne ; 

              - le code de la construction et de l'habitation ; 

              - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Pearl Nguyên Duy, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de l'Union sociale pour l'habitat, de la Fédération nationale des offices publics de l'habitat, de la Fédération nationale des sociétés anonymes et fondations d'habitat à loyer modéré et de la Fédération nationale des sociétés coopératives d'habitat à loyer modéré et à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'Agence nationale de contrôle du logement social ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 342-1 du code de la construction et de l'habitation : " L'Agence nationale de contrôle du logement social est un établissement public de l'Etat à caractère administratif. L'agence est chargée d'une mission de contrôle et d'évaluation relative au logement social et à la participation des employeurs à l'effort de construction dans les conditions prévues au présent chapitre ". Dans le cadre de cette mission, l'Agence nationale de contrôle du logement social (ANCOLS) doit en particulier contrôler que les aides publiques, versées aux organismes de logement social sous forme de compensations de service public, ne donnent lieu à aucune " surcompensation ", afin de respecter les stipulations de l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. A ce titre, il revient à l'ANCOLS, en vertu des dispositions du 1° du I de l'article L. 342-2 du même code, " de contrôler, de manière individuelle et thématique : (...) / c) le respect, par les organismes de logement social mentionnés au II, de la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011 relative à l'application de l'article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ".

              2. Pour l'exercice de cette mission, le conseil d'administration de l'ANCOLS a, par une délibération du 23 janvier 2019, approuvé la méthodologie de vérification, par les services de l'agence, de l'absence de " surcompensation " dans les organismes de logement social. L'Union sociale pour l'habitat et trois fédérations nationales représentant différentes catégories d'organismes de logement social demandent l'annulation pour excès de pouvoir de cette délibération.

              Sur la légalité externe de la délibération attaquée : 

              3. Aux termes de l'article R. 342-2 du code de la construction et de l'habitation, relatif au conseil d'administration de l'ANCOLS : " Le conseil d'administration règle par ses délibérations les affaires de l'agence. / (...) II. - Au titre de l'exercice par l'agence de ses missions, le conseil d'administration, notamment : (...) / 4° Approuve la méthodologie de contrôle utilisée pour l'exercice de la mission mentionnée au c du 1° du I de l'article L. 342-2 (...) ". L'article R. 342-8 du même code dispose que le directeur général de l'agence : " (...) prépare les délibérations du conseil d'administration, à l'exception de celles préparées par le comité du contrôle et des suites en application de l'article R. 342-6 (...) ". Contrairement à ce que soutiennent l'Union sociale pour l'habitat et les autres fédérations requérantes, ces dispositions donnent compétence au conseil d'administration de l'agence pour fixer, en approuvant les documents préparés par le directeur général, la méthode de contrôle du respect, par les organismes de logement social, de la réglementation européenne relative aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public. Le moyen tiré de ce que la délibération attaquée serait entachée d'incompétence ne peut donc qu'être écarté. 

              Sur la légalité interne de la délibération attaquée :

              En ce qui concerne les principes généraux du contrôle fixés par la délibération attaquée :

              4. L'Union sociale pour l'habitat et les autres fédérations requérantes soutiennent qu'en recherchant l'existence d'une éventuelle " surcompensation " au niveau des comptes globaux de l'organisme contrôlé et non pour chaque opération immobilière que cet organisme réalise, la méthodologie approuvée par la décision attaquée méconnaît la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011 et le principe d'égalité devant la loi.

              5. En premier lieu, il ressort des termes de la délibération attaquée que la méthodologie litigieuse ne fait porter le contrôle d'une éventuelle " surcompensation " que sur celles des activités des organismes de logement social qui peuvent être qualifiées de service d'intérêt économique général et qu'elle exclut, dans les données comptables de l'organisme contrôlé, celles qui se rattachent à ses autres activités. Par suite, le moyen tiré de ce que, en portant sur un contrôle global des comptes des organismes de logement social, la méthodologie fixée par la délibération attaquée tiendrait compte de prestations étrangères au service d'intérêt économique général assurées le cas échéant par ces organismes et qu'elle méconnaîtrait, pour ce motif, la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011 ou le principe d'égalité ne peut qu'être écarté.

              6. En deuxième lieu, il résulte des dispositions de l'article 6 de la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011 que les Etats membres doivent veiller à ce que les compensations octroyées pour les prestations d'un service d'intérêt économique général n'excèdent pas un montant déterminé conformément à l'article 5 de la même décision. Aux termes de cet article 5 : " 1. Le montant de la compensation n'excède pas ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts nets occasionnés par l'exécution des obligations de service public, y compris un bénéfice raisonnable. / 2. Le coût net peut être calculé sur la base de la différence entre les coûts tels que définis au paragraphe 3, et les recettes, telles que définies au paragraphe 4 (...) Les recettes à prendre en considération incluent à tout le moins la totalité des recettes tirées du service d'intérêt économique général, que celles-ci soient ou non considérées comme des aides d'État au sens de l'article 107 du traité (...) ".

              7. Eu égard à la nécessité de garantir, conformément aux dispositions citées ci-dessus, que les aides publiques de toute nature dont un organisme de logement social est susceptible de bénéficier n'excèdent pas les coûts nets occasionnés par l'exécution de ses obligations de service public, y compris un bénéfice raisonnable, l'agence doit notamment tenir compte, parmi les recettes perçues par l'organisme qu'elle contrôle, des aides fiscales qui ont concouru au résultat global de ses activités d'intérêt économique général. En prévoyant, à cette fin, que le contrôle d'une éventuelle " surcompensation " s'effectuerait au niveau de l'ensemble des activités de service d'intérêt économique général assurées par un même organisme de logement social, plutôt que sur chacune des opérations immobilières ayant concouru à ce résultat, la méthodologie prévue par la délibération attaquée n'a pas méconnu les dispositions citées ci-dessus. Elle n'a pas davantage méconnu le principe d'égalité, dès lors qu'elle est commune à l'ensemble des organismes auxquels elle s'applique.

              8. En troisième lieu, il résulte des dispositions de l'article 1er de la délibération attaquée que la méthodologie de contrôle comporte deux étapes, la première, dite de " diagnostic préliminaire ", étant réalisée " sur pièces ", au vu des données de l'organisme et de ses états financiers et comptables, sans effectuer de diligences en son sein, et la seconde, dite de " diagnostic complémentaire ", consistant en un examen approfondi de l'organisme, par une analyse " sur place ". Il résulte par ailleurs des dispositions de l'article 2 de la délibération attaquée que, pendant les dix-huit premiers mois d'application de la délibération attaquée, le " diagnostic complémentaire " ne doit être réalisé que sur ceux des organismes de logement social se situant dans le quartile le plus élevé des indicateurs financiers utilisés pour le " diagnostic préliminaire ". Enfin, la même délibération prévoit que les contrôles engagés pendant ces dix-huit premiers mois ne peuvent pas déboucher sur une sanction qui serait fondée sur un de ces " diagnostics " et que les différents seuils retenus dans l'emploi des indicateurs financiers doivent faire l'objet, au vu d'un bilan établi au terme de ces dix-huit mois, d'une nouvelle délibération du conseil d'administration de l'ANCOLS. 

              9. Si les fédérations requérantes soutiennent que cette méthode de contrôle en deux étapes peut conduire à ce que certains organismes de logement social, écartés du contrôle dès le stade du " diagnostic préliminaire ", échappent à l'examen approfondi du " diagnostic complémentaire " alors que celui-ci aurait pu permettre de détecter l'existence d'une situation de " surcompensation " et que la méthode litigieuse méconnaît ainsi, selon elles, le principe d'égalité devant la loi, elles n'apportent aucun élément de nature à établir que les modalités de sélection, sur la base d'indicateurs financiers, des organismes à l'issue du " diagnostic préliminaire " serait effectivement de nature à écarter, dès la première étape, des organismes qui seraient pourtant concernés par une situation de " surcompensation ". Les moyens tirés de la méconnaissance du principe d'égalité et de ce que, s'agissant d'une règle issue du droit communautaire, l'application d'une même méthodologie entre des organismes de logement social placés dans des situations différentes créerait une discrimination au détriment de certains d'entre eux, ne peuvent, par suite, qu'être écartés.

              10. Enfin, il ne ressort pas des éléments versés au dossier, alors d'ailleurs que les critères sur lesquels sont sélectionnés les organismes pour lesquels le " diagnostic préliminaire " se poursuit par un " diagnostic complémentaire " ne sont fixés par la délibération attaquée qu'à titre provisoire pour dix-huit mois aux seules fins de permettre de préciser, à l'issue de cette période, les valeurs à retenir dans la méthodologie définitive, que les critères ainsi fixés seraient entachés d'une erreur manifeste d'appréciation.

              En ce qui concerne les indicateurs d'analyse financière retenus par la délibération attaquée : 

              11. Le premier paragraphe de l'article 5, cité ci-dessus, de la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011 prévoit que le montant de la compensation octroyée pour couvrir l'exécution des obligations de service public ne doit pas dépasser les coûts nets de ces services " y compris un bénéfice raisonnable ". Aux termes du cinquième paragraphe du même article : " Aux fins de la présente décision, on entend par " bénéfice raisonnable " le taux de rendement du capital qu'exigerait une entreprise moyenne s'interrogeant sur l'opportunité de fournir le service d'intérêt économique général pendant toute la durée du mandat, en tenant compte du niveau de risque ". Le huitième paragraphe du même article dispose toutefois que " lorsque, en raison de circonstances particulières, il n'est pas approprié de recourir au taux de rendement du capital, les États membres peuvent, pour déterminer le niveau du bénéfice raisonnable, se fonder sur d'autres indicateurs de bénéfice, tels que le rendement des capitaux propres moyen, le rendement du capital employé, le rendement de l'actif ou la marge d'exploitation. On entend par " rendement " les bénéfices avant intérêts et impôts pour cet exercice. Le rendement moyen est calculé en appliquant le taux d'actualisation pendant toute la durée du contrat tel que défini dans la communication de la Commission relative à la révision de la méthode de calcul des taux de référence et d'actualisation. Quel que soit l'indicateur retenu, l'État membre est en mesure de fournir à la Commission, sur demande de celle-ci, des éléments prouvant que le bénéfice n'excède pas ce qu'exigerait une entreprise moyenne s'interrogeant sur l'opportunité de fournir le service ; il peut, par exemple, communiquer à titre de référence des rendements obtenus pour des contrats similaires exécutés dans des conditions de concurrence ".

              12. Par la délibération attaquée, l'ANCOLS a prévu que, pour les dix-huit premiers mois de son application, le " diagnostic préliminaire " mentionné au point 8 se fonderait sur la combinaison de deux indicateurs ainsi définis : " un indicateur de marge d'exploitation, l'excédent brut d'exploitation divisé par le chiffre d'affaires net des charges récupérables " et " un indicateur de rendement de l'actif, le résultat net comptable divisé par les immobilisations brutes nettes de l'endettement " et qu'il serait principalement tenu compte du second indicateur, plutôt que d'un taux de rendement du capital investi, pour déterminer le niveau de " bénéfice raisonnable ".

              13. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que le financement de la construction et de la réhabilitation du logement social repose essentiellement sur des prêts octroyés aux opérateurs par la Banque des territoires (Caisse des dépôts et consignations), pour des durées très longues qui n'ont pas d'équivalent sur le marché bancaire. En estimant, pour retenir les deux indicateurs mentionnés ci-dessus plutôt qu'un indicateur de taux de rendement du capital, que ce dernier n'était pas approprié pour déterminer un niveau de " bénéfice raisonnable ", compte tenu notamment des différences entre les échéances auxquelles il faut comparer, entre le secteur du logement social et le secteur locatif du marché, le rendement des capitaux propres investis dans une opération immobilière, ou des difficultés inhérentes à l'estimation de la valeur du patrimoine immobilier au cours de mandats de gestion de très longue durée, le conseil d'administration de l'ANCOLS n'a pas fait une inexacte application des dispositions de la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011. Est à cet égard sans incidence la circonstance que, dans le cadre du financement des opérations de construction de logements sociaux pouvant bénéficier de subventions de l'Etat, l'administration vérifierait, pour sa part, l'équilibre financier de ces opérations et l'absence de toute surcompensation en évaluant le bénéfice raisonnable à partir d'un taux de rendement des fonds propres investis.

              14. En deuxième lieu, la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011 donne une liste indicative des indicateurs alternatifs au " taux de rendement du capital " et soumet l'usage de tels indicateurs alternatifs à la seule condition que l'État membre soit en mesure de fournir, à la demande de la Commission, les éléments prouvant que le bénéfice n'excède pas ce qu'exigerait une entreprise moyenne s'interrogeant sur l'opportunité de fournir le service. Les requérantes ne sont, par suite, pas fondées à soutenir que, faute d'avoir été expressément mentionnés dans la liste établie par la décision, les deux indicateurs mentionnés au point 12 méconnaîtraient les termes de cette décision, ou ne permettraient pas d'en assurer l'application effective.

              15. En troisième lieu, si l'Union sociale pour l'habitat et les autres fédérations requérantes font valoir que " l'indicateur de marge d'exploitation " tel que défini par la délibération litigieuse ne déduit pas les amortissements du résultat d'exploitation, le second indicateur de " rendement de l'actif ", dont la méthodologie litigieuse prévoit également la mise en oeuvre, en tient compte pour sa part. Les requérantes ne sont, par suite, pas fondées à soutenir que le choix des indicateurs en question serait, faute de procéder à cette déduction, entaché d'erreur manifeste d'appréciation.

              16. En quatrième lieu, si les fédérations requérantes soutiennent que " l'indicateur de rendement de l'actif ", parce qu'il se fonde sur les immobilisations brutes nettes de l'endettement, est défavorable aux organismes ayant privilégié un financement de leurs opérations par le recours à l'emprunt, cette circonstance, dont il appartient au demeurant aux services de l'ANCOLS de tenir compte, n'est pas, par elle-même, de nature à établir que la première étape de la méthodologie litigieuse, laquelle ne repose pas exclusivement sur l'utilisation de cet indicateur, méconnaîtrait le principe d'égalité devant la loi.

              17. En cinquième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, l'utilisation d'un " indicateur de rendement de l'actif " fondé sur le résultat net comptable ne méconnaît pas la décision 2012/21/UE de la Commission européenne du 20 décembre 2011, laquelle ne fait pas obstacle au recours à des indicateurs calculés à partir des résultats nets. 

              18. Enfin, la seule circonstance que la délibération attaquée a pour effet de soumettre des organismes relevant d'une grande diversité de statuts juridiques à une méthodologie de contrôle reposant sur des indicateurs communs n'est pas, par elle-même, de nature à l'entacher d'illégalité.

              En ce qui concerne les autres moyens :

              19. La circonstance que la délibération attaquée, qui fixe les principes d'une méthodologie de contrôle, ne déterminerait pas avec précision les différents " seuils " au-delà desquels serait établie une situation de " surcompensation " n'est pas, par elle-même, de nature à méconnaître l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme.

              20. Par ailleurs, dès lors que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les " seuils " en question doivent faire l'objet d'une nouvelle délibération au terme d'une phase transitoire de dix-huit mois destinée, précisément, à permettre leur fixation au niveau le plus adéquat, les requérantes ne sont, en tout état de cause, pas fondées à soutenir que les principes de sécurité juridique ou de confiance légitime auraient été méconnus.

              21. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir soulevées par l'ANCOLS, que les associations requérantes ne sont pas fondées à demander l'annulation de la délibération qu'elles attaquent.

              22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de l'ANCOLS, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes que les requérantes demandent à ce titre. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de chacune des fédérations requérantes une somme de 800 euros à verser à l'ANCOLS au même titre.

D E C I D E :

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        Article 1er : La requête de l'Union sociale pour l'habitat et autres est rejetée.

Article 2 : L'Union sociale pour l'habitat, la Fédération nationale des offices publics de l'habitat, la Fédération nationale des sociétés anonymes et fondations d'habitat à loyer modéré et la Fédération nationale des sociétés coopératives d'habitat à loyer modéré verseront, chacune, une somme de 800 euros à l'Agence nationale de contrôle du logement social au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'Union sociale pour l'habitat, première requérante dénommée, et à l'Agence nationale de contrôle du logement social.

Copie en sera adressée à la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales et au ministre de l'économie et des finances.