Vu la requête, enregistrée le 5 août 2013 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant ... ; 

       M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902296-0902592 du 20 juin 2013 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leurs demandes tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 ; 

       2°) de les décharger desdites impositions ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les dépens ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Ils soutiennent que la commission départementale des impôts était compétente pour donner son avis, s'agissant d'une question de fait ; qu'en rayant la mention selon laquelle elle pouvait saisir la commission départementale des impôts, l'administration les a privés d'une garantie, ce qui entraîne l'irrégularité de la procédure d'imposition ; qu'ils peuvent se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative DB 8 E 332 du 30 juin 1998, qui énonce que les bénéfices résultant d'opérations accessoires de location perdent le caractère de revenus fonciers lorsqu'ils se rapportent à des immeubles compris dans l'actif commercial d'une société ; que cette doctrine ajoute un critère à la loi, en se référant à l'appartenance à l'actif commercial ;  

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 janvier 2014, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que la commission départementale des impôts n'était pas compétente, s'agissant d'une question de droit, tenant au fait de savoir si des locations consenties par des sociétés civiles constituent des opérations de nature civile ou commerciale ; que la commission n'est pas compétente pour connaître de la question subsidiaire portant sur la prise en compte des intérêts d'un emprunt pour la détermination du résultat imposable de la société entre les mains des associés, dans la catégorie des revenus fonciers ; que, dès lors que la commission était incompétente, pour le litige concernant la SCI Concorde, l'administration n'avait pas à l'informer de la possibilité de saisir la commission ; que la proposition de rectification adressée à M. et Mme A...les informait de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts ; que le régime d'imposition prévu à l'article 239 ter du code général des impôts ne s'applique pas aux sociétés civiles qui se livrent à d'autres opérations que celles se rapportant à la construction d'immeubles en vue de leur vente, à moins que la réalisation de ces autres opérations n'ait constitué qu'une des modalités par lesquelles elles ont mené à bien la vente d'immeubles ; que l'activité de location de la société n'avait pas un caractère accessoire ; que la SCI Concorde exerçait une activité de location de locaux nus à usage de bureaux, dont le résultat imposable à l'impôt sur le revenu revenant à M. et Mme A...devait être taxé dans la catégorie des revenus fonciers ; que la doctrine administrative ne peut être étendue à d'autre situations que celles qu'elle vise ; que, dès lors, les requérants ne peuvent se prévaloir de la doctrine DB 8 E 332 du 30 juin 1998 ;  

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 avril 2014 :

       - le rapport de M. Besse, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Lévy Ben Cheton, rapporteur public ; 

      1. Considérant que la SCI Concorde, dont Mme A...est associée à hauteur de 52 % des parts constituant le capital social et également gérante, a été créée en 1991, avec pour objet la construction et la vente d'un immeuble de bureaux à Eybens (Isère) ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, à l'issue de laquelle le service a remis en cause l'application par la société du régime d'imposition prévu à l'article 239 ter du code général des impôts et estimé qu'elle exerçait en fait une activité de location de locaux nus, de nature non commerciale ;  qu'il a en conséquence imposé la quote-part du résultat de Mme A...dans la catégorie des revenus fonciers et non dans celle des bénéfices industriels et commerciaux ; que, par jugement du 20 juin 2013, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté les demandes de M. et Mme A...tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis de ce fait, pour les années 2004 à 2006 ; que M. et Mme A...relèvent appel de ce jugement ; 

      Sur la procédure d'imposition : 

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I.- La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, du bénéfice agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition (...) II.-Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit. " ; 

      3. Considérant que M. et Mme A...font valoir d'une part que la mention selon laquelle le litige pouvait être soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires avait été rayée sur la proposition de rectification adressée à la SCI Concorde, d'autre part que l'administration n'a pas donné suite à leur demande, en date du 4 juillet 2008, tendant à la saisine de cette commission ; que, toutefois, la question de savoir dans quelle catégorie de revenu il convient d'imposer les résultats de la société constitue, d'une part, une question de droit qui ne relève pas de la compétence de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, d'autre part, le litige opposant M. et Mme A... à l'administration était relatif à des revenus fonciers, litige qui n'était pas au nombre des différends dont il appartenait à la commission départementale de connaître ; 

      Sur le bien-fondé des impositions : 

      4. Considérant qu'aux termes du 1° de l'article 14 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 15, sont compris dans la catégorie des revenus fonciers, lorsqu'ils ne sont pas inclus dans les bénéfices d'une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale (...) : / 1° Les revenus des propriétés bâties, telles que maisons et usines, (...) " ; que le premier alinéa de l'article 34 du code général des impôts dispose que les bénéfices provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux ; que, selon l'article 35 du même code, présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux les opérations portant, à titre habituel, sur des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ; qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif (...) sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / 1 Des membres des sociétés civiles (...) qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 (...) " ; qu'aux termes de l'article 239 ter du même code : " I - Les dispositions de l'article 206-2 ne sont pas applicables aux sociétés civiles... qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, à la condition que ces sociétés ne soient pas constituées sous la forme de sociétés par actions ou à responsabilité limitée et que leurs statuts prévoient la responsabilité indéfinie des associés en ce qui concerne le passif social. - Les sociétés civiles visées à l'alinéa précédent sont soumises au même régime que les sociétés en nom collectif effectuant les mêmes opérations ; leurs associés sont imposés dans les mêmes conditions que les membres de ces dernières sociétés... " ; 

      5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI Concorde a fait construire en 1992 un immeuble de bureaux et que, depuis cette date, ses revenus proviennent exclusivement de la location de ces locaux, pour lesquels elle avait conclu en 1992 un bail de location de neuf ans ; qu'ainsi, et alors que M. et Mme A...ne font état d'aucun projet de vente ni d'aucune circonstance expliquant l'absence de réalisation de ventes, la SCI Concorde devait être regardée comme ayant exercé non une activité de construction-vente, conformément à ses statuts, mais une activité de location de locaux nus ; qu'une telle location ne constitue pas, par nature, un acte de commerce ; que, si une telle opération peut, toutefois, revêtir un caractère commercial lorsqu'il résulte des circonstances particulières de l'espèce que la location consentie a pour effet d'entraîner une participation indirecte du bailleur à la gestion ou aux résultats d'une entreprise commerciale exploitée par le preneur, il ne résulte d'aucun élément de l'instruction que tel serait le cas en l'espèce ; que, dans ces conditions, les revenus tirés par la SCI Concorde de son activité de location devait être imposés au  nom de ses associés dans la catégorie des revenus fonciers ;

      6. Considérant que M. et Mme A...invoquent, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la documentation de base 8 E 331 du 30 juin 1998, selon laquelle entrent dans le champ de l'article 239 ter du code général des impôts " les bénéfices résultant des opérations accessoires de location - qui perdent le caractère de revenus fonciers dès lors qu'ils se rapportent à des immeubles compris dans l'actif commercial de la société " ; que, toutefois cette doctrine ne contient aucune interprétation différente du texte fiscal ; qu'en particulier, M. et Mme A... ne sauraient prétendre, compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus, que l'immeuble qu'ils louent était compris dans l'actif commercial de la SCI Concorde ; 

      7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté leurs demandes ; 

      Sur les dépens : 

      8. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative dans sa rédaction issue du décret n° 2011-1202 du 28 septembre 2011 : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. / L'Etat peut être condamné aux dépens.  " ;

      9. Considérant qu'il y a lieu de laisser la charge des dépens à M. et MmeA..., parties perdantes ; 

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie tenue aux dépens, verse à M. et Mme A...la somme qu'ils demandent au titre des frais non compris dans les dépens qu'ils ont exposés ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...ainsi qu'au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 22 avril 2014 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Samson, président-assesseur,

M. Besse, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 22 mai 2014.

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N° 13LY02222