Vu la requête enregistrée le 29 août 2011, présentée pour la SARL LEVALLOIS DELICES, représentée par MeC..., mandataire liquidateur, demeurant..., et pour M. A...B..., demeurant..., par Me Gelix, avocat ; la SARL LEVALLOIS DELICES et M. B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801568 du 30 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande aux fins de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions y afférentes auxquelles elle a été assujettie ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des années 2002 et 2003 ; 

       2°) de prononcer la décharge de la somme de 139 410 euros, correspondant au caractère exagéré des impositions en litige du fait de la reconstitution de la comptabilité par l'administration fiscale ; 

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge de la somme de 116 229 euros correspondant au caractère exagéré des impositions en litige sur la base d'un calcul moyen entre celui effectué par l'administration et celui effectué par la société ;

       4°) d'enjoindre à l'administration fiscale de produire les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour reconstituer la comptabilité de la société ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros pour chacun des requérants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que : 

       - le jugement attaqué est entaché de violation du principe du contradictoire dès lors que le premier juge a refusé d'enjoindre à l'administration fiscale de produire au débat les factures des fournisseurs de viande de la société sur lesquelles elle a basé sa méthode de reconstitution du chiffre d'affaires ;

       - même si elle n'a pas été présentée avant la proposition de rectification, cette demande reste valable ; ils y ont intérêt dès lors que les pièces produites par l'administration ne permettent pas de s'assurer de la véracité des informations contenues dans ces factures ;

       - la méthode utilisée par l'administration pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société ne rend pas compte de la réalité ; en se fondant exclusivement sur les factures d'achats de viande réalisés auprès des fournisseurs de la société, alors qu'une part importante de ces achats n'ont pas été effectués pour la société mais pour le compte d'autres restaurateurs qui lui ont remboursé les sommes par la suite, l'administration fiscale a exagéré le chiffre d'affaires réalisé par la société ;

       - il conviendrait de retenir une autre méthode de calcul basée sur les constatations faites par le service lors de son contrôle, qui aboutirait à une décharge de 139 140 euros ou, à tout le moins, de faire une moyenne entre les deux calculs, qui aboutirait à une décharge de 116 229 euros ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 26 mars 2013 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL LEVALLOIS DELICES, qui exerce une activité de vente de sandwiches grecs et assiettes chaudes, et M.B..., codébiteur solidaire de la société, font appel du jugement du 30 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté la demande de la société aux fins de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions y afférentes auxquelles elle a été assujettie ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des années 2002 et 2003 ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par une décision du 14 septembre 2012, postérieure à l'introduction de la requête, l'administrateur des finances publiques chargée de la direction départementale des finances publiques des Hauts-de-Seine a prononcé un dégrèvement des intérêts de retard auxquels la SARL LEVALLOIS DELICES a été assujettie au titre des années 2002 à 2003, pour un montant total de 19 215 euros ; que les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; 

       Sur la recevabilité de l'appel formé par M.B... ;

       3. Considérant que les codébiteurs solidaires sont réputés se représenter mutuellement dans toutes les instances relatives à la dette fiscale du débiteur principal ; qu'il en résulte que le gérant codébiteur solidaire de la dette d'une société peut non seulement se prévaloir de la réclamation préalablement présentée par le débiteur principal mais également présenter des conclusions pour la première fois en appel, dans la limite du quantum de la réclamation ; qu'ainsi, les conclusions présentées au stade de l'appel par M. B...sont recevables ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       4. Considérant que, si les requérants soutiennent que le tribunal administratif a méconnu le principe du contradictoire en statuant à partir d'éléments issus des factures qu'elle a conclues avec ses fournisseurs sans ordonner leur production, il résulte toutefois de l'instruction que, dès lors que la société est réputée être en possession de ces factures, la mesure d'instruction sollicitée était dépourvue de caractère utile ; que les premiers juges ont, par ailleurs, précisé que la société avait été mise en réserve au cas de la procédure d'imposition, de demander communication desdites factures, ce qu'elle n'a jamais fait ; que les requérants ne sont donc pas fondés à soutenir que le jugement serait entaché d'irrégularité sur ce point ;

       Sur les conclusions tendant à ce que la Cour ordonne à l'administration de produire la totalité des factures d'achats de viande :

       5. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, l'utilité d'une telle mesure n'est pas démontrée, dès lors que les données fournies par l'administration et issues de tels documents sont suffisamment précises pour être discutées et que, s'agissant de factures conclues entre la société et ses fournisseurs, cette dernière est réputée les avoir à sa disposition ; que, par suite, les conclusions des requérants ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes " ; qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL LEVALLOIS DELICES, le vérificateur s'est fondé sur une méthode de calcul prenant essentiellement en compte les achats de viande réalisés par la société au cours des années 2002 et 2003, les stocks étant réputés constants ; que, face à l'impossibilité pour M. B..., gérant de droit de la société et gérant de fait de la société Express Food exerçant la même activité, de produire les justificatifs d'achats de la société, le service a été contraint d'utiliser son droit de communication afin d'obtenir ces informations auprès des fournisseurs de la société ; qu'il a d'abord constaté une confusion totale entre les achats destinés à la SARL LEVALLOIS DELICES et la société Express Food ; qu'il a ensuite attribué au bénéfice de la SARL LEVALLOIS DELICES le tiers de ces achats, dès lors que la société Express Food comprenait deux établissements dont le fonctionnement était similaire à celui de la SARL LEVALLOIS DELICES ; qu'il a ensuite soustrait de ces quantités la part de pertes liées à la préparation de la viande, celles liées à la viande non vendue en fin de service et celles liées à la consommation du personnel ; qu'il a en outre croisé ces informations avec celles recueillies sur place au cours des constatations du service, afin d'effectuer une pondération en fonction des quantités de viande nécessaires à la confection de chaque plat et d'y appliquer les prix pratiqués par l'entreprise ; qu'il a ainsi évalué le chiffre d'affaires au titre de l'exercice 2003 ; qu'en l'absence de données précises sur les achats effectués au cours de l'exercice 2002, le service a retenu le même calcul ajusté au prorata temporis compte tenu de l'ouverture des établissements à partir d'octobre 2002 ;

       8. Considérant que les requérants contestent la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL LEVALLOIS DELICES telle qu'établie par le service vérificateur ; que, s'ils soutiennent la méthode utilisée par le service ne serait pas probante dès lors que la société a effectué certains de ces achats de viande pour le compte de parents ou d'autres sociétés de restauration qui l'auraient par la suite remboursée, ils n'apportent pas le moindre commencement de preuve à l'appui de leurs allégations ; qu'en tout état de cause, la seule circonstance que certains de ces achats n'aient pas été réalisés pour le compte de la société n'est pas de nature à remettre en cause la méthode globale utilisée par l'administration dans la mesure où les requérants ne démontrent pas, ni même n'affirment, que la part correspondant à ces achats " étrangers " à l'entreprise serait importante, ni que les quantités de viande servant à la composition des plats aurait été minorée par l'administration ; que le chiffre d'affaires retenu par les requérants ne peut rendre compte à lui seul de la réalité dès lors qu'il est basé sur des données prélevées en 2005 ; que, par suite, les requérants n'apportent pas la preuve, qui leur incombe, du caractère radicalement vicié de la méthode de reconstitution ni le caractère exagéré des impositions en litige ;

       Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       9. Considérant que, si les requérants demandent le dégrèvement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée à hauteur de 13 164 euros, soit 9 403 euros à titre principal et 3 761 euros au titre des pénalités en affirmant que les sommes de 1756 euros et 7 665 euros correspondant à de la taxe sur la valeur ajoutée déductible, seraient réclamées alors qu'elles auraient dû être déduites, il résulte toutefois de l'instruction que l'administration a bien déduit des rappels de taxe sur la valeur ajoutée les sommes considérées comme déductibles, ce qui n'est le cas ni de la somme de 1 756 euros correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée collectée déclarée au cours de l'année 2002, ni de la somme de 7 665 euros correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée sur immobilisation, dont la déductibilité a été rejetée ; que les requérants, qui se contentent de procéder par voie d'affirmation, ne démontrent pas que ces sommes auraient dû être considérées comme déductibles ; que, par conséquent, leurs conclusions ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les intérêts de retard :

       10. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, les intérêts de retard mis à la charge de la société ont fait l'objet d'un dégrèvement à hauteur de 11 583 euros, correspondant uniquement aux intérêts de retard afférents à la taxe sur la valeur ajoutée ; que s'agissant des intérêts de retard, d'un montant de 7 632 euros, restant à la charge de la société au titre de l'impôt sur les sociétés et les contributions y afférentes, les requérants n'apportent aucun élément de nature à justifier qu'une décharge leur soit accordée ; que les conclusions présentées sur ce fondement ne peuvent donc qu'être rejetées ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL LEVALLOIS DELICES et M. B...ne sont pas fondés à soutenir que sur les impositions restant en litige, c'est à tort que, par un jugement du 30 juin 2011, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté la demande de la société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions y afférentes auxquelles elle a été assujettie ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des années 2002 et 2003 ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens / Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée / Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       13. Considérant qu'il y a lieu, dans la présente instance, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 500 euros à verser à chacun des requérants ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SARL LEVALLOIS DELICES et de M. B...à hauteur du dégrèvement accordé au cours de la présente instance par la direction générale des finances publiques, au titre des intérêts de retard afférents aux pénalités auxquelles la SARL LEVALLOIS DELICES a été assujettie pour les années 2002 et 2003 d'un montant total de 19 215 euros.

Article 2 : L'Etat versera à chacun des requérants 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par la SARL LEVALLOIS DELICES et M. B... est rejeté.

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N° 11VE03191