Vu la requête, enregistrée le 9 décembre 2010, présentée pour la SARL Vegas Loto, dont le siège est Chemin des sports à Alès (30100), représentée par son gérant en exercice, par la SELARL Mary Moreau ; 

      La SARL Vegas Loto demande à la Cour :

      1) d'annuler le jugement n°0903403 du 1er octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 ainsi que des pénalités correspondantes;

      2) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires et de ces pénalités ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mars 2013 :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que la SARL Vegas Loto, dont le siège social est situé à Alès et qui a pour activité l'organisation de soirées de loto et l'exploitation d'une buvette à destination des joueurs, a fait l'objet en 2008 d'une vérification de comptabilité au titre de cette activité, portant sur la période du 1er juillet 2004 au 30 juin 2007 en matière d'impôt sur les sociétés, prolongée au 31 décembre 2007 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, à l'issue de laquelle le montant des recettes ni comptabilisées ni déclarées a été réintégré, par proposition de rectification du 30 juin 2008, dans les résultats imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 ; que ces rectifications ont donné lieu à une imposition supplémentaire au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices 2005, 2006 et 2007, assortie des intérêts de retard et de la majoration de 40 % prévue en cas de manquement délibéré par l'article 1729 du code général des impôts ; que la société requérante relève régulièrement appel du jugement du 1er octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 ainsi que des pénalités correspondantes ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      2. Considérant que la société appelante fait grief au tribunal d'avoir, dans son jugement n°0903388 du 1er octobre 2010 statuant sur la demande de M. et Mme Vidal tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007, écarté comme sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à leur encontre, le moyen tiré d'une éventuelle irrégularité des investigations menées par les agents des services fiscaux dans le cadre de l'enquête en flagrant délit ouverte par le procureur de la République près le tribunal de grande instance d'Alès pour travail dissimulé et organisation de loterie prohibée ; que la SARL Vegas Loto ne saurait utilement, dans la présente instance, invoquer une éventuelle erreur commise par le tribunal administratif dans un jugement relatif à un autre contribuable ; 

      3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 135 L du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Dans le cadre de la lutte contre les activités lucratives non déclarées portant atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique, les agents de la direction générale de la comptabilité publique, de la direction générale des douanes et droits indirects, de la direction générale des impôts et de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes doivent répondre aux demandes formulées par les officiers et agents de police judiciaire concernant les renseignements et documents de nature financière, fiscale ou douanière, sans que puisse être opposée l'obligation au secret. Dans ce même cadre, les officiers et agents de police judiciaire doivent communiquer aux agents des quatre directions précitées tous les éléments susceptibles de comporter une implication de nature financière, fiscale ou douanière, sans que puisse être opposée l'obligation au secret " ; qu'aux termes de l'article L. 26 de ce livre, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les agents de l'administration peuvent intervenir, sans formalité préalable et sans que leur contrôle puisse être retardé, dans les locaux professionnels des personnes soumises, en raison de leur profession, à la législation des contributions indirectes ou aux législations édictant les mêmes règles en matière de procédure et de recouvrement, pour y procéder à des inventaires, aux opérations nécessaires à la constatation et à la garantie de l'impôt et généralement aux contrôles qualitatifs et quantitatifs prévus par ces législations " ; qu'aux termes de l'article L. 83 A du même livre, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les agents de la direction générale des impôts et de la direction générale des douanes et droits indirects peuvent se communiquer spontanément tous les renseignements et documents recueillis dans le cadre de leurs missions respectives " ;

      4. Considérant que la société requérante fait valoir que le contrôle inopiné de billetterie et de recettes, qui aurait été effectué conjointement par des agents de la direction régionale des douanes de Montpellier et des services de police judiciaire d'Alès avec l'assistance d'agents des impôts sans réquisition par l'autorité judiciaire, aurait été détourné par l'administration à des fins exclusivement fiscales ; qu'il résulte de l'instruction que, pour procéder aux rectifications litigieuses, l'administration fiscale s'est fondée sur les éléments recueillis auprès de l'autorité judiciaire en vertu de l'article L. 135 L du livre des procédures fiscales et auprès de la direction générale des douanes et des droits indirects en vertu de l'article L. 83 A du même livre, faisant état de ce qu'une partie importante des recettes en espèces de la SARL Vegas Loto n'était ni comptabilisée ni déclarée au titre des exercices 2005, 2006 et 2007 et de ce que ces recettes dissimulées avaient été appréhendées par les associés de la société ; qu'il est établi que les investigations effectuées par les agents de la brigade de contrôle et de recherches de la direction des services fiscaux du Gard l'ont été sur réquisition de la police judiciaire dans le cadre de l'enquête en flagrant délit ouverte en janvier 2008 à l'encontre de Mme Nadette Vidal, gérante de la société, pour les motifs de travail dissimulé et d'organisation de loterie prohibée ; que la société  requérante ne saurait utilement invoquer devant le juge de l'impôt que les perquisitions dont elle a fait l'objet ainsi que M. et Mme Vidal, ont constitué un détournement de procédure, dès lors que celles-ci ont été diligentées par l'autorité judiciaire et ont d'ailleurs effectivement permis de caractériser l'infraction d'organisation de loterie prohibée, comme en atteste le procès-verbal dressé par l'administration des douanes le 15 avril 2008 ; qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'administration fiscale aurait irrégulièrement exercé son droit de communication ;

      5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'exercice du droit de communication par le service serait irrégulier et que ce dernier se serait rendu coupable d'un détournement de procédure ; 

      Sur le bien-fondé des impositions :

      6. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code  général des impôts : "1. Sont considérés comme revenus distribués : 1°)  Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou  incorporés au capital" ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : "Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de  ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés  ..." ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que  lorsqu'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés verse à des personnes, à un titre quelconque, des sommes prélevées sur les  bénéfices sociaux, tels qu'ils doivent être retenus après réintégration de ces sommes pour la détermination de l'assiette de l'impôt sur les sociétés, ces sommes doivent être regardées comme des revenus distribués, assimilés à des produits des actions et parts sociales et entrant, par suite, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et que la présomption de distribution de recettes omises ou non déclarées résulte de la loi mais ne peut concerner qu'une société et n'est par suite invocable qu'à son encontre ; qu'en revanche, le bénéficiaire de ces distributions peut être soit une autre personne morale, soit une ou plusieurs personnes physiques, tierces par rapport à la société, ou associées ; que par suite, la société appelante ne saurait utilement contester cette qualification catégorielle, pas plus qu'elle ne saurait contester que les associés auraient bénéficié des sommes ainsi distribuées ;

      7. Considérant qu'aux termes de l'article 261 E du code général des impôts : "Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : 1° L'organisation de jeux de hasard ou d'argent soumis au prélèvement progressif visé aux articles L 2333-56 et L 2333-57 du code général des collectivités territoriales ou à l'impôt sur les spectacles, jeux et divertissements (...) " ; que l'article 126 de l'annexe IV au code général des impôts prévoit que "sont considérés, en principe, comme jeux de hasard tous les jeux d'argent qu'il s'agisse de jeux de cartes ou d'autres jeux" ; que conformément aux dispositions des articles 1559 et suivants du code général des impôts, les cercles et les maisons de jeux sont soumis à l'impôt sur les spectacles de 4ème catégorie ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a opéré d'une part des rectifications du montant de la taxe sur la valeur ajoutée en estimant l'activité de jeux exonérée de cette taxe et soumise à la taxe sur les spectacles et en procédant à la détermination des recettes de jeux encaissées TTC, et d'autre part des rectifications des charges admises en déduction, résultant de l'ajout de la taxe sur la valeur ajoutée déduite à tort afférente à l'activité de jeux ; que la société requérante se borne à contester " le bien fondé de l'imposition au regard de la loi fiscale ", en s'interrogeant sur " la valeur du jugement " attaqué et en soutenant que " cette position ne tient que pour autant le procès-verbal de l'administration des douanes ne serait pas remis en question par la juridiction compétente ; au cas inverse le bien fondé de l'imposition au regard de la loi fiscale tombe de lui-même ", sans formuler de moyen intelligible et précis et sans reprendre en appel les moyens articulés en première instance ; que par suite, ce moyen, qui ne met pas à même le juge d'appel d'en apprécier le bien fondé, doit être écarté ; 

      9. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : "  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente " ; qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal..." ; que si la SARL Vegas Loto a entendu se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, de ce que l'administration n'a pas remis en cause l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée de son activité à l'occasion d'un précédent contrôle, une telle circonstance ne constitue pas l'interprétation d'un texte fiscal au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ni une prise de position formelle de l'administration sur la situation de fait du contribuable au regard d'un texte fiscal ; que les conditions d'application de l'article L. 80 B  du livre des procédures fiscales n'étant pas réunies, le moyen doit être écarté ;

        Sur les pénalités pour manquement délibéré :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       11. Considérant que la société requérante demande la décharge de ces pénalités par voie de conséquence de l'irrégularité viciant la procédure d'imposition et de la décharge subséquente en droits des suppléments d'imposition en litige ; que compte tenu de ce qui précède, la SARL Vegas Loto n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités exclusives de bonne foi auxquelles elle a été assujettie ;

      12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARLVegas Loto n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande à fin de décharge ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Vegas Loto est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Vegas Loto et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 10MA04413