Vu la requête, enregistrée le 14 mai 2012, présentée pour la société Gagne SA, dont le siège est les Barraques, BP 62 au Puy-en-Velay Cedex (43002) ;  

       La société Gagne SA demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 0908175 du 8 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon n'a fait droit qu'à hauteur de la somme de 9 350,62 euros assortie des intérêts capitalisés, à sa demande tendant à ce que la commune de Caluire et Cuire soit condamnée à lui verser la somme de 253 895,85 euros en règlement du solde d'un marché du 3 août 2006 portant sur l'exécution de la charpente métallique de la piscine municipale ; 

       2°) de condamner la commune de Caluire et Cuire à lui payer la somme de 253 895,85 euros augmentée des intérêts de droit capitalisés ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Caluire et Cuire la somme de 8 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que les carences de la synthèse par la maîtrise d'oeuvre l'ont contrainte a des reprises incessantes et répétées d'études et de calculs ce qui a engendré pour elle des coûts en cascade, aggravé les conditions d'exécution de son marché et généré un allongement de la durée de son chantier de nature à bouleverser la valorisation financière de son intervention ; qu'en raison d'une définition insuffisante du projet et de nombreux problèmes techniques rencontrés et débattus avec la maîtrise d'oeuvre et alors que les plans d'exécution devaient être achevés et validés au 15 janvier 2007 les études ont duré jusqu'au 18 octobre 2007 soit 198 journées ouvrées supplémentaires en plus des 80 initialement envisagées ; que la Cour ne pourra qu'infirmer l'analyse du Tribunal devant lequel elle avait bien produit l'ensemble des courriers visés dans son mémoire de réclamation, en relevant que ce problème de conception et de définition non suffisamment abouties par la maîtrise d'oeuvre engage la responsabilité de la commune ; que, s'agissant des difficultés liées à l'allongement de la période de mise au point technique et des vaines négociations d'avenants, le coût de ses études en a été alourdi de 67 273,40 euros HT et celui de son encadrement de 22 869, euros HT ; que l'argument de la commune imputant ces difficultés à l'entreprise est contesté par l'analyse des courriers échangés en cours de chantier et dont le contenu était repris dans son mémoire de réclamation ; que ces courriers témoignent de la défaillance de la maîtrise d'oeuvre qui n'a cessé d'apporter des modifications au projet tout en mettant des délais extrêmement longs à répondre aux demandes de précisions que ces modifications appelaient ; que ces défauts de réactivité et les délais anormalement longs dans le traitement de l'information et le processus décisionnel sont imputables conjointement à la maîtrise d'oeuvre et, par son inertie, à la maîtrise d'ouvrage qui était informée des difficultés ; que c'est vraisemblablement pour contraindre l'entreprise à renoncer à l'indemnisation de ces difficultés d'exécution et d'allongement du chantier, que le maître de l'ouvrage a refusé de ratifier les avenants relatifs au travaux supplémentaires et à la modification du calendrier, tels qu'elle les avait amendés pour réserver la situation antérieure à leur conclusion ; que les surcoûts qu'elle a supportés notamment en mobilisant son bureau d'études au-delà de la date prévue, ont au demeurant été utiles au maître d'ouvrage ; qu'il est inexact que, comme l'a fait valoir le maître d'ouvrage, elle n'aurait pas élaboré les études préalables lui incombant dans le délai imparti de 80 jours comme le montre sa réponse, dès le lendemain, à la demande du maître d'oeuvre sur le principe des pignons de la couverture mobile ; que ces éléments techniques avancés par la commune étaient d'ailleurs dus en vertu du CCTP par la maîtrise d'oeuvre et non par l'entreprise ; s'agissant de l'allongement de la durée d'exécution du marché qui devait initialement se terminer au mois de juin 2007, époque à laquelle elle aurait dû être en mesure de facturer l'intégralité de ses prestations sur présentation de situations, que seule une infime partie de ses prestations avait été exécutée et facturée à cette date, ce qui a généré un défaut d'amortissement de ses frais généraux pour un montant de 57 651,82 euros HT ; que la démonstration en était faite dans son mémoire et par la production de justificatifs du taux de frais généraux de l'entreprise ; que l'avance forfaitaire qu'elle a reçue en vertu de l'article 5 du CCAP qui n'avait d'ailleurs pas pour objet de tenir compte des modifications et reprises d'études, a été rapidement absorbée par les dépenses d'environ 70 % du coût de son intervention qu'elle doit en général consentir pour les études, l'encadrement, la fabrication en atelier et le transport, avant même de débuter ses travaux ; que, contrairement à ce qu'a soutenu la commune, les retards qu'elle invoque ne sont pas les mêmes que ceux pour lesquels il lui a été appliqué des pénalités ; que pour écarter les travaux complémentaires la commune ne peut invoquer l'absence de ratification d'avenants alors que l'étendue et la réalité de ces travaux ne sont pas contestés dans leur principe, d'autant qu'un ordre de service avait été émis pour une partie ; que la commune ne peut non plus invoquer l'absence d'éléments précis alors que des devis avaient été établis et que des avenants avaient été préparés même si elle a refusé de les signer pour une raison formelle tenant à ses réserves sur la période antérieure ; que ces travaux représentent la somme de 13 071,87 euros HT ; s'agissant du complément de révision de prix, que la commune avait accepté le principe d'un calcul selon l'indice BT07 comme cela ressort de sa proposition d'avenant ; qu'en application de la formule de révision prévue au CCAP celle-ci représente une somme globale de 46 384,11 euros HT, alors que la commune a proposé une révision d'un montant moindre ; que la différence qu'elle revendique s'élève à 28 604,86 euros TTC ; que la réserve formelle qu'elle a portée sur le projet d'avenant substituant l'indice BT07 à l'indice BT01 initialement prévu par le marché, ne concernait pas ce point mais portait sur la période antérieure et n'empêchait dès lors pas l'application de l'indice objet de l'avenant, de sorte qu'il y a lieu de retenir la commune intention des parties, d'autant que l'indice doit toujours être adapté à la structure du prix des ouvrages ce qui n'était pas le cas de l'indice initial dans une période de très forte hausse du prix de l'acier ; que les sommes retenues à tort pour pénalités de retard, s'élèvent à 26 604,34 euros HT ; que les 27 jours retenus par la commune n'ont pas fait l'objet d'un constat en vertu de l'article 12 du CCAG ou d'une notification provisoire alors qu'elle a elle-même subi un retard de plus de 9 mois dans le cadre du démarrage du projet ; qu'il ne peut être fait application du calendrier originel qui a subi de nombreuses modifications qui ne lui étaient pas imputables ; que la commune qui a affirmé elle-même que le début de pose de la charpente métallique a été retardé au 4 septembre 2007 à cause de retards liés au gros oeuvre, ne peut lui reprocher d'avoir entraîné le retard d'autres intervenants dès lors qu'il résulte des difficultés de la maîtrise d'oeuvre ; qu'elle ne peut non plus se voir reprocher un retard de 7 jours pour avoir refusé de signer un avenant alors qu'elle avait seulement formulé des réserves sur des clauses qui lui étaient défavorables et sans rapport avec l'objet de l'avenant ; que l'article 4.5 du CCAP invoqué par la commune pour des retards dans la remise de documents en cours de chantier n'est pas applicable à cette hypothèse ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2012, présenté pour la commune de Caluire et Cuire qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Gagne SA à lui payer la somme de 8 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que la requête d'appel de la société Gagne n'est pas recevable faute d'être accompagnée d'une copie du jugement attaqué ; que la demande de première instance était également irrecevable dès lors que les mémoires de réclamation du 30 mars 2009 adressés au maître d'oeuvre et du 1er avril 2009 adressé au maître d'ouvrage n'étaient pas signés par le représentant légal de l'entreprise ; que ces mémoires étaient également irrecevables en ce qu'ils ne comportaient aucune pièce justificative permettant d'établir les sommes réclamées par la société Gagne ; sur le fond, que s'il est exact que le chantier avait pris du retard, celui-ci n'a pas affecté les délais d'études de la société Gagne ; que la requérante ne démontre pas un bouleversement de l'économie du contrat ; que ce retard n'est pas imputable à la commune mais en partie à la société Gagne qui n'établit pas que les études devaient durer 80 jours à compter du 26 septembre 2006 et qu'elles auraient pris fin seulement le 18 octobre 2007 ; que la société n'a pas élaboré dans les délais impartis les études préalables qui lui incombaient en vertu du CCTP comme cela ressort de plusieurs comptes-rendus et de courriers que le maître d'oeuvre lui a adressés notamment pour mettre à jour des détails techniques ; que les demandes incessantes de précisions de l'entreprise ne traduisent pas une insuffisance de définition du projet mais son incapacité à exécuter correctement les études et à anticiper les reprises d'études rendues nécessaires par tout projet de cette envergure ; qu'au demeurant la société Gagne n'apporte pas la preuve du préjudice allégué en conséquence de ces retards ni que les coûts qu'elle aurait supportés pour allongement des études, à les supposer vrais, auraient été utiles à la commune ; que, d'ailleurs, dans un marché à prix global et forfaitaire, et en l'absence de modification des missions de conception, il incombait à l'entreprise de prévoir dans sa proposition financière un poste pour les éventuelles reprises d'études ; que des dépenses d'encadrement prévues pour la phase chantier ne peuvent être rattachées au retard de la phase d'études ; que, s'agissant de l'allongement de la durée d'exécution du marché, la société Gagne n'apporte la preuve ni d'un retard imputable à la commune, ni de la réalité de son préjudice ; que les retards auxquels elle fait référence sont précisément ceux qui lui ont été reprochés et ont donné lieu à l'application de pénalités ; qu'elle a bénéficié d'une avance de 40 % du prix de son marché dès le 23 janvier 2007 ; que l'entreprise n'a commencé à poser la charpente qu'en octobre 2007 alors qu'il était acté dans tous les comptes-rendus qu'elle le pouvait dès le 4 septembre après achèvement des travaux du maçon en août 2007 ; qu'elle a également accusé un retard de 20 jours dus à la reprise de la charpente après le constat de déformations ayant suspendu des travaux de carrelage ; que d'autres retards ont été constatés, en partie imputables pour 7 jours au refus de la société de signer l'ordre de service n° 3 proposant un nouveau calendrier d'exécution ; que l'existence d'un bouleversement de l'économie du contrat ou de difficultés imputables à la commune n'est ainsi pas démontrée ; que les demandes de paiement de travaux supplémentaires pour un montant total de 13 071,87 euros n'ont aucun fondement ; que la société requérante ne peut invoquer l'avenant n° 2 qui n'a pas été signé par le maître d'ouvrage, même si elle a réalisé les travaux correspondants ; qu'en outre elle ne démontre pas que ces travaux ont été indispensables et qu'elle aurait été confrontée à des sujétions imprévues bouleversant l'économie du marché ; qu'en aucun cas le paiement de ces travaux supplémentaires ne saurait excéder la somme de 7 483,80 euros correspondant aux besoins définis par le conseil municipal ; que la demande de complément de révision des prix est sans fondement dès lors que l'avenant devant substituer l'indice BT07 à l'indice BT01 n'a pas été signé ; que la demande de réintégration des sommes retenues pour pénalités de retard doit être rejetée ; qu'en effet les pénalités de retard dans la production de deux documents, d'un montant de 300 euros, sont fondées sur l'article 4.5 du CCAP renvoyant à l'article 20-6 du CCAG- travaux et ont bien fait l'objet de constats sur les comptes-rendus de réunion ; que les retards d'un total de 27 jours dans la réalisation des travaux, ont également été constatés sur les comptes-rendus de réunion et ont donné lieu à des pénalités de 19 368,81 euros en application des articles 4.3.1 du CCAP et 20.1 du CCAG ; que les six absences de la société Gagne aux réunions de chantier justifiaient des pénalités d'un montant de 600 euros sur le fondement de l'article 4.3.2 du CCAP ; 

       Vu l'ordonnance en date du 13 septembre 2012 fixant la clôture d'instruction au 28 septembre 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 27 septembre 2012, présenté pour la société Gagne SA qui conclut aux mêmes fins que précédemment et soutient en outre que sa demande de première instance et sa requête d'appel sont bien recevables ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2013 :

       - le rapport de M. Dursapt, premier conseiller ;

       - les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Borderieux, représentant la commune de Caluire et Cuire ;

       1. Considérant que par un marché du 26 juillet 2006 la commune de Caluire et Cuire a confié à la SA Gagne la réalisation du lot n° 5 " charpente métallique " de l'opération de restructuration de la piscine municipale ; qu'après réception des travaux prononcée à effet du 1er août 2008 le maître d'ouvrage a arrêté le décompte de l'entreprise à la somme de 433 728,90 euros TTC et lui a réglé le solde de 31 379,20 euros ; que la société Gagne a introduit devant le Tribunal administratif de Lyon une demande tendant à ce que la commune soit condamnée à lui payer un solde de 253 895,85 euros ; qu'elle relève appel du jugement par lequel le Tribunal n'a fait droit à sa demande qu'à hauteur de 9 350,62 euros ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par la commune à la requête d'appel :

       2. Considérant que la société Gagne a produit le 21 mai 2012 le jugement dont elle relève appel ; que la fin de non-recevoir opposée par la commune et tirée du défaut de production du jugement doit ainsi être écartée ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       3. Considérant, en premier lieu, que les mémoires de réclamation des 30 mars et 1er avril 2009 adressés respectivement au maître d'oeuvre et au maître d'ouvrage étaient annexés à des courriers présentés sous l'en-tête de la société Gagne et signés par le directeur de projet ; que dès lors, et quand bien même ils n'étaient pas signés par son représentant légal, ils émanaient ainsi clairement de l'entreprise ;

       4. Considérant, en second lieu, que si ces mémoires de réclamation du 30 mars 2009 étaient, comme ils l'indiquaient, accompagnés seulement de 9 pièces, ils faisaient toutefois une référence précise à de nombreux courriers échangés en cours de chantier entre l'entreprise et le maître d'oeuvre ; qu'au demeurant plusieurs de ces courriers étaient annexés au mémoire du 1er avril adressé au maître de l'ouvrage qui en a d'ailleurs accusé réception à l'entreprise en faisant  état du volume des dossiers transmis ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que ces mémoires de réclamation étaient recevables contrairement à ce que soutient la commune ; 

       Sur les chefs de réclamation de la société Gagne :

       6. Considérant que pour demander la condamnation de la commune de Caluire et Cuire à lui verser la somme de 253 895,85 euros en règlement du solde de son marché, la société Gagne invoque l'allongement de la période de mise au point technique et d'élaboration des plans d'exécution, l'allongement de la durée globale d'exécution du marché, des travaux supplémentaires et conteste des pénalités, notamment de retard, ainsi que l'indice de révision des prix ;

       7. Considérant qu'en l'absence d'une stipulation contractuelle mettant à la charge des entreprises la coordination des travaux, et sans préjudice des appels en garantie qu'il peut former, le maître d'ouvrage est responsable vis-à-vis de chaque entreprise des retards qui ont pu affecter l'exécution du chantier et qui seraient imputables à une autre entreprise ou au maître d'oeuvre ; que la ville de Caluire et Cuire ne peut ainsi utilement soutenir qu'il n'est pas démontré que l'allongement des délais contractuels lui seraient exclusivement imputables ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières : " 4-1-1-Délai d'exécution / La période de préparation d'un mois, hors délai d'exécution, sera lancée par un ordre de service n° 1 pour l'ensemble des lots ; / Le délai d'exécution de l'ensemble des lots est de 68 semaines à compter de la date fixée par l'ordre de service n° 2 prescrivant à l'entrepreneur de commencer l'exécution des travaux lui incombant. / Les délais d'exécution propres à chacun des lots s'insèrent dans ce délai d'ensemble, conformément au calendrier prévisionnel d'exécution défini au 4.1.2. / 4-1-2-Calendrier prévisionnel d'exécution / Les délais d'exécution partent de la première intervention de l'entrepreneur sur le chantier et expirent en même temps que sa dernière intervention. Chaque intervention de l'entrepreneur sur le chantier fait l'objet d'u  délai particulier ; la durée cumulée de ces délais particuliers est au plus égale à la durée du délai d'exécution propre au lot considéré. / 4-1-3-Calendrier détaillé d'exécution / a) Le calendrier détaillé d'exécution est élaboré par le Maître d'oeuvre assurant l'OPC en concertation avec les entrepreneurs titulaires des différents lots, dans le cadre du calendrier prévisionnel d'exécution cité au 4-1-2. / Le calendrier détaillé d'exécution distingue les différents ouvrages dont la construction fait l'objet des travaux. Il indique en outre pour chacun des lots : / - la durée et la date probable de départ du délai d'exécution qui lui est propre ; / - la durée et la date probable de départ des délais particuliers correspondant aux interventions successives de l'entrepreneur sur le chantier. / b) Au cours du chantier et après concertation avec les différents entrepreneurs concernés, l'OPC peut modifier le calendrier détaillé d'exécution. Ces modifications ne doivent entraîner aucune répercussion sur le délai d'exécution de l'ensemble des lots ; elles tiennent compte toutefois, le cas échéant, des prolongations de délais résultant de l'application des articles 19.21 et 19.22 (premier alinéa) du CCAG et de l'article 4-2 ci-dessous. / c) Le calendrier initial visé au 4-1-3-a), éventuellement modifié comme il est indiqué au 4-1-3 b), doit être approuvé et signé par tous les titulaires du marché. / 4-2-Prolongation du délai d'exécution / En vue de l'application éventuelle du premier alinéa du 22 de l'article 19 du CCAG, le nombre de journées d'intempéries réputées prévisibles est fixé à 16 jours, soit 1 jour par mois. / (...) " ;   

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'ordre de service n° 2 a fixé au 26 septembre 2010 le début des travaux mais que la réception n'a été prononcée qu'à effet du 1er août 2008 pour le lot de la société Gagne, soit bien au-delà du délai de 68 semaines prévu par le marché ; que les parties se rejettent la responsabilité des divers retards ayant affecté l'exécution du marché, la société requérante invoquant particulièrement des insuffisances du projet élaboré par la maîtrise d'oeuvre ; qu'eu égard au caractère technique de leurs échanges tant par courriers que par comptes-rendus de chantier au cours du marché, les pièces du dossier ne permettent pas à la Cour de déterminer si, et le cas échéant dans quelle mesure, auraient été insuffisants au regard des stipulations, notamment techniques, de leur marché respectif, d'une part les études d'exécution mise à la charge du maître d'oeuvre, d'autre part les calculs et plans d'atelier à la charge de l'entreprise Gagne ; que les pièces du dossier ne permettent pas davantage de déterminer les retards qui seraient imputables à de telles insuffisances ni les causes de l'allongement de la durée globale d'exécution du marché de la société Gagne ; qu'il y a lieu, avant de statuer sur les parts éventuelles de responsabilité incombant d'une part à la société Gagne, d'autre part au maître d'ouvrage incluant celle de son maître d'oeuvre ou d'une entreprise tierce, d'ordonner une expertise ; 

       10. Considérant qu'il y a lieu de réserver jusqu'en fin d'instance tous moyens et conclusions des parties ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il sera, avant de statuer sur la requête de la société Gagne SA, procédé, en présence de celle-ci et de la commune de Caluire et Cuire, à  une expertise en vue de réunir tous les éléments techniques de nature à permettre à la Cour : 

- de déterminer si les études du maître d'oeuvre remises à la société Gagne SA comportaient des insuffisances qui auraient rendu plus difficile pour celle-ci l'exécution du lot " charpente métallique ; couverture mobilité " qui lui était confiée, notamment en entraînant la nécessité pour elle de reprendre ses notes de calcul et les plans de la charpente, ou si, au contraire, les calculs et plans d'atelier qu'elle avait la charge d'élaborer ont dû être modifiés en raison de leurs propres défauts  ;  

- le cas échéant, si de telles insuffisances sont constatées de la part du maître d'oeuvre, de déterminer leurs conséquences sur le coût de l'exécution de ce lot et sur sa durée globale d'exécution ;

- de déterminer si d'autres causes ont pu être à l'origine de l'allongement de la durée d'exécution de ces travaux ;

- de déterminer les conséquences de toutes natures, notamment financières, qu'a pu  avoir pour la société Gagne l'allongement de la durée de ces travaux ; 

Article 2 : L'expert disposera des pouvoirs d'investigation les plus étendus. Il pourra entendre tous sachants, se faire communiquer tous documents et renseignements, notamment les pièces du marché de maîtrise d'oeuvre, faire toutes constatations ou vérifications propres à faciliter l'accomplissement de sa mission et éclairer la Cour.

Article 3 : L'expert sera désigné par le président de la Cour. Il accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative.

Article 4 : Tous droits et moyens des parties sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Gagne SA et à la commune de Caluire et Cuire.

Délibéré après l'audience du 7 février 2013 à laquelle siégeaient :

M. du Besset, président de chambre,

MM. Dursapt et Samson-Dye, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 28 février 2013.

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N° 12LY01204	

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