Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. F... E... et Mme A... D... ont demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2011 et 2012, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1601783 du 20 décembre 2018, le tribunal administratif de Toulon a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires de contributions sociales au titre des années 2011 et 2012 à raison de la réduction de la base imposable, celle-ci devant être calculée sans l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au 7 de l'article 158 du code général des impôts, et a rejeté le surplus de leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 février 2019, M. E... et Mme D..., représentés par Me C..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 20 décembre 2018 en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2011 et 2012 restant en litige, et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les travaux, d'un montant de 25 714 euros qu'ils ont payés, sont des charges déductibles pour la détermination du revenu foncier au titre de l'année 2011 ;

       - la somme de 28 000 euros correspondant à l'achat d'un matériel télescopique par la société ASTP ne constitue pas des revenus qui leur auraient été distribués au titre de l'année 2011 dès lors que les deux chèques de paiement ont bénéficié à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Les forges de Provence et n'ont pas été encaissés par la société civile immobilière (SCI) BL dont M. E... est gérant et associé ;

       - elle ne constitue pas des revenus qui leur auraient été distribués au titre de l'année 2011 dès lors l'administration fiscale a considéré qu'il s'agissait de l'acquisition d'une immobilisation par la société ASTP ;

       - la somme de 27 404 euros ne constitue pas des revenus qui leur auraient été distribués au titre de l'année 2012 par la société ASTP dès lors que les deux chèques de paiement émis par la société ASTP ont été encaissés, non par la SCI BL, mais par la SCI Les trois B et qu'ils ont été inscrits au débit du compte courant d'associé ouvert dans les écritures de cette société au nom de M. E... ;

       - la pénalité pour manquement délibéré n'est pas justifiée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 mai 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. E... et Mme D... ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 3 juin 2019, la clôture d'instruction a été fixée au 15 juillet 2019.

       Des pièces ont été produites par le ministre de l'action et des comptes publics, le 6 février 2020, en vue de compléter l'instruction et communiquées au titre des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B...,

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite d'un contrôle sur pièces, M. E... et Mme D... ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2011 et 2012 en raison de rectifications portant sur les revenus fonciers et les revenus de capitaux mobiliers. Par un jugement du 20 décembre 2018, le tribunal administratif de Toulon a seulement prononcé la réduction des cotisations supplémentaires de contributions sociales, la base imposable devant être calculée sans l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au 7 de l'article 158 du code général des impôts. M. E... et Mme D... font appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande de décharge des cotisations supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis, et des pénalités correspondantes.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'impôt :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article 28 du code général des impôts : " Le revenu net foncier est égal à la différence entre le montant du revenu brut et le total des charges de la propriété ". L'article 31 du même code dispose que : " I. Les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net comprennent : 1° Pour les propriétaires urbaines : a) Les dépenses de réparation et d'entretien effectivement supportées par le propriétaire (...) ".

       3. Pour établir qu'ils ont effectivement supporté la somme de 25 714 euros en 2011 correspondant à des travaux immobiliers effectués à Sainte-Maxime, M. E... et Mme D... joignent une facture récapitulative du 31 mai 2011 de ce montant établie par la société Ali Bâti, les six factures " d'acompte d'avancement de travaux " ainsi qu'une attestation du dirigeant de cette société en date du 20 juillet 2014 indiquant que ce montant a été intégralement payé en espèces au cours de l'année 2011. En se bornant à produire de tels documents, et alors que le ministre relève notamment l'absence de tout document bancaire justifiant le paiement, ils n'établissent pas qu'ils ont effectivement supporté la somme de 25 714 euros. Par suite, le moyen qu'ils soulèvent en ce sens doit être écarté.

       4. En deuxième lieu, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) Les rémunérations et avantages occultes (...) ". Il appartient à l'administration d'établir l'existence et le montant des distributions contestées par M. E... et Mme D....

       5. S'agissant de la somme de 28 000 euros imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2011, Mme D... est la gérante et l'associée unique de la société ASTP. Il est constant que cette société a émis deux chèques de 14 000 euros le 15 octobre 2011 et le 15 novembre 2011 destinés, ainsi qu'il ressort de ses écritures comptables, à payer un fournisseur, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Les forges de Provence. La copie de ces chèques montre qu'ils ont été établis à l'ordre de la banque, la Société Générale.

       6. Ainsi que le note le ministre, la Société Générale a indiqué à l'administration à la suite de la demande du 30 juin 2014 que le bénéficiaire final des chèques serait la société civile immobilière (SCI) BL dont M. E... est le gérant et l'associé à hauteur de 99 % des parts. Toutefois, selon l'attestation de cette banque en date du 17 octobre 2014 jointe par les requérants, ces deux chèques ont permis de solder les créances qu'elle détenait à l'égard de l'EURL Les forges de Provence correspondant à un prêt professionnel d'un montant de 70 000 euros. Par suite, eu égard à ces deux éléments, le ministre de l'action et des comptes publics n'établit pas que la somme de 28 000 euros correspondrait à une rémunération occulte devant être regardée comme un revenu distribué.

       7. S'agissant de la somme de 27 404 euros imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2012, il est constant que la société ASTP a émis deux chèques de 13 702,14 euros le 7 février 2012 et le 13 juillet 2012 destinés, ainsi qu'il ressort de ses écritures comptables, à payer la SCI BL et que la copie de ces chèques montre qu'ils ont été établis à l'ordre de la banque, la Société Générale.

       8. Ainsi que le note le ministre, la Société Générale a indiqué à l'administration à la suite de la demande du 30 juin 2014 que le bénéficiaire final des chèques serait la SCI BL. Il ne résulte pas des pièces produites par M. E... et Mme D... selon lesquelles, notamment, ces sommes ont été passées le 1er janvier 2013 au débit du compte courant d'associé ouvert à son nom dans les écritures de la SCI Les trois B que, contrairement à ce qu'indique la Société Générale, la SCI BL ne serait pas le bénéficiaire final de la somme de 27 404 euros. Par suite, le ministre de l'action et des comptes publics établit que la somme de 27 404 euros correspondrait à une rémunération occulte de M. E... par l'intermédiaire de la SCI BL.

       En ce qui concerne les pénalités :

       9. Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ". L'article 1729 du code général des impôts dispose que : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       10. Il résulte du présent arrêt que les sommes omises s'élèvent au titre de l'année 2011 à 25 714 euros et au titre de l'année 2012 à 27 404 euros, alors que M. E... et Mme D... ont déclaré des revenus au titre de ces années égaux, respectivement, à 1 135 euros et à 9 933 euros. En outre, les requérants ont notamment mis en oeuvre un procédé consistant à dissimuler les prélèvements qu'ils effectuent grâce à la présentation de factures d'achat sans réalité économique établie. Eu égard au caractère répété des omissions et aux moyens utilisés, le ministre de l'action et des comptes publics établit le caractère délibéré du manquement reproché à M. E... et Mme D....

       11. Il résulte de tout de ce qui précède que M. E... et Mme D... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon ne leur a pas accordé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2011 à raison de la diminution de la base d'imposition du montant des revenus imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers s'élevant à 28 000 euros, et des pénalités correspondantes.

       Sur les frais liés au litige :

       12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros à verser à M. E... et Mme D... au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales assignée à M. E... et Mme D... au titre de l'année 2011 est réduite du montant des revenus imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers s'élevant à 28 000 euros.

Article 2 : M. E... et Mme D... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2011 correspondant à la réduction des bases d'imposition mentionnée à l'article 1er, et des pénalités correspondantes.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Toulon est reformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : L'Etat versera une somme de 1 000 euros à M. E... et Mme D... en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... E... et Mme A... D... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 2 juin 2020, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. B..., président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 16 juin 2020.

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N° 19MA00626