Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société Hydra LS a demandé au tribunal administratif de Lille d'annuler le marché public de service conclu par l'office public de l'habitat de Calais avec la société des Eaux de Calais ayant pour objet la maintenance des suppresseurs d'eaux, ensemble les décisions qui s'y rapportent, à titre subsidiaire, de résilier le marché conclu par l'office public de l'habitat de Calais avec la société des Eaux de Calais, de condamner l'office public de l'habitat de Calais à l'indemniser du préjudice qu'elle a subi en raison de l'illégalité de la procédure de passation du marché litigieux et enfin de mettre à la charge de l'office public de l'habitat de Calais la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par une ordonnance n° 1602163 du 5 décembre 2018 le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Lille a rejeté ses demandes

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 28 janvier, 5 juin et 25 octobre 2019 et 16 mars 2020, la société Hydra LS, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 5 décembre 2018 ;    

       2°) d'annuler le marché public de service conclu par l'office public de l'habitat de Calais avec la société des Eaux de Calais ayant pour objet la maintenance des suppresseurs d'eaux ;

       3°) à titre subsidiaire, de résilier ce marché conclu par l'office public de l'habitat de Calais avec la société des Eaux de Calais ;

       4°) de condamner l'office public de l'habitat de Calais à l'indemniser du préjudice de 105 905 euros qu'elle a subi en raison de l'illégalité de la procédure de passation du marché litigieux ;

       5°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat de Calais la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       ------------------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code de la construction et de l'habitation ;

       - l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

       - la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 ;

       - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 novembre 2020 :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président assesseur ;

      - les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur public ;

       - les observations de Me D..., avocat, pour l'office public de l'habitat de Calais " Terre Opale habitat "

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par avis d'appel public à la concurrence publié le 12 mai 2015, l'office public de l'habitat de Calais, dénommé Terre Opale habitat, a lancé une procédure de passation par appel d'offres ouvert pour, un marché portant sur la maintenance de ses surpresseurs d'eau. La société Hydra LS s'est portée candidate à l'attribution de ce marché. L'office public de l'habitat de Calais a toutefois écarté sa candidature, ce dont elle a été informée par lettre du 18 janvier 2016. La société Hydra LS a saisi le tribunal administratif de Lille d'une demande tendant, notamment, à l'annulation du marché public de service conclu par l'office public de l'habitat de Calais avec la société des Eaux de Calais et à la condamnation du même office public à l'indemniser du préjudice qu'elle a subi en raison de l'illégalité de la procédure de passation du marché litigieux. Par sa requête, la société Hydra LS relève appel de l'ordonnance du 5 décembre 2018 par laquelle le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Lille a rejeté ses demandes. La société Suez Eau de France, par la voie de l'appel incident demande l 'annulation de l'ordonnance du 5 décembre 2018 en tant qu'elle n'a pas statué sur ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Sur la compétence de la juridiction administrative :

       2. Aux termes de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier dans son alinéa premier : " les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ". Le deuxième alinéa de ce même article dispose que : " Toutefois, le juge judiciaire demeure compétent pour connaître des litiges qui relèvent de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date d'entrée en vigueur de la présente loi ". Aux termes de l'article L. 421-26 du code de la construction et de l'habitation : " Les marchés des offices publics de l'habitat sont régis par les dispositions applicables aux marchés des personnes publiques ou privées soumises aux règles fixées par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. ".

       3. Le marché d'entretien conclu entre l'office public de l'habitat de Calais dénommé Terre Opale habitat, établissement public local à caractère industriel et commercial, et la société des Eaux de Calais, dont le cahier des clauses administratives particulières se réfère aux clauses et stipulations du cahier des clauses administratives générales ­Fournitures courantes et Services, comporte ainsi des dispositions exorbitantes du droit commun.  Ce marché est donc un contrat administratif et les litiges nés de son exécution relèvent de la compétence de la juridiction administrative. Par suite, l'exception d'incompétence opposée par la société Suez Eau de France doit être écartée.

       Sur la régularité de l'ordonnance :

       En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat :

       4. En premier lieu, la société Hydra LS a, dans sa requête d'appel, développé des moyens se rattachant à la cause juridique tirée de la régularité de l'ordonnance attaquée, en particulier le moyen tiré de ce que le tribunal avait rejeté à tort comme irrecevables les conclusions de sa demande. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la société Suez Eau de France tirée de ce que la société Hydra LS s'étant abstenue de contester la régularité de l'ordonnance dans le délai d'appel, elle ne serait plus recevable à le faire par un nouveau moyen tiré de l'irrégularité de l'ordonnance doit être écartée.

       5. En second lieu, aux termes de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de la décision attaquée (...) ". Aux termes de l'article R. 612-1 du même code : " Lorsque des conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser ". Enfin aux termes de l'article R.222-1 du même code : " (...) les présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours peuvent, par ordonnance : / (...) / 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser ou qu'elles n'ont pas été régularisées à l'expiration du délai imparti par une demande en ce sens (...) ".

       6. Les requêtes manifestement irrecevables qui peuvent être rejetées par ordonnance en application de l'article R. 222-1 du code de justice administrative sont, d'une part, celles dont l'irrecevabilité ne peut en aucun cas être couverte, d'autre part, celles qui ne peuvent être régularisées que jusqu'à l'expiration du délai de recours, si ce délai est expiré et, enfin, celles qui ont donné lieu à une invitation à régulariser, si le délai que la juridiction avait imparti au requérant à cette fin, en l'informant des conséquences qu'emporte un défaut de régularisation comme l'exige l'article R. 612-1 du code de justice administrative est expiré .

       7. Par une lettre du 30 octobre 2018, reçue le même jour, le greffe du tribunal administratif, a invité, via l'application " Télérecours ", la société Hydra LS à compléter son dossier par la production du contrat attaqué dans un délai de quinze jours. Toutefois, cette invitation ne comportait pas l'indication des conséquences susceptibles de s'attacher à l'absence de régularisation de la requête dans le délai imparti. De plus le président de la deuxième chambre du tribunal administratif de Lille s'est fondé sur les éléments contenus dans le mémoire en défense produit par la société des Eaux de Calais relatifs à une fin de non-recevoir qu'elle opposait, sans au préalable communiquer ce mémoire à la société Hydra LS, préjudiciant ainsi à ses droits. Par suite, la société Hydra LS est fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée du président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Lille est entachée d'une irrégularité. 

       En ce qui concerne les conclusions à fin d'indemnisation ;

       8. Aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête. (...). Elle contient l'exposé des faits et moyen, (...). L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours. ". Aux termes de l'article R. 421-3 du même code, applicable aux faits de l'espèce : " Toutefois, l'intéressé n'est forclos qu'après un délai de deux mois à compter du jour de la notification d'une décision expresse de rejet :1° En matière de plein contentieux ... ". 

       9. L'ordonnance attaquée oppose un défaut de motivation des conclusions indemnitaires. Alors que la société Hydra LS n'avait pas déposé de demande préalable d'indemnisation et ne s'était donc pas vu notifier de décision expresse de rejet, aucun délai de recours n'était opposable aux conclusions indemnitaires. Dès lors, le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Lille ne pouvait rejeter comme manifestement irrecevables, sur le fondement de l'article R. 222-1 du code de justice administrative, les conclusions indemnitaires de la société Hydra LS au motif de leur insuffisante motivation. Par suite, la société Hydra LS est fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée est irrégulière en tant qu'elle a jugé ses conclusions indemnitaires comme manifestement irrecevables.

       En ce qui concerne l'appel incident de la société Suez Eau de France :

       10. Il résulte de l'ordonnance contestée que le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Lille n'a pas visé et par suite, n'a pas répondu aux conclusions de la société Suez Eau de France venant aux droits de la société des Eaux de Calais tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par suite, la société Suez Eau de France est fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée est entachée d'une irrégularité à ce titre.

       11. Il résulte de tout ce qui précède que l'ordonnance attaquée est entachée d'irrégularités en ce qu'elle a rejeté les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat, les conclusions indemnitaires et en ce qu'elle n'a pas répondu aux conclusions de la société Suez Eau de France tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par suite elle doit être annulé en tant qu'elle a rejeté ou n'a pas statué sur ces conclusions et il y a lieu pour la cour de se prononcer immédiatement par la voie de l'évocation sur ces conclusions. 

       Sur la validité du marché :

       12. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Dans ce cadre, le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 

       13. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

       En ce qui concerne le critère prix :

       14. En premier lieu, la société Hydra LS peut utilement se référer au principe de transparence des procédures et de traitement des candidats lors de la mise en oeuvre du critère prix qui est applicable même à un marché ne relevant pas directement du code des marchés publics. 

       15. En deuxième lieu, la société Hydra LS fait valoir qu'il y aurait eu une modification en cours de procédure de la méthode de notation du critère prix pondéré à 50 %. Mais dans le règlement de consultation, le critère prix a bien été décrit comme se référant à un prix P2, correspondant à la part récupérable auprès des locataires, à un prix global (P2/P3), à un prix des remplacements programmés (P3R) et aux prix globaux des travaux hors marché figurant dans le bordereau des prix. L'examen des offres est bien intervenu sur la base de ces éléments d'appréciation qui ne constituaient pas des sous critères. Par ailleurs, ne constitue pas un manquement susceptible d'avoir lésé l'entreprise ayant saisi le juge du contrat, l'erreur commise par le pouvoir adjudicateur au titre d'un critère pour lequel l'entreprise requérante a obtenu la note maximale. La société requérante est arrivée en première position sur le critère prix. Elle ne saurait dès lors utilement contester l'importance conférée à chacun de ces éléments d'appréciation, alors qu'au surplus l'office Terre Opale habitat démontre qu'une prise en compte strictement équivalente de chacun de ces éléments lui aurait été moins favorable. 

       16. En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. La méthode de notation mise en oeuvre par Terre d'Opale Habitat a consisté à attribuer la meilleure note au prix le plus bas, ce qui a permis à la société Hydra LS d'obtenir la meilleure note de 3,9 contre 3,6 pour la société des Eaux de Calais. La société Hydra LS soutient que l'office Terre Opale habitat a utilisé une méthode de notation ayant eu pour effet de réduire artificiellement les écarts entre les notes relatives au critère du prix alors que la différence entre les offres financières des deux candidats était de 59.771,89 euros. Mais il résulte de l'instruction que le chiffre avancé par la requérante ne tient pas compte des prix hors marché. Le montant total des offres financières fait apparaître que l'offre de la société Hydra LS était plus chère que celle de la société des Eaux de Calais alors qu'elle s'est vu attribuer une meilleure note que celle de sa concurrente car l'office Terre Opale habitat a souhaité accorder une plus grande importance aux prix du marché (P2/P3/P3R) qu'aux prix hors marché. La société Hydra LS n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation du critère prix a eu pour effet de réduire artificiellement les écarts au bénéfice de la société attributaire et aurait ainsi été viciée. Il résulte de ce qui précède que l'appréciation du critère prix ne s'est pas faite sur la base d'une méthode irrégulière et n'est pas manifestement erronée.

       En ce qui concerne le critère valeur technique :

       17 Le critère valeur technique pondéré à 40 %, comportait un sous-critère " description méthodologique et technique et organisation ", pondéré à 20 %, pour lequel la société Hydra LS a obtenu la note maximale. Elle ne peut donc utilement en discuter la teneur.  S'agissant du sous-critère " moyens humains et matériels pour l'exécution des prestations du marché ", également pondéré à 20%, les quatre éléments d'appréciation, à savoir la traçabilité des interventions, l'organisation mise en oeuvre (dépannage, astreinte), les moyens mis en oeuvre pour assurer un suivi de la qualité des prestations exécutées et les moyens mis en oeuvre pour communiquer avec les locataires et l'office public de l'habitat, couvrent, sans y ajouter, les trois éléments d'appréciation énoncés dans le règlement de consultation. Le pouvoir adjudicateur a apprécié la qualification des équipes au regard de la valeur de leur diplôme, de leur expérience par rapport aux prestations à réaliser et aux formations spécialisées dans le domaine objet du marché, ainsi qu'au regard des règles élaborées pour contrôler les prestations qualifiées. A cet égard, la remarque selon laquelle " la société Eaux de Calais étant basée à Calais l'ensemble du personnel est mobilisable en cas d'urgence " ne peut être analysée comme une discrimination géographique prohibée. De plus, les équipes proposées par la société attributaire disposaient de personnels qualifiés et d'un contrôle sur qualité des prestations qui ont été jugés plus satisfaisants grâce notamment à la proposition d'optimiser la qualité du service par une procédure interne dite "Qualité Sécurité Environnement ". Par suite, l'appréciation du critère valeur technique n'est pas manifestement erronée.

       En ce qui concerne le critère délais :

       18. Le règlement de la consultation précisait que les délais d'exécution comprenaient la " validation des délais " et les " propositions de délais plus courts ". L'examen des offres au regard des " moyens mis en oeuvre pour respecter les délais d'intervention " a permis d'appréhender les délais d'intervention et les délais d'exécution contrairement à ce que soutient la société Hydra LS. Par suite, l'appréciation du critère délais n'est pas manifestement erronée.

       19. Il résulte de tout ce qui précède que la société Hydra LS, n'établissant aucune irrégularité dans la procédure de passation du marché, n'est pas fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par les défendeurs, à en demander l'annulation ni la résiliation, alors qu'au demeurant les conclusions subsidiaires aux fins de résiliation ne présentent plus d'objet dès lors que le marché objet du litige a été entièrement exécuté. La société Hydra LS ne peut pas plus prétendre à une indemnisation des préjudices causés par le rejet de son offre. 

       Sur les frais liés au litige :

       20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'office public de l'habitat de Calais dénommé Terre Opale habitat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Hydra LS le versement à l'office public de l'habitat de Calais dénommé Terre Opale habitat d'une somme de 1 500 euros au titre des mêmes dispositions.

       21. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Hydra LS le versement à la société Suez Eau de France d'une somme de 3 000 euros tant pour la présente instance que pour celle devant le tribunal administratif au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

        Article 1er : L'ordonnance n° 1602163 du 5 décembre 2018 du président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Lille est annulée en ce qu'elle a rejeté les conclusions à fin d'annulation et de résiliation du contrat, ainsi que les conclusions aux fins indemnitaires présentées par la société Hydra LS  et en ce qu'elle ne s'est pas prononcée sur les conclusions de la société Suez Eau de France venant aux droits de la société des Eaux de Calais tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête et de la demande de première instance de la société Hydra LS est rejeté.

       Article 3 : La société Hydra LS versera à la société Suez Eau de France une somme de 3000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : La société Hydra LS versera à l'office public de l'habitat de Calais dénommé Terre Opale habitat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Me E... A... pour la société Hydra LS, à Me C... D... pour l'office public de l'habitat de Calais dénommé Terre Opale habitat et à Me B... F... pour la société Suez Eau de France.

       Délibéré après l'audience publique du 12 novembre 2020 à laquelle siégeaient :

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 26 novembre 2020.

8

N° 19DA00239