Vu I°), sous le n°12MA03108 la requête, enregistrée le 25 juillet 2012, présentée pour la commune de Cuers, représentée par son maire en exercice, par Me B...; 

       La commune de Cuers demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000396 du 22 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulon a, à la demande de la société Omnium de gestion et de financement (OGF), décidé que le contrat de délégation de service public relatif à l'exploitation du crématorium et de la chambre funéraire conclu avec la société Pompes funèbres régionales (PFR) - Maison Comba sera résilié le premier jour du neuvième mois suivant la notification dudit jugement et l'a condamnée à verser à la société OGF la somme de 11 026,50 euros en réparation du préjudice subi et celle de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de réexaminer le fond du litige et de juger que la délégation de service public doit être poursuivie ;

       3°) de mettre à la charge de la société Omnium de gestion et de financement la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des collectivités territoriales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 octobre 2014 :

       - le rapport de Mme Héry, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...pour la commune de Cuers, de Me C...pour la société Funécap Sud Est et de Me A...pour la société Omnium de gestion et de financement ;

       1. Considérant que la commune de Cuers a décidé de renouveler la délégation de service public pour l'exploitation de son crématorium et de sa chambre funéraire ; qu'à la suite des mesures de publicité réalisées le 4 juin 2009, quatre candidats se sont présentés ; qu'après analyse des offres par la commission de délégation de service public, la commune a poursuivi les négociations avec trois entreprises : la société " Pompes funèbres régionales - Maison Comba ", qui était le délégataire en place, la société Delesse et la société Omnium de gestion et de financement (OGF) ; que par délibération du 21 décembre 2009, le conseil municipal de Cuers a approuvé le choix de confier la gestion et l'exploitation du crématorium à la société Pompes funèbres régionales et a autorisé le maire à signer le contrat de délégation, lequel a été conclu le 23 décembre 2009 ; que, par jugement du 22 juin 2012, le tribunal administratif de Toulon a, à la demande de la société OGF, prononcé la résiliation de ce contrat de délégation, avec effet différé au premier du jour du neuvième mois suivant la notification du jugement et a fait en partie droit aux conclusions indemnitaires de la société OGF en condamnant la commune de Cuers à lui verser la somme de 11 026,50 euros au titre des frais inutilement engagés pour participer à la consultation ;

       Sur la jonction :

       2. Considérant que les requêtes n°s 12MA03108 présentée pour la commune de Cuers et 12MA03317 présentée pour la société Funecap Sud Est présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Sur le bien-fondé du jugement :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service./ Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes./ La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public./ La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager./ Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. " ;

       4. Considérant que pour prononcer la résiliation du contrat de délégation de service public, le tribunal administratif de Toulon s'est fondé sur le moyen tiré de ce que la commune de Cuers, en n'informant pas de manière suffisamment précise les candidats de ce que leur offre financière ne devait pas prendre en compte l'ouverture d'un nouveau crématorium à La Seyne-sur-Mer, a induit ces derniers en erreur quant à la nature et à l'étendue des offres financières qu'ils pouvaient formuler et a ainsi méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats, ce vice entachant la validité du contrat ;

       5. Considérant, en premier lieu, que le projet de cahier des charges, dans sa version initiale, prévoyait, aux termes de son article 44.1, que la redevance à verser par le délégataire soit composée d'une part fixe ne pouvant être inférieure à 270 000 euros et d'une part variable dont les modalités de calcul, précisées à l'article 44.2 étaient les suivantes : " En cas d'ouverture d'un ou plusieurs crématoriums dans le département du Var, notifiée par la commune, cette redevance sera calculée en fonction du chiffre d'affaires réalisé en comparaison avec l'année 1. En tout état de cause, la redevance annuelle ne peut être inférieure à 270 000 euros. Lorsque le nombre de crémations de l'année dépasse 3 200 crémations, la redevance annuelle versée à la commune est calculée en fonction du chiffre d'affaires réalisé en comparaison avec l'année 1. Dans les deux cas, la redevance annuelle est calculée en application de la formule suivante : R = Ro*CA/CAo, où Ro : redevance de base, CA : chiffre d'affaires de l'année n et CAo : chiffre d'affaires de base " ; 

       6. Considérant que la commission communale de délégation de service public a constaté dans son procès-verbal d'ouverture des offres dressé le 27 octobre 2009 que la société OGF envisageait une hausse des crémations de 2 % par an jusqu'à l'éventuelle ouverture d'un autre crématorium puis que cette ouverture impliquerait une baisse de 33 % de l'activité de la délégation de service public et d'1 % des prévisions de croissance ; que cette société avait en outre interprété l'article 44 du cahier des charges comme lui imposant de verser une redevance fixe de 270 000 euros à laquelle s'ajoutait une redevance variable d'un montant minimum de 270 000 euros ; que la commission a estimé que les tarifs proposés n'étaient pas acceptables en l'état et que la redevance nécessitait d'être précisée au regard de l'ouverture du crématorium de La Seyne-sur-Mer ; que, s'agissant de la société Pompes funèbres régionales, la commission a relevé, d'une part, que la société mentionne l'éventuelle ouverture d'un nouveau crématorium mais indique ne pas croire en sa réalisation et n'avoir pas pris cet élément dans ses prévisions de recettes et, d'autre part, que la redevance nécessitait d'être précisée ;

       7. Considérant que compte-tenu des difficultés rencontrées par les candidats notamment dans la compréhension du mode de calcul de la redevance, telles que relevées par la commission susmentionnée, la commune de Cuers a, par lettre du 29 octobre 2009 adressée à l'ensemble des candidats, apporté des précisions sur le contenu de l'offre à remettre et leur a indiqué qu'elle avait décidé de simplifier le mode de calcul de la redevance en substituant au mécanisme prévu initialement le versement d'une redevance annuelle composée d'une part fixe indexée de 270 000 euros minimum et d'une part variable exprimée en pourcentage de l'écart entre le chiffre d'affaires réalisé et un chiffre d'affaires de référence de 1 300 000 euros hors taxe ; qu'en modifiant ainsi dans le sens de la simplification le mécanisme de calcul de la part variable de la redevance, la commune de Cuers a nécessairement entendu lever les ambiguïtés inhérentes au cahier des charges et ne pas compliquer la tâche des candidats retenus avec l'appréhension de données portant sur l'ouverture éventuelle d'un crématorium ou sur le nombre de crémations annuelles ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort clairement des mentions portées dans l'avis d'appel public à concurrence et dans le projet de cahier des charges transmis à l'ensemble des candidats admis à présenter une offre que la commune de Cuers n'a pas demandé à ces derniers de tenir compte de l'ouverture d'un crématorium à La Seyne-sur-Mer, le cahier des charges précisant uniquement les hypothèses pour lesquelles les tarifs pourront être révisés, d'une part, tous les trois ans en cas de variation de plus de 20 %, en hausse ou en baisse, du nombre total de crémations réalisées en moyenne et, d'autre part, tous les cinq ans en cas de modification significative des conditions d'exploitation des ouvrages du service ;

       9. Considérant, en troisième lieu, que l'absence d'indication aux candidats retenus par la commune de Cuers sur leur obligation ou non de prendre en compte dans leur offre l'ouverture d'un nouveau crématorium n'a pas été de nature à rendre les offres remises non comparables entre elles ; qu'en effet, il résulte de l'instruction que les différents critères de jugement des offres portant sur la qualité du service aux usagers, les propositions techniques et l'offre financière ont pu être analysés au regard des offres remises ; qu'au surplus, la circonstance que la société OGF a choisi d'inclure l'éventualité de l'ouverture d'un crématorium n'a pas été déterminante dans le choix opéré, notamment dans le calcul du chiffre d'affaires escompté et dans sa proposition de tarifs ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la modification du cahier des charges opérée le 29 octobre 2009 et l'absence de précision par la commune de Cuers sur l'obligation ou non de prise en compte de l'ouverture d'un crématorium n'ont pas été constitutives d'une rupture d'égalité entre les candidats ; que, par suite, la commune de Cuers et la société Funecap Sud Est sont fondées à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon s'est fondé sur ces motifs pour prononcer la résiliation différée du contrat ; 

       11. Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les moyens soulevés par la société OGF, tant en première instance qu'en appel ;

       12. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " L'autorité responsable de la personne publique délégataire doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L.1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné./ Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication./ Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature. " ;

       13. Considérant que la commune de Cuers justifie avoir satisfait aux obligations imposées par les dispositions susmentionnées par la publication d'un avis le 3 juin 2009 dans le journal " Var Matin " ainsi que dans le journal spécialisé " Résonance " ; que, par suite, le moyen tiré du non respect de l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales doit être écarté comme manquant en fait ;

       14. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'annexe 6 bis du contrat de délégation : " Redevance d'occupation : A noter que notre dossier est basé sur aucune ouverture dans le département du Var d'un autre crématorium. Si tel n'était pas le cas nous verrions malheureusement notre activité divisée par deux remettant sérieusement en cause l'équilibre financier de la DSP. Dans cette hypothèse il serait nécessaire de revoir les investissements et l'économie de la DSP. / Nous avons acté une redevance fixe de 310 000  ainsi qu'une redevance variable de 15 % du chiffre d'affaires réalisé au-delà de 1 300 000  de chiffre d'affaires " ;

       15. Considérant que le cahier des charges prévoit dans son article 2 que la commune délègue au fermier le soin exclusif d'assurer, à ses frais, l'exploitation des ouvrages qui lui sont confiés, le fermier devant assumer l'entière gestion du service à ses risques et périls ; que ce cahier des charges prévoit également dans son chapitre VIII que la commune dispose d'un droit de contrôle permanent sur l'exécution technique et financière du contrat par le fermier ainsi que sur la qualité du service rendu aux familles ; qu'aux termes de l'article 37, les ressources tirées de l'exploitation du crématorium et de la chambre funéraire sont réputées permettre au fermier d'assurer l'équilibre financier de l'affermage et de financer les travaux qui lui sont confiés ; que l'article 42 du même cahier des charges prévoit une clause générale de révision des tarifs, d'une part, en cas de variation de plus de 20 % du nombre total de crémations réalisées en moyenne sur trois ans ou, d'autre part, en cas de modification significative des conditions d'exploitation des ouvrages du service tous les cinq ans ; que l'engagement de la procédure de révision des tarifs prévoit expressément que l'une au moins des conditions de révision énumérées par l'article 42 soit remplie pour permettre cette révision ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la rémunération du délégataire dépend exclusivement du nombre d'usagers du crématorium et de la chambre funéraire, cette clientèle n'étant pas captive ;

       16. Considérant que les dispositions de l'annexe 6 bis susmentionnées, qui ne concernent pas spécifiquement, contrairement à ce qui est soutenu, le cas de l'ouverture d'un crématorium à La Seyne-sur-Mer, portent uniquement sur la possibilité d'une révision des investissements et de l'économie de la délégation de service public si l'équilibre financier devait en être menacé par l'ouverture d'un crématorium au cours de son exécution ; que cette seule stipulation ne saurait être, en elle-même, de nature à remettre en cause le risque incombant au bénéficiaire et résultant des autres clauses de la délégation telles que mentionnées plus haut ;

       17. Considérant, en dernier lieu, que la circonstance que le délégataire ait majoré ses tarifs en 2011 plus qu'initialement prévu est, en tout état de cause, sans incidence sur l'analyse du risque réel d'exploitation tel que déjà précisé ;

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société OGF n'est pas fondée à demander la résiliation du contrat de délégation conclu entre la commune de Cuers et la société Funecap Sud Est ; que, par suite, ses conclusions tendant au versement d'une indemnité doivent être rejetées ;

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement ni sur la fin de non recevoir opposée en première instance par la commune de Cuers, que la commune de Cuers et la société Funecap Sud Est sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a prononcé la résiliation du contrat de délégation de service public relatif à l'exploitation du crématorium et de la chambre funéraire ; qu'il y lieu, par suite d'annuler ce jugement et de rejeter la demande présentée devant le tribunal administratif de Toulon ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société OGF à verser une somme de 1 500 euros à la commune de Cuers ainsi qu'une somme de 1 500 euros à la société Funecap Sud Est au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; que les conclusions présentées au même titre par la société OGF, qui succombe dans la présente instance, doivent être rejetées ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1000396 du 22 juin 2012 du tribunal administratif de Toulon est annulé.

Article 2 : La demande de la société Omnium de gestion et de financement présentée devant le tribunal administratif de Toulon est rejetée.

Article 3 : La société Omnium de gestion et de financement versera la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la commune de Cuers et la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la société Funecap Sud Est au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Cuers, à la société Funecap Sud Est et à la société Omnium de gestion et de financement.

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