Vu la requête, enregistrée le 20 février 2012, présentée pour la société AXIMA SEITHA, société anonyme, dont le siège est sis 1 place des Degrés, Tour Voltaire à Paris-la-Défense (92059), par Me Bénichou, avocat ; la société AXIMA SEITHA demande à la Cour : 

       1° d'annuler le jugement n° 1004400 du 22 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie, respectivement au titre des années 2004 et 2005, et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; 

       2° de prononcer la décharge des impositions en litige, notamment de la cotisation de  2%  pour insuffisance de participation à l'effort de construction ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - en premier lieu, qu'elle entend se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976, faite à M.A..., député, qui exclut de l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction les indemnités de congés payés versées par les caisses ;

       - en deuxième lieu, que dans la mesure où elle a fait parvenir ses observations dans le délai légal, il incombait à l'administration d'apporter la preuve de l'exactitude des sommes réintégrées ; que cette dernière ne l'a pas apportée en réintégrant des sommes qui ne constituent pas des rémunérations ; que le Tribunal administratif de Montreuil ne pouvait, en conséquence, demander à la société de démontrer l'exagération des rehaussements sans renverser la charge de la preuve ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

       Vu la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social ;

       Vu la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 4 juin 2013 :

       - le rapport de M. Formery, président assesseur,

       - et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société AXIMA SEITHA fait appel du jugement du 22 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée s'il y a lieu de la différence entre les cotisations à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie, respectivement au titre des années 2004 et 2005, et celles résultant de l'intégration dans la base d'imposition de ces taxes du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versé à ses salariés si elle n'avait pas été affiliée à une caisse de congés payés et a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; 

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       En ce qui concerne le principe de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction : 

       2. Considérant qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il a été affilié en vertu de l'article 223-16 du code du travail, devenu depuis le 1er mars 2008 l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;

       3. Considérant que la société AXIMA SEITHA n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 

13 avril 1976, faite à M.A..., député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; 

       En ce qui concerne la cotisation de 2% due pour insuffisance de participation à l'effort de construction :

       4. Considérant que si la société AXIMA SEITHA prétend demander la décharge de la cotisation de 2%, à laquelle elle a été assujettie, elle n'assortit ces conclusions d'aucun moyen de nature à permettre à la Cour d'en apprécier la portée et le bien-fondé ;

       En ce qui concerne le montant de l'imposition : 

       5. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale qui viennent d'être mentionnées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est-à-dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;

       6. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'ainsi, la société AXIMA SEITHA n'est pas fondée à soutenir que le Tribunal administratif de Montreuil aurait renversé la charge de la  preuve en reportant sur la société la tâche qui incombe à l'administration de déterminer le montant du rehaussement dès lors que celle-ci a procédé à cette détermination, et qu'il revient à la société requérante, dans le cadre de la dialectique de la preuve, d'apporter les éléments de nature à justifier du caractère mal fondé de cette évaluation et qu'elle seule est en mesure de produire ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la société AXIMA SEITHA aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années concernées un taux de 13,14 % qui est retenu, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue ; que, toutefois, par mémoire en réplique du 5 novembre 2012, la société AXIMA SEITHA produit le montant réel des indemnités de congés payés versées au titre des années 2004 et 2005, obtenu auprès de la Caisse Nationale des Entrepreneurs de Travaux publics ; que l'administration constate, par mémoire du 4 février 2013, que les chiffres présentés sont supérieurs à ceux rectifiés par le vérificateur ; qu'il résulte de ce qui précède que la société AXIMA SEITHA, qui n'a pas contesté la position de l'administration, n'est pas fondée à demander la décharge des impositions en litige ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration établit le bien-fondé des redressements litigieux ; que, par suite, la société AXIMA SEITHA n'est pas fondée à demander la décharge des impositions en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société AXIMA SEITHA et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société AXIMA SEITHA est rejetée.

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N° 12VE00619