Vu la décision n° 362445 du 7 mars 2014 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi présenté par la société SAS Additek, annulé l'arrêt n° 10DA01510 de la cour administrative d'appel de Douai en date du 5 juillet 2012 et a renvoyé l'affaire devant la même cour ;

       Vu la requête, enregistrée sous le n° 10DA01510 le 29 novembre 2010, présentée pour la société SAS Additek, dont le siège est ZI route de Thennes BP 40057 à Moreuil (80110), par Me A... ; la société SAS Additek demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0802867 du 30 septembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande en tant qu'elle concernait la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jean-Marc Guyau, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,

      - et les observations de Me David Obadia, avocat de la société SAS Additek ;

       1. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société SAS Additek, dont le capital social était, au cours des années 2003 à 2005, détenu, pour moitié, par la société de droit luxembourgeois Chemtech, laquelle possédait également la moitié du capital de la société MSG Europe, actionnaire à concurrence de 49 % du capital de la société SAS Additek, a inclus dans les charges déductibles, de juin 2003 à décembre 2005, des dépenses réellement supportées et mentionnées dans des factures mensuelles d'un montant forfaitaire de 13 674 euros, émises par la société Chemtech en règlement de " frais de représentation " ; que l'administration n'a toutefois admis la déduction des charges comptabilisées à ce titre par la société requérante que dans la limite de 5 % de son chiffre d'affaires à l'exportation, conformément au contrat d'agence commerciale conclu avec la société Chemtech le 30 octobre 2002 qui prévoyait que cette dernière exercerait à son bénéfice une activité de promotion de ses produits sur le marché étranger ; que, par un avenant du 6 juin 2003, il a été décidé que la société requérante prendrait désormais à sa charge, pour une période qui restait à négocier, les frais de représentation prévus par l'article 13 du contrat du 30 octobre 2002 précité, que la société Chemtech, qui ne percevra plus de commissions sur le chiffre d'affaires réalisé à l'exportation, sera conduite à exposer ; 

       3. Considérant que si l'administration ne remet pas en cause la réalité de l'intervention de la société Chemtech au profit de son cocontractant, elle relève toutefois que la contrepartie des frais de représentation facturés, ainsi qu'il a été dit, pour un montant forfaitaire mensuel de 13 674 euros pour chacun des exercices concernés par les rappels d'impôt sur les sociétés, n'est justifiée ni par les documents contractuels conclus entre les deux sociétés, qui ne prévoient pas le versement d'un tel forfait, ni par les factures émises par la société Chemtech qui ne comportent aucune précision tant sur la nature des frais supportés par cette société que sur les modalités de calcul retenues pour justifier du montant des sommes facturées de telle sorte qu'il ne peut être établi de corrélation entre ces frais forfaitaires de représentation et ceux visés au paragraphe 4 de l'article 13 du contrat d'agence commerciale ; que le service fait en outre valoir que la comparaison entre le montant total des frais de représentation pris en charge par la société requérante et celui du chiffre d'affaires réalisé à l'exportation avec de nouveaux clients permet de mettre en évidence l'existence d'un ratio de dépenses supérieur à celui du chiffre d'affaires réalisé au titre de l'année 2003, ce ratio s'établissant respectivement à 62 % et à 65 % pour les deux années 2004 et 2005 ; que si la société SAS Additek relève que l'administration ne peut se borner à ne prendre en compte que les seuls nouveaux clients pour la détermination des ratios dont elle se prévaut, il résulte toutefois de l'instruction, notamment des éléments chiffrés produits par la société requérante elle-même, qu'en tenant compte, pour les besoins de la comparaison, des opérations effectuées à l'exportation avec l'ensemble des clients, les ratios déterminés à partir du rapport entre, d'une part, les frais forfaitaires facturés au cours des années 2003 à 2005 pour des montants respectifs de 95 718 euros et 164 088 euros et, d'autre part, l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé par la société à l'exportation pour la même période, s'établissent respectivement à 37,47 % et 41 %, soit une proportion encore très importante du chiffre d'affaires au regard de l'importance relative, soulignée par le service, de l'activité menée par la société Chemtech pour la prospection d'une nouvelle clientèle dans un secteur commercial où cette clientèle avait été déjà largement constituée par ses soins, y compris sur les marchés extérieurs, alors qu'elle était propriétaire de la marque " Moulex " avant que la licence de production n'en soit par la suite concédée à la société SAS Additek ; qu'il ressort de l'ensemble des éléments de fait ainsi apportés par l'administration qu'elle doit être regardée comme établissant que la rémunération de l'intervention de la société Chemtech, constituée par le remboursement de frais forfaitaires de représentation est excessive ; que, c'est par suite à bon droit que les sommes correspondantes ont été réintégrées dans les bénéfices imposables de la société SAS Additek des années 2003 à 2005 ;

       4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SAS Additek n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la société SAS Additek est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société SAS Additek et au ministre des finances et des comptes publics.

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

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N°14DA00497