Vu, enregistrée le 19 mai 2010 par télécopie et régularisée par courrier le 21 mai 2010, la requête présentée pour la société Swartling, dont le siège social est 73 2 avenida Arriaga, Sala 212 à Funchal, Madère (Portugal), par Me Germa ; la société Swartling demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0705007 en date du 2 décembre 2009, par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, à la contribution à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2002, 2003 et 2004, à celle des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2002 au 30 avril 2005 ;

       2°) de prononcer les décharges sollicitées ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la sixième directive du Conseil (77/388) du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Vu la convention fiscale franco-portugaise du 14 janvier 1971 ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mars 2013,

       - le rapport de M. Louis, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que la société Swartling, société de droit portugais, a pour objet social le commerce de gros d'articles d'épicerie ; qu'elle est gérée par Mme Murcia, en sa qualité d'associée, la mère de cette dernière, Mme Baurance ayant été nommée co-gérante de la société le 27 mars 2003 ; qu'à la suite de diverses opérations de contrôle, notamment une vérification de comptabilité et une visite domiciliaire, l'administration a estimé que le lieu à partir duquel était exercée la direction effective de la société était situé en France, où ladite société, selon le service, disposerait d'un établissement stable au sens de l'article 209, I du code général des impôts ; qu'en conséquence du fait que la société Swartling, qui n'avait déposé aucune déclaration au titre de la période vérifiée, et qui n'a produit au cours des contrôles diligentés par le service aucun document comptable, l'administration a mis en oeuvre à son encontre, s'agissant de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée, la procédure de taxation d'office pour opposition à contrôle prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que la société requérante relève régulièrement appel du jugement en date du 2 décembre 2009, par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2002, 2003 et 2004 et à celle des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période allant du 1er janvier 2002 au 30 avril 2005, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que la société requérante soutient que les premiers juges ont entaché d'irrégularité le jugement entrepris, du fait qu'ils n'ont pas répondu au moyen tiré de ce que l'administration aurait, à tort, averti ses clients d'une soi-disant participation à un réseau international de fraude et leur a communiqué, en violation du secret professionnel, le dossier de la perquisition, incluant la commission rogatoire du juge, et ce, dès le 4 juillet 2005, avant même le début de la vérification qui avait commencé le 22 juillet 2005 ; que si, toutefois, les premiers juges n'ont pas explicitement répondu à l'argument tiré de la date à laquelle le service a divulgué la visite domiciliaire, cette circonstance est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que le moyen est également inopérant du fait que la violation alléguée du secret professionnel est le fait du service chargé du recouvrement et non de celui d'assiette, chargé du contrôle ; que, dès lors que le moyen était inopérant, le tribunal administratif pouvait, sans entacher son jugement d'irrégularité, ne pas répondre au moyen ;

       Sur le bien fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. (...) " ; qu'aux termes de l'article 7 de la convention franco-portugaise du 14 janvier 1971 visant à prévenir la double imposition d'un contribuable dans ces deux Etats au titre de l'impôt sur les sociétés : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 de la même convention : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. " ; que ces stipulations doivent être lues doivent être lues à la lumière de l'article 7 du modèle de convention fiscale arrêté par l'OCDE, selon lequel " les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé " ; que l'article 5 du même modèle dispose : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. / 2. L'expression " établissement stable " comprend notamment : a) un siège de direction ; b) une succursale ; c) un bureau (...) / 5. Nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 2, lorsqu'une personne - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant auquel s'applique le paragraphe 6 - agit pour le compte d'une entreprise et dispose dans un Etat contractant de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable dans cet Etat... " ;

       4. Considérant qu'il résulte de la combinaison des stipulations sus-rappelées que la reconnaissance d'un établissement stable suppose la réunion de trois critères tirés, d'abord, de l'existence d'une installation, à savoir la disposition, pour l'entreprise, d'un local dont elle serait locataire ou propriétaire, de la circonstance, ensuite, que cette installation est établie en un lieu précis avec un certain degré de permanence, et du fait, enfin, que l'entreprise utilise cette installation fixe pour " exercer ses activités en totalité ou en partie par son intermédiaire, l'activité de l'entreprise étant exercée principalement par l'entrepreneur ou par des personnes qui ont avec l'entreprise des relations de salarié à employeur, ce personnel incluant les employés et autres personnes qui reçoivent des instructions de l'entreprise ;

       5. Considérant, en matière d'impôt sur les sociétés, qu'il est constant que les numéros de téléphone, télécopie et Internet dont disposait la société Swartling en France figuraient sur l'entête de ses factures et ont été systématiquement utilisés par ses clients ; qu'ainsi que le relève l'administration, sans être contredite, pour la seule période du 3 septembre 2003 au 31 décembre 2004, plus de dix mille appels téléphoniques ou télécopies ont été recensés, qui avaient été émis à partir du numéro de téléphone de Mme Baurance, co-gérante de la société, qui résidait à Perpignan ; que les documents bancaires administratifs et comptables qui ont été saisis témoignent que la direction et la gestion financière de la société étaient essentiellement assurées depuis la France où Mme Murcia effectuait les actes de gestion courante de l'entreprise ; que, dans ces conditions, et alors même qu'elle n'apporte, ainsi que l'ont, à bon droit, relevé les premiers juges, aucune pièce de nature à contredire l'administration, la société requérante doit être regardée comme bénéficiant en France d'une installation fixe d'affaires où elle exerçait, par l'entremise de sa dirigeante, tout ou partie de son activité, laquelle installation constituait ainsi un établissement stable, au sens des stipulations précitées de la convention franco-portugaise précitée ; que c'est donc à bon droit que l'administration a assujetti la société Swartling à l'impôt sur les sociétés et à la contribution à l'impôt sur les sociétés en France au titre des exercices vérifiés ; 

       6. Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions de l'article 9 paragraphe 1 de la sixième directive du Conseil susvisée, qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée, l'établissement stable se caractérise par la réunion des moyens humains et techniques nécessaires aux prestations de service ayant un degré suffisant de permanence et apte, du point de vue humain et technique, à rendre possible, de manière autonome, l'activité réalisée ; que les éléments sus rappelés, relevés par le service, doivent être regardés comme attestant également que la société requérante disposait en France d'une structure apte, notamment du point de vue humain, par l'intermédiaire de Mme Murcia et de sa mère, également co-gérante, à rendre possible, de manière autonome, son activité ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant également l'existence d'un établissement stable en France de la société, au sens de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'au demeurant, quand bien même la société Swartling devrait être regardée comme entendant contester son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée à raison de son activité, elle n'assortit de telles conclusions d'aucun moyen de nature à permettre à la Cour d'en apprécier la pertinence et le bien-fondé ; 

       7. Considérant qu'il résulte des stipulations de la convention fiscale signée entre la France et le Portugal, qui ont pour objet d'empêcher, en définissant à partir de la localisation de l'établissement stable, toute hypothèse de double imposition, que la circonstance, alléguée par l'entreprise requérante, qu'elle a déjà payé l'impôt sur les sociétés au Portugal, est, en l'espèce, inopérante, dès lors, d'une part que la société requérante ne rapporte pas la démonstration que cet impôt correspondrait à la même activité que celle qui a fait l'objet d'une taxation en France et, d'autre part, qu'il lui appartient, en tout état de cause, de demander, si elle s'y croit fondée, à l'administration fiscale portugaise de la dégrever des impositions qu'elle aurait, à tort, acquittées dans ce pays ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie. / II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d'un juge délégué par lui. / (...) L'ordonnance mentionnée au premier alinéa n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; ce pourvoi n'est pas suspensif (...) " ; qu'aux termes de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie : " IV. 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : / (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel. / (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai " ;

       9. Considérant qu'il résulte des termes mêmes de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie que la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales peut être contestée non devant le juge de l'impôt mais devant le premier président de la cour d'appel ; qu'il appartient, en revanche, au juge administratif, qui ne saurait porter lui-même d'appréciation sur la régularité du déroulement des opérations de saisie, de rechercher si l'administration avait informé les personnes visées par les opérations de visite et de saisie des voies et délais de recours qui leur sont ouvertes par les dispositions citées plus haut de l'article 164 de la loi du 4 août 2008, le recours contre ces opérations pouvant s'exercer sans condition de délai en cas d'absence d'information de la part de l'administration ; qu'il ressort des pièces du dossier que, par une ordonnance du 25 novembre 2009, le président de la cour d'appel de Montpellier a rejeté le recours de la société requérante contre l'ordonnance, en date du 16 mars 2005, par laquelle le juge des libertés et de la détention, vice-président du tribunal de grande instance de Perpignan a autorisé l'administration fiscale à diligenter, sur la base de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales une visite domiciliaire ; que, dans ces conditions, elle n'est pas recevable à articuler, devant le juge administratif, un moyen tiré de l'irrégularité des conditions dans lesquelles a été exercée la procédure fondée sur l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Swartling n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant au dégrèvement des impositions auxquelles elle a été assujettie au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur les pénalités :

       11. Considérant que la société requérante conteste, en premier lieu, les pénalités de 100 % qui lui ont été infligées sur le fondement des dispositions de l'article 1732 du code général des impôts ;

       12. Considérant que si la société soutient que cette pénalité n'est pas motivée, il résulte de l'examen des pièces du dossier et, notamment, de la notification de redressement qui lui a été adressée le 3 août 2006, que le moyen manque en fait, le vérificateur ayant clairement indiqué dans ladite notification les motifs justifiant la situation d'opposition à contrôle et averti la société de ce qu'elle se verrait infliger la majoration de 100 % prévue à l'article 1732 du code général des impôts ;

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1732 du code général des impôts : " La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : /a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'Etat ; /b. L'interdiction de participer aux travaux des commissions instituées par les articles 1650 à 1652 bis et 1653 A. " ; qu'un contribuable doit être regardé se plaçant en situation d'opposition à contrôle fiscal, soit lorsqu'il est absent à la date où doivent débuter les opérations de vérification et le reste sans qu'il soit possible de le joindre, soit lorsqu'il refuse de présenter une comptabilité, ou lorsqu'il diligente des manoeuvres dilatoires destinées à empêcher l'accès aux pièces comptables ou à retarder l'engagement de la vérification ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces du dossier que la dirigeante de l'entreprise, régulièrement avertie du contrôle, était absente à la date de première intervention du vérificateur, un procès-verbal de carence ayant été adressé à la société le même jour ; que si Mme Murcia a fait valoir que l'administration fiscale portugaise s'opposait à la sortie de sa comptabilité du territoire national portugais, elle a refusé de produire une copie de ces documents ; qu'une nouvelle intervention infructueuse du service a eu lieu le 6 juin 2006 dans les locaux du conseil de la société, qui a invoqué le coût exorbitant des photocopies et de la traduction des documents comptables ; que devant un nouveau refus, le service a établi un nouveau procès-verbal de carence ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration et les premiers juges ont estimé qu'était ainsi caractérisée la situation d'opposition à contrôle fiscal ; 

       14. Considérant qu'aux termes du 4° de l'article 1788 du code général des impôts : " 4. Lorsqu'au titre d'une opération donnée le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est autorisé à la déduire, le défaut de mention de la taxe exigible sur la déclaration prévue au 1 de l'article 287, qui doit être déposée au titre de la période concernée, entraîne l'application d'une amende égale à 5 % de la somme déductible ... " ; que si la société Swartling présente, en second lieu, des conclusions dirigées contre le jugement frappé d'appel en tant que celui-ci ne fait pas droit à sa demande de dégrèvement de l'amende prévue par ces dispositions, celles-ci ne peuvent qu'être écartées, dès lors que les obligations d'auto-liquidation de la TVA lui incombaient, son activité, ainsi qu'il a été jugé plus haut, se situant en France ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       16. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées, la Cour ne peut faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige qu'elle a soumis au juge ; que l'Etat ne pouvant être regardé comme étant la partie perdante, les conclusions présentées à ce titre par la société Swartling doivent, dès lors, être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Swartling est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Swartling et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA01930