Vu la requête, enregistrée le 18 juin 2012, présentée pour la SARL Mister Kebab, représentée par son gérant en exercice, dont le siège est 85 avenue de la Pointe Rouge à Marseille (13008), par la SELARL d'avocats AB Conseil, agissant par Me A...;

       La SARL Mister Kebab demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1005882 du 17 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2004 à 2006 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er juillet 2004 au 31 décembre 2006 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires, de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros TTC tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 juillet 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Mister Kebab, qui exploite un fonds de commerce de restauration rapide, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration, après avoir écarté la comptabilité comme non probante, a reconstitué le chiffre d'affaires de la société et a mis en évidence une insuffisance du chiffre d'affaires déclaré ; qu'en conséquence, l'administration a assujetti la SARL Mister Kebab à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés pour les exercices 2004 à 2006, en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, et a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée correspondante ; que ces rectifications ont été assorties de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que la SARL Mister Kebab relève appel du jugement en date du 17 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces suppléments d'imposition ; 

       Sur la régularité de la procédure : 

       2. Considérant que la SARL Mister Kebab soutient, en premier lieu, que le débat oral et contradictoire n'a pas porté sur les pièces comptables obtenues dans le cadre de l'exercice par l'administration fiscale de son droit de communication ; 

       3. Considérant que, si l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ;

       4. Considérant qu'en l'espèce, les factures au nom de la SARL Mister Kebab délivrées par un tiers mais non comptabilisées, et obtenues par l'administration dans le cadre du droit de communication ne constituaient pas un document comptable de la SARL Mister Kebab dès lors que, précisément, elles n'avaient pas été comptabilisées par cette société ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité : 

       5. Considérant qu'en vertu de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve des graves irrégularités qui entache une comptabilité incombe toujours à l'administration lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge ;

       6. Considérant que l'administration fait valoir que la SARL Mister Kebab ne possédait pas de caisse enregistreuse et enregistrait de façon globale ses recettes en fin de journée, sans ventilation entre les recettes et le mode de paiement ; que l'exercice du droit de communication a permis de constater que certains achats auprès du fournisseur " Pacha distribution " à hauteur de 40 387 euros n'avaient pas été comptabilisés par la société requérante ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a rejeté sa comptabilité comme non probante et a reconstitué son chiffre d'affaires ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge... " ;

       8. Considérant qu'en l'espèce, la comptabilité de la SARL Mister Kebab comportait de graves irrégularités, au demeurant non contestées en appel par la société, et que les impositions supplémentaires ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire ; qu'ainsi la société requérante supporte la charge de la preuve ;

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires : 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL Mister Kebab, l'administration, ayant constaté que, pour l'exercice du 1er juillet 2004 au 31 décembre 2005, la société n'avait réalisé aucun achat de viande servant à la préparation des sandwiches " kebab " de décembre 2004 à mai 2005 ; que le vérificateur a évalué les achats manquants pendant cette période à partir d'une moyenne des achats mensuels de viande " kebab " ; qu'après avoir reconstitué le chiffre d'affaires résultant de la commercialisation de sandwiches " kebab", l'administration, se fondant sur les éléments communiqués par le gérant de la société au cours du débat oral et contradictoire, a évalué la part représentative de ce produit dans le total des ventes de l'entreprise à 35 p. cent et a, en conséquence, déterminé le chiffre d'affaires global des exercices 2005 et 2006 par application d'un rapport inverse ;

       10. Considérant, en second lieu, que la SARL Mister Kebab soutient que le fournisseur ne lui a facturé les achats effectués de décembre 2004 à mai 2005 qu'en juillet 2005 et qu'ainsi la méthode de reconstitution est erronée dès lors qu'elle est basée sur une moyenne d'achats mensuels ; 

       11. Considérant, toutefois, que l'exercice du droit de communication a permis de mettre en évidence l'existence d'achats par la SARL Mister Kebab auprès d'un fournisseur et non comptabilisés par elle ; que ces achats non comptabilisés sont corroborés par l'absence d'achats de viande servant à la préparation des sandwiches " kebab " pendant la période de décembre 2004 à mai 2005 ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve des achats manquants ; que si la société requérante soutient que les achats des mois de décembre 2004 à mai 2005 n'ont été facturés qu'en juillet 2005, elle se borne toutefois à de simples allégations alors qu'elle seule est à même d'apporter la preuve de ses dires ; que, contrairement à ce que soutient la société, l'administration n'a pas admis que certaines factures correspondaient à ces achats livrés mais non facturés ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       12. Considérant, en dernier lieu, que la SARL Mister Kebab soutient qu'un pourcentage de 45 à 50 p. cent de vente de sandwiches " kebab " par rapport au chiffre d'affaires total est plus réaliste que celui de 35 p. cent retenu par l'administration ; 

       13. Considérant, toutefois, que la société requérante se borne également à de simples allégations sur ce point alors que le pourcentage retenu par l'administration est issu des propres indications du gérant pendant le débat oral et contradictoire ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Mister Kebab n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de la SARL Mister Kebab est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à la SARL Mister Kebab et au ministre des finances et des comptes publics.

      Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA02457