Vu la requête, enregistrée le 21 mars 2012, présentée pour la SOCIETE DE DISTRIBUTION DE CHALEUR DE SAINT-DENIS, dont le siège est situé Tour Pleyel, 153 boulevard Anatole France à Saint-Denis (93521), par Me Tournès, avocat; 

       La SOCIETE DE DISTRIBUTION DE CHALEUR DE SAINT-DENIS demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 1013021 en date du 22 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2008, ainsi que des pénalités de retard y afférents;

       2° de prononcer la décharge sollicitée ;

       Elle soutient qu'au sens des dispositions de l'article 279 b decies du code général des impôts qui prévoient l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée aux abonnements d'électricité, la notion d'abonnement renvoie à la part fixe payée par l'utilisateur qu'elles qu'en soient les modalités de calcul ; qu'en l'espèce, la référence aux habitudes de consommation passées pour définir le terme tarifaire R 23 auquel est appliqué le taux réduit ne contrevient pas à l'exigence de fixité de l'abonnement dès lors que le montant de celui-ci reste invariable et est indépendant des consommations réelles de l'abonné durant une période de cinq ans, à l'issue de laquelle une renégociation de cette partie fixe est possible ; qu'en revanche, il n'y a pas d'ajustement a posteriori des années passées en fonction des consommations effectives de l'abonné ; que, de même, en cas de résiliation, il n'y a aucun ajustement de l'abonnement en fonction des consommations effectives de l'usager ; qu'au surplus, l'administration fiscale n'a jamais remis en cause des systèmes, tel notamment celui pratiqué par EDF, où le montant de l'abonnement dépend de la puissance que le client entend souscrire c'est-à-dire de la consommation envisagée ; qu'enfin, la Cour de Justice de l'Union Européenne a jugé, outre que le taux réduit sur l'abonnement est indissociablement lié à la consommation de gaz ou d'électricité, que les principes de neutralité fiscale et d'égalité s'opposent à ce que des opérateurs économiques qui effectuent les mêmes opérations soient traités différemment en matière de perception de la taxe sur la valeur ajoutée ; que la position du service rompt ainsi avec ces principes en ce qu'elle lui refuse la possibilité d'appliquer le taux réduit sur la part " abonnement " de ses factures alors que ses concurrents sont autorisés à le faire ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le traité instituant la Communauté européenne, devenu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       Vu la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 avril 2013 :

- le rapport de M. Huon, premier conseiller ;

- et les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la SOCIETE DE DISTRIBUTION DE CHALEUR DE SAINT-DENIS, concessionnaire du service de distribution de chaleur et d'eau chaude sanitaire de la commune de Saint-Denis (93), l'administration, aux termes d'une proposition de rectification du 2 novembre 2009, a notamment remis en cause l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée à une fraction de l'abonnement facturé aux usagers au cours de l'année 2008 ; que la société relève appel du jugement du 22 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie par voie de conséquence de cette rectification au titre de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2008, ainsi que des pénalités de retard y afférentes ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 279 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne : / (...) b decies Les abonnements relatifs aux livraisons d'électricité d'une puissance maximale inférieure ou égale à 36 kilovoltampères, d'énergie calorifique et de gaz naturel combustible, distribués par réseaux, ainsi que la fourniture de chaleur lorsqu'elle est produite au moins à 60 % à partir de la biomasse, de la géothermie, des déchets et d'énergie de récupération (...) " ; que, pour l'application de ces dispositions, éclairées notamment par les travaux préparatoires de l'article 76 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 qui a étendu le bénéfice du taux réduit aux abonnements relatifs aux livraisons d'énergie calorifique distribuée par réseaux, l'abonnement s'entend, quelle que soit sa qualification commerciale, comme la part fixe facturée au client en contrepartie de la mise à disposition permanente de l'électricité, de l'énergie calorifique ou du gaz combustible, indépendamment de la consommation réelle de l'abonné ; qu'ainsi, ne sauraient recevoir la qualification d'abonnement les éléments facturés à l'usager dont le montant peut varier en fonction du volume de chaleur effectivement consommé en cours d'exécution du contrat et ce, qu'elles qu'en soient leurs modalités de calcul ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 102 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 susvisée : " Les États membres peuvent appliquer un taux réduit aux fournitures de gaz naturel, d'électricité et de chauffage urbain, à condition qu'il n'en résulte aucun risque de distorsions de concurrence (...) " ; 

       4. Considérant que l'introduction et le maintien de taux réduits de TVA inférieurs au taux normal ne sont admissibles que s'ils ne méconnaissent pas le principe de la neutralité fiscale inhérent au système commun de la TVA, lequel s'oppose à ce que des marchandises semblables, qui se trouvent donc en concurrence les unes avec les autres, soient traitées de manière différente du point de vue de la TVA ; que, toutefois, ledit principe n'est pas enfreint par l'application sélective du taux réduit de la TVA à un seul aspect de la fourniture de gaz, d'électricité et de chauffage urbain ; que, par ailleurs, le taux réduit étant l'exception, la limitation de son application à l'abonnement qui, s'il ouvre droit à une quantité minimale d'énergie pour les abonnés, n'inclut pas les éléments facturés à ces derniers dont le montant peut varier en fonction de l'énergie effectivement consommée, est cohérente avec le principe selon lequel les exemptions ou dérogations doivent être interprétées restrictivement ; qu'en outre, les dispositions du b. decies de l'article 279 du code général des impôts n'entraînent aucune inégalité de traitement entre les différents opérateurs concernés ; que, par suite, ces dispositions ne méconnaissent pas les objectifs de l'article 102 de la directive précitée interprétés au regard tant du principe de neutralité de la taxe sur la valeur qu'au principe général d'égalité de traitement qui exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que, conformément à l'avenant n° 15 au cahier des charges de la concession conclue avec la commune de Saint-Denis et applicable à la période en litige, la société requérante percevait, au titre de l'abonnement au service de distribution de chaleur qu'elle a soumis au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée, une rémunération décomposée en trois éléments distincts dénommés R 21, R 22 et R 23 correspondant, pour le premier aux dépenses de fonctionnement du service public autres que celles couvertes par les deux autres éléments, pour le deuxième, aux charges de gros entretien, et, pour le dernier, aux frais de main-d'oeuvre, de conduite et d'entretien des centrales, du réseau de distribution et des postes de livraison de chaleur ; que, le service vérificateur a relevé que, si les termes tarifaires R 21 et R 22 étaient facturés en fonction de la puissance souscrite par l'abonné, le terme R 23 était quant à lui déterminé sur la base du niveau " d'Unités de Taux d'Utilisation " (U.T.U.) elles-mêmes calculées, selon les termes de l'avenant susmentionné " comme la moyenne des consommations en kWh su les exercices 2004, 2005 et 2006 de chaque abonné, rapportées à une rigueur climatique de 2 300 DJU, divisée par les heures moyennes d'utilisation des puissances souscrites sur le périmètre de la délégation, soit 1 584 " ; que ce même avenant stipulait, par ailleurs, qu'en cas de modification significative de l'utilisation de la chaleur par l'usager, son taux d'utilisation pourrait être modifié à la demande de l'abonné ou du concessionnaire et, enfin, s'agissant de chaque nouvel abonné, que, d'une part, " le nombre d'U.T.U provisoire [serait] égal à la consommation mensuelle divisée par le nombre d'heures moyen indiqué ci-avant " et, d'autre part, " au terme de 2 ans stabilisés, le nombre d'UT.U. [serait] calculé par référence à la consommation moyenne standard établie pour une rigueur climatique de 2 3000 DJU (...) " ; que l'administration a considéré que, dès lors qu'il était défini au regard de la consommation effective d'énergie par les abonnés, cet élément de tarification ne pouvait être qualifié d'abonnement au sens des dispositions précitées de l'article 279 du code général des impôts ; 

       6. Considérant que la SOCIETE DE DISTRIBUTION DE CHALEUR DE SAINT-DENIS soutient que, la circonstance que le terme tarifaire R 23 soit déterminé par rapport aux habitudes de consommation passées des utilisateurs, ne fait pas obstacle à ce que ce terme soit soumis au taux réduit de TVA, dès lors qu'il reste invariable durant la période d'abonnement de cinq ans, sans possibilité d'ajustement rétroactif en fonction de la consommation effectivement constatée ; que, toutefois, ainsi que le relève l'administration, il ressort expressément des stipulations précitées du cahier des charges de la concession, ainsi d'ailleurs que des contrats d'abonnement souscrits entre la requérante et ses clients, que les U.T.U. sur la base desquelles était assise la facturation du terme R 23, non seulement correspondaient à une moyenne de consommation sur la période triennale 2004/2006, voire, pour les nouveaux clients, à la consommation mensuelle divisé par un nombre d'heures moyen, mais, surtout, pouvaient être révisées en cours de contrat en cas de modification significative de l'utilisation de chaleur de l'abonné ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'allègue la requérante contre toute évidence, la composante tarifaire en cause était susceptible de connaître, pendant la période d'exécution du contrat, des variations directement liées à la quantité d'énergie consommée par l'usager, sans aucune restriction quant à la fréquence de ces variations, simplement liées à " une modification significative " de l'U.T.U., dont, au surplus, la portée n'est pas précisée ; que, dans ces conditions, le terme R 23 ne peut être regardé comme une part fixe facturée à raison de la seule mise à disposition de l'énergie calorifique par la société requérante, peu importe à cet égard, comme le fait valoir cette dernière, qu'en cas de résiliation de l'abonnement, aucune régularisation n'était opérée auprès de l'usager au titre de ses consommations effectives ; que, par suite, c'est par une exacte application de la loi fiscale que l'administration a estimé que la composante tarifaire litigieuse ne pouvait se rattacher à l'abonnement au service de fourniture d'énergie assuré par la requérante et donc bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée prévu par les dispositions précitées du b. decies de l'article 279 du code général des impôts ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE DE DISTRIBUTION DE CHALEUR DE SAINT-DENIS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE DE DISTRIBUTION DE CHALEUR DE SAINT-DENIS est rejetée.

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N° 12VE00613