Vu la requête, enregistrée le 27 juillet 2010, présentée pour M. et Mme A... B..., demeurant..., par la SELARL MD Avocats ; 

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801795 du 12 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et contributions sociales qui leur ont été assignées au titre des années 2000 à 2002 :

       2°) de prononcer la réduction des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mars 2013 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme B...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle à l'issue duquel l'administration leur a notifié des cotisations d'impôt sur le revenu au titre des années 2000, 2001 et 2002 en suivant la procédure de taxation d'office sur le fondement de l'article L. 66, 1° du livre des procédures fiscales pour les années 2000, 2001 et sur le fondement de l'article L. 69 du même livre pour l'année 2002 ; que les impositions des années 2000 et 2001 ont été assorties des pénalités respectivement pour défaut de dépôt ou dépôt tardif de déclarations, et celles de l'année 2002 ont été majorées des pénalités exclusives de bonne foi ; que M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 12 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leurs conclusions tendant à la réduction des impositions et pénalités en litige ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que, par décision du 19 avril 2011 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de la direction régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur a prononcé le dégrèvement à concurrence d'une somme de 3 465 euros en pénalités au titre de l'impôt sur le revenu et les contributions sociales de l'année 2002 ; que les conclusions de la requête de M. et Mme B...sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition portant sur les crédits bancaires et le solde d'une balance espèces :

       3. Considérant qu'il est constant que M. et Mme B...n'ont pas déposé la déclaration d'ensemble de leur revenu pour l'année 2000 ; qu'ils n'ont déposé celle de l'année 2001 que postérieurement au délai de trente jours qui leur était imparti par une mise en demeure ; que si M. et Mme B...ne contestent pas que l'administration fiscale est en droit de les taxer d'office sur le fondement des articles L. 66 et L. 67 du livre des procédures fiscales, ils soutiennent en revanche qu'elle ne pouvait pas procéder directement à la taxation d'office des crédits bancaires des années 2000 et 2001 et du solde d'une balances espèces concernant l'année 2000, au titre de revenus d'origine indéterminée, sans leur avoir préalablement adressé une demande de justifications modèle n°2172 ; que toutefois, dans la mesure où les requérants ont été régulièrement taxés d'office dans les conditions précitées, l'administration, qui ne peut identifier la catégorie de revenus auxquels se rattachent les sommes litigieuses, n'est pas tenue de procéder à l'envoi d'une demande de justifications sur le fondement de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales ; qu'elle est en droit de les taxer d'office directement au titre de revenus d'origine indéterminée ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction qu'elle leur a adressée une demande d'information modèle n°751 ; qu'en tout état de cause, il ressort de la page 3 de la notification de redressement du 3 novembre 2003, qu'au regard des dates de mise en demeure d'avoir à déclarer leur revenu qui leur ont été adressées, qui sont antérieures à celle de l'examen de leur situation fiscale personnelle, la situation de taxation d'office dans laquelle se trouvent les requérants, n'a pas été révélée par cet examen de situation fiscale personnelle et que par suite, les irrégularités qui entacheraient ce dernier resteraient, à supposer même qu'elles soient établies, sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition portant sur les crédits bancaires et le solde de la balance espèces litigieux ; que par suite ce moyen doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne les revenus taxés d'office : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; que l'imposition de M. et Mme B... ayant été établie d'office en ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée et le solde de la balance espèces, ils supportent la charge de la preuve d'établir l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration portant sur ces chefs de redressement ; 

       Quant aux revenus d'origine indéterminée : 

       5. Considérant que l'administration a taxé d'office plusieurs crédits bancaires au titre de l'année 2000 dont le caractère non imposable n'était pas établi ; que M. et Mme B...soutiennent que les sommes de 1 000 francs le 4 mai 2000, 3 500 francs le 30 mai 2000, 2 000 francs le 19 décembre 2000 et 4 500 francs le 9 novembre 2001 correspondent à des prélèvements effectués dans la société SARL Service Transport Négoce Location et qui ont déjà été imposés dans la catégorie des traitements et salaires ;

       6. Considérant, toutefois, que si les requérants produisent un extrait du grand livre du compte " 421001 SalairesB... " issu de la comptabilité de la société SARL Service Transport Négoce Location, il résulte de l'instruction que les sommes de 1 000 francs le 4 mai 2000, 3 500 francs le 30 mai 2000 et 2 000 francs le 19 décembre 2000 ne figurent pas dans les écritures de débits enregistrées à ce compte ; que si la somme de 3 000 francs figure bien parmi les écritures de débit, elle aurait été encaissée le 5 décembre 2000, selon les dernières écritures des requérants, sur le compte bancaire ouvert à la " SMC " dont un relevé a certes été produit en première instance, mais qui n'est pas au nombre des comptes bancaires ayant enregistré de crédits restant injustifiés au titre de l'année 2000, comme cela ressort de l'annexe II à la notification de redressement ; qu'au demeurant la nature salariale de cette somme n'est pas justifiée, pas plus qu'il n'est démontré qu'elle aurait été comprise dans les salaires déclarés par M. B...au titre de cette année 2000 ; qu'il n'est de même pas démontré que la somme de 4 500 francs perçue le 9 novembre 2001 au crédit du compte ouvert à la banque San Paolo serait de nature salariale et qu'elle aurait à ce titre été déclarée dans les revenus de l'année 2001 ; que s'agissant du chèque n°15 de 2  000 francs, les requérants, qui prétendent dans leurs dernières écritures qu'elle serait comprise dans la somme de 3 500 francs créditée le 30 mai 2000 sur le compte n°3314N ouvert à leur nom au Crédit Lyonnais, ne produisent aucune preuve au soutien de cette allégation, pas plus qu'ils en démontrent la nature salariale et qu'ils n'établissent l'avoir déclarée dans leurs revenus imposables ;

       Quant au solde créditeur de la balance espèces : 

       7. Considérant que pour établir cette balance espèces au titre de l'année 2000, l'administration a pris en compte, des versements espèces, l'acquisition de parts sociales et une évaluation du train de vie des requérants qu'elle a rapproché des retraits d'espèces constatés ; qu'elle a taxé d'office le solde créditeur d'un montant de 77 010 francs dont les requérants contestent le bien-fondé ;

       8. Considérant, que le coût d'acquisition des parts sociales de la société de droit luxembourgeois First Way, qui a été créée en septembre 2000 par M. B..., a été retenu pour un montant de 200 000 francs ; que si les requérants soutiennent que le paiement en espèces de ces actions n'est pas prouvé, ils n'établissent pas comme ils en ont la charge, l'avoir effectué en utilisant un autre moyen de paiement, alors d'ailleurs que l'administration fiscale déclare n'avoir relevé dans les comptes des requérants aucun débit bancaire en 2000 susceptible de se rapporter au financement de ces parts ; que si les requérants semblent faire valoir que cet apport de 200 000 F aurait pour partie été effectué par leur fils, il ressort de la notification de redressement du 3 novembre 2003, que M. B... a déclaré avoir assumé l'intégralité des apports dont le montant a été déterminé sur la base des statuts de la société ; que les requérants ne justifient d'aucun élément qui serait de nature à remettre en cause les déclarations de M. B...lors du contrôle ; que par suite, ils n'apportent pas la preuve qui leur incombe que l'apport litigieux aurait pour partie été financé par leur fils, ni ne démontrent, par voie de conséquence, une surévaluation de l'apport pris en compte de la balance espèces en litige ;

       9. Considérant que s'agissant de l'évaluation des éléments du train de vie, les requérants soutiennent que les dépenses de nourriture et de cigarettes, dont le montant a été fixé à 26 000 francs, aurait été surévalué au motif qu'ils auraient payé ce type de dépenses par chèques ; que cette allégation, dépourvue de tout commencement de justification et de tout chiffrage, ne saurait constituer la preuve du caractère exagéré du montant précité ; que par ailleurs, les requérants ne peuvent utilement faire grief à l'administration de ne s'être fondée que sur les indications verbales de M. B..., à l'exclusion de toute " étude ou recherches ", dès lors qu'il leur incombe de produire les justificatifs qu'ils sont seuls à même d'apporter pour évaluer les éléments de leur train de vie ; qu'au demeurant, il ressort de la notification de redressement que M. B... avait lui-même évalué à 47 134 F les éléments du train de vie payés en espèce et que ce montant a été ramené par l'administration à 26 000 F par mesure de conciliation ; que par suite, les requérants n'apportent pas davantage la preuve de la surévaluation des éléments de leur train de vie ;

       10. Considérant, que les requérants, qui ne contestent pas les autres postes ou rubriques de la base espèces litigieuse, n'apportent pas la preuve qui leur incombe du caractère exagéré du solde créditeur d'un montant de 77 010 francs, resté inexpliqué, dont la taxation d'office ne saurait être qualifiée d'arbitraire ;

       En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers imposés selon une procédure contradictoire :

       11. Considérant que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus et sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que l'administration a rapporté au revenu imposable des requérants les sommes inscrites au crédit du compte courant d'associé ouvert au nom de M. B... dans les sociétés STNL et First Way, soit 116 512 francs en 2000 (17 762 euros), 93 500 francs en 2001 (14 253 euros) et 16 170 euros en 2002 ; qu'il leur incombe de démontrer qu'elles ont été imposées à tort ;

       12. Considérant, en premier lieu, que M. et Mme B...soutiennent que le compte courant d'associé ouvert dans les comptes de la société STNL a été crédité le 30 décembre 2000 d'une somme de 77 472,39 francs et qu'il s'agit d'un virement de compte à compte non imposable ; qu'ils font également valoir que ce même compte courant d'associé a été crédité le 21 juin 2001 d'une somme de 40 000 francs non imposable pour le même motif ; que, toutefois, ils se bornent à de simples allégations et n'établissent aucune concordance de dates et de montants entre les comptes incriminés, qui ne sont pas même précisés, pour en justifier le bien-fondé ;

       13. Considérant, en second lieu, que les requérants soutiennent que le compte courant d'associé ouvert dans les comptes de la société First Way a été crédité le 29 janvier 2001 d'une somme de 17 000 francs et qu'il s'agit " vraisemblablement " d'un apport effectué lors de la création de la société et qu'en conséquence, l'administration aurait dû intégrer cet apport dans la balance des espèces ; qu'ils se bornent également à de simples allégations sur ce point alors qu'il ressort de la notification de redressement que la société First Way a été créée dès le 2 octobre 2000 et que, dès cette date, les actions étaient intégralement souscrites et libérées ; que par suite, il n'est pas démontré que cette somme correspond à un apport ;

       Sur les pénalités :

       14. Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai... " ; 

       15. Considérant qu'il est constant que M. et Mme B...n'ont pas déposé leur déclaration d'ensemble du revenu pour l'année 2000 ; qu'ils n'ont déposé que leur déclaration au titre de l'année 2001 que postérieurement au délai de trente jours après l'envoi d'une mise en demeure ; que, dès lors,  c'est à bon droit que l'administration a appliqué la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1728 du code général des impôts ; qu'est sans incidence à cet égard la circonstance que M. B... aurait été trop accaparé par ses obligations professionnelles pour faire face à ses obligations déclaratives ;

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et MmeB..., qui ne contestent pas les pénalités dont les impositions des années 2000 et 2001 ont été assorties, ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17.Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme B...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 3 465 (trois mille quatre cent soixante-cinq) euros en ce qui concerne les pénalités portant sur le complément d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2002, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et MmeB....

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et MmeA... B... et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 10MA02936