Vu la requête, enregistrée le 11 février 2011, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par la SELARL d'avocats Ojfi Alyster Lyon Juriste agissant par MeC... ; 

       M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0903044 du 20 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais irrépétibles en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la Constitution, et notamment son article 61-1 ;

      Vu la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de la sécurité sociale, et notamment son article L. 136-6 ;

      Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil Constitutionnel, notamment ses articles 23-1 à 23-12 ;

      Vu le décret n° 2010-148 du 16 février 2010 portant application de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2013 :

      - le rapport de M. Lemaitre, président-assesseur ;

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que M. et Mme A...B...relèvent appel du jugement du 20 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ; qu'ils demandent dans le cadre de cette instance la transmission au Conseil d'Etat d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale afin qu'elle soit soumise au Conseil Constitutionnel ;

      Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

      2. Considérant que dans leurs dernières écritures du 14 mars 2013 M. et Mme B... admettent que les dispositions de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, qui sont reprises dans celles de l'article 1600-0 C du code général des impôts, portent sur la contribution sociale généralisée et qu'elles ne sont pas applicables au litige qui ne concerne que l'impôt sur le revenu ; qu'ils renoncent par voie de conséquence à invoquer la question prioritaire de constitutionnalité faisant l'objet de leur mémoire distinct du 31 janvier 2013 ; que leur désistement est sur ce point, pur et simple ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné  acte ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      3. Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 111 d du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) d. La fraction des rémunérations qui n'est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l'article 39 ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 de ce code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° (...) les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre ; (...) " ; que d'autre part, aux termes de l'article 79 du même code : " Les (...) pensions (...) concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu " ;

      4. Considérant qu'il résulte des dispositions du 1, 1° de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code, que sont déductibles, pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés, toutes les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre régulièrement exposées dans l'intérêt de l'entreprise ; que si les cotisations versées par les entreprises au titre des régimes de retraite résultant d'obligations légales ou contractuelles ou même de ceux qui ont été institués par l'employeur lui-même, dès lors qu'ils s'appliquent statutairement à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories de celui-ci, doivent être regardées comme exposées dans l'intérêt de l'entreprise, en revanche, les pensions ou avantages particuliers que les entreprises s'engagent à allouer à un ancien salarié ne sont déductibles, pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés, que dans des cas exceptionnels et, notamment, lorsqu'ils ont pour objet d'accorder à l'intéressé, ou à ses ayants droit, une aide correspondant à leurs besoins ; qu'un complément de pension institué par un employeur en faveur des salariés assurant des fonctions de dirigeants constitue une dépense déductible au sens du 1° du 1 de l'article 39 du code général des impôts dès lors qu'il ne constitue pas un avantage particulier attribué à un ancien salarié, mais qu'il s'applique à une catégorie du personnel, définie de façon générale et impersonnelle, alors même qu'elle ne comprend qu'un nombre réduit de personnes ; que, par exemple, contrairement à ce que l'administration soutient, les cadres de direction constituent une catégorie déterminée de salariés reconnue par le code du travail, en vertu de l'article L. 3111-2 du code du travail qui dispose que " Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux de rémunération les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise " ;

      5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par une délibération du 28 octobre 1981, le conseil d'administration de la banque Chaix a accordé un complément de pension de retraite à ses agents " ayant exercé, exerçant ou qui exerceront à la banque les fonctions de président, directeur général ou directeur général adjoint ", lorsqu'ils étaient titulaires d'une pension de retraite des caisses de retraite des banques validant au moins dix années de services à la banque Chaix ; qu'il ressort du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 14 novembre 1984 que M. B...est au nombre des quatre personnes, nommément identifiées à cette date, bénéficiant de cette disposition ; que si par cette dernière délibération, le conseil d'administration a décidé qu'aucun autre bénéficiaire ne pourrait s'en prévaloir à l'avenir, cette circonstance n'a pas éteint l'engagement juridique formalisé dans la délibération du 28 octobre 1981 pris par la banque Chaix envers ses salariés ayant exercé les fonctions de président, directeur général ou directeur général adjoint avant l'intervention de la délibération du 14 novembre 1984 ; que cette abrogation décidée par celle-ci n'est pas de nature à remettre en cause le fait que les versements dont a bénéficié M.B..., devenu directeur général de la banque Chaix le 1er juillet 1982, en 2005, 2006 et 2007, en application de la délibération du 28 octobre 1981, correspondent à des compléments de pension de retraite institués en faveur d'une catégorie du personnel salarié, à savoir celle du personnel dirigeant de la banque Chaix titulaire d'une pension de retraite des caisses de retraite des banques, et qu'ils ont à ce titre été consentis dans l'intérêt de l'entreprise ; que ces compléments de pension présentent ainsi pour la banque un caractère déductible en vertu du 1° du 1 de l'article 39 ; que contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, et bien que ces compléments de pension concerne une catégorie de salariés dont le nombre est limité, il ne s'agit donc pas d'un avantage particulier consenti à un ancien salarié qui serait imposable au titre de revenus distribués en vertu de l'article 111 d du code général des impôts ;

      6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et MmeB..., qui ont à juste titre déclaré le complément de retraite litigieux dans la catégorie des pensions et retraites en application de l'article 79 du code général des impôts, sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      7. Considérant que les conclusions présentées par M. et Mme B...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne sont pas chiffrées ; que, par suite, elles sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : Il est donné acte du désistement des conclusions de M. et Mme B...tendant à la transmission au Conseil d'Etat de la question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, visé à l'article 1600-0 C du code général des impôts.

Article 2 : Le jugement du 20 décembre 2010 du tribunal administratif de Nîmes est annulé.

Article 3 : M. et Mme B...sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes, qui leur ont été assignées au titre des années 2005, 2006 et 2007.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N°11MA00574