Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes. Par une ordonnance n° 1408334 du 13 janvier 2015, le président de la 6ème chambre du tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 15MA01125 du 28 janvier 2016, la cour administrative d'appel de Marseille, sur appel de M. B..., a annulé cette ordonnance et renvoyé l'affaire devant le tribunal administratif de Marseille.

       Par un jugement n° 148334 du 6 octobre 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. B....

       Par un arrêt n° 17MA04271 du 27 juin 2019, le cour administrative d'appel de Marseille, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à concurrence d'une somme de 9 199 euros (article 1er), a rejeté l'appel formé par M. B... contre ce jugement (article 2).

       Par un décision n° 433827 du 29 juin 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi de M. B..., annulé l'article 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille et a renvoyé, dans cette mesure, l'affaire à la même Cour.

       Procédure devant la cour après renvoi :

       Par un mémoire, enregistré le 17 septembre 2020, M. B..., représenté par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 6 octobre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient qu'il n'a pas appréhendé les revenus correspondant au rehaussement des résultats de la société Le Coussinet Moderne au titre des exercices clos en 2009 et 2010 et que, par suite, dès lors que ces résultats sont demeurés déficitaires, il ne peut être regardé comme ayant été le bénéficiaire de revenus distribués taxables entre ses mains en application du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

       Par ordonnance du 14 septembre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 15 octobre 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C...,

       - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,

       - et les observations de Me D..., représentant M. B....

       Considérant ce qui suit :

       1. Au terme d'une vérification de comptabilité, l'administration a réintégré dans les résultats de la société Le Coussinet Moderne, dont M. B... est associé, un passif injustifié de taxe sur la valeur ajoutée et un profit sur le Trésor résultant d'une fraude à cette même taxe. Ces rectifications n'ont toutefois pas donné lieu à l'établissement d'une cotisation d'impôt sur les sociétés, le résultat rectifié de la société s'étant révélé nul au titre de l'exercice clos en 2009 et déficitaire au titre de l'exercice clos en 2010. En conséquence de ce contrôle, l'administration a assujetti M. B... à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2009 et 2010 procédant de l'imposition entre ses mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, des sommes réintégrées dans les résultats de la société Le Coussinet Moderne.

       2. Par un arrêt du 27 juin 2019, la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir prononcé à l'article 1er un non-lieu à statuer à hauteur des sommes dégrevées en cours d'instance, a rejeté à l'article 2 le surplus de la demande de M. B... tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires et pénalités. Par décision du 29 juin 2020, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé l'article 2 de l'arrêt du 27 juin 2019 en raison de l'erreur de droit commise par la Cour consistant à considérer, alors même que les résultats de la société Le Coussinet Moderne étaient demeurés déficitaires, que M. B... devait être présumé avoir appréhendé les sommes correspondant à ces rehaussements dès lors qu'il était le seul maître de l'affaire. Le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, renvoie l'affaire à la Cour dans la mesure de la cassation prononcée.

       3. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". L'article 110 du même code dispose que : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de deux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) ".

       4. En premier lieu, en l'absence de résultat bénéficiaire de la société Le Coussinet Moderne au titre des exercices clos en 2009 et 2010, aucune rectification de l'impôt sur le revenu de M. B... ne peut être opérée sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

       5. En second lieu, s'il n'a pas donné lieu, en l'absence de solde bénéficiaire, à l'établissement d'une cotisation d'impôt sur les sociétés, le rehaussement des résultats d'une société ne saurait par lui-même révéler l'existence de bénéfices ou produits non mis en réserve ou incorporés au capital, taxables entre les mains de leur bénéficiaire comme revenus distribués. Pour soumettre à l'impôt sur le revenu de tels revenus sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, il incombe à l'administration d'établir qu'ils ont été mis à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts. La circonstance que le contribuable que l'administration entend imposer soit le maître de l'affaire est à cet égard sans incidence.

       6. En l'espèce, ainsi qu'il a été dit au point 1, les résultats rectifiés de la société Le Coussinet Moderne n'ont pas donné à l'établissement d'une cotisation d'impôt sur les sociétés. Or, pour assujettir M. B... aux cotisations supplémentaires et pénalités en litige, l'administration s'est seulement fondée sur le fait qu'il était le seul maître de l'affaire de la société Le Coussinet Moderne et elle n'établit pas, alors que celui-ci le conteste, qu'il aurait appréhendé les sommes correspondant aux rehaussements des résultats de cette société. Par suite, ces sommes ne peuvent être regardées comme des revenus distribués en application du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

       7. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. B... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, une somme de 2 000 euros à verser à M. B... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1408334 du 6 octobre 2017 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : M. B... est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes, restant en litige.

Article 3 : L'Etat versera une somme de 2 000 euros à M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 15 décembre 2020, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. C..., président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 29 décembre 2020.

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N° 20MA02147