Vu la requête, enregistrée le 24 janvier 2012, complétée par des mémoires enregistrés les 30 novembre 2012 et 30 mai 2013, présentée pour la Société FCG, dont le siège est 460 rue du Général Leclerc à Golbey (88190), représentée par son président directeur général en exercice, par Me Gerardin, avocat ; la Société FCG demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902165 du 29 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Nancy  a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice du 1er février 2002 au 31 janvier 2006, des intérêts de retard et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des pénalités fondées sur l'article 1729 du code général des impôts ; 

       3°) subsidiairement d'infirmer ce jugement en tant qu'il substitue les pénalités en cas de manquement délibéré aux pénalités pour manoeuvres frauduleuses et de prononcer la décharge desdites pénalités ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La société soutient que :

       - le jugement est insuffisamment motivé, le tribunal n'ayant pas répondu au moyen propre aux pénalités ;

       - aucune pénalité n'est encourue dès lors que la société n'a pas délibérément manqué à ses obligations fiscales, que selon ses conseils l'opération ne devait donner lieu qu'à la constatation d'une moins value de cession, que l'élément intentionnel nécessaire à l'application de la pénalité fait défaut, que l'opération est complexe et que l'intérêt même de la fraude est douteux ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 juillet 2012, complété par un mémoire enregistré le 24 janvier 2013 présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; 

       Le ministre soutient que :

       - le jugement est suffisamment motivé ;

       - le manquement est délibéré dès lors que le service a établi que la société connaissait la valeur réelle des titres Goldis qui correspond à la valeur de rachat des titres FCG alors que son dirigeant est partie prenante à la transaction et qu'il a correctement déclaré à titre personnel la plus-value résultant du rachat par la société FCG de ses actions, que la société a racheté le même jour des titres Goldis auprès des époux A...à leur valeur réelle et que les règles régissant les modalités de calcul des plus-values étaient connues de la société qui a enregistré régulièrement, au cours du même exercice, une plus-value de cession issue d'autres titres de participation ;

       Vu la lettre du 16 mai 2013 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 20 juin 2013 et que l'instruction pourrait être close à partir du 3 juin 2013 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 6 juin 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 juin 2013 :

       - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Gerardin, conseil de la société FCG ;

       Sur la régularité du jugement :

       1. Considérant qu'il ressort de la lecture du jugement attaqué que le Tribunal, en estimant que l'administration établissait, du fait de l'inscription en comptabilité de deux opérations de vente puis d'achat des titres de la société Goldis, que la société requérante, qui ne saurait utilement incriminer ses conseils, n'ignorait pas la valeur vénale réelle de ces titres et a délibérément éludé l'impôt, a répondu de manière suffisante au moyen tiré de ce que le traitement fiscal erroné n'est pas la conséquence d'un choix délibéré de la société FCG ou de son dirigeant mais d'une erreur d'analyse commise par ses conseils ; que les moyens tirés d'une insuffisance de motivation et d'une omission à statuer doivent être écartés comme manquant en fait ;

       Sur les pénalités :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : "Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...). " ;

       3. Considérant que par acte sous seing privé du 6 janvier 2005, la SA FCG a procédé au rachat de 3 388 de ses propres actions qui appartenaient à M. et MmeA..., et a remis à ceux-ci 76 500 actions de la société Goldis, une de ses filiales ; que la société a racheté le même jour à M. A...38 250 actions Goldis pour un montant de 4 207 500 euros et à Mme A...4 447 actions Goldis pour 492 470 euros ; que les écritures comptables de la société ont été passées en se basant sur la valeur nette comptable des titres et non sur leur valeur réelle et ont indiqué que l'opération avait dégagé une moins-value comptable de 1 238 957 euros correspondant à la différence entre le prix des titres FCG rachetés pour un montant de 518 364 euros et la valeur d'origine des titres Goldis pour un montant de 1 757 321 euros ; que l'administration fiscale a considéré que la sortie des titres Goldis à l'actif de la société FCG aurait dû aboutir à la constatation d'une plus-value professionnelle de 6 656 793 euros résultant de la différence entre la valeur vénale, soit 8 415 114 euros, et la valeur comptable des titres transmis, soit 1 757 321 euros ; que l'administration qui a établi l'insuffisance de déclaration a relevé que la société connaissait la valeur réelle des titres Goldis du fait que cette valeur correspondait à la valeur de rachat des titres FCG alors que le dirigeant de la société requérante était partie prenante à la transaction et qu'il a correctement déclaré à titre personnel la plus-value résultant du rachat par la société FCG de ses actions et que la société a racheté le même jour des titres Goldis auprès des époux A...à leur valeur réelle ; que contrairement à ce qui est allégué, les règles régissant les modalités de calcul des plus-values étaient connues de la société dès lors que cette dernière a enregistré régulièrement, au cours du même exercice, une plus-value de cession issues d'autres titres de participation ; que la société ne peut utilement se prévaloir de la complexité de l'opération qu'elle a elle-même initiée ; que, si la société soutient qu'elle a fait appel à des professionnels de la comptabilité et de la fiscalité qui ont ignoré, après analyse, l'existence d'une plus-value taxable, cette circonstance, ne la dispensait pas de s'interroger sur les conséquences fiscales attachées à l'opération eu égard, notamment, aux montants en cause ; que, dans ces circonstances, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du manquement délibéré de la société requérante à ses obligations fiscales ; que c'est dès lors à juste titre que le Tribunal a maintenu à sa charge les pénalités prévues au a de l'article 1729 du code général des impôts ;

       4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Société FCG n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy  a rejeté le surplus de sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la Société FCG la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la Société FCG est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la Société FCG et au ministre de l'économie et des finances. 

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