Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme F... a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler les décisions implicites du 30 novembre 2015 et du 16 février 2017 par lesquelles le maire de la commune de Marseille a rejeté sa demande indemnitaire préalable, également de condamner la commune de Marseille à lui verser la somme de 240 465 euros ou à défaut, la somme de 

66 391 euros en réparation de l'ensemble des préjudices résultant des conditions dans lesquelles elle a été employée, et d'enjoindre à la ville de Marseille de procéder à la reconstitution de sa carrière en la réintégrant en qualité d'assistante d'enseignement artistique à compter du 

14 décembre 1999 et en procédant à la reconstitution de ses droits sociaux pour la période de janvier 2000 à juin 2014, comprenant la part salariale et patronale. 

       Par un jugement n° 1601640 du 20 février 2018, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune de Marseille à verser à Mme F... une somme de 10 000 euros.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 19 avril 2018 et le 5 juillet 2019, la commune de Marseille, représentée par Me Campana, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 février 2018 ;

       2°) de rejeter les demandes indemnitaires de Mme F... ;

       Elle soutient que l'emploi occupé par Mme F... pour une tâche déterminée qui revêt un caractère non permanent et discontinu impliquait nécessairement son recrutement au moyen de contrats de vacations. Elle fait valoir en outre que les conclusions indemnitaires présentées par Mme F... au moyen d'un mémoire en défense enregistré auprès du greffe de la Cour après le délai de deux mois à compter de la date de réception de sa requête introductive d'instance, sont tardives et ne peuvent qu'être rejetées.

       Par un mémoire en défense, enregistré  le 1er juillet 2019, Mme F..., représentée par Me Michel, conclut au rejet de la requête, et demande que soit prononcée la condamnation de la ville de Marseille à lui verser la somme de 240 465 euros ou à défaut, la somme de 

66 391 euros en réparation de ses préjudices, et qu'il soit enjoint à la ville de Marseille de reconstituer sa carrière en qualité d'assistante d'enseignement artistique à compter du 

14 décembre 1999 et de procéder à la reconstitution de ses droits sociaux pour la période de janvier 2000 à juin 2014 comprenant la part salariale et la part patronale, et enfin que soit mise à la charge de la ville de Marseille la somme de 2 500 euros au titre des frais de justice.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la ville de Marseille sont infondés et qu'elle justifie d'un préjudice à hauteur de 240 465 euros.

       Une ordonnance du 8 juillet 2019 a fixé la clôture de l'instruction au 23 juillet 2019 à 12h00.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 84-53 du 6 janvier 1984 ;

       - la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 ;

       - le décret n° 91-861 du 2 septembre 1991 ;

        - le décret n° 91-857 du 2 septembre 1991;

       - le décret n° 91-859 du 2 septembre 1991 ;

       - le décret n° 2006-1693 du 22 décembre 2006 ;

       - le décret n° 2012-437 du 29 mars 2012 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ury, 

       - les conclusions de M. Angéniol, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Duval, substituant Me Campana, représentant la commune de Marseille, et de Me Michel, représentant Mme F....

       Considérant ce qui suit : 

       1. Mme F... a été engagée du 14 décembre 1999 au 6 mai 2014 par la ville de Marseille pour enseigner le piano et initier les enfants et les adultes à la musique dans des centres d'animation des 13ème et 14ème arrondissements de la ville de Marseille, au moyen de 28 contrats de vacataire. Elle a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune de Marseille à lui verser la somme de 240 465 euros en réparation du préjudice né de son engagement illégal en qualité de vacataire sur une période de 14 ans. Par un jugement 

n° 1601640 du 20 février 2018 dont la ville de Marseille relève appel, le tribunal administratif a condamné cette collectivité à payer une somme de 10 000 euros à Mme F.... 

       Sur l'exception d'irrecevabilité soulevée à l'encontre des conclusions indemnitaires d'appel de Mme F... :

       2. En principe, un requérant n'est pas recevable, en appel, à solliciter en réparation l'allocation d'une indemnité d'un montant supérieur à celui demandé en première instance ou une indemnité différente et, dans cette mesure, ses conclusions d'appel sont nouvelles et, par suite, irrecevables. Par ailleurs, les conclusions d'appel présentées par un intimé doivent être regardées comme constitutives d'un appel principal si elles sont présentées dans le délai d'appel ou, comme constitutives d'un appel incident lorsqu'elles sont présentées hors délai. En l'espèce, les écritures en défense présentées le 1er juillet 2019 par Mme F..., hors du délai d'appel, doivent être qualifiées d'appel incident. En réitérant ses conclusions indemnitaires tendant à fixer l'indemnité qu'elle revendique à la somme 240 465 euros ou à défaut, à la somme de 

66 391 euros, l'intimée ne demande pas la condamnation de la ville de Marseille à lui verser une indemnité d'un montant supérieur à celle demandée en première instance. Par suite, contrairement à ce que soutient l'appelante, de telles conclusions ne sauraient être regardées comme tardives.

       Sur la responsabilité de la commune en raison de la qualification de l'emploi de 

Mme F... :

       3. La commune de Marseille fait valoir que Mme F... ne saurait se prévaloir d'aucun droit à être regardée comme un agent ayant la qualité de non titulaire de la fonction publique territoriale, dès lors qu'elle a été recrutée en qualité d'agent vacataire chargée d'une mission d'initiation au piano non permanente et discontinue.

       4. Les articles 3 à 3-3 de la loi du 26 janvier 1984, dans leur rédaction applicable au litige, déterminent les cas dans lesquels les collectivités territoriales peuvent recruter des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents, par dérogation au principe énoncé à 

l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 selon lequel les emplois permanents des collectivités territoriales sont occupés par des fonctionnaires. Il résulte par ailleurs des dispositions du dernier alinéa de l'article 1er du décret du 15 février 1988 que les règles d'emploi qu'il fixe s'appliquent aux agents contractuels, sauf s'ils ont été " engagés pour une tâche précise, ponctuelle et limitée à l'exécution d'actes déterminés ", ce qui constitue la caractéristique des emplois de vacataires. L'existence ou l'absence du caractère permanent d'un emploi, doit s'apprécier au regard de la nature du besoin auquel il répond et qui ne saurait concerner l'engagement d'agents pour des tâches précises, ponctuelles et limitées à l'exécution d'actes déterminés. Il résulte de ces dispositions, que l'existence ou l'absence du caractère permanent d'un emploi, doit s'apprécier au regard de la nature du besoin auquel il répond et qui ne saurait concerner l'engagement d'agents pour des tâches précises, ponctuelles et limitées à l'exécution d'actes déterminés.

       5. La commune de Marseille soutient que l'activité confiée à Mme F... ne pouvait être qualifiée d'emploi permanent dès lors que le renouvellement du contrat dépendait de l'octroi de crédits alloués par le conseil municipal au service de la jeunesse, lesquels n'étaient pas nécessairement reconduits d'une année sur l'autre, que l'intéressée n'exerçait pas d'emploi de manière continue et qu'elle était rémunérée en fonction des seules heures travaillées. Il résulte, toutefois, de l'instruction, et ainsi que l'ont noté les premiers juges, que 

Mme F... a été recrutée par la commune de Marseille, pour initier au piano des enfants et des adultes par 28 contrats de vacation conclus du 14 décembre 1999 au 6 mai 2014, pour des prestations hebdomadaires d'une durée maximale de 15h30, rémunérées mensuellement en fonction du quantum d'heures effectuées, et que les fonctions confiées à l'intéressée sont restées les mêmes, pour un même volume horaire, toute la durée de son recrutement, sans que la commune de Marseille démontre qu'il s'agissait de besoins ponctuels dont rien ne permettait d'assurer la reconduite d'une année sur l'autre. Mme F... établit de la sorte que les fonctions qu'elle occupait correspondaient effectivement à un besoin permanent de la commune de Marseille, cette dernière ayant instauré avec elle un lien contractuel présentant les caractéristiques énoncées à l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984. 

       6. Il résulte de ce qui précède qu'en employant Mme F... comme vacataire alors que l'emploi occupé correspondait à un besoin permanent, la commune de Marseille a commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

       Sur la responsabilité de la commune résultant de l'absence de proposition à 

Mme F... de conclure un contrat à durée indéterminée : 

       7. Aux termes de l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 précitée, dans sa rédaction issue de la loi du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique : " Par dérogation au principe énoncé à l'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et sous réserve de l'article 34 de la présente loi, des emplois permanents peuvent être occupés de manière permanente par des agents contractuels dans les cas suivants : / 1° Lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ; / 2° Pour les emplois du niveau de la catégorie A lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté dans les conditions prévues par la présente loi ; / 3° Pour les emplois de secrétaire de mairie des communes de moins de 1 000 habitants et de secrétaire des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil ; / 4° Pour les emplois à temps non complet des communes de moins de 1 000 habitants et des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil, lorsque la quotité de temps de travail est inférieure à 50 % ; / 5° Pour les emplois des communes de moins de 2 000 habitants et des groupements de communes de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend de la décision d'une autorité qui s'impose à la collectivité ou à l'établissement en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d'un service public. / Les agents ainsi recrutés sont engagés par contrat à durée déterminée d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables par reconduction expresse, dans la limite d'une durée maximale de six ans. / Si, à l'issue de cette durée, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. ". Et aux termes du II de l'article 3-4 de cette loi : " Tout contrat conclu ou renouvelé pour pourvoir un emploi permanent en application de l'article 3-3 avec un agent qui justifie d'une durée de services publics effectifs de six ans au moins sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique est conclu pour une durée indéterminée. /La durée de six ans mentionnée au premier alinéa du présent II est comptabilisée au titre de l'ensemble des services accomplis auprès de la même collectivité ou du même établissement dans des emplois occupés sur le fondement des articles 3 à 3-3. (...) /Pour l'appréciation de cette durée, les services accomplis à temps non complet et à temps partiel sont assimilés à des services effectués à temps complet. /Les services accomplis de manière discontinue sont pris en compte, sous réserve que la durée des interruptions entre deux contrats n'excède pas quatre mois. /Lorsqu'un agent remplit les conditions d'ancienneté mentionnées aux deuxième à quatrième alinéas du présent II avant l'échéance de son contrat en cours, les parties peuvent conclure d'un commun accord un nouveau contrat, qui ne peut être qu'à durée indéterminée. ". Aux termes du II de l'article 41 de la loi du 12 mars 2012 enfin : " L'article 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée est applicable aux contrats, en cours à la date de publication de la présente loi, qui ont été conclus sur le fondement des quatrième à sixième alinéas de l'article 3 de ladite loi, dans sa rédaction antérieure à celle résultant de la présente loi. ".

       8. Il résulte de ces dispositions combinées qu'un agent contractuel de droit public d'une collectivité territoriale recruté sur un emploi permanent ne peut bénéficier de la conclusion d'un contrat à durée indéterminée qu'à la condition de relever des cas prévus par l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 dans sa version postérieure à la loi du 12 mars 2012. 

       9. Aux termes de l'article 1er du décret du 22 décembre 2006 portant statut particulier du cadre d'emplois des adjoints territoriaux d'animation : " Les adjoints territoriaux d'animation constituent un cadre d'emplois d'animation de catégorie C ". L'article 3 du même décret dispose que les adjoints territoriaux d'animation " interviennent dans le secteur périscolaire et dans les domaines de l'animation des quartiers, de la médiation sociale, du développement rural, de la politique du développement social urbain et de l'organisation d'activités de loisirs. Ils peuvent intervenir au sein de structures d'accueil ou d'hébergement. ".

       10. Il résulte de l'instruction que les fonctions d'initiation au piano accomplies par 

Mme F... dans les centres d'animation des 13ème et 14ème arrondissement de Marseille dans le cadre périscolaire et dans l'animation des quartiers et des activités de loisirs, sont susceptibles d'être assurées par des agents titulaires appartenant au cadre d'emploi des adjoints territoriaux d'animation relevant de la catégorie C de la fonction publique territoriale. Par suite, Mme F... n'est pas fondée à soutenir que les fonctions occupées par elle relèveraient d'emploi de catégorie A de la fonction publique. Dans ces conditions, dès lors que la ville de Marseille qui compte plus de 1 000 habitants, n'appartient pas à l'une des collectivités mentionnées au 5° de l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984, et que Mme F... ne relève pas d'un cadre d'emploi de catégorie A, elle n'entrait dans aucune des catégories prévues par l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 dans sa version issue de la loi du 12 mars 2012. Elle ne pouvait, dès lors, se prévaloir des dispositions de ces articles qui n'autorisent le renouvellement du contrat que pour une durée indéterminée à l'issue de six années de service effectif. 

	11. Il résulte de ce qui précède que Mme F... n'est pas fondée à soutenir que la commune de Marseille a commis une faute, de nature à engager sa responsabilité, en ne lui proposant pas de conclure un contrat à durée indéterminée à compter de l'année 2012. 

      Sur les préjudices découlant du recrutement en tant que vacataire :

      12. Il résulte des énonciations du point 6. qu'en recrutant Mme F... en tant que vacataire, plutôt qu'agent non titulaire par un contrat à durée déterminée, la ville de Marseille a commis une illégalité fautive. Cette faute est de nature à engager sa responsabilité si la requérante établit qu'elle est à l'origine d'un préjudice direct et certain. Mme F... demande à être indemnisée d'un préjudice de carrière et d'un préjudice financier ainsi que d'un préjudice moral. Elle réclame à ce titre une indemnité de 240 465 euros ou à défaut, la somme de 66 391 euros.

      En ce qui concerne le préjudice économique et financier :

      13. En premier lieu, comme il a été dit au point 10. Mme F... ne pouvait bénéficier, compte-tenu des fonctions exercées, à un recrutement en qualité d'assistant territorial d'enseignement artistique et par suite, aux avantages liés à ce cadre d'emploi. Par ailleurs, il résulte de l'instruction qu'elle a conclu des contrats sur la période de 2000 à 2014 pour des vacations hebdomadaires d'une durée maximale de 15h30. Elle ne peut donc prétendre obtenir, sur toute cette période, une somme correspondant à la différence entre ce volume horaire et ce qu'elle aurait perçu si elle avait effectué 17h30 hebdomadaires.

      14. En deuxième lieu, Mme F... soutient qu'elle a subi un préjudice économique établi à minima sur la différence entre les rémunérations effectivement perçues et celles qu'elle aurait dû percevoir en qualité d'adjoint d'animation de 2ème classe, sur une période de 14 années. Mais, pour établir une différence de rémunération, elle n'apporte pas d'éléments pertinents autres que ceux présentés devant les premiers juges et dans ses écritures en appel, permettant à la Cour d'apprécier le bien-fondé de sa demande. 

      15. En troisième lieu, toutefois, Mme F... a perdu à tout le moins, le droit d'être engagée à partir de 2012, pour la durée prévue par l'article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984, dans sa version issue de la loi du 12 mars 2012, par un contrat d'agent non titulaire lequel lui ouvrait le bénéfice d'un service d'une durée hebdomadaire de 17h30. Par suite, ainsi que l'ont constaté les premiers juges, le préjudice résulte de la réduction des heures d'intervention de Mme F... en 2012 et 2013, et du manque à gagner résultant de la différence entre ce qu'elle aurait dû percevoir sur la base d'un contrat à durée déterminée d'une durée de 17h30 et ce qu'elle a effectivement perçue au cours de ces deux années. Dès lors, la ville de Marseille n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont accordé à Mme F..., par une juste appréciation, une somme de 7 000 euros, en réparation du préjudice résultant de la différence entre ces deux amplitudes horaires et de la prise en compte de la réduction de ses interventions au cours des années 2012 et 2013, au regard des données que la requérante a elle-même produites. 

      16. Il résulte de ce qui précède que d'une part la ville de Marseille n'est pas fondée à demander, au titre du préjudice économique et financier, l'annulation du jugement attaqué et que l'appel incident formé par Mme F... sur ce point doit être rejeté.

       En ce qui concerne le préjudice moral :

      17. Mme F... a occupé ses fonctions en qualité de vacataire pendant quatorze ans. L'intéressée a ainsi subi un préjudice moral découlant de la précarité de ses conditions de recrutement et d'emploi, qui sera justement indemnisé en condamnant la commune de Marseille à lui verser 3 000 euros à ce titre.

      18. Il résulte de tout ce qui vient d'être dit que la commune de Marseille n'est pas fondée à se plaindre que c'est à tort que par le jugement attaqué du 20 février 2018, le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée à verser à Mme F... la somme totale de 

10 000 euros. 

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

        19. Le présent arrêt n'implique pas qu'il soit enjoint à la ville de Marseille de reconstituer la carrière et les droits sociaux de Mme F.... Par suite, il y a lieu de rejeter ces conclusions.              

       Sur les frais liés au litige:

       20. En application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Marseille, partie perdante à l'instance, la somme de 2 500 euros que demande Mme F... au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

DECIDE :

Article 1er :	La requête de la commune de Marseille et les conclusions d'appel incident de 

Mme F... sont rejetées.

Article 2 : La commune de Marseille est condamnée à payer la somme de 2 500 euros à 

Mme F... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 :	Le présent arrêt sera notifié à la commune de Marseille et à Mme B... F....

         Délibéré après l'audience du 7 juillet 2020, où siégeaient :

         - M. Badie, président,

         - M. d'Izarn de Villefort, président assesseur,

         - M. Ury, premier conseiller.

         Lu en audience publique, le 22 juillet 2020.

N° 18MA017852