Vu la requête enregistrée le 12 juin 2012 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 18 juin 2012 présentée pour M. et Mme C... A...demeurant titre des charges, les frais de déplacement de M. Ducasse, de restauration et d'hébergement, ainsi que les frais d'immatriculation, ce dernier n'établit pas avoir engagé de tels frais pour l'exercice de son activité par Me D... ; 

       M. et Mme A...demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0703281 du 11 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002, 2003 et 2004 ; 

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des impositions en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention franco-allemande du 21 juillet 1959 modifiée destinée à éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 avril 2014 :

       - le rapport de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 11 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002, 2003 et 2004 ; 

        Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 47 C du livre des procédures fiscales : " Lorsque, au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, sont découvertes des activités occultes ou mises en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité d'un contribuable, l'administration n'est pas tenue d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation fiscale du contribuable au regard de cette activité. "

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification du 21 décembre 2004, que lors de l'examen contradictoire d'ensemble de la situation fiscale personnelle des requérants, l'administration a constaté que deux comptes ouverts au nom de M. A...ou de M. et Mme A...dans les écritures de la Société Générale avaient été crédités en 2001 de 514 016 euros, en 2002 de plus de 250 000 euros et que ces sommes correspondaient à des opérations d'achat-revente de véhicules ; que l'administration a également constaté que le compte bancaire de M. A...ouvert à la Deutsch Bank avait été crédité de 687 747  en 2002 et de 125 257  en 2003, ces sommes correspondant également à des opérations d'achat-revente de véhicules ; qu'elle a alors soumis cette activité à la taxe sur la valeur ajoutée sans engager au préalable de vérification de comptabilité, en application des dispositions rappelées au point 2 ; que si M. A...soutient que cette activité n'était pas occulte et que, dès lors, les conditions de l'article 47 C n'étaient pas réunies, il résulte cependant de l'instruction que les déclarations 2042PK déposées, qui mentionnaient un chiffre d'affaires de 16 160 euros au titre de 2001 et de 18 616 euros au titre de 2002, ne précisaient ni la raison sociale, ni le numéro SIRET, ni la nature de l'activité et l'adresse de l'exploitation ; que si l'administration connaissait son activité en qualité de salarié, cette circonstance est sans influence sur le caractère occulte de la même activité exercée de façon indépendante ; que M. A... n'est par suite pas fondé à soutenir que les redressements de bénéfices industriels et commerciaux ne pouvaient intervenir qu'après la vérification de comptabilité de son activité occulte d'achat-revente de véhicules ; 

       4. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " " L'administration adresse au contribuable proposition de rectification  qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; que la proposition de rectification du 14 novembre 2005 adressée aux requérants comprend en annexe la proposition de rectification du même jour adressée à la société Enzo Karth ; que, par suite, M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir qu'ils n'auraient eu aucune connaissance des redressements affectant cette société ; que les requérants ne peuvent utilement faire valoir que la proposition de rectification du 21 décembre 2004 portant sur l'année 2001 ne fait aucune référence, s'agissant de la société Enzo Karth, à la notion d'établissement stable en France, dès lors que cette proposition ne leur notifie aucun redressement en matière de revenus des capitaux mobiliers ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux :

       S'agissant de la prescription :

       5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 188 A du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'administration a, dans le délai initial de reprise, demandé à l'autorité compétente d'un autre Etat ou territoire des renseignements concernant soit les relations d'un contribuable qui entrent dans les prévisions des articles 57 ou 209 B du code général des impôts avec une entreprise, une société ou un groupement exploitant une activité ou établi dans cet Etat ou ce territoire, soit les biens, les avoirs ou les revenus dont un contribuable a pu disposer hors de France ou les activités qu'il a pu y exercer, soit ces deux catégories de renseignements, les omissions ou insuffisances d'imposition y afférentes peuvent être réparées, même si le délai initial de reprise est écoulé, jusqu'à la fin de l'année qui suit celle de la réponse à la demande et au plus tard jusqu'à la fin de la cinquième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. / Le présent article s'applique sous réserve des dispositions de l'article L. 186 et dans la mesure où le contribuable a été informé de l'existence de la demande de renseignements, au moment où celle-ci a été formulée, ainsi que de l'intervention de la réponse de l'autorité compétente de l'autre Etat ou territoire au moment où cette réponse est parvenue à l'administration. ". 

       6. Considérant que les requérants soutiennent que les années 2001, 2002 et 2003 étaient prescrites à défaut pour l'administration de les avoir régulièrement informés de la demande faite auprès des autorités allemandes et de la réponse apportée par ces dernières ; qu'il résulte cependant de l'instruction, et en particulier de la proposition de rectification du 21 décembre 2004, que les redressements litigieux ont été établis au titre de l'année 2001 avant la réponse des autorités allemandes à la demande qui leur a été adressée par le service ; que, s'agissant des années 2002 et 2003, si la proposition de rectification du 20 mars 2006 fait bien mention de la réponse des autorités allemandes intervenue le 6 décembre 2005, ces impositions supplémentaires ont fait l'objet d'un dégrèvement  ; que, par suite, le moyen doit être écarté ; 

       S'agissant de l'évaluation des bénéfices industriels et commerciaux : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ;

       8. Considérant, s'agissant de l'année 2001, qu'ayant eu accès lors de l'examen de leur situation fiscale personnelle à deux comptes ouverts par les requérants dans les écritures de la Société générale, l'administration a constaté que, du mois de juillet au mois de décembre 2001, ces comptes avaient enregistré différentes opérations d'achat-revente de véhicules pour un chiffre d'affaires évalué à 514 016 euros ; que pour évaluer le bénéfice net, elle a considéré que l'ensemble des charges supportées pour l'exercice de cette activité était égal à 70 % du chiffre d'affaires hors taxe ;

       9. Considérant que les requérants soutiennent que l'administration, pour retenir ce pourcentage de charges, a appliqué le régime des micro-entreprises alors que ledit régime n'est applicable que lorsque le chiffre d'affaires ne dépasse pas 76.300 euros, et qu'elle aurait dû se fonder sur le tableau des charges que M. A...a communiqué au vérificateur, qui tient compte des circonstances que M. A...débutait cette activité et a commencé par livrer des voitures à sa famille et ses amis, ce qui explique qu'il n'ait pas réalisé de marge bénéficiaire sur de nombreuses ventes ; que, toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification du 21 décembre 2004, que sur les 26 opérations d'achat-revente répertoriées sur ce tableau, sept dégagent une marge brute déficitaire, deux, une marge nulle et une vente dégage une marge plus importante que le prix d'achat ; que ce tableau n'est assorti d'aucun justificatif ; qu'ainsi les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe de l'exagération des bases d'impositions ;

       10. Considérant que si les requérants soutiennent, s'agissant des années 2002 et 2003, que le service n'a pas retenu, au titre des charges, les frais de déplacement de M. Ducasse, de restauration et d'hébergement, ainsi que les frais d'immatriculation, ce dernier n'établit pas avoir engagé de tels frais pour l'exercice de son activité;  

       En ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée :

       11. Considérant que lors de l'examen de la situation fiscale particulière de M. et Mme A..., le vérificateur a constaté l'existence de crédits bancaires permettant d'établir que les requérants pouvaient avoir des revenus plus importants que ceux déclarés ; qu'il leur a alors adressé une demande de justification le 20 septembre 2004 et, par courrier du 17 décembre 2004, les a mis en demeure de justifier les crédits qui restaient inexpliqués ; que les sommes demeurées inexpliquées ont été taxées dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, à concurrence de 23 690 euros en 2001, 94 185 euros en 2002 et 40 703 euros en 2003 ; 

       12. Considérant que si les requérants soutiennent que certaines des sommes taxées en 2001 dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée figureraient sur le compte qui a enregistré les opérations d'achats-ventes de véhicules, et que lesdites sommes auraient donc été taxées deux fois, au titre de bénéfices industriels et commerciaux et au titre des revenus d'origine indéterminée, ils n'apportent aucun élément au soutien de ces allégations ; 

       13. Considérant, de même, que si les requérants soutiennent qu'ils ont " fourni plusieurs justificatifs relatifs aux crédits bancaires qui sont taxés d'office " au titre des années 2002 et 2003 et que le service n'en a pas tenu compte, ils ne produisent pas lesdits justificatifs ; 

       En ce qui concerne les bénéfices non commerciaux : 

       14. Considérant que le service a dégrevé les sommes que M. A...avait déclarées à tort dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, alors qu'il n'exerçait aucune activité relevant de cette catégorie d'imposition, et a rectifié le bénéfice non commercial réalisé en 2003 par Mme A...en qualité de médecin remplaçant en le fixant à la somme de 28 538 euros ; qu'en se bornant à soutenir qu'au sein de ce montant figure une somme de 10 000 euros qui ne serait pas un revenu mais proviendrait d'un prêt familial, sans apporter le moindre élément au soutien de cette affirmation, les requérants ne critiquent pas utilement l'évaluation ainsi faite par le service ; 

       En ce qui les revenus de capitaux mobiliers :

       15. Considérant que l'administration a estimé que la société Enzo Karth, société de droit allemand dont M. A...est associé à hauteur de 50 %, disposait sur le territoire français d'un établissement stable ; qu'elle a redressé le bénéfice de la société et, considérant que M. A...devait être regardé comme maître de l'affaire avec son co-associé, a imposé les sommes ainsi redressées, à hauteur de ses droits dans la société, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       16. Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions " ; qu'aux termes de l'article 1er de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 : " (...) 2 ° Sont considérés comme impôts visés par la présente convention : 1. En ce qui concerne la République française : (...) c. L'impôt sur les bénéfices des sociétés et autres personnes morales ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 2 de la même convention : " 1° Pour l'application de la présente convention : (...) 7. Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité (...) " ; qu'enfin, selon l'article 4 de la même convention : " 1. Les bénéfices d'une entreprise de l'un des Etats contractants ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'effectue des opérations commerciales dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise effectue de telles opérations commerciales, l'impôt peut être perçu sur les bénéfices de l'entreprise dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ces bénéfices peuvent être attribués audit établissement stable. Cette fraction des bénéfices n'est pas imposable dans le premier mentionné des Etats contractants (...) 5. Aucune fraction des bénéfices réalisés par une entreprise dans l'un des Etats contractants n'est attribuée à un établissement stable situé dans l'autre Etat du fait que l'entreprise a simplement acheté des marchandises dans cet autre Etat " ; que le paragraphe 8 du même article précise que la répartition des bénéfices de l'entreprise est normalement déterminée sur la base " d'une comptabilité régulière faisant ressortir exactement et distinctement les bénéfices afférents aux établissements stables situés sur leur territoire respectif " ; 

       17. Considérant que l'administration, lors des vérifications de la comptabilité des sociétés Enzo Karth et Speedcar's, qui ont les deux mêmes associés, M. A...et M.B..., et après communication des renseignements obtenus auprès de l'administration fiscale allemande, a constaté que la société Enzo Karth, qui avait pour activité le négoce de véhicules, prenait livraison des véhicules introduits sur le territoire français par la société Speedcar's, dont elle était l'unique client, et les revendait à des clients français ; que si la société Enzo Karth était domiciliée..., elle ne disposait dans ce pays ni de locaux et matériels propres, ni de personnel, ni de clientèle ; que son courrier reçu en Allemagne était redirigé vers la France et que la Dresdner Bank lui envoyait ses relevés de compte à son adresse française à Grisolle, alors domicile de M.A..., où se trouvait le matériel informatique et les locaux utilisés dans la conduite de l'activité ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'administration a pu à bon droit déduire de ces éléments que la société Enzo Karth avait un établissement stable en France ; 

       18. Considérant qu'en relevant que M. A...est associé à 50 % de la société Enzo Karth, M. B...détenant les 50 % restant, et que M. A...est co-détenteur du pouvoir financier dans l'entreprise, dès lors que la société Enzo Karth lui a versé des sommes qualifiées de " commissions " sans que soit formalisée une relation contractuelle, et en déduisant de ces constatations que les deux associés étaient les maîtres de l'affaire, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de l'appréhension par les requérants des sommes litigieuses ; 

       En ce qui concerne les traitements et salaires :  

       19. Considérant qu'il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit aux points 17 et 18, que M. A...était associé à 50 % de la société Enzo Karth, et qu'il ne justifie par avoir été salarié de cette société ; que, par suite, M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que certaines sommes provenant de cette société devaient être taxées dans la catégorie des traitements et salaires ; 

       Sur les pénalités et l'intérêt de retard :

       20. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : (...) 80 p. 100 en cas de découverte d'une activité occulte " ;  

       21. Considérant que l'administration a appliqué la majoration de 80% aux redressements mis à la charge des contribuables en matière de bénéfices industriels et commerciaux, au motif que l'activité d'achat-revente de véhicule avait été exercée de manière occulte ; que comme il a été rappelé au point 3, l'activité de M. A...était bien occulte ; que les moyens tirés de l'absence de motivation de la pénalité et de son caractère non justifié doivent être écartés ; 

       22. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. " ; 

       23. Considérant que c'est à bon droit que l'administration, eu égard à la répétition des anomalies sur la période contrôlée, a considéré que la mauvaise foi était établie et a appliqué aux redressements en matière de revenus d'origine indéterminée la majoration de 40 % ;

       23. Considérant que si les requérants soutiennent que la pénalité pour manoeuvres frauduleuses appliquée aux redressements intervenus en matière de revenus de capitaux mobiliers n'est pas justifiée, il résulte de l'instruction que M. A...et son associé ont créé les sociétés Enzo Karth et Speedcar's dans le but de mettre en place un dispositif frauduleux destiné à éluder le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée et de l'impôt sur les sociétés et de permettre aux associés de se procurer des revenus sans acquitter l'impôt correspondant ; que le moyen doit être écarté ; 

        24. Considérant, enfin, que l'intérêt de retard institué par les dispositions de l'article 1727 du code général des impôts vise essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales et n'a pas le caractère d'une sanction que le juge pourrait moduler ; 

       25. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter leurs conclusions au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

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No 12BX01467