Vu la requête, enregistrée le 24 juin 2010, présentée pour la SARL Le Siam, dont le siège situé au 25 Promenade du Grand Large à Marseille (13008), représentée par son gérant en exercice, par le cabinet Fleurentdidier-Salasca ; 

      La SARL Le Siam demande à la Cour :

      1°) d'annuler les jugements n°s 0704566 et 0704567 du 14 avril 2010 par lesquels le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes de décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt qui lui sont réclamés au titre des exercices clos les 31 décembre 2001 et 2002 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 5 mai 2000 au 31 décembre 2002 ;

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      ...........................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2013 :

      - le rapport de M. Haïli, premier conseiller ; 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

      1. Considérant que la SARL Le Siam, qui exploite un restaurant gastronomique thaïlandais assorti d'une activité de ventes à emporter à Marseille, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 19 février 2004 au 17 mai 2004 au titre des exercices clos en 2001 et 2002, laquelle a donné lieu, après rejet de sa comptabilité, à la reconstitution des chiffres d'affaires déclarés et à des rectifications selon la procédure contradictoire en matière de taxe sur la valeur ajoutée, d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, qui ont été mises en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires émis le 13 avril 2006 ; que la société requérante fait appel du jugement du 14 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés de contribution à cet impôt, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la vérification de comptabilité :

      2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " (...) Une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification " ; 

      3. Considérant que la SARL Le Siam soutient que la procédure de vérification a débuté avant l'envoi de l'avis de vérification du 27 janvier 2004 et qu'elle est pour ce motif entachée d'irrégularité ; que pour en justifier elle se prévaut en premier lieu, d'une attestation établie le 24 août 2004 par son expert-comptable et d'un témoignage d'un tiers : M.A..., du 4 octobre 2004 selon lesquels la vérificatrice aurait déclaré à l'un des co-gérants détenir un ticket de caisse datant de 2002 ; que toutefois, ni l'attestation établie a posteriori par l'expert-comptable ni celle de M. A... selon laquelle cette déclaration aurait été effectuée 17 mai 2004, donc manifestement dans le cadre du débat oral et contradictoire, ne sont de nature à établir que la vérificatrice aurait disposé de cette pièce antérieurement à l'engagement de la vérification de comptabilité ; qu'à supposer même que cette circonstance serait établie, la détention d'un ticket de caisse avant le début de la vérification ne saurait par elle-même être assimilée à une vérification de comptabilité qui implique la confrontation, dans le cadre d'un examen critique, des déclarations fiscales avec les écritures comptables ; que si la société requérante se prévaut en second lieu, de l'attestation d'un fournisseur de riz qui déclare avoir fait l'objet d'une demande de la part de la vérificatrice de communication de factures détaillées de la société requérante pour les années 2001 et 2002, l'administration en verse aux débats la copie qui est datée du 8 mars 2004 et qui s'avère être ainsi postérieure à l'envoi d'avis de vérification daté du 27 janvier 2004 et le début effectif de la vérification de comptabilité le 19 février 2004 selon les mentions portées sur la proposition de rectification ; qu'en outre, cet exercice ponctuel par l'administration de son droit de communication à l'égard d'entreprises fournisseurs de la SARL Le Siam ne saurait pas davantage constituer une vérification de sa comptabilité ; que la société requérante n'est, en conséquence, pas fondée à se prévaloir de la méconnaissance des garanties accordées, en vertu des dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, au contribuable faisant l'objet d'une vérification de comptabilité ;

      En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis de la commission départementale des impôts :

      4. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis, soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, soit de la commission départementale de conciliation prévue à l'article 667 du même code." ; que selon les dispositions de l'article R. 60-3 du livre des procédures fiscales : "L'avis ou la décision de la commission départementale doit être motivé. (...) ";

      5. Considérant que si la société requérante soutient que l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires serait insuffisamment motivé, il résulte de l'instruction que cette commission, dans l'avis qu'elle a rendu le 13 avril 2006, a indiqué avec une précision suffisante les motifs pour lesquels elle a estimé que la comptabilité présentée par la société requérante est dépourvue de valeur probante et que les bases d'imposition litigieuses peuvent être, en vue de leur rectification, reconstituées par la méthode retenue par l'administration fiscale ; qu'en tout état de cause les vices de forme ou de procédure dont serait entaché l'avis de la commission n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition et ne sont, par suite, pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition établie à la suite des rectifications soumises à l'examen de la commission ;

      Sur le bien fondé des impositions :

      En ce qui concerne la charge de la preuve :

      6. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " (...) La charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. " ; que comme il a été dit au point n°5, l'avis de la commission départementale des impôts est suffisamment motivé ; qu'il n'est entaché d'aucune irrégularité ; que l'administration a mis en recouvrement les impositions qui restaient en litige conformément à cet avis ; qu'en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la société requérante supporte la charge de la preuve d'établir le caractère exagéré des impositions qu'elle conteste ;

      En ce qui concerne l'exagération des bases reconstituées :

      7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer les recettes de l'activité exploitée par la SARL Le Siam, qui est située en zone touristique et référencée dans des guides touristique ou gastronomique, le vérificateur, après avoir rejeté sa comptabilité comme irrégulière et non probante, a utilisé à titre principal la méthode dite " des vins ", qui consiste à déterminer le pourcentage des vins dans le chiffre d'affaires global et à reconstituer le chiffre d'affaires de chacun des exercices en appliquant le coefficient global obtenu aux achats de vins revendus après prise en compte des pertes, des offerts et de la consommation du personnel et des dirigeants ; que le service a constaté le prix moyen d'un repas sur place et la consommation moyenne par repas de différents liquides ; qu'en vue de déterminer la recette toutes taxes comprises brute tirée de la vente du vin, le service a procédé pour chacun des exercices vérifiés au dépouillement des factures d'achat de vin qu'il a regroupées, par catégorie, et dont le résultat a été joint à la proposition de rectification dans une annexe ; qu'il a considéré que les achats avaient été revendus pour les prix de vente qui ont été indiqués en cours de contrôle, bien qu'ils n'aient pas date certaine comme le précise la proposition de rectification du 10 juin 2004 ; que le vérificateur a également retenu des abattements correspondant à des pertes et offerts ainsi qu'à la consommation interne du personnel et des gérants et à l'utilisation en cuisine ; que le service a enfin pondéré la recette nette toutes taxes comprises sur le vin, par la prise en compte des modes de consommation du vin : sur place ou à emporter ; que les résultats obtenus ont été en l'espèce corroborés par une double reconstitution subsidiaire à partir du riz consommé d'une part, et des cafés d'autre part ;

      Quant à l'exercice clos en 2001 :

      8. Considérant en premier lieu, que la SARL Le Siam fait valoir que la principale méthode dite " des vins " et les résultats qui en sont issus, font apparaître des erreurs importantes quant aux quantités retenues, conduisant à une surestimation du chiffre d'affaires ; que toutefois, en ce qui concerne l'exercice clos en 2001, la facture cellier du roi René du 13 septembre 2000 de 807,6 francs hors-taxe portant sur 48 bouteilles n'a pas été comptée deux fois par le vérificateur dans son tableau de dépouillement des achats  ; que la surestimation du chiffre d'affaires des vins alléguée qui est alléguée pour un montant de 3 192 francs n'est donc pas établie ; que de même si le requérant soutient que 6 bouteilles de vin " passetoutgrain " et non douze auraient été achetées au titre de la facture du même fournisseur n°4548 du 19 février 2001, cette dernière mentionne bien l'existence de douze bouteilles ; que la mention manuscrite " 6 " qui y est apposée n'est pas probante et d'ailleurs le total de cette facture a bien été opéré sur la base de douze bouteilles et non de six ; que la surestimation du chiffre d'affaires alléguée à hauteur de 672 francs n'est ainsi pas davantage démontrée ; qu'en revanche la société requérante est fondée à soutenir que la facture n°4664 d'un montant hors-taxe de 957 francs du 1er mars 2001 émanant du " cellier du roi René ", ne comporte que 12 bouteilles coteaux d'Aix " cuvée rose d'une nuit " au lieu des 16 bouteilles qui ont été comptabilisées par le vérificateur dans la colonne T ligne 10 du tableau de dépouillement des achats concernant cette même facture ; que le chiffre d'affaires vin s'est ainsi trouvé surévalué de 348 francs (soit 4 x 87 francs, prix unitaire admis par le vérificateur dans son tableau récapitulatif ligne 10, page 36 de la proposition de rectification) ; que par ailleurs, rien ne démontre que la bouteille Languedoc dégustation, dont le coût d'achat a été facturé pour zéro dans la facture n°5263 " cellier du roi René " du 17 mai 2001 n'ait pas été revendue et que le chiffre d'affaires aurait été surévalué à hauteur de 97 francs alors d'ailleurs qu'il ne ressort pas de la colonne AD ligne 43 du tableau de dépouillement des achats de vins annexé à la proposition de rectification se rapportant à cette facture, que cette bouteille ait été prise en compte pour opérer la reconstitution du chiffre d'affaires, seule la bouteille de " Bourgogne blanc aligoté Depagneux " l'ayant été ; qu'en revanche, il est exact que, comme l'affirme la société requérante, 24 bouteilles coteaux d'Aix " cuvée bordelaise ", revendues au prix unitaire non contesté de 50 francs, mentionnées dans la facture " cellier du roi René " n°5664 du 3 juillet 2001, ont été à tort portées en ligne 56 de la colonne AO du tableau de dépouillement se rapportant à cette facture, alors que cette ligne correspond selon le récapitulatif page 37 de la proposition de rectification au vin de Bordeaux Saint-Emilion vendu au prix unitaire de 168 francs ; que par suite, le chiffre d'affaires tiré de la vente de ces 24 bouteilles a été pris en compte pour un montant erroné de 4 032 francs (24 x 168 francs) alors que le produit de cette vente n'atteint que 1 200 francs (24 x 50 francs), ce qui représente une surévaluation de 2 832 francs ; que de même la société requérante fait valoir à juste titre que les bouteilles de vin " saint-estephe " mentionnées sur les factures " cellier du roi René " n°2888 du 1er août 2000 n°3452 du 5 octobre 2000 et n°3815 du 14 novembre 2000 n'ont pas été comptabilisées en tant que telles mais au titre du vin " Haut Médoc château Dillon " comme cela ressort de la ligne 57 des colonnes CF, CU et CY du tableau de dépouillement des achats se rapportant respectivement à chacune des trois factures concernées ; que ces 24 bouteilles ont ainsi été à tort comptabilisées dans le chiffre d'affaires pour un montant de 3 960 francs (24 x 165 francs) au lieu de 3 768 francs (24 x 157 francs), soit une surévaluation de 192 francs ;

      9. Considérant que la société requérante soutient en outre que le dépouillement des factures du " château de l'Isolette " serait inexact ; que le rapprochement du nom du fournisseur du montant et de la date de la facture qui sont mentionnés dans le tableau de dépouillement des achats, qui constitue l'annexe 2 de la proposition de rectification du 10 juin 2004, avec le tableau de dépouillement des achats du " château de l'Isolette " dressé par la société requérante qui est assorti des factures correspondantes, permet de vérifier l'existence d'erreurs qui auraient été commises lors du dépouillement des achats ; 

      10. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en ce qui concerne le vin rouge " château de l'Isolette ", l'administration estime que la société requérante a acheté 294 bouteilles pour l'exercice clos en 2001 alors que la société requérante allègue en avoir acheté seulement 198 ; que cette discordance porte sur trois factures datées des 27 avril 2001, 29 mai 2001 et 29 septembre 2000 recensées dans le tableau de dépouillement des achats de vins constituant l'annexe 2 à la proposition de rectification  ; qu'une première anomalie ressort du dépouillement du vérificateur dès lors qu'il attribue aux factures émises le 27 avril par " EGUIL " et 29 septembre " MILLE " (" Château de Mille ") l'achat respectivement de 24 et 36 bouteilles de vin rouge du " château de l'Isolette " qui est habituellement facturé par le seul " château de l'Isolette " comme en attestent les factures versées aux débats qui corroborent ainsi les allégations, d'ailleurs non contredites, de la société requérante ; que cette dernière conteste ainsi à juste titre avoir acheté ces 60 bouteilles vin rouge " château de l'Isolette " ; que toutefois le vérificateur a ainsi imputé à tort au vin rouge " château de l'Isolette " des achats qu'il a constatés le 27 avril au titre de la facture " EGUIL " et le 29 septembre au titre de la facture " MILLE " et qui doivent être regardés, en l'absence de production de ces factures par la société requérante, qui n'en conteste pas l'existence, comme se rapportant respectivement à des achats de vins " Château de Mille " et " cuvée Sieur d'Eguilles " qui sont mentionnés dans le récapitulatif du dépouillement des vins opéré par le vérificateur, et qui ont ainsi fait l'objet d'une sous-évaluation qui vient, en contrepartie, plus que compenser, la surévaluation des achats de vins rouge du " château de l'Isolette " par le vérificateur dès lors que leur prix de vente unitaire est supérieur à celui du vin rouge " château de l'Isolette " ; que par suite, la société requérante ne peut utilement invoquer l'erreur commise au titre des factures émises le 27 avril par " EGUIL " et 29 septembre par " MILLE " ; que par ailleurs, il ressort de la facture du 29 mai 2001 d'un montant de 882 francs hors-taxe, que le vérificateur a mentionnée colonne AE ligne18 du tableau annexé à la proposition de rectification, que l'achat concerne 36 bouteilles de vin rosé et non de vin rouge ; que si l'achat de vin rouge " château de l'Isolette " a ainsi été surévalué de 3 528 F (soit 36 bouteilles vendues au prix unitaire de 98 francs) en revanche, l'achat de vin rosé " château de l'Isolette " a été symétriquement sous-évalué à hauteur de 2 844 francs (soit 36 bouteilles vendues au prix unitaire de 79 francs) ; que le solde représente une surévaluation de 684 francs (3 528 francs - 2 844 francs) ;

      11. Considérant qu'en ce qui concerne le vin rosé " château de l'Isolette ", l'administration estime que la société requérante a acheté 168 bouteilles pour l'exercice clos en 2001 alors que la société requérante allègue en avoir acheté seulement 150 ; que si le vérificateur a retenu 12 achats de vin rosé (ligne 19) au titre de la facture du 31 juillet 2000 d'un montant de 711 francs hors-taxe, colonne BZ ligne 6 page 30, la copie de cette facture révèle que ces achats n'ont été que de 6 bouteilles de 75 cl, ce qui représente une surévaluation de 6 bouteilles qui, au prix de vente unitaire de 79 francs, représente 474 francs ; que la copie de la facture du 28 août 2000 du " château de l'Isolette " d'un montant de 2 010 francs hors-taxe, qui est versée aux débats, mentionne l'achat de 36 bouteilles de rosé alors que le tableau de dépouillement des achats annexé à la proposition de rectification en comptabilise 60 (colonne CC ligne 19), le vérificateur ayant manifestement additionné ces 36 bouteilles de rosé et les 24 bouteilles de blanc qui sont également portées sur cette même facture ; que si la vente de vin rosé a ainsi été surévaluée de 1 896 francs (soit 24 bouteilles à 79 francs l'unité), en revanche, en contrepartie, celle du vin blanc n'a pas été comptabilisée pour un montant de 2 136 francs (soit 24 bouteilles à 89 francs l'unité, prix que mentionne la société requérante et qui n'est pas contesté par l'administration) ; que cette erreur a donc bénéficié à la société requérante dont le chiffre d'affaires vin a été sous-évalué de 240 francs (2 136 francs - 1 896 francs) ;

      12. Considérant que la société requérante reconnaît avoir acheté, conformément à la facture du 31 juillet 2000 qu'elle produit, 6 bouteilles de rosé " château de l'Isolette " de 37,5 cl ; qu'il ressort du tableau de dépouillement annexé à la proposition de rectification que si le vérificateur a bien pris en compte en ligne 20 de la colonne BZ cet achat, il a en outre ajouté, au titre de la facture d'un montant de 2 010 francs hors-taxe du 28 août 2000, 24 bouteilles de rosé à la ligne 20, colonne CC ; que la copie de cette facture révèle toutefois qu'aucune bouteille de rosé " château de l'Isolette " de 37,5 cl n'a été achetée ; que selon cette facture, les 24 bouteilles comptées à tort par le vérificateur concernent en réalité le vin blanc du " château de l'Isolette " en bouteilles de 75 cl ; que le nombre de bouteilles de vin rosé " château de l'Isolette " de 37,5 cl achetées a donc été surévalué de 24 bouteilles vendues au prix de 43 francs l'unité, selon les indications non contestées de la société requérante, soit une surévaluation de 1 032 francs ; qu'en contrepartie, la vente du vin blanc du " château de l'Isolette " a été minorée à concurrence de 24 bouteilles de 75 cl, vendues  au prix unitaire de 89 F, ce qui représente une sous-évaluation de 2 136 francs en faveur de la société requérante ; qu'in fine, cette erreur conduit donc à une sous-évaluation du chiffre d'affaires vin reconstitué de 1 104 francs (2 136 francs - 1 032 francs) qui est favorable à la SARL Le Siam ; que par ailleurs, il ressort du récapitulatif page 36 rubrique " Côtes du Lubéron " que, le vérificateur n'a pas intégré dans son calcul les achats de vin blanc du " château de l'Isolette " en bouteilles de 75 cl alors qu'en bas de page 8 de sa requête, la société requérante déclare en avoir acheté 30 au titre de l'exercice clos en 2001 ; qu'il convient d'en déduire les 24 bouteilles de vin blanc 75 cl qui, comme il a été dit ci-dessus, ont été comptabilisées à tort en vin rosé ; que selon les dires de la société requérante, il subsiste ainsi 6 bouteilles de vin blanc 75 cl (30 - 24) qui n'ont pas été comptabilisées par le vérificateur, ce qui représente une sous-évaluation supplémentaire du chiffre d'affaires vin reconstitué de 534 francs (6 x 89 francs) dont la société requérante a bénéficié ;

      13. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus, qu'en ce qui concerne l'exercice clos en 2001, la société requérante établit, en raison d'erreurs commises par le vérificateur dans le dépouillement des achats de vin, l'existence d'une surévaluation du chiffre d'affaires vin de 4 530 euros (soit 348 euros + 2 832 euros + 192 euros + 684 euros + 474 euros) ; qu'en revanche, il y a lieu de prendre en compte au titre de ces erreurs, une sous-évaluation de ce même chiffre d'affaires à hauteur de 1 878 euros (soit 240 euros + 1 104 euros + 534 euros) ; qu'au total, il résulte de ces erreurs une surévaluation de 2 652 francs (soit 4 530 francs - 1 878 francs) ; que la " recette TTC vin théorique " qui a été évaluée sur la base de ce dépouillement en annexe 2 à la proposition de rectification à 541 582 F, doit ainsi être réduite d'un montant de 2 652 francs seulement pour être fixée à 538 930 francs ; 

      14. Considérant par ailleurs que si la société requérante soutient que l'administration aurait pris en compte dans sa reconstitution des achats regardés à tort comme n'ayant pas été comptabilisés, dont elle établit la liste, ces achats dont la nature, s'agissant des factures du fournisseur " VCP " n'est pas même identifiable, concernent les années 2005 et 2006 et ne se rapportent donc pas aux exercices clos en 2001 et en 2002 qui sont en litige ; qu'il ne ressort pas au demeurant de la proposition de rectification adressée à la SARL Le Siam dès le 18 juin 2004 faisant suite au contrôle qui s'est déroulé du 19 février au 17 mai 2004, que des achats non comptabilisés aient été réintégrés au titre des méthodes de reconstitution mises en oeuvre par l'administration, notamment en ce qui concerne la méthode des vins qui a seule été retenue pour fixer les chiffres d'affaires imposables des exercices litigieux ;

      15. Considérant que conformément au mode de calcul exposé au point 6 de la proposition de rectification, il y a lieu de défalquer, la " consommation interne " qui a été retenue pour un montant de 29 980 francs soit 5,5% des recettes de vin toutes taxes comprises sur la base d'une activité de 59 semaines d'activité au titre de l'exercice clos en 2001 ; que toutefois la société requérante estime ce montant insuffisant tant au regard du nombre de semaines d'activités pris en compte, que des quantités de vin qui ont été effectivement consommées par le personnel et les deux co-gérants ; que la SARL Le Siam soutient en premier lieu, que l'exercice clos en 2001 porte sur une durée de 70 semaines d'exploitation et non de 59 semaines ; qu'il résulte de l'instruction qu'elle a précisé dans sa demande en première instance avoir ouvert son restaurant le jeudi 10 août 2000 ; que du 14 août 2000 au 31 décembre 2001, date mentionnée par le vérificateur comme étant celle de la clôture de l'exercice ouvert en 2000, il s'est écoulé 73 semaines ; que par suite, le nombre de 59 semaines d'activité qui a été retenu par l'administration correspondrait à 14 semaines de fermeture ce qui paraît excessif d'autant que cette dernière a estimé qu'en 2002 cet établissement n'a été fermé que deux semaines ; que la durée d'ouverture du restaurant pendant l'exercice clos en 2001 sera donc porté à 67 semaines, ce qui correspond à une fermeture de six semaines pendant la période allant de mi-août 2000 à fin décembre 2001 ; qu'en revanche, si la société requérante soutient en second lieu, que la consommation hebdomadaire interne prise en compte par le vérificateur serait insuffisante, cette dernière résulte du courrier qu'elle a fait en réponse à une demande du vérificateur le 8 avril 2004 comme le rappelle la proposition de rectification ; que la SARL Le Siam qui revendique la consommation de 5 bouteilles de vin rouge et 5 bouteilles de vin rosé par semaine, se borne à déclarer que les co-gérants ont sous-estimé leur propre consommation et celle du personnel, ne justifie d'aucun élément probant qui serait de nature à remettre en cause les quantités qu'elle a affirmé être consommées à titre interne ; qu'il résulte de ce qui a été dit que la société requérante est seulement fondée à demander l'actualisation de cette consommation sur la base de 67 semaines d'activité au lieu de 59 semaines, ce qui représente une somme à déduire du chiffre d'affaires tiré de la vente des vins qui a été reconstitué de 33 567 F au lieu de 29 980 F ;

      16. Considérant que comme l'ont constaté les premiers juges, la société requérante n'apporte aucun élément de preuve sur l'existence d'un cocktail de bienvenue qui serait selon ses dires systématiquement offert et composé de vins de qualité, à savoir le vin " château Lacoste " rouge et rosé et coteaux d'Aix " rosé d'une nuit " ; que le vérificateur a d'ailleurs constaté en page 8 de la proposition de rectification que du vin autre que celui pris en compte dans la reconstitution du chiffre d'affaires a été acheté, et que les notes clients qui ont été présentées pendant la vérification ne comporte pas de vin offert ; que le constat d'huissier du 8 juillet 2008, dont se prévaut la société requérante, selon lequel une bouteille de vin rosé permettrait de remplir huit coupes d'apéritif de bienvenue ne constitue pas la preuve que ces cocktails aient été effectivement servis pendant les exercices clos en 2001 et 2002 ;

      17. Considérant que la détermination de la recette totale reconstituée hors-taxe pour l'exercice clos en 2001 s'établit par suite, conformément au mode de calcul exposé en page 10 de la proposition de rectification, comme suit :

I - Recette TTC vin théorique538 930 francs II - Consommation interne - 33 567 francsIII - Recette TTC vin nette505 363 francsIV - Recette vin TTC vendue sur place (90%)454 827 francs V - Recette TTC sur place (IV x 100/13)3 498 667 francsVI - Recette TTC emportée (V x 17%)594 773 francsVII - Recette TTC reconstituée totale (V + VI)4 093 440 francsVIII - Recette hors-taxe consommation sur place - taxable à 19,6% - (V x 100/119,6)2 925 307 francsIX - Recette hors-taxe consommation emportée - taxable à 5,5% - (VI x 100/105,5)563 766 francsX - Recette hors-taxe reconstituée totale en francs (VIII + IX)3 489 073 francsXI - Recette hors-taxe reconstituée totale en francs par l'administration fiscale- 3 532 147 francsXII - Réduction du chiffre d'affaires reconstitué hors-taxe (XI - X)- 43 074 francsXIII - Réduction du chiffre d'affaires reconstitué hors-taxe exprimée en euros- 6 567 euros      

      18. Considérant que la SARL Le Siam soutient que la méthode de reconstitution dite des vins qui est exposée ci-dessus ne permet pas de prendre en compte l'incidence des menus dont celle des menus de groupes, qui représentent selon elle environ 40% de la carte, et pour lesquels les coefficients de marge sont plus réduits ; que toutefois, il ressort de la page 9 de la proposition de rectification du 10 juin 2004 que sur la base des notes clients établies pour la période du 19 février au 11 mai 2004, en l'absence de celles concernant la période vérifiée, il a été constaté que la quote-part du chiffre d'affaires vin par rapport au chiffre d'affaires des ventes sur place représente 13%, taux qui a été pris en compte en ligne V du tableau ci-dessus ; que le calcul du taux précité intègre donc bien les menus dont ceux de groupes ; que la société requérante n'établit pas ni même allègue que ce taux, qu'elle reprend elle-même dans ses propres calculs en pages 9 et 10 de sa requête, serait erroné ; qu'en outre, l'administration verse aux débats des copies de menus qui ne comprennent aucune boisson, le vin faisant manifestement l'objet d'une facturation supplémentaire ; que par suite, cette critique, qui repose en outre sur des coefficients de marge de menus qui ne sont ni justifiés ni vérifiables, n'est arithmétiquement pas fondée ;

      19. Considérant que la SARL Le Siam ne peut utilement contester la cohérence de la reconstitution opérée par le vérificateur par référence aux chiffres d'affaires qu'elle a déclarés réaliser postérieurement aux années en litige, notamment ceux des exercices 2005 et 2006 pour lesquels l'administration fiscale précise que la comptabilité est insincère et non probante, et qu'ils ont également donné lieu à reconstitution du chiffre d'affaires ;

      20. Considérant que le vérificateur a corroboré la reconstitution opérée selon la méthode des vins par des méthodes de reconstitution subsidiaires des recettes, pour les cafés d'une part, et pour le riz d'autre part ; que pour contester la reconstitution de son chiffre d'affaires, la société requérante propose une méthode alternative portant également sur la consommation du riz ; que la SARL Le Siam, qui ne peut utilement contester le prix moyen du repas obtenu par le vérificateur dans le cadre de la reconstitution opérée en fonction des achats de riz, en se référant à une moyenne par couvert relevée par le guide " Gault et Millaut " et le journal " Le Monde " qui est étrangère à ses conditions d'exploitation, se borne à faire valoir qu'elle sert 300 grammes de riz cuit par personne qui correspond à 150 grammes de riz cru ; qu'elle conteste ainsi le fait que le vérificateur ait admis seulement 100 grammes de riz cru par personne sur lequel a été opéré un abattement de 10% au titre de la consommation personnelle et des pertes ; que toutefois, contrairement à ce qu'elle soutient, il ne ressort pas du dossier qu'il ait été admis qu'elle ait effectivement servi en moyenne 300 grammes de riz cuit par personne ; que cette allégation n'est pas justifiée par la société requérante, alors qu'elle est expressément contestée par l'administration fiscale ; que par suite, la méthode de reconstitution alternative qu'elle propose, qui d'ailleurs aboutit à constater une minoration du chiffre d'affaires qu'elle a déclaré, n'est de nature, ni à remettre en cause la reconstitution de l'administration opérée en fonction des achats de riz qui n'a d'ailleurs elle-même pas été retenue pour fonder les impositions litigieuses, ni à critiquer utilement la reconstitution du chiffre d'affaires opérée selon la méthode des vins ;

      21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, qu'en ce qui concerne le chiffre d'affaires hors-taxe reconstitué au titre de l'exercice clos en 2001, qui est imposable à l'impôt sur les sociétés, la SARL Le Siam est seulement fondée à demander une réduction de 6 567 euros ; qu'en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre de la période correspondant à l'exercice clos en 2001, le chiffre d'affaires hors-taxe des ventes sur place s'élevant à 2 925 307 francs, il en résulte que la taxe sur la valeur ajoutée représente 573 360 francs au lieu de 580 438 francs fixés par l'administration soit une réduction de 7 078 francs du montant du rappel ; que s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre des ventes à emporter, le montant du chiffre d'affaires hors-taxe ayant été ramené à 563 766 francs au lieu de 570 726 francs, le rappel de taxe sur la valeur ajoutée doit être réduit de 383 francs ; qu'au total le rappel de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période correspondant à l'exercice clos en 2001 est ainsi réduit de 7 461 francs (7 078 francs + 383 francs) soit 1 137 euros ;

      Quant à l'exercice clos en 2002 :

      22. Considérant que si la société requérante fait valoir que la facture " cellier du roi René " n°7091 du 27 décembre 2001 ne porterait que sur l'achat de 192 bouteilles au lieu de 208 retenues par le vérificateur, cette facture dont elle produit la copie, ne porte que sur l'achat de 39 bouteilles au total ; qu'en l'absence de toute explication et justification sur cette discordance ressortant de la pièce justificative dont elle se prévaut, la SARL Le Siam n'apporte pas la preuve de la surévaluation du chiffre d'affaires vin qu'elle invoque à hauteur de 316 euros ; qu'en revanche, la société requérante établit que la facture " cellier du roi René " n°7931 du 23 avril 2002, dont elle produit la copie ne porte, comme elle l'affirme, que sur l'achat de 24 bouteilles coteaux d'Aix " cuvée rose d'une nuit " de 75 cl au lieu des 36 bouteilles retenues par le vérificateur soit une surévaluation de 12 bouteilles ; que le prix de vente unitaire toutes taxes comprises admis par le vérificateur en ligne 10 de son tableau récapitulatif étant de 15 euros, la société requérante est fondée à faire valoir que le chiffre d'affaires vin est surestimé de 180 euros (12 x 15 euros) ; que de même elle est fondée à soutenir que la facture n°9169 du 26 septembre2002 dont elle verse la copie aux débats ne porte que sur l'achat de 3 bouteilles de Pomerol au lieu de 6 ; que le prix de vente unitaire toutes taxes comprises admis par le vérificateur en ligne 67 de son tableau récapitulatif étant de 58 euros, la société requérante est fondée à faire valoir que le chiffre d'affaires vin est surestimé de 174 euros (3 x 58 euros) ;

      23. Considérant qu'en ce qui concerne l'achat de vin rouge du château de l'Isolette pour l'exercice clos en 2002, l'administration estime que la société requérante a acheté 203 bouteilles alors que la société requérante allègue en avoir acheté seulement 120 ; que s'agissant de la facture du 18 février 2001 d'un montant de 149,16 euros hors-taxe mentionnée colonne I de l'annexe 2 à la proposition de rectification 9 bouteilles (colonne I ligne 19) ont été prises en compte par le vérificateur alors que la facture qui est versée aux débats en mentionne 12 dans la colonne " quantités "  ce qui représente une sous-évaluation de 3 bouteilles, vendues au prix unitaire de 16,5 euros, soit 49,5 euros ; qu'en sens inverse de cette erreur favorable au contribuable, en ce qui concerne la facture du 31 mai 2002 d'un montant de 228 euros hors-taxe mentionnée colonne AL dans le tableau annexé page 42 à la proposition de rectification, le vérificateur a pris en compte l'achat de 48 bouteilles de vin rouge (ligne 19) en additionnant à tort les achats de vin rouge (12) et ceux de vins rosés (36) portés sur cette facture qui est produite au dossier ; qu'il a ainsi surévalué les achats de vin rouge de 36 bouteilles au prix de vente unitaire de 16,5 euros soit une surévaluation de 594 euros ; que toutefois les achats de vin rosé ont été symétriquement minorés de 36 bouteilles au prix de vente unitaire de 13,5 euros soit une sous-évaluation de 486 euros (36 x 13,5 euros) ; qu'il en résulte que l'erreur commise ne représente finalement qu'une surévaluation de 108 euros ( 594 euros - 486 euros ) ; que par ailleurs, le vérificateur a compté 38 bouteilles de vin rouge achetées ( colonne BL ligne 19 ) à raison de la facture du 8 octobre 2002 d'un montant hors-taxe de 252 euros, qui n'en comporte que 36 ; qu'il en résulte une surévaluation de 33 euros ( 2 x16,5 euros ) ; qu'en revanche, si la société requérante conteste avoir acheté 72 bouteilles de vin rouge au titre de la facture " château de l'Isolette " du 31 juillet 2002, la facture datée de ce jour qui a été prise en compte par le vérificateur est d'un montant de 338,4 euros ( colonne BC ligne 6 ) alors que celle qu'elle produit et dont elle se prévaut pour revendiquer l'achat de 24 bouteilles seulement, n'atteint que 240 euros hors-taxe ; que la société requérante, qui ne se prévaut manifestement pas de la facture prise en compte par le vérificateur, ne peut dès lors être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe, du caractère erroné des 72 bouteilles qu'il a retenues ; que par ailleurs la société requérante soutient à juste titre n'avoir vendu aucune bouteille de rosé " château de l'Isolette " d'une contenance de 37,5 cl, au lieu des 24 qui ont été prises en compte par le vérificateur, dès lors que la facture du 18 février 2002 d'un montant de 149,16 euros hors-taxe du " château de l'Isolette ", dont elle produit la copie, ne comporte pas cet achat contrairement à ce qu'a relevé le vérificateur dans son tableau de dépouillement des achats colonne I, ligne 21, page 38 de la proposition de rectification se rapportant à cette facture ; que ces 24 bouteilles vendues au prix unitaire de 8 euros correspondent à une surévaluation de 192 euros ; que toutefois, la société requérante admet, en sens inverse que le vérificateur a omis de prendre en compte dans sa reconstitution, 96 bouteilles de rosé " château de l'Isolette " de 75 cl, dont les 36 bouteilles de la facture du 31 mai 2002 mentionnées ci-dessus, que le vérificateur a comptabilisé à tort au titre du vin rouge ; que l'erreur commise sur les 60 autres bouteilles omises (96 - 36) au prix de vente unitaire 13,5 euros, a ainsi conduit à sous-évaluer le chiffre d'affaires vin de 990 euros (60 x 16,5 euros), montant qui vient ainsi en réduction des surévaluations relevées ci-dessus ;

      24. Considérant qu'il résulte des points n°22 et n°23 qui précèdent, que les erreurs dont l'existence est établie sont à l'origine d'une part, d'une surévaluation du chiffre d'affaires vin de 687 euros ( 180 euros + 174 euros + 108 euros + 33 euros + 192 euros )° et d'autre part d'une sous-évaluation de ce même chiffre d'affaires de 1 039,5 euros (soit 49,5 euros + 990 euros) ; que le solde de ces erreurs est ainsi à l'origine, en faveur de la société requérante, d'une sous-évaluation du chiffre d'affaires vin de 352,5 euros ; que la SARL Le Siam n'est dès lors pas fondée à se plaindre des erreurs qui affectent la reconstitution de son chiffre d'affaires de l'exercice clos en 2002 ;

      25. Considérant que si la société requérante fait grief au vérificateur de n'avoir calculé la consommation interne que sur une période de 50 semaines au lieu de 52 semaines, elle n'apporte aucun commencement de preuve qu'elle aurait ouvert son établissement sans interruption pendant l'année 2002 ; que les autres moyens de contestation de la reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos en 2002 étant communs à ceux de l'exercice précédent, il y a lieu de les écarter par les mêmes motifs ; que par suite, la SARL Le Siam n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère exagéré du chiffre d'affaires reconstitué au titre de l'exercice 2002 ni, par voie de conséquence, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée fondés sur ce dernier ;

      Sur les pénalités exclusives de bonne foi :

      26. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte (...) font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

      27. Considérant qu'en se prévalant de graves irrégularités comptables, et notamment de l'absence de justificatifs des recettes et des stocks ainsi que du caractère répété et important de la minoration de recettes dont la société requérante admet au demeurant pour partie l'existence dans sa proposition alternative de reconstitution de chiffre d'affaires, l'administration établit l'intention de la SARL Le Siam d'éluder l'impôt ; que c'est dès lors par une exacte application de l'article 1729 du code général des impôts qu'elles lui ont été infligées ;

      28. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Le Siam est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en tant qu'elle tend d'une part, à la réduction de son résultat imposable de 6 567 euros pour l'exercice clos en 2001, ainsi qu'à la réduction corrélative de la contribution à l'impôt sur les sociétés, et d'autre part, à la réduction de rappel de taxe sur la valeur ajoutée à hauteur de 1 137 euros pour la période correspondant à l'exercice clos en 2001, ainsi que des pénalités correspondant à ces réductions d'imposition ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      29. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l 'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie essentiellement perdante, verse à la SARL Le Siam la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le chiffre d'affaires hors-taxe reconstitué de la SARL Le Siam au titre de l'exercice clos en 2001 est réduit de 6 567 (six mille cinq cent soixante-sept) euros.

Article 2 : Il est accordé à la SARL Le Siam au titre de l'impôt sur les sociétés et de la contribution à cet impôt, la décharge des droits et des pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition prononcée à l'article 1er.

Article 3 : Le montant du rappel des droits de taxe sur la valeur ajoutée de la période correspondant à l'exercice clos en 2001 est réduit de 1 137 (mille cent trente-sept) euros.

Article 4 : La SARL Le Siam est déchargée des pénalités correspondant à la réduction des droits de taxe sur la valeur ajoutée mentionnée à l'article 3.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la SARL Le Siam est rejeté.

Article 6 : Le jugement du 14 avril 2010 du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Le Siam et au ministre de l'économie et des finances.

         Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 10MA02386