Vu la requête, enregistrée le 1er juillet 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 7 juillet 2011, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant..., par Me C... ; 

       M. et Mme A... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0605051-0605064 du tribunal administratif de Toulouse du 27 avril 2011 qui a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999 et des cotisations supplémentaires de contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1999  ;

       2°) de prononcer le dégrèvement des sommes mises en recouvrement au titre de l'année 1999 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2013 :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       1. Considérant M. et Mme A...sont associés de la SCEA A...qui exerce une activité d'éleveur de porcs ; que M. A...est également gérant de cette société et président de la SA Cerpo, qui exerce la même activité et dont le capital est détenu par des membres de la familleA..., directement ou par sociétés interposées, au nombre desquelles figure la SCEAA... ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de ces deux sociétés portant sur les années 1997, 1998 et 1999, des redressements ont été notifiés en matière de bénéfices agricoles à la SCEAA... ainsi qu'à la SA Cerpo, résultant de la réintégration dans les bénéfices imposables au titre de l'année 1999 du profit résultant d'un abandon de créances qui lui aurait été consenti par la SCEAA... ; que l'administration a intégré la somme correspondante dans les revenus imposables de M. et Mme A...pour l'année 1999 en tant que revenus distribués ; qu'ils font appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse en date du 27 avril 2011 qui a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999 et des cotisations supplémentaires de contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1999 ;

       Sur les conclusions en décharge :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période  retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat " ; 

       3. Considérant que lors de la vérification de comptabilité de la SA Cerpo, l'administration a constaté que les comptes courants de M. et Mme A...dans cette société avaient été crédités chacun d'une somme de 270 000 francs (41 161,23 euros) et que, corrélativement, le compte courant d'associé de la SCEA A...dans la SA Cerpo avait été débité d'un montant de 540 000 francs (82 322,47 euros) ; que l'administration a considéré que la SA Cerpo avait enregistré la disparition d'une dette, que cette opération s'était traduite par une augmentation de l'actif net et donc un profit pour l'entreprise ; qu'elle a qualifié les sommes inscrites au crédit des comptes courants d'associés de M. et MmeA... de revenus distribués et les a imposés à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

       4. Considérant, d'une part, que, pour contester ce redressement, M. et Mme A...soutiennent que l'ensemble des écritures passées dans les comptes de la SA Cerpo et de la SCEA A...s'analyse non pas comme un abandon de créances mais comme une novation de créance au sens de l'article 1271 2° du code civil ; que, toutefois, alors qu'en vertu de l'article 1273 du code civil la novation ne se présume pas et la volonté de l'opérer doit résulter clairement d'un acte, les requérants, ne produisent aucun engagement nouveau permettant de constater une substitution de créancier ; que rien ne permet d'affirmer que la SCEA A...ait cédé à ses associés la créance qu'elle détenait sur la SA Cerpo ; 

       5. Considérant, d'autre part, que, pour l'application de l'article 109, l'article 41 de l'annexe II au code général des impôts prescrit : " Il est procédé à la comparaison du total des postes de capital, de réserves et de résultats figurant au bilan à la clôture de la période considérée avec le total des mêmes postes figurant au bilan à la clôture de la période précédente " et l'article 42 de cette même annexe prévoit : " Si la période d'imposition est bénéficiaire, la masse des revenus distribués est constitué selon le cas par : l'excédent du bénéfice sur l'accroissement résultant de la comparaison prévues à l'article 41 ; le total du bénéfice sur l'accroissement et la diminution résultant de ladite comparaison. Si la période d'imposition est déficitaire, la masse des revenus distribués correspond à l'excédent de la diminution résultant de la comparaison prévue à l'article 41 sur la perte. La masse des revenus distribués ainsi déterminée est : augmentée, s'il y a lieu, des sommes mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et réputée imposable en vertu du 2° du 1 de l'article 109 et des b et c de l'article 111 du code général des impôts (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que les sommes qu'une société a effectivement allouées à des associés au cours de l'exercice doivent être regardées comme des sommes " non prélevées sur les bénéfices " au sens du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts précité ; qu'elles n'entrent pas, en application des dispositions combinées des articles précités, dans le champ d'application du dernier alinéa de l'article 109, lequel ne s'applique qu'aux revenus distribués sur le fondement du 1° du 1 dudit article pour chaque période d'imposition retenue en vue de l'établissement de l'impôt sur les sociétés ;

       6. Considérant que si M et Mme A...soutiennent qu'en l'absence de redressement affectant le bénéfice de la SA Cerpo, ils ne pouvaient se voir allouer des revenus distribués, il résulte de l'instruction que la somme de 540 000 francs a bien été réintégrée dans les résultats de la SA Cerpo au titre de l'exercice 1999 même si le résultat de l'exercice considéré est resté déficitaire en raison de l'imputation de déficits antérieurs ; que, toutefois, dès lors que les sommes en cause ne sont pas prélevées sur les bénéfices, elles n'entrent pas dans le champ d'application du dernier alinéa de l'article 109 ainsi qu'il a été dit au point 5 ; que les requérants ne peuvent, par suite, utilement se prévaloir des articles 40 à 47 de l'annexe II au code général des impôts auxquels fait référence cet alinéa ;

       7. Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que les sommes figurant au crédit des comptes courants des époux A...dans la SA Cerpo ont été affectées à la souscription des actions nouvelles de la SA Cerpo dans le cadre des deux augmentations de capital qui ont eu lieu en 2000 et ont donc été effectivement appréhendées par les requérants ; que, par suite, alors même que cette circonstance est sans incidence sur la qualification de revenus distribués, les requérants ne peuvent pas soutenir qu'ils ne pouvaient prélever les sommes en cause ; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, que les requérants n'apportent en appel aucun élément de nature à établir que les sommes mises à leur disposition par la SA Cerpo correspondraient à un prêt constaté par un acte écrit inscrit dans les écritures de la société, prévoyant le versement d'intérêts et fixant les modalités de son remboursement, ou, à défaut, des justifications confirmées par les écritures comptables de la société de la qualification d'avances au sens de l'article 111-a 1er alinéa du code général des impôts ; que, dans ces conditions, ils ne sont pas non plus fondés à se prévaloir des dispositions de l'article 49 bis de l'annexe III au code général des impôts applicables en cas de remboursement des avances, prêts ou acomptes aux associés ;

       9. Considérant, en troisième lieu, que les requérants revendiquent à titre subsidiaire une compensation entre les impôts réclamés au titre des revenus de capitaux mobiliers provenant de la SA Cerpo et l'impôt qui aurait été indûment mis à leur charge dès lors que le bénéfice agricole déclaré par la SCEA A...ne tient pas compte de la possibilité qu'avait celle-ci de déduire la somme de 540 000 francs correspondant à son abandon de créances sur la société Cerpo ; qu'il résulte toutefois de ce qui précède que les dirigeants de la SCEA A...ont pris une décision de gestion en n'inscrivant pas la somme litigieuse dans les charges de la société ; qu'ils ne justifient pas de l'intérêt qu'aurait pu avoir la société à renoncer à sa créance sur la société Cerpo ; que les requérants n'établissent pas que la non-comptabilisation de cet abandon de créances constituerait une erreur comptable involontaire qui devrait être rectifiée ; que, par suite, la demande de compensation doit être rejetée ;

       En ce qui concerne les pénalités :

       10. Considérant que l'administration a appliqué la pénalité de 40 % pour mauvaise foi prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts au redressement sur les revenus distribués par la SA Cerpo ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les requérants ont bénéficié de manière irrégulière, à la suite d'une décision de gestion du dirigeant et des associés, d'un transfert de la créance détenue par la SCEA A...dans la SA Cerpo ; que pour infliger les pénalités en litige, l'administration a relevé que, selon les constatations effectuées par le vérificateur, les comptes courants des intéressés dans la SCEA A...ne retraçaient pas au débit la diminution de la créance qu'ils détenaient sur cette société et que le reversement allégué et la modification subséquente des écritures de la SCEAA..., n'ont été effectués qu'en 2001, soit postérieurement aux opérations de vérification ; que, dans ces conditions, l'administration a suffisamment établi la mauvaise foi des intéressés ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que l'Etat n'étant pas, dans la présente instance, la partie perdante, les conclusions de M. et Mme A... tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

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N° 11BX01586