Vu la requête, enregistrée le 22 août 2003, présentée pour M. Nicolas X, élisant domicile ..., par Me Villalard ; M. X demande à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 9902534 / 993692 du 28 mai 2003 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge, d'une part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquels il a été assujetti au titre de la période allant du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1995, d'autre part, des cotisations d'impôt sur le revenu et des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994 et 1995 ;



       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 



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       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



       Vu le code de justice administrative ;



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 septembre 2006,



       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;


- et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement ;



       Considérant que M. X, qui exploite à titre individuel un Snack Pizzeria sur le territoire de la commune des Arcs a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1994, 1995 et 1996, à l'issue de laquelle l'administration lui a notifié des redressements d'impôt sur le revenu et de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 1994 et 1995 ; que ces redressements procèdent d'une reconstitution du chiffre d'affaire qu'il a réalisé, tant sur les ventes à emporter que sur les ventes à consommer sur place ; que M. X ne conteste pas le caractère non probant et non sincère de la comptabilité écartée par le vérificateur, ni la reconstitution du chiffre d'affaires relatif aux ventes à emporter ; qu'il conteste la reconstitution de son chiffre d'affaire des ventes à consommer sur place par la méthode dite des vins et l'absence de comptabilisation de certaines factures, ainsi que la régularité de l'avis de mise en recouvrement du 30 septembre 1998 relatif à la taxe sur la valeur ajoutée ; 



       Sur la reconstitution du chiffre d'affaire relatif aux ventes à consommer sur place : 



       Considérant que M. X, qui ne conteste pas dans son principe la méthode de reconstitution appliquée par le vérificateur fait valoir que celui-ci, en retenant un taux global de 5% des achats de vins revendus, n'a pas suffisamment tenu compte des offerts à la clientèle ainsi que des pertes sur le vin servi au pichet ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les offerts à la clientèle évalués par le vérificateur à 20 000 francs par an en auraient été sous évalués ; que, notamment, cette sous-évaluation ne saurait être déduite de la seule extrapolation des données relatives à une partie de l'année 1997 qui n'a pas été soumise à la vérification ; que, par contre, M. X établit par la production de trois attestations concordantes d'oenologues que les pertes sur les vins servis en carafe provenant de cubitainers en plastique sont plus importantes que celles retenues par le vérificateur, surtout dans les conditions d'utilisation propres à son entreprise ; que le pourcentage de pertes et offerts sur les achats revendus de vins doit en conséquence être fixé à 8% ;



       Sur les factures non comptabilisées : 



       Considérant, d'une part, que si M. X soutient que les quatre factures du mois de janvier 1995 émanant du fournisseur « Château d'Astros » ont fait l'objet d'une réédition à la suite d'un problème informatique rencontré par ce fournisseur qui en a confirmé la réalité par une attestation envoyée au vérificateur, il n'établit pas qu'elles feraient double emploi avec des factures qu'il aurait régulièrement comptabilisées ;



       Considérant, d'autre part, que si M. X conteste l'absence de comptabilisation de deux factures émanant de son fournisseur MTS datée du 25 mars et du 30 avril 1996, il ne subsiste aucun redressement au titre de ladite année ; que le moyen relatif à ces factures, qui ne peut conduire à aucun dégrèvement, est donc inopérant ;



       Sur la régularité de l'avis de mise en recouvrement du 30 septembre 1998 : 



       Considérant qu'aux termes du B du II de l'article 25 de la loi de finances rectificative pour 1999 : « Sont réputés réguliers, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les avis de mise en recouvrement émis à la suite de notifications de redressement effectuées avant le 1er janvier 2000 en tant qu'ils seraient contestés par le moyen tiré de ce qu'ils se réfèreraient, pour ce qui concerne les informations mentionnées à l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales, à la seule notification de redressement » ; qu'aux termes de l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction antérieure au décret du 20 avril 2000 : « L'avis de mise en recouvrement individuel prévu à l'article L.256 comporte : 1° Les indications nécessaires à la connaissance des droits, taxes, redevances, impositions ou autres sommes qui font l'objet de cet avis ; 2° Les éléments du calcul et le montant des droits et des pénalités, indemnités ou intérêts de retard qui constituent la créance. Toutefois, les éléments du calcul peuvent être remplacés par le renvoi au document sur lequel ils figurent, lorsque ce document a été établi ou signé par le contribuable ou son mandataire ou lui a été notifié antérieurement » ;


       Considérant que l'avis de mise en recouvrement du 30 septembre 1998 mettant à la charge de M. X la somme de 211 348 francs correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée et aux pénalités afférentes due au titre de la période comprise entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 1995, se borne à renvoyer, pour identifier l'origine de la créance, à la notification de redressements du 19 novembre 1997 ; que les dispositions précitées de l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable n'autorisaient le renvoi à un document tel qu'une notification de redressement que pour les éléments mentionnés au 2° de cet article et non pour ceux figurant au 1° du même article relatifs aux indications concernant notamment l'origine de la créance en cause ; que, pour mettre en recouvrement l'imposition litigieuse, l'administration ne pouvait donc légalement se borner renvoyer à un autre document pour faire connaître au redevable les indications relatives à l'origine de la taxe mise à sa charge ; que cet avis de mise en recouvrement est en conséquence irrégulier  ;


      Considérant que, pour faire obstacle aux conséquences de l'irrégularité ainsi relevée, l'administration invoque les dispositions précitées du B du II de l'article 25 de la loi de finances rectificative pour 1999 ; que, toutefois, dans les motifs de sa décision du 26 décembre 1999, qui sont, sur ce point, le soutien nécessaire du dispositif de cette décision qui juge que ces dispositions ne méconnaissent aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnel a mentionné que les avis de mise en recouvrement auxquels elles s'appliquent ne sont validés « qu'en tant précisément qu'il se réfèrent, pour ce qui est du montant des droits et pénalités, à la seule notification de redressement » ; qu'ainsi la validation législative prononcée par le B du II de l'article 25 de la loi de finances rectificative pour 1999 ne s'applique qu'aux éléments mentionnés au 2° de l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales et non aux éléments mentionnés au 1° ; que le ministre n'est donc pas fondé à soutenir que l'avis de mise en recouvrement en litige aurait été validé par l'intervention de la loi de finances rectificative pour 1999 ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X est fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mises à sa charge au titre des années 1994 et 1995, ainsi que la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu résultant de la majoration du pourcentage de pertes et offerts retenus par le vérificateur pour la reconstitution de ses recettes afférentes aux années 1994 et 1995 ; 



DÉCIDE :


Article 1er : Il est accordé à M. X la décharge des cotisations supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles il a été assujetti au titre de la période comprise entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 1995.


Article 2 : Le pourcentage des pertes et offerts pour la reconstitution du chiffre d'affaire réalisé par M. X en 1994 et 1995 est fixé à 8%.


Article 3 : M. X est déchargé de la différence entre l'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre des années 1994 et 1995 et celui  et qui résulte de l'article 2 ci-dessus.


Article 4 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 28 mai 2003 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.


Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. X et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.



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N°  03MA01735