Vu la requête, enregistrée le 24 décembre 2013, présentée pour M. et Mme B...D..., demeurant..., par Me F... ; M. et Mme D... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1108518 du 24 octobre 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre des années 2006 et 2007 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ils soutiennent que :

       sur la régularité de la procédure d'imposition : l'administration a méconnu les obligations de motivation prévues par l'article L. 47 A II du livre des procédures fiscales ;

       sur le bien-fondé des impositions : la comptabilité de la société a été écartée à tort comme irrégulière et non probante ;

       sur l'exagération des bases d'imposition : 

       - les achats personnels d'alcool effectués par les épouxC..., salariés de l'établissement, ont été réintégrés à tort dans les recettes de la société, sans d'ailleurs enregistrer corrélativement les dépenses correspondantes ; 

       - le pourcentage de 60 % concernant les bouteilles de 70 cl. vendues à l'entrée retenu par le vérificateur est excessif, au regard de l'enregistrement chronologique des ventes à l'entrée effectué d'avril 2009 à janvier 2010 ; 

       - la capacité maximale d'accueil de 666 personnes, l'ouverture moyenne de 100 jours par an et le panier moyen par client de 9,20 euros, conduisent à retenir un chiffre d'affaires de 480 769 euros HT, cohérent avec le chiffre d'affaires déclaré par la société requérante et très en-deçà des bases imposables retenues par le vérificateur ;

       - le taux de 5 %, représentatif des pertes, casse, offerts et consommations du personnel, est très faible au regard des usages de la profession et non justifié ;

       - la requérante est fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle " Richards " ;

       sur les distributions occultes qui résulteraient des rehaussements opérés :

       - l'article 109-1-1 du code général des impôts établit une présomption de distribution opposable à la société mais non aux associés ;

       - le vérificateur a reconnu que M. et Mme C... avaient la qualité de gérants de fait et se comportaient en véritables maîtres de l'affaire, la présomption de distribution pesait dès lors sur ces derniers et l'administration n'avait pas à mettre en oeuvre les dispositions de l'article 117 du code général des impôts ;

       sur le bien-fondé des pénalités :

       - l'administration n'établit pas l'existence d'un manquement délibéré de la part de M. et Mme D... ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 19 juin 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics qui conclut au rejet de la requête ;

       il soutient que :

       - les requérants ne peuvent se prévaloir utilement de l'irrégularité de la procédure suivie à l'encontre de la société Discothèque du Bel-Air ;

       sur l'existence de revenus distribués :

       - le rejet de la comptabilité est justifié par le défaut d'enregistrement chronologique des ventes de bouteilles à l'entrée, les anomalies graves constatées dans l'enregistrement des recettes dans les caisses enregistreuses, la faiblesse inexpliquée du taux d'offerts et l'absence de détail des sorties de caisses, qui correspondent aux versements hebdomadaires en banque ;

       sur la reconstitution du chiffre d'affaires : 

       - le vérificateur a réintégré les achats d'alcool effectués directement par les épouxC..., salariés de l'entreprise, puis a déterminé le nombre de bouteilles de 35 cl. et 70 cl. vendues à l'entrée, puis le nombre de bouteilles de 70 cl. vendues au bar, entières ou au verre ;

       - le nombre d'entrées réalisé ne se confond pas avec la capacité maximale de l'établissement et les époux D...ne justifient ni les 100 jours d'ouverture annuelle ni le panier moyen de 9,20 euros qu'ils allèguent ; 

       - les requérants ne contestent pas le taux de 5 % correspondant aux offerts, à la consommation du personnel et aux pertes par des données fiables et propres à l'entreprise ;

       sur les distributions occultes :

       - les épouxC..., salariés de l'entreprise, ne pouvant être présumés bénéficiaires des distributions, c'est à bon droit que l'administration a mis en oeuvre les dispositions de l'article 117 du code général des impôts ; 

       - la SARL Discothèque du Bel-Air a expressément désigné bénéficiaires M. et Mme D..., sous la signature de MeF..., qui est également leur avocat ; le gérant est ainsi réputé s'être désigné lui-même ;

       - en tout état de cause, MD..., gérant et détenteur de 100 % des parts sociales avec son épouse, est avec celle-ci le maître de l'affaire ; ils sont par conséquent présumés être bénéficiaires des distributions ; il leur appartient d'apporter la preuve contraire, ce qu'ils ne font pas en l'espèce ; 

       sur le bien-fondé des pénalités :

       - la comptabilité de la SARL Discothèque du Bel-Air a été écartée comme irrégulière en raison de graves anomalies ; l'importance des dissimulations de recettes constatées au cours de la vérification de comptabilité démontre l'intention des époux D...d'éluder l'impôt ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2014 :

       - le rapport de Mme Loirat, président-assesseur,

       - les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public,

       - les observations de MeF..., représentant M. et Mme D... ; 

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) Discothèque du Bel-Air, dont le capital était détenu par les époux D...et dont M. D... était le gérant avant la cession de l'établissement le 30 avril 2007, ces derniers ont été soumis, au titre des années 2006 et 2007 à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, et de contributions sociales, à la suite des rehaussements des bénéfices de la société ; que M et Mme D... relèvent appel du jugement du 24 octobre 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de ces cotisations supplémentaires ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'en raison du principe de l'indépendance des procédures menées à l'encontre de la SARL Discothèque du Bel-Air, d'une part, et des associés de cette société d'autre part, les irrégularités éventuelles de la procédure entachant la vérification de comptabilité de cette société sont sans incidence sur les impositions de M. et Mme D... ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital... " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés... " ; que l'article 117 du même code prévoit que : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ; 

       En ce qui concerne l'existence et le montant des revenus distribués :

       4. Considérant que M. et Mme D..., détenteurs de la totalité du capital de la SARL Discothèque du Bel-Air, dont M. D... était le gérant jusqu'à la cession de l'établissement le 30 avril 2007, ont été désignés par cette société comme les bénéficiaires des recettes réintégrées à ses résultats à la suite de la reconstitution de son chiffre d'affaires et imposés sur ces sommes à concurrence de leurs droits dans la société sur le fondement des dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 109 précité du code général des impôts ; que les intéressés ayant contesté les rehaussements d'imposition ainsi mis à leur charge, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de l'existence des revenus distribués et de leur appréhension par les épouxD... ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, lors de la vérification de comptabilité de la SARL Discothèque du Bel-Air, le vérificateur a constaté l'absence d'enregistrement chronologique des recettes pour une part importante de celles-ci, une confusion dans les enregistrements en caisse entre les offerts et les annulations, une confusion dans l'enregistrement des différents liquides vendus, et, par confrontation des bandes de caisses et des achats consommés, l'existence d'omissions de recettes et l'absence d'enregistrement de recettes annexes ; que si M. D... soutient qu'a été tenu, à compter du 1er août 2005, un cahier retraçant l'enregistrement chronologique des recettes à l'entrée et que les tickets Z et les bandes de caisses permettaient en tout état de cause d'identifier et quantifier avec une précision suffisante les produits vendus, d'une part, ce cahier ne présente aucune valeur probante, d'autre part, les tickets Z ne retraçaient pas les ventes de bières pression, enfin les numéros séquentiels des bandes des trois caisses enregistreuses ne se suivaient pas et chaque caisse faisait l'objet d'un paramétrage différent et variable dans le temps, faisant obstacle à une lecture directe des bandes de caisse pour obtenir le détail des produits vendus et vérifier la concordance des ventes avec les achats comptabilisés ; que de telles irrégularités autorisaient l'administration à écarter la comptabilité de la société Discothèque du Bel-Air comme dénuée de valeur probante ;

       6. Considérant que M et Mme D... ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des réponses ministérielles faites les 21 septembre 1957 et 22 juin 1972 aux questions écrites de MM. E... etA..., députés, ni de la documentation administrative 4G-2334, dès lors que celles-ci subordonnent la comptabilisation globale des recettes quotidiennes à la condition que les commerçants puissent en justifier le détail par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement remplie ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL Discothèque du Bel-Air, réintégré dans les achats consommés déclarés les achats de bouteilles d'alcool effectués par Mme C..., salariée de la société, qu'il a tenu compte des prix de ventes figurant sur les bandes de caisses et des dosages indiqués par MC..., et décidé de retenir un taux d'offerts, casse et consommation du personnel de 5 %, supérieur au taux de 1,91 % constaté en comptabilité ; qu'en l'absence d'enregistrement chronologique des ventes de bouteilles d'alcool à l'entrée, il a extrapolé la ventilation de 60 % de ventes à l'entrée et de 40 % de ventes au bar, résultant de l'enregistrement des recettes après la fermeture de l'établissement concernant les bouteilles de 35 centilitres, insusceptibles de faire l'objet d'une vente fractionnée, aux ventes de bouteilles de 70 centilitres, qu'il a ensuite opéré la ventilation de la vente au bar de ces bouteilles de 70 centilitres entre celles vendues entières et celles vendues au verre, en tenant compte des informations figurant sur les bandes de caisse avant leur modification par ajouts de bouteille et annulations de recettes opérée en fin de soirées, dégageant ainsi un pourcentage moyen de 44,24 % de ventes au verre pour les exercices clos en 2006 et 2007 ; qu'il a abouti ce faisant à un rehaussement de chiffre d'affaires de 126.645 euros hors taxes ;

       8. Considérant que la comparaison entre les ventes et les achats consommés en 2006 a révélé des omissions de recettes et une insuffisance des achats consommés, justifiant la réintégration des achats effectués par les époux C...pour les besoins de l'exploitation de la discothèque dans les achats consommés de la société ; que ces achats ont été également portés en charges déductibles par l'administration après la réclamation préalable de la SARL Discothèque de Bel-Air ; que M. et Mme D... ne fondent leur contestation de la ventilation ainsi opérée par le vérificateur des ventes des bouteilles d'alcool de 70 centilitres sur aucun enregistrement chronologique précis et fiable de ces recettes ; qu'ils ne sauraient davantage justifier les chiffres d'affaires déclarés, en se fondant sur la capacité maximale autorisée au titre de la législation sur les établissements recevant du public, qui ne saurait se confondre avec la fréquentation effective totale constatée en fin de soirée, ni sur une durée moyenne d'ouverture de 100 jours contredite par la saisie exhaustive des tickets Z qui indique une durée moyenne de 110 jours, ni sur le prix du panier moyen par client qu'ils retiennent sans aucune justification comptable ; que pour cette même raison, M. et Mme D... ne sont pas fondés à soutenir que le taux représentatif des offerts, de la casse et de la consommation du personnel est insuffisant ; 

       9. Considérant que M. et Mme D... ne sont pas fondés à se prévaloir d'une réponse ministérielle Richards du 25 juillet 1964 aux termes de laquelle la comparaison doit s'effectuer avec des entreprises similaires, dès lors qu'elle concerne l'hôtellerie et fait mention des conditions d'exploitation très particulières dans ce secteur d'activité ; 

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'existence des omissions de recettes par la SARL Discothèque de Bel-Air, constitutives de revenus distribués par cette société ;

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués :

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des exercices clos en 2006 et 2007 concernés par les rehaussements des résultats imposables de la société Discothèque du Bel-Air, M. D... occupait les fonctions de gérant de cette société dont il détenait conjointement avec son épouse 100 % des parts, jusqu'à la cession de l'entreprise, le 30 avril 2007, à une société, pour 96 % des parts, et à trois personnes physiques dont M. G... C..., pour les 4 % restants ; que dans ces conditions et sans qu'y puisse faire utilement obstacle la circonstance que le vérificateur a, au cours du contrôle diligenté en septembre 2008, estimé que les époux C...étaient gérants de fait, l'administration apporte la preuve qui lui incombe que les époux D...étaient, au cours de la période en litige, les maîtres de l'affaire et qu'ils étaient en tant que tels, bénéficiaires des revenus distribués ; 

       En ce qui concerne les majorations pour manquement délibéré :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : " a. 40  % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

        13. Considérant qu'en se fondant sur les irrégularités comptables graves et répétées de la comptabilité de la SARL Discothèque du Bel-Air à l'origine de la dissimulation d'une part conséquente des recettes d'exploitation et sur la qualité de maîtres de l'affaire des époux D...au cours de la période en litige, l'administration établit l'intention de ces derniers d'éluder l'impôt et justifie, par suite, l'application aux suppléments d'impôts en litige de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M et Mme D... demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de M. et Mme D... est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D... et au ministre des finances et des comptes publics.

       Délibéré après l'audience du 20 novembre 2014, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Loirat, président-assesseur,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 décembre 2014.

              Le rapporteur,

              C. LOIRAT                    Le président,

                    F. BATAILLE       

              Le greffier,

              C. CROIGER

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT03480