Vu la requête, enregistrée le 25 avril 2013, présentée pour la SAS Soins Modernes des Arbres dont le siège social est 21, avenue Jean Bart à Voisins-le-Bretonneux (78960), par Me A... ; 

       La SAS Soins Modernes des Arbres demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1101292 du 21 février 2013, par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa requête tendant, d'une part à l'annulation des marchés à bons de commande, correspondant aux lots n° 1 et 2, conclus entre la commune de Pau et la société Covès, pour des prestations d'élagage et d'abattage d'arbres et, d'autre part, à la condamnation de la commune de Pau à lui verser la somme de 32 331 euros en réparation du préjudice subi ; 

       2°) de faire droit à ces demandes ; 

       3°) de mettre à la charge de la commune de Pau la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code rural et de la pêche maritime ; 

       Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 novembre 2014 ;

- le rapport de Mme Sylvie Cherrier, premier conseiller ;

- les conclusions de Mme Christine Mège, rapporteur public ;

- et les observations de Me Montamat, avocat de la commune de Pau ;

        1. Considérant que la commune de Pau a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de services à bons de commande, décomposé en trois lots, ayant pour objet l'élagage, l'abattage et l'essouchement d'arbres ; que la SAS Soins Modernes des Arbres s'est portée candidate à l'attribution des deux premiers lots ; que, le 2 février 2011, la commission d'appel d'offres a choisi de retenir l'offre de la société COVES CTS pour ces deux lots ; que par une lettre en date du 11 février, la SAS Soins Modernes des Arbres a été informée du rejet de son offre ; qu'elle a saisi, le 25 mai 2011, le tribunal administratif de Pau d'une demande tendant à l'annulation du marché litigieux ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction ; que cette société relève appel du jugement n° 1101292 du 21 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes ; 

        Sur la régularité du jugement : 

        2. Considérant que pour rejeter la demande de la SAS Soins Modernes des Arbres, le tribunal a estimé que son offre était irrecevable faute d'avoir fourni l'agrément pour appliquer des produits phytosanitaires, exigé par le règlement de la consultation, au bénéfice de son sous-traitant ; que si la requérante reproche aux premiers juges de n'avoir pas répondu à son moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 52 alinéa 5 du code des marchés publics n'imposent pas que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché, il ressort des termes du jugement attaqué que le tribunal administratif a considéré que le sous-traitant de la SAS Soins Modernes des Arbres, auquel devaient être confiées les seules prestations d'élagage et d'abattage d'arbres à réaliser en urgence, pouvait néanmoins être amené dans ce cadre à recourir à un traitement phytosanitaire, en application notamment des dispositions des articles 2.2, 2.2.1 et 3.4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché, et qu'il devait donc disposer d'un agrément pour ce faire ; qu'il a ainsi nécessairement écarté comme non fondé le moyen invoqué dans ce cadre par l'appelante, tenant à ce qu'elle-même et son cotraitant, la société Holtzinger, étaient titulaires de cet agrément ; que le jugement attaqué n'est, par suite, pas entaché d'irrégularité à ce titre ; 

        Sur les conclusions à fin d'annulation du marché : 

        3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 253-1 du code rural et de la pêche maritime, dans sa rédaction applicable à la date de la passation des marchés en litige : " II. - Au sens du présent chapitre, on entend par : / 1° Produits phytopharmaceutiques : les préparations contenant une ou plusieurs substances actives et les produits composés en tout ou partie d'organismes génétiquement modifiés présentés sous la forme dans laquelle ils sont livrés à l'utilisateur final, destinés à : a) Protéger les végétaux ou produits végétaux contre tous les organismes nuisibles ou à prévenir leur action ; b) Exercer une action sur les processus vitaux des végétaux, dans la mesure où il ne s'agit pas de substances nutritives ; c) Assurer la conservation des produits végétaux, à l'exception des substances et produits faisant l'objet d'une réglementation communautaire particulière relative aux agents conservateurs ; d) Détruire les végétaux indésirables ; e) Détruire des parties de végétaux, freiner ou prévenir une croissance indésirable des végétaux ; (...) " ; que l'article L. 254-1 du même code alors en vigueur disposait que : " I. - Est subordonné à la détention d'un agrément l'exercice des activités suivantes : (...) 2° L'application, en qualité de prestataire de services, des produits phytopharmaceutiques définis à l'article L. 253-1, sauf si elle est effectuée dans le cadre de contrats d'entraide à titre gratuit au sens de l'article L. 325-1 ; (...) " ; 

        4. Considérant par ailleurs qu'aux termes de l'article 52 du code des marchés publics : " (...) L'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché. (...) " ; qu'aux termes du III de l'article 53 du même code : " Les offres (...) irrégulières (...) sont éliminées. " ; que le 1° du I de l'article 35 du même code dispose enfin : " Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation " ; qu'il résulte de ces dispositions que le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions ; que l'administration ne peut, en conséquence, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement ;

        5. Considérant enfin qu'aux termes de l'article 4.1 du règlement de la consultation du marché litigieux, intitulé " Pièces à remettre par les candidats " : " (...) Situation juridique - Références requises : (...) un agrément pour être autorisé à effectuer des traitements phytosanitaires. (...) " ; qu'aux termes de l'article 1.2.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), qui figurait au dossier de consultation des entreprises : " (...) le prestataire devra être titulaire d'un agrément pour être autorisé à effectuer des traitements phytosanitaires. (...) le personnel chargé de l'exécution des prestations de traitements phytosanitaires devra être habilité et titulaire de l'homologation de l'entreprise. " ; qu'aux termes de l'article 2.2.1 du même document : " (...) le Cadre d'astreinte de la Ville de Pau sera habilité à passer commande d'une prestation urgente de mise en sécurité si les circonstances l'exigent. Cette mise en sécurité pourra être une taille ou un abattage si les circonstances l'exigent. (...) " ; que l'article 2.2.5 du CCTP dispose que : " (...) les grosses plaies de tailles, d'une section supérieure à 5 cm à 10 cm selon les essences, seront recouvertes d'un produit fongicide en accord avec le Maître d'ouvrage. Le badigeonnage de ces plaies doit être fait obligatoirement aussitôt après la coupe et concerne les plaies saines. " ; qu'enfin l'article 3.3 du CCTP dispose que : " En fonction de l'espèce à abattre et sur directive du maîtreB..., la souche sera traitée à l'aide d'un produit dévitalisant. (...) Cette dévitalisation sera réalisée immédiatement après l'abattage, par injection ou badigeonnage d'un débroussaillant, type sulfamate d'ammonium, après rainurage de la coupe de la souche. Les doses minimales seront employées. (...) Cette opération est obligatoire pour les essences suivantes : peupliers, robinier faux acacia, ailante. " ; 

        6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la suite de la remise de son offre pour les lots n° 1 et 2 du marché en cause, la SAS Soins Modernes des Arbres a reçu par télécopie, le 24 janvier 2011, une demande du pouvoir adjudicateur de lui communiquer notamment les agréments autorisant son cotraitant, la société Holtzinger, et son sous-traitant, la société Arbre et Vie, à effectuer des traitements phytosanitaires ; que par une télécopie du même jour, la SAS Soins Modernes des Arbres a transmis à la commune de Pau l'agrément autorisant la société Holtzinger à effectuer de tels traitements ; qu'elle n'a pas communiqué d'agrément concernant la société Arbre et Vie et a indiqué, dans sa réponse, que celle-ci n'interviendrait que sur des prestations d'élagage et d'abattage sécuritaire d'urgence et qu'il n'était pas prévu qu'elle intervienne pour des traitements phytosanitaires des arbres ; 

        7. Considérant toutefois qu'il résulte des dispositions précitées du CCTP que les prestations d'abattage ainsi que, dans le cas où la branche sectionnée présente un diamètre supérieur à 5 cm ou 10 cm selon les essences, d'élagage, doivent donner lieu à l'application immédiate d'un débroussaillant ou d'un produit fongicide, y compris lorsque ces prestations sont réalisées en urgence, dans le cadre de l'astreinte définie par l'article 2.2.1 de ce document ; qu'il ressort des mentions portées sur le site internet " e-phy.agriculture.gouv.fr ", que l'appelante a expressément mentionné dans ses écritures, que de nombreux fongicides et produits utilisés pour la dévitalisation des souches sont des produits phytopharmaceutiques au sens des dispositions précitées de l'article L. 253-1 du code rural et de la pêche maritime et nécessitent, lorsqu'ils sont appliqués par un prestataire de services, que celui-ci détienne un agrément à cet effet ; que les dispositions précitées de l'article L. 254-1 du même code imposent par ailleurs que cet agrément soit détenu par le prestataire même dont le personnel procède à l'application du produit, et non pas seulement par un ou plusieurs des autres membres d'un groupement tel que visé à l'article 52 du code des marchés publics, le CCTP imposant en outre, dans son article 1.2.1, que le personnel chargé de l'exécution des prestations de traitements phytosanitaires soit habilité et titulaire de l'homologation de l'entreprise ; que si la SAS Soins Modernes des Arbres fait valoir que le traitement des plaies de taille et des souches, dans le cadre d'opérations d'élagage et d'abattage réalisées en urgence, ne nécessite pas un recours systématique à des produits phytosanitaires, un produit comme l'alcool à 90° pouvant notamment, selon elle, être utilisé dans ce cadre, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'elle aurait proposé, dans le cadre de son offre, que des produits de cette nature soient alors employés ; 

        8. Considérant que, comme il a été dit plus haut, la SAS Soins Modernes des Arbres a simplement indiqué, dans sa réponse à la demande qui lui avait été adressée par la commune de Pau le 24 janvier 2011, que la société Arbre et Vie n'interviendrait que sur des prestations d'élagage et d'abattage sécuritaire d'urgence ; qu'elle n'a notamment précisé, à cette occasion, ni que les intervenants de cette société seraient accompagnés d'un membre de son propre personnel, ou de celui de son cotraitant, habilité et titulaire de l'homologation de son employeur, qui serait seul en charge de l'application des produits phytopharmaceutiques prévus au CCTP, ni que de telles prestations donneraient lieu à l'utilisation de produits fongicides ou dévalisant répondant aux prescriptions énoncées dans le CCTP mais ne contenant aucune substance active ou organisme génétiquement modifié au sens des dispositions de l'article L. 253-1 alors en vigueur, et ne nécessitant dès lors pas que la société Arbre et Vie dispose d'un agrément pour l'utilisation de produits phytosanitaires ; que, dans ces conditions, l'offre de la SAS Soins Modernes des Arbres ne répondait pas à l'exigence d'agrément posée par l'article 4.1 du règlement de la consultation ; que, par suite, la commune de Pau a pu à bon droit l'écarter comme non conforme ; 

        Sur les conclusions indemnitaires :  

        9. Considérant que, par voie de conséquence, les conclusions présentées par la SAS Soins Modernes des Arbres en réparation du préjudice subi du fait de son éviction, qu'elle estime  irrégulière, de la procédure de passation du marché confié à la société COVES CTS ne peuvent qu'être rejetées ;

        10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par la commune de Pau, la SAS Soins Modernes des Arbres n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Pau, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SAS Soins Modernes des Arbres demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS Soins Modernes des Arbres le versement à la commune de Pau d'une somme de 1 500 euros au titre des frais de même nature exposés par elle ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Soins Modernes des Arbres est rejetée. 

Article 2 : La SAS Soins Modernes des Arbres versera à la commune de Pau une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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No 13BX01160