Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles le 9 septembre 2011, présentée pour la société METRO HOLDING FRANCE, venant aux droits de la société CRFP Cash, dont le siège est situé 47 boulevard de Stalingrad à Vitry-sur-Seine (94400), par le cabinet d'avocats Landwell et associés, avocats à la Cour ; la société METRO HOLDING FRANCE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0903518 du 8 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2003, ainsi que des intérêts de retard correspondants ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient :

       - qu'en excluant du régime de faveur des sociétés mères et filiales les produits tirés par la société CRFP Cash du rachat par l'exposante de ses propres actions, l'administration fiscale, dès lors qu'il convient de distinguer, comme en droit commercial, entre l'existence d'un droit de vote et son exercice et que des droits de vote étaient bel et bien attachés aux actions d'autocontrôle rachetées, a méconnu le b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts, lequel doit être interprété strictement ; que c'est à tort que l'administration fiscale a estimé que les actions d'autocontrôle détenues par la société CRFP Cash ne lui conféraient aucun pouvoir sur sa gestion, dès lors que l'exercice d'un pouvoir par une société mère sur sa filiale ne passe pas exclusivement par l'exercice d'un droit de vote ; qu'une filiale titulaire d'actions d'autocontrôle conserve en effet son droit d'assister aux assemblées, son droit à une information générale et annuelle, son droit de participer aux décisions collectives, ainsi que sa qualité pour agir en justice en tant qu'actionnaire ; qu'en outre, en l'espèce, elle appartenait au même groupe que la société CRFP Cash et possédait avec elle des dirigeants et administrateurs communs ; 

       - que l'exigence de droits de vote ne pouvait être opposée par l'administration dès lors que l'article 145 du code général des impôts devait être interprété à la lumière de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 et de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes ;

       - qu'en raison de son incompatibilité avec la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, l'article 145 du code général des impôts est contraire aux stipulations combinées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention ; que la circonstance que la société CRFP Cash ne détenait que 20 % d'actions d'autocontrôle est à cet égard sans incidence ; 

       - que le paragraphe 12 de l'instruction administrative 4-H-4-99 du 5 juillet 1999 sur laquelle s'est fondée l'administration est contraire aux dispositions de l'article 145 du code général des impôts, à la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 et au principe d'égalité devant les charges publiques garanti par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

       Vu la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 ; 

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 décembre 2012 :

       - le rapport de M. Guiard, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public,

       -       et les observations de Me Chastel et de Me Priol, pour la société METRO HOLDING FRANCE ; 

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 19 décembre 2012, présentée pour la société METRO HOLDING FRANCE ;

       1. Considérant qu'au cours de l'année 2003, la société CRFP Cash a cédé à son actionnaire unique, la société METRO HOLDING FRANCE, les actions qu'elle détenait dans le capital de celle-ci, soit 20 % du capital ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier au 23 septembre 2003, l'administration fiscale a rehaussé d'un montant de 146 829 710 euros le résultat imposable de la société METRO HOLDING FRANCE, venue aux droits de la société CRFP Cash, au motif que le produit exceptionnel enregistré par cette dernière à la suite de la vente des actions d'autocontrôle qu'elle détenait dans la société METRO HOLDING FRANCE, était exclu du bénéfice du régime des sociétés mères en application du paragraphe b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts ; que la société METRO HOLDING FRANCE fait appel du jugement du 8 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge, ainsi que de l'ordonnance du 28 septembre 2010 par laquelle le magistrat désigné par le président de ce tribunal a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité portant sur le paragraphe b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts ; 

       Sur la contestation du refus de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 61-1 de la Constitution : " Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. (...) " ; que selon l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " (...) La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d'État ou à la Cour de cassation dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle n'est susceptible d'aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige. (...) " ; 

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 3 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, alors applicable : " 1. Aux fins de l'application de la présente directive : a) la qualité de société mère est reconnue au moins à toute société d'un État membre qui remplit les conditions énoncées à l'article 2 et qui détient, dans le capital d'une société d'un autre État membre remplissant les mêmes conditions, une participation minimale de 25 % ; b) on entend par "société filiale" la société dans le capital de laquelle la participation visée au point a) est détenue. (...) " ; qu'aux termes du paragraphe 6 de l'article 145 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Le régime fiscal des sociétés mères n'est pas applicable : / (...) b. ter Aux produits des titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote ; (...) " ;

       4. Considérant que, pour demander à la Cour de renvoyer au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du paragraphe b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts, issu de l'article 104 de la loi de finances pour 1993 n° 92-1376 du 30 décembre 1992, la société METRO HOLDING FRANCE fait valoir que, compte tenu de l'incompatibilité de cette disposition avec la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents, les sociétés mères françaises détenant 25 % des actions de leurs filiales implantées en France ne peuvent bénéficier du régime fiscal des sociétés mères qu'à raison du produit des actions auxquelles sont attachés des droits de vote, alors que les sociétés françaises qui possèdent 25 % des titres de leurs filiales implantées dans un autre Etat membre de l'Union européenne peuvent bénéficier de ce régime de faveur sans restriction relative à l'absence de détention de tels droits ; que la société METRO HOLDING FRANCE soutient qu'il résulte de cette incompatibilité entre le code général des impôts et le droit communautaire dérivé une " discrimination à rebours " contraire au principe d'égalité devant les charges publiques garanti par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; 

       5. Considérant, toutefois, que si les dispositions du chapitre II bis du Titre II de l'ordonnance du 7 novembre 1958 relatives à la question prioritaire de constitutionnalité ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de droit commun de l'application du droit de l'Union européenne, en assure l'effectivité, soit en l'absence de question prioritaire de constitutionnalité, soit au terme de la procédure d'examen d'une telle question, soit à tout moment de cette procédure, lorsque l'urgence le commande, pour faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'Union, et si le juge administratif dispose de la possibilité de poser à tout instant, dès qu'il y a lieu de procéder à un tel renvoi, en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une question préjudicielle à la Cour de justice de l'union européenne, un grief tiré du défaut de compatibilité d'une disposition législative aux engagements internationaux de la France ou au droit de l'Union européenne ne peut en revanche être invoqué à l'appui d'un moyen d'inconstitutionnalité soulevé sur le fondement de l'article 61-1 précité de la Constitution ainsi qu'il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ; 

       6. Considérant qu'il suit de là que le moyen tiré de ce que l'incompatibilité entre le b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts et la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 serait constitutive d'une discrimination portant atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques garanti par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ne peut qu'être écarté ; que, dès lors, la société METRO HOLDING FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a refusé de renvoyer au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ;

       Sur les autres moyens de la requête : 

       7. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 145 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu'il est défini aux articles 146 et 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : / a. Les titres de participations doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l'administration ; / b. les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ; ce pourcentage s'apprécie à la date de mise en paiement des produits de la participation. (...) / c. Les titres de participations doivent avoir été souscrits à l'émission. A défaut, la personne morale participante doit avoir pris l'engagement de les conserver pendant un délai de deux ans (...) " ; que selon le paragraphe b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts, et ainsi qu'il a été dit, le régime fiscal des sociétés mères n'est pas applicable aux produits des titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote ; qu'enfin, l'article L. 233-31 du code de commerce dispose que : " Lorsque des actions ou des droits de vote d'une société sont possédés par une ou plusieurs sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle, les droits de vote attachés à ces actions ou ces droits de vote ne peuvent être exercés à l'assemblée générale de la société. (...) " ;

       8. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 145 du code général des impôts, corroborées par les travaux préparatoires à la loi de finances pour 1993 du 30 décembre 1992, que le législateur a entendu réserver le bénéfice de ce régime de faveur aux sociétés mères exerçant un certain contrôle sur la gestion de leurs filiales par l'exercice du droit de vote attaché aux titres qu'elles possèdent ; qu'il en résulte que, contrairement à ce que soutient la société METRO HOLDING FRANCE, une société mère ne peut revendiquer l'application de ce régime qu'à la condition qu'elle soit en mesure d'exercer le pouvoir de contrôle que lui confère l'usage de ses droits de vote, lequel est remis en cause, par l'effet de l'article L. 233-31 du code de commerce, lorsque ces droits sont attachés à des actions dites d'autocontrôle ; qu'il est constant, en l'espèce, que les titres détenus par la société CRFP Cash dans le capital de son actionnaire unique et cédés à celui-ci revêtaient le caractère d'actions d'autocontrôle ; que, dans ces conditions, et à supposer même que la société CRFP Cash aurait exercé une certaine influence sur la société METRO HOLDING FRANCE en dépit de la circonstance qu'elle ne pouvait exercer ses droits de vote à l'assemblée générale de la société, la requérante n'est pas fondée à soutenir que l'administration fiscale lui aurait opposé à tort les dispositions précitées du paragraphe b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts pour remettre en cause l'application du régime des sociétés mères ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, que si la société METRO HOLDING FRANCE soutient que le législateur aurait entendu aligner les dispositions de droit interne sur celles prévues par la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 et que le b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts devrait en conséquence être interprété à la lumière du droit communautaire, il ressort au contraire des termes de la loi que le législateur a imposé puis maintenu l'exigence de droits de vote attachés aux participations alors même que la directive 90/435/CEE ne faisait pas de cette exigence une condition pour bénéficier du régime des sociétés mères et filiales, exception faite du cas prévu par le paragraphe 2 de l'article 3 de cette directive, qui prévoit que : " Par dérogation au paragraphe 1, les États membres ont la faculté : - par voie d'accord bilatéral, de remplacer le critère de participation dans le capital par celui de détention des droits de vote " ; qu'il suit de là que le moyen tiré de ce que l'article 145 devrait être interprété, au regard du droit communautaire, dans un sens autorisant l'application du régime des sociétés mères aux produits d'actions d'autocontrôle ne permettant pas l'exercice de droits de vote doit être écarté ; 

       10. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société CRFP Cash, aux droits de laquelle vient la requérante, ne détenait que 20 % des parts de la société METRO HOLDING FRANCE alors que, ainsi qu'il a été dit, l'article 3 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 prescrivait de reconnaître la qualité de société mère à toute société d'un État membre détenant, dans le capital d'une société d'un autre État membre, une participation minimale de 25 % ; que, dès lors, la société METRO HOLDING FRANCE ne saurait, pour contester l'imposition mise à sa charge, utilement se prévaloir de la " discrimination à rebours " qui, selon elle, résulterait de l'incompatibilité entre le paragraphe b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts et l'article 3 de la directive 90/435/CEE ; que le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son premier protocole additionnel ne peut en conséquence qu'être écarté ; 

       11. Considérant enfin, et en tout état de cause, que la société requérante ne peut utilement exciper de l'illégalité, de l'inconventionnalité et de l'inconstitutionnalité de l'instruction administrative 4-H-4-99 publiée le 5 juillet 1999, dès lors que les impositions supplémentaires mises à sa charge sont fondées sur la seule loi fiscale ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société METRO HOLDING FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, verse à la société METRO HOLDING FRANCE la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

       Article 1er : La contestation du refus de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité opposé à la société METRO HOLDING FRANCE par le magistrat désigné par le président du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise dans son ordonnance du 28 septembre 2010 est rejetée.

       Article 2 : La requête de la société METRO HOLDING FRANCE est rejetée.

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N° 11VE03279		2