Vu, I) enregistrés sous le n° 10MA03415, le 30 août 2010, la télécopie, et le 3 septembre 2010, l'original de la requête présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant..., par MeA... ;

       M. et Mme B...demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0804383 en date du 23 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a réduit d'un montant de 134 303,90 euros, la base de l'impôt sur le revenu qui leur avait été assigné au titre de l'année 2003, en tant qu'il a rejeté le surplus de leurs conclusions tendant à la décharge totale des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, des contributions sociales et des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ;

       2°) de prononcer les dégrèvements demandés ;

       3°) de condamner l'Etat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à leur verser la somme de 3 000 euros ;

       ....................................................................................................

       Vu, II) enregistrés sous le n° 10MA03941, le 27 octobre 2010, la télécopie, et le 29 octobre 2010, l'original du recours présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0804383 en date du 23 juin 2010 en tant que le tribunal administratif de Nice a réduit d'un montant de 134 303,90 euros la base de l'impôt sur le revenu qui avait été assigné au titre de l'année 2003, aux épouxB... ;

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme B...la somme de 98 165 euros représentant les droits et pénalités qui leur avaient été assignés par le service au titre de l'année 2003 ; 

       3°) de réformer, en ce sens, le jugement entrepris ;

       ................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 février 2013,

       - le rapport de M. Louis, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       Sur la jonction :

       1. Considérant que les requêtes n° 10MA03415 et n° 10MA03941, respectivement présentées par M. et Mme B...et par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, tendent à faire appel d'un même jugement et concernent les mêmes impositions ; qu'elles ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a donc lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ; 

       2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. B...a exercé, à Perpignan, du 1er mai 1991 au 3 octobre 2006, les fonctions de directeur salarié d'un organisme professionnel de producteurs agricoles dans le secteur des fruits et légumes, le Syndicat Roussillon Méditerranée (SRM) ; qu'il exerçait, parallèlement à ces fonctions celles de directeur d'un autre syndicat agricole (SOPRO) et celles de gérant et associé d'une société civile d'exploitation agricole Nemrod, elle-même adhérente du Syndicat Roussillon Méditerranée et de SOPRO ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité du syndicat SRM et de l'examen de leur dossier fiscal personnel, les époux B...se sont vus notifier, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et sur le fondement des dispositions de l'article 111-c, des redressements à raison, d'une part, d'une somme de 284 304 euros regardée comme distribuée entre leurs mains au titre de l'année 2003 et de frais de déplacements professionnels non justifiés au titre des années 2003 et 2004, d'autre part ; que M. et Mme B... ont contesté les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, aux contributions sociales et les pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis en ce qu'elles procèdent de la vérification de la comptabilité du syndicat Roussillon Méditerranée ; qu'après avoir confirmé le bien-fondé du redressement relatif aux déplacements non justifiés, les premiers juges ont estimé que, s'agissant de la somme de 284 303, 90 euros, celle-ci devait être regardée, à hauteur des 150 000 euros inscrits en comptabilité au compte courant d'associés des contribuables dans la société Nemrod, comme appréhendée par les épouxB... ; que le tribunal administratif a, en revanche, jugé que l'administration ne rapportait pas la preuve qui lui incombe que les sommes restantes, à hauteur de 134 303,90 euros, inscrites au crédit du compte " subvention d'exploitation " pour 49 303,90 euros et au compte " clients Roussillon Méditerranée " pour 85 000 euros, avaient été distribuées aux épouxB... ; que, par le jugement entrepris, le tribunal administratif a réduit en conséquence l'assiette des impositions et déchargé M. et Mme B...des droits et pénalités correspondants et rejeté le surplus des conclusions de la demande ; que le ministre fait appel du jugement en tant que celui-ci a déchargé une partie des impositions litigieuses et M. et Mme B...relèvent appel de ce même jugement, en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit à leur demande ;

       3. Considérant qu'au cours de la vérification de comptabilité du syndicat SRM, et en particulier, à l'occasion de l'examen du grand livre de l'année 2003, le service a relevé que par dix écritures, passées entre le 5 mars 2003 et le 15 novembre 2003, le syndicat SRM avait inscrit des avances de trésorerie, sous forme d'effets commerciaux, à hauteur de 284 303,90 euros, au bénéfice du syndicat SOPRO ; que la confrontation de ces écritures avec les comptes bancaires de SRM a toutefois montré que les versements avait, en réalité, bénéficié à la SCEA Nemrod, dont il n'est au demeurant pas contesté qu'elle a remis ces lettres de change à l'escompte, pour partie au Crédit Agricole et pour partie à la Banque Populaire ;

       Sur les conclusions d'appel présentées par le ministre, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la fin de non recevoir tirée de la tardiveté de sa requête :

       4. Considérant, en premier lieu, que le ministre soutient que les sommes de 85 000 euros et 49 303,90 euros inscrites dans les écritures de la SCEA Nemrod, en ce qu'elles ne correspondent pas aux écritures du syndicat SRM, correspondent à un passif fictif et d'autre part, que M. B...s'est octroyé un avantage financier injustifié au détriment du syndicat par l'intermédiaire de la SCEA Nemrod, qu'il contrôle entièrement, l'intéressé détenant seul, avec son épouse, le capital de cette dernière et ayant ouvert, au nom de la SCEA, un compte bancaire à la Banque Populaire, qui ne figurait pas en comptabilité et dont il avait seul l'usage ;

       5. Considérant que l'article 109-1 du code général des impôts dispose que sont considérés comme des revenus distribués, pour l'imposition au titre des revenus de capitaux mobiliers : " 1º Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; que l'article 111-c du même code précise que : "... sont notamment considérés comme revenus distribués / c. Les rémunérations et avantages occultes (...). " ; qu'il incombe à l'administration d'apporter à la fois la démonstration du caractère occulte de l'avantage, et celle de l'existence de sommes réellement mises à la disposition personnelle du contribuable ; que cette dernière condition ne peut être regardée comme satisfaite, lorsque lesdites sommes ont été mises à la disposition du contribuable par l'intermédiaire d'une société ou d'une tierce personne, que lorsque la preuve est rapportée que celles-ci, en raison notamment de leur absence d'activité ou d'intérêt propres, doivent être regardées comme transparentes par rapport au contribuable ;

       6. Considérant qu'en l'espèce, entre le Syndicat Roussillon Méditerranée, à l'origine des versements, et M.B..., son directeur salarié, s'est interposée une société de personne, la SCEA Nemrod, dans la comptabilité de laquelle l'inscription des sommes au crédit de comptes de classe 7 (" subvention d'exploitation ") pour 49 303,90 euros, et de classe 4 (" clients Roussillon Méditerranée ") pour 85 000 euros, a été effectuée ; qu'aucune pièce du dossier ne peut faire regarder la SCEA, nonobstant sa qualité de société de personnes, comme dépourvue d'activité propre, ni comme totalement transparente ; que si l'inscription de la somme de 150 000 euros au compte courant des associés suffit, en l'espèce, à la faire regarder comme mise à la disposition des épouxB..., il n'en va pas de même de l'inscription des sommes inscrites aux comptes de classe 4 et 7, qui n'a pas, en raison même de la nature comptable de ces comptes, pour objet ou pour effet de mettre ces sommes à la disposition des dirigeants ou des associés de la société ; que si l'administration soutient que M. B...avait seul l'usage du compte bancaire ouvert à la Banque Populaire au nom de la SCEA, l'existence de ce compte n'ayant pas été signalée au comptable de la société, il ne résulte pas de l'instruction, ni, en particulier, de l'examen des documents bancaires, que l'ensemble des sommes litigieuses, pour le montant total de 284 303, 90 euros, ait transité par ce compte ; qu'il résulte des écritures du service, corroborées par les relevés bancaires qui ont été produits par le contribuable, que seule la somme de 150 000 euros correspondant à la somme portée au crédit du compte courant d'associé de M. B...a été, dans un premier temps, inscrite sur le compte ouvert à la Banque Populaire ; qu'ainsi, nonobstant la circonstance que les époux B...détiennent le contrôle de la SCEA Nemrod, et à supposer même que l'administration ait apporté la démonstration du caractère occulte de l'avantage consenti à M.B..., le ministre n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a jugé qu'il ne rapportait pas la preuve de la réalité de l'appréhension de la somme de 134 303,90 euros par M. et MmeB... ;

       7. Considérant, en second lieu, que le ministre soutient qu'il existe une confusion entre le patrimoine de la société Nemrod et celui de ses associés, M. et MmeB..., ces derniers ayant selon lui, personnellement disposé grâce à cette confusion, des sommes en cause ; que toutefois, en faisant supporter la démonstration de la confusion des patrimoines sur le seul fait que les montants versés par le syndicat SRM l'ont été sur le compte ouvert à la Banque Populaire, pour être ensuite reversés sur le compte ouvert au nom de la société au Crédit Agricole, par un mouvement du crédit du compte courant d'associé de M.B..., il n'apporte pas la preuve de la confusion de patrimoine au-delà de la somme de 150 000 euros, qui a été regardée par les premiers juges comme effectivement mise à disposition de M. B..., les montants restant en litige, ainsi qu'il a été dit plus haut, ayant directement été remis à l'escompte au compte dont disposait la société au Crédit Agricole pour les montants respectifs de 85 000 euros et 49 303, 90 euros ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de confirmer le jugement attaqué en tant qu'il a prononcé la réduction de l'assiette de l'impôt sur le revenu de 134 303,90 euros et de rejeter la requête du ministre ; 

       Sur les conclusions d'appel présentées par M. et MmeB... :

       9. Considérant que les époux B...demandent la réformation du jugement attaqué, en tant qu'il a limité la décharge prononcée à la somme de 134 303,90 euros ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       10. Considérant qu'il résulte des pièces du dossier de première instance que l'administration a entamé une vérification de comptabilité de la SCEA Nemrod par une première intervention sur place, le 27 novembre 2006 ; qu'au cours de ce contrôle, la service a examiné les relevés des comptes bancaires de la société ; qu'il a estimé que la société Nemrod n'était pas en mesure de démontrer que la somme de 284 303,90 euros était justifiée par des services rendus au syndicat SRM et par la perception de subventions qui lui étaient dues ; que, dès lors, le ministre n'est pas fondé à soutenir que la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SCEA Nemrod serait étrangère aux redressements notifiés à M. B...sur le fondement de l'article 111-c du code général des impôts ; que le requérant, s'agissant d'une société de personne, est recevable à invoquer les éventuelles irrégularités ayant entaché la vérification ;

       11. Considérant, en premier lieu, que le requérant soutient que la vérification de comptabilité serait irrégulière, comme ayant démarré avant l'envoi de l'avis de vérification de la société ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que lors de la vérification de comptabilité des syndicats SRM et SOPRO, le vérificateur a mis en évidence le versement de diverses sommes à la société Nemrod ; que M. B...a alors entendu, pour se défendre, produire les relevés bancaires de la SCEA ; que nonobstant la circonstance que le vérificateur avait refusé d'en prendre connaissance, motif pris de ce que ces documents concernaient une société qui n'était pas, à cette date, soumise à vérification, M. B...a produit, de sa propre initiative, ces documents en les expédiant par voie postale ; que le service a restitué ces documents, par retour de courrier ; qu'aucune pièce du dossier n'établit que le vérificateur, en confrontant les déclarations du contribuable avec les éléments ainsi communiqués aurait engagé une vérification de comptabilité de la société Nemrod ; 

       12. Considérant, en second lieu, que M. B...soutient également que la SCEA aurait été privée, lors de la vérification, de la possibilité d'avoir avec le vérificateur un débat oral et contradictoire ; qu'il résulte néanmoins de l'instruction que les opérations de contrôle se sont déroulées sur place, le vérificateur s'étant rendu à deux reprises au siège de l'exploitation, le 27 novembre 2006 et le 7 décembre 2006 et ayant, à cette occasion, rencontré la gérante de la société et son expert-comptable ; que le contribuable, auquel il appartient, dans les circonstances de l'espèce, de prouver l'absence de débat oral et contradictoire, n'apporte pas cette preuve en se bornant à soutenir que la durée des opérations de contrôle n'aurait pas excédé une semaine ;

       Sur le bien-fondé des impositions:

       13. Considérant, d'une part, que le service a considéré qu'une partie des remboursements de frais de déplacements effectués par le syndicat SRM au bénéfice de M. B... ne correspondait pas à des dépenses présentant un caractère professionnel et constituait, par suite, des distributions au sens de l'article 111-c du code général des impôts ; que si le paiement global de ces sommes a bien été transcrit dans la comptabilité de SRM, celle-ci ne permet pas de déterminer clairement et explicitement le montant des remboursements de frais professionnels consentis à M.B... ; qu'aux termes de l'article 54 bis du code général des impôts : " Les contribuables visés à l'article 53 A sont tenus de fournir, en même temps que la déclaration des résultats de chaque exercice, un état comportant l'indication de l'affectation de chacun des véhicules de tourisme au sens de l'article 1010 ayant figuré à leur actif ou dont l'entreprise a assumé les frais au cours de cet exercice. / Ces mêmes contribuables doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel. " ; que la combinaison de ces dispositions avec celles de l'article 111-c du code général des impôts a pour effet de faire regarder l'absence d'individualisation explicite dans les écritures comptables de l'avantage en tant que tel comme équivalant à une non-inscription comptable ; qu'en l'espèce, les documents produits par M. B...avaient un caractère général, n'étant pas revêtus du cachet de l'employeur et ne permettant pas de différencier les distances parcourues à titre privé ou au titre de salarié d'une des deux autres structures dont M. B...avait la charge, de celles effectuées à titre professionnel, l'intéressé ayant, en outre, parcouru, d'après ses dires, près de 140 000 km au cours des deux années en litige, alors même que les factures d'entretien de son véhicule ne faisaient apparaître qu'un kilométrage de 65 000 km environ ; que la seule circonstance de l'absence de contestation de la part de l'employeur de M.B..., qui a fourni deux attestations datées de 2005 et rédigées en termes très généraux, et dont il n'est pas établi, au demeurant, qu'elles auraient été présentées à l'administration lors du contrôle, ne saurait davantage suffire à apporter la démonstration de la réalité du montant des remboursements de frais de déplacement revendiqués par M. B... ; que, dans ces conditions, et en l'absence de justification par le contribuable de leur caractère professionnel, les remboursements de frais litigieux constituent des avantages occultes au sens de l'article 111-c du code général des impôts et sont donc imposables au titre de revenus distribués ;

       14. Considérant, en second lieu, que si M. et Mme B...soutiennent que correspondraient à des fonds communautaires versés à la société Nemrod, ainsi qu'au prix de la location de matériel agricole ou d'autres services rendus par Nemrod à SRM, les sommes qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de la société civile d'exploitation agricole (SCEA) Nemrod, le service a regardées comme distribuées entre les mains de M. et Mme B..., ces derniers ne produisent aucune pièce en attestant et se bornent à verser au dossier des extraits de pièces comptables portant soit sur des exercices prescrits non soumis, comme tels, au contrôle du service, soit sur des opérations postérieures à l'année en litige ; que l'administration expose, sans être contredite, qu'aucune aide communautaire n'était due au 1er janvier 2003 à la SCEA Nemrod ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence et le montant de cette distribution ;

       Sur les pénalités :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; qu'en relevant, que c'est en toute connaissance de cause que M. B...a présenté à son employeur des états de frais de déplacements ne reflétant pas la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel, et a procédé sur ses déclarations d'impôt sur le revenu des années 2003 et 2004 à des déductions pour frais réels non justifiés, l'administration, ainsi que les premiers juges doivent être regardés comme justifiant la majoration de 40 % dont ont été assortis les suppléments d'imposition mis à la charge de M. et Mme B...à ce titre ; qu'en mentionnant que M. B... avait bénéficié, sous couvert d'écritures comptables falsifiées et par la personne interposée de la société Nemrod dont il était gérant à l'époque des faits, de sommes détournées, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé de la majoration de 80 % dont a été assortie l'imposition de la somme de 150 000 euros mise à la charge des requérants au titre de l'année 2003 ; qu'il y a également lieu de confirmer le jugement frappé d'appel sur ce point ; 

       16. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions en tant qu'elles excèdent la somme de 134 303,90 euros ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : Les requêtes n° 10MA03415 et n° 10MA03941 présentées respectivement par M. et Mme B...et par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA03415, 10MA03941