Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D... a demandé au Tribunal administratif de Montreuil d'une part, de condamner l'établissement public territorial Est Ensemble à lui verser une indemnité égale au montant des cotisations salariales et patronales qu'aurait dû verser la commune des Lilas sur la période d'emploi allant du 1er octobre 1976 au 30 juin 2013 et, en tout état de cause, une somme de 60 000 euros, d'autre part, de condamner l'établissement public territorial Est Ensemble à lui verser une indemnité égale au moins-perçu de pensions de retraite sur la période allant du 1er décembre 2015 jusqu'au paiement de l'indemnité égale au montant des cotisations non versées. 

       Par un jugement n° 1606788 du 17 novembre 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a condamné l'établissement public territorial Est Ensemble à verser à M. D... la somme de 3 560 euros en réparation de son préjudice, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 27 décembre 2017, M. D..., représenté par Me B..., doit être regardé comme demandant à la Cour :

       1° de réformer le jugement susmentionné en tant qu'il n'a pas fait intégralement droit à sa demande ;

       2° de condamner l'établissement public territorial Est Ensemble à lui verser une indemnité égale au montant des cotisations salariales et patronales qu'aurait dû verser la commune des Lilas sur la période d'emploi allant du 1er octobre 1976 au 30 juin 2013 et, en tout état de cause, une somme de 60 000 euros ;

       3° de condamner l'établissement public territorial Est Ensemble à lui verser une indemnité égale au moins-perçu de pensions de retraite sur la période allant du 1er décembre 2015 jusqu'au paiement de l'indemnité égale au montant des cotisations non versées ; 

       4° de mettre à la charge de l'établissement public territorial Est Ensemble une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.

       M. D... soutient que :

       - la commune des Lilas, son précédent employeur, s'est abstenue de verser à la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) des cotisations salariales et patronales sur la période d'emploi allant du 1er octobre 1976 au 30 juin 2013, et a ainsi commis une faute qui lui a occasionné un préjudice lors de la liquidation de sa pension de retraite le 1er novembre 2005 ;

       - sa créance a été transférée à l'établissement public territorial Est Ensemble.

       Vu le jugement attaqué.

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - le code des pensions civiles et militaires de retraite ; 

       - le code de la sécurité sociale ;

       - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

       - la loi n°72-1223 du 29 décembre 1972 ;

       - l'arrêté du 19 décembre 2016 modifiant l'arrêté du 27 décembre 2011 modifié relatif à l'application des articles R. 376-1 et R. 454-1 du code de la sécurité sociale.

       - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 modifiée portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Beaujard, président, 

       - les conclusions de Mme Méry, rapporteur public,

       - et les observations de Me E..., substituant Me C..., pour l'établissement public territorial Est Ensemble.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. D... qui était agent titulaire du corps d'encadrement et d'application de la police nationale, a exercé du 1er février 1973 au 1er novembre 2005 les fonctions de musicien de l'orchestre des gardiens de la paix de la préfecture de police. A compter de septembre 1976, il a, de surcroît, été employé par la commune des Lilas en qualité d'agent non titulaire pour assurer des enseignements au sein de son conservatoire. Le 1er novembre 2005, M. D... a liquidé sa pension de retraite de fonctionnaire titulaire de l'État, tout en poursuivant son activité d'enseignement au conservatoire de la commune des Lilas. A compter du 1er juillet 2013, le conservatoire de la commune des Lilas a été transféré à la communauté d'agglomération Est Ensemble devenue depuis le 1er janvier 2016, l'établissement public territorial Est Ensemble. M. D... a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de condamner l'établissement public territorial Est Ensemble à l'indemniser du préjudice résultant d'un défaut de versement par la commune des Lilas des cotisations salariales et patronales à la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) sur la période d'emploi non titulaire allant du 1er octobre 1976 au 30 juin 2013. Par la présente requête, M. D... relève appel du jugement du 28 mars 2017 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil, qui a condamné l'établissement public territorial Est Ensemble à verser à M. D... la somme de 3560 euros en réparation de son préjudice, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Sur la recevabilité du recours incident de l'établissement Est Ensemble :

       2. Le recours incident par lequel l'Etablissement public Est Ensemble tend à être déchargé de la condamnation prononcée contre lui au profit de M. D... ne soulève pas un litige différent de celui qui fait l'objet de la requête principale. Il suit de là que ce recours est recevable. 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne le transfert de responsabilité de la commune des Lilas vers l'établissement public Est Ensemble :

       3. L'article L. 5211-5 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010, dispose que " (...) III. - Le transfert des compétences entraîne de plein droit l'application à l'ensemble des biens, équipements et services publics nécessaires à leur exercice, ainsi qu'à l'ensemble des droits et obligations qui leur sont attachés à la date du transfert, des dispositions des trois premiers alinéas de l'article 

L. 1321-1, des deux premiers alinéas de l'article L. 1321-2 et des articles L. 1321-3, L. 1321-4 et L. 1321-5. (...) ". Le transfert de compétences non obligatoires d'une commune vers un établissement public de coopération intercommunale est prévu par les dispositions de l'article 

L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales qui prévoit que : " Les communes membres d'un établissement public de coopération intercommunale peuvent à tout moment transférer, en tout ou partie, à ce dernier, certaines de leurs compétences dont le transfert n'est pas prévu par la loi ou par la décision institutive ainsi que les biens, équipements ou services publics nécessaires à leur exercice. / Ces transferts sont décidés par délibérations concordantes de l'organe délibérant et des conseils municipaux se prononçant dans les conditions de majorité requise pour la création de l'établissement public de coopération intercommunale.  (...) / Pour les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre additionnelle, la délibération de l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale visée à l'alinéa précédent définit, le coût des dépenses liées aux compétences transférées ainsi que les taux représentatifs de ce coût pour l'établissement public de coopération intercommunale et chacune de ses communes membres dans les conditions prévues au 3 du 3° du B du III de l'article 85 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006 (1). / Le transfert de compétences est prononcé par arrêté du ou des représentants de l'Etat dans le ou les départements intéressés. / Il entraîne de plein droit l'application à l'ensemble des biens, équipements et services publics nécessaires à leur exercice, ainsi qu'à l'ensemble des droits et obligations qui leur sont attachés à la date du transfert, des dispositions des trois premiers alinéas de l'article L. 1321-1, des deux premiers alinéas de l'article L. 1321-2 et des articles 

L. 1321-3, L. 1321-4 et L. 1321-5. / (...) L'établissement public de coopération intercommunale est substitué de plein droit, à la date du transfert de compétences, aux communes qui le composent dans toutes leurs délibérations et tous leurs actes. (...) ". Le transfert des personnels de la commune vers l'établissement public de coopération intercommunale est encadré par l'article L. 5211-4-1 du même code qui prévoit que : " I.- Le transfert de compétences d'une commune à un établissement public de coopération intercommunale entraîne le transfert du service ou de la partie de service chargé de sa mise en oeuvre. (...) / Les fonctionnaires territoriaux et agents territoriaux non titulaires qui remplissent en totalité leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré en application de l'alinéa précédent sont transférés dans l'établissement public de coopération intercommunale. Ils relèvent de cet établissement dans les conditions de statut et d'emploi qui sont les leurs. / Les modalités du transfert prévu aux alinéas précédents font l'objet d'une décision conjointe de la commune et de l'établissement public de coopération intercommunale, prise respectivement après avis du comité technique compétent pour la commune et, s'il existe, du comité technique compétent pour l'établissement public. ".

       4. Il résulte de ces dispositions que le transfert de compétence et des personnels y afférents s'accompagne d'un transfert de responsabilité des actes accomplis par la commune ou de ses manquements en sa qualité d'employeur à la communauté d'agglomération. 

       5. En l'espèce, M. D..., qui était agent de la commune des Lilas affecté au conservatoire, a été transféré à compter du 1er juillet 2013 à la communauté d'agglomération Est Ensemble devenue depuis le 1er janvier 2016, l'établissement public territorial Est Ensemble. Il résulte de ce qui précède que les conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice financier résultant du défaut d'affiliation à la caisse nationale d'assurance vieillesse pour la période du 1er octobre 1976 au 30 juin 2013 qui est imputable à la carence éventuelle de la commune des Lilas a été transféré le 1er juillet 2013 à l'établissement public territorial Est Ensemble. Dans ces conditions, la demande dont M. D... a saisi le tribunal administratif et qui était dirigée contre l'établissement public territorial Est Ensemble était recevable. L'établissement public territorial Est Ensemble n'est, par suite, pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont considéré que les conclusions indemnitaires présentées par M. D... étaient recevables. 

       En ce qui concerne la responsabilité :

       6. M. D... invoque à nouveau en appel l'absence d'affiliation aux organismes de sécurité sociale et de versement des cotisations sociales pendant la période où il était employé par la commune des Lilas. Il incombait à la commune des Lilas, en sa qualité d'employeur, d'entreprendre les démarches nécessaires à l'affiliation de l'un de ses agents au régime général de la sécurité sociale pour les périodes au titre desquelles celui-ci y était éligible. Dès lors, et ainsi que l'ont retenu les premiers juges, le défaut d'affiliation de M. D... à cet organisme social et, par suite, le défaut de versement des cotisations salariales et patronales correspondantes, est susceptible de caractériser une faute de nature à engager aujourd'hui, ainsi qu'il a été dit au point 5, la responsabilité de l'établissement public territorial Est Ensemble.

       S'agissant de la période du 1er octobre 1976 au 31 octobre 2005 :

       7. Aux termes de l'article R. 711-1 du code de la sécurité sociale : " Restent soumis à une organisation spéciale de sécurité sociale, si leurs ressortissants jouissent déjà d'un régime spécial au titre de l'une ou de plusieurs des législations de sécurité sociale : 1°) les administrations, services, offices, établissements publics de l'Etat, les établissements industriels de l'Etat et l'Imprimerie Nationale, pour les fonctionnaires, les magistrats et les ouvriers de l'Etat ; (...) ". Aux termes de l'article D. 171-3 du même code : " I.- Sous réserve des dispositions des articles D. 171-4 à D. 171-11, les travailleurs mentionnés à l'article D. 171-2 sont affiliés, cotisent et bénéficient des prestations simultanément auprès de chacun des régimes de sécurité sociale dont relèvent leurs activités. (...) ". Toutefois, l'article D. 171-11 du même code dispose que : " Les dispositions des articles D. 171-3 à D. 171-9 ne sont pas applicables aux fonctionnaires titulaires et stagiaires de l'Etat et aux agents permanents des collectivités locales ne relevant pas, au titre de leur activité principale, des dispositions du livre IV du présent code, lorsqu'ils exercent une activité accessoire au service de l'Etat, d'un département, d'une commune ou d'un établissement public. / Dans ce cas, aucune cotisation n'est due, au titre de l'activité accessoire par l'administration, la collectivité ou l'établissement employeur, ni par l'intéressé. Ce dernier n'a droit qu'aux prestations prévues par le régime dont il relève du fait de son activité principale. Les accidents survenus dans l'activité accessoire sont réparés comme s'ils étaient survenus dans l'activité principale. 

       8. Il résulte de ces dispositions combinées que l'activité accessoire exercée par un agent public au sein d'une autre collectivité publique ne donne pas lieu à cotisation au titre du régime général d'assurance vieillesse.

       9. Il résulte de l'instruction que M. D..., qui avait la qualité de fonctionnaire de l'État, exerçait son activité pédagogique au conservatoire des Lilas à titre accessoire. Il s'ensuit, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, qu'en s'abstenant d'affilier l'intéressé à la caisse nationale d'assurance vieillesse pendant la période courant du 1er octobre 1976 au 31 octobre 2005, la commune des Lilas n'a commis aucune faute de nature à engager, aujourd'hui, la responsabilité de l'établissement public territorial Est Ensemble. Les conclusions de M. D..., en tant qu'elles concernent cette période ne peuvent qu'être rejetées.

       S'agissant de la période du 1er novembre 2005 au 18 décembre 2008 :

       10. M. D... ayant liquidé sa pension au titre de son emploi dans la police nationale, à compter du 1er novembre 2005, l'activité exercée au conservatoire de la commune des Lilas ne présentait pas le caractère d'une activité accessoire mais d'un cumul entre un emploi et une pension de retraite.

       11. Aux termes de l'article L. 84 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans sa rédaction applicable jusqu'au 18 décembre 2008 : " L'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux personnes régies par le présent code. / Si, à compter de la mise en paiement d'une pension civile ou militaire, son titulaire perçoit des revenus d'activité de l'un des employeurs mentionnés à l'article L. 86-1, il peut cumuler sa pension dans les conditions fixées aux articles L. 85, L. 86 et L. 86-1. ". Les collectivités territoriales sont au nombre des employeurs mentionnés à l'article L. 86-1 du code des pensions. 

       12. Aucune disposition applicable au cours de cette période ne faisait obstacle à ce que l'activité exercée au sein de la commune des Lilas ouvre de nouveaux droit à pension à l'intéressé. Par suite, l'établissement public territorial Est Ensemble n'est pas fondé à soutenir, par la voie du recours incident, que c'est à tort que les premiers juges ont retenu qu'en s'abstenant de verser les cotisations sociales qui était dues et notamment les cotisations de retraite, la commune des Lilas a commis une faute, de nature à engager, aujourd'hui, la responsabilité de l'établissement public. 

       S'agissant de la période du 19 décembre 2008 au 30 juin 2013 :

       13. Aux termes de l'article L. 84 du code des pensions dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, applicable à compter du 19 décembre 2008 : " Par dérogation au précédent alinéa, et sous réserve que l'assuré ait liquidé ses pensions de vieillesse personnelles auprès de la totalité des régimes légaux ou rendus légalement obligatoires, de base et complémentaires, français et étrangers, ainsi que des régimes des organisations internationales dont il a relevé, une pension peut être entièrement cumulée avec une activité professionnelle : a) A partir de l'âge prévu au 1° de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale ; / b) A partir de l'âge prévu au premier alinéa de l'article L. 351-1 du même code, lorsque l'assuré justifie d'une durée d'assurance et de périodes reconnues équivalentes mentionnée au deuxième alinéa du même article au moins égale à la limite mentionnée au même alinéa. ". 

       14. Il résulte de l'article L. 84 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans cette nouvelle rédaction que le bénéfice de la dérogation prévue par le troisième alinéa de cet article, permettant à un assuré de pouvoir entièrement cumuler sa pension avec les revenus d'une activité professionnelle exercée pour l'un des employeurs mentionnés à l'article L. 86-1, est subordonné à la condition que l'intéressé ait préalablement liquidé ses pensions de vieillesse personnelles auprès de la totalité des régimes légaux ou rendus légalement obligatoires, de base et complémentaires. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de limiter le droit d'un fonctionnaire retraité de l'État à cumuler sa pension avec un emploi exercé pour l'un des employeurs mentionnés à l'article L. 86-1, mais de fixer un plafond de rémunérations que le fonctionnaire retraité de l'État, qui n'a pas atteint la limite d'âge de sa génération ou qui ne justifie de la durée d'assurance pour liquider sa retraite au taux plein, est autorisé à percevoir.

       15. Aucune disposition applicable au cours de cette période ne faisait dès lors obstacle à ce que l'activité exercée au sein de la commune des Lilas ouvre de nouveaux droit à pension à l'intéressé. Par suite, l'établissement public territorial Est Ensemble n'est pas fondé à soutenir, par la voie du recours incident, que c'est à tort que les premiers juges ont retenu qu'en s'abstenant de verser les cotisations sociales qui était dues et notamment les cotisations de retraite, la commune des Lilas a commis une faute, de nature à engager, aujourd'hui, la responsabilité de l'établissement public. 

       En ce qui ce qui concerne le préjudice :

       16. La perte des cotisations ne constitue pas, par elle-même un préjudice, dès lors que M. D... n'établit ni même n'allègue qu'un reversement auprès des organismes concernés en vue d'augmenter sa pension après liquidation de celle-ci serait possible, ni qu'il envisagerait sérieusement un tel reversement. Par suite, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, un tel préjudice présente un caractère éventuel et n'est pas indemnisable.

       17. En revanche, la carence fautive de la commune des Lilas résultant du défaut d'affiliation de M. D... à la CNAV pour la période courant du 1er novembre 2005 au 30 juin 2013 a nécessairement eu pour effet de minorer la pension de retraite à laquelle M. D... avait droit. Ce préjudice certain, correspond, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, à la différence entre la pension à laquelle M. D... aurait pu prétendre sur la base d'une assiette augmentée par les rémunérations non déclarées et la pension effectivement perçue, compte tenu de l'espérance de vie de l'intéressé.

       S'agissant de la période du 1er novembre 2005 au 18 décembre 2008 :

       18. L'établissement public territorial Est Ensemble, conteste, par la voie de l'appel incident, l'existence et le montant du préjudice retenu par le jugement attaqué et tiré de l'absence de revalorisation de la pension de M. D..., en faisant valoir, d'une part, que M. D... n'a pas transmis les informations nécessaires à son affiliation, et d'autre part, que les premiers juges n'ont pas déduit du montant de l'indemnisation qu'ils ont retenu, le montant des cotisations non prélevées que M. D... a perçues dans son salaire net, en l'absence d'affiliation. Toutefois, d'une part, il ne résulte pas de l'instruction que la commune des Lilas n'aurait pas eu les informations nécessaires à l'affiliation de M. D... à la CNAV qui gère le régime de base des agents non titulaires, dès lors qu'elle a affilié l'intéressé pour la même période en litige à l'INCANTEC qui gère le régime de retraite complémentaire des agents non titulaires, et d'autre part, il appartient à l'établissement public territorial Est Ensemble de recouvrer, s'il s'y croit fondé, les sommes perçues à tort par M. D... au titre des cotisations salariales non prélevées sur son salaire, indépendamment de l'indemnisation du préjudice subi par l'intéressé résultant de son absence d'affiliation à la CNAV. Il résulte de ce qui précède que le montant non contesté par M. D... du préjudice subi et évalué par les premiers juges à un capital de 3560 euros ne peut qu'être confirmé.

       S'agissant de la période du 19 décembre 2008 au 30 juin 2013 :

       19. Si l'établissement public Est Ensemble soutient que M. D... n'établit pas remplir les conditions de cumul prévues par l'article L. 84 du code des pensions, il résulte de ce qui a été dit au point 14 que les dispositions de l'article L. 84 du code des pensions dans leur rédaction issue de la loi du 17décembre 2008 sont sans incidence sur l'affiliation de l'agent retraité de l'État à la CNAV. Ainsi, en l'absence de contestation par M. D... du montant du préjudice retenu par les premiers juges pour la période précédente, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par M. D... au titre de la période courant du 19 décembre 2008 au 30 juin 2013 en retenant le montant de la perte viagère mensuelle de 49,70 euros correspondant à 18 trimestres manquants en sus de la pension de 68,63 euros qui lui est mensuellement versée depuis le 1er décembre 2015 si la commune des Lilas avait versé les cotisations résultant de la législation en vigueur, et une espérance de vie de de 166 mois au 1er décembre 2015, date de liquidation de la pension. La perte viagère de la somme de 49,70 euros correspond, après actualisation, à un capital de 7 120 euros à la date du présent arrêt. Il y a lieu de condamner l'établissement public territorial Est Ensemble à verser cette somme à M. D....

       20. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu, pour la Cour, de porter à la somme totale de 10 680 euros le montant que l'établissement public territorial Est Ensemble a été condamné à verser à M. D... par le jugement attaqué.

       Sur les conclusions tendant à l'application des articles L. 761-1 du code de justice administrative :

       21. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

       22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'établissement public territorial Est Ensemble une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. D... et non compris dans les dépens. Il a lieu, en revanche, rejeter les conclusions que l'établissement public territorial Est Ensemble demande en application de ces mêmes dispositions.

       DÉCIDE :

Article 1er : La somme que l'établissement public territorial Est Ensemble a été condamné à verser à M. D... par l'article 1er du jugement du Tribunal administratif de Montreuil n° 1606788 rendu le 17 novembre 2017 est portée à 10 680 euros.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Montreuil n° 1606788 du 17 novembre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'établissement public territorial Est Ensemble versera à M. D... la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 :  Les conclusions d'appel incident de l'établissement public territorial Est Ensemble et ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 17VE03969