Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      La société par actions simplifiée (SAS) DC Bâtiment a demandé au tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er juillet 2010 au 30 juin 2013, ainsi que des intérêts de retard et des pénalités y afférents. 

      Par un jugement n° 1704738 du 3 octobre 2019, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. 

      Procédure devant la Cour :

      Par une requête enregistrée le 3 décembre 2019, la société DC Bâtiment, représentée par Me A..., demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 1704738 du 3 octobre 2019 du tribunal administratif de Melun ;  

      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      La société DC Bâtiment soutient que : 

      - s'agissant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, l'existence des factures qu'elle n'est pas en mesure de produire est suffisamment établie ;

      - les factures émises par la société Carluxury ne présentent pas de caractère fictif ;

      - s'agissant des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, le profit sur le Trésor n'est pas justifié ; 

      - les factures de la société BT Zimat ont été produites au moment où elles ont été réglées et n'ont pas été comptabilisées au titre de l'exercice précédent ;

      - le rehaussement concernant la société Carluxury n'est pas justifié ;

      - la facture émise au nom de la société Lamas Construction datée du 31 décembre 2011 constitue une erreur de facturation qui a été rectifiée ;

      - le rehaussement concernant la SCI 11 rue du Pont résulte d'une erreur administrative ;

      - l'administration n'établit pas le caractère délibéré du manquement qui lui est reproché. 

      Par un mémoire en défense, enregistré le 15 janvier 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

      Le ministre soutient que les moyens soulevés par la société DC Bâtiment ne sont pas fondés. 

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. B..., 

      - et les conclusions de Mme Lescaut, rapporteur public.

      Considérant ce qui suit : 

      1. La société DC Bâtiment, qui exerce une activité de construction de maisons individuelles, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle une proposition de rectification du 8 décembre 2014 lui a été adressée. Elle a en conséquence été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013 et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2010 au 30 juin 2013, assortis d'intérêts de retard et de pénalités. Elle fait appel du jugement du 3 octobre 2019 par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions. 

      Sur le bien-fondé des impositions : 

      En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée : 

      2. En premier lieu, aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de 1'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...) 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession (...) desdites factures (...) ".

      3. Pour contester le refus de l'administration d'admettre la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les prestations réalisées par les sociétés Actif, AEM Entreprise et Lamas Construction, au motif que n'avaient pas été produites les factures correspondant aux prestations et mentionnant le montant de la taxe déductible, la société DC Bâtiment s'est bornée à produire une copie de chèques de règlement aux sociétés Actif et AEM Entreprise. Par ces seuls documents, qui sont notamment exclusifs de tout élément en possession des fournisseurs, la société DC Bâtiment ne justifie pas que les conditions matérielles d'exercice de son droit à déduction de la taxe facturée par chacune des trois sociétés, telles que fixées à l'article 271 du code général des impôts, étaient satisfaites. A cet égard, à défaut de tout élément probant en ce sens, la société ne peut utilement faire valoir qu'un incendie est survenu en 2014 dans ses locaux, que ses fournisseurs ne lui ont pas envoyé les duplicatas des factures manquantes et que les prestations ne présentaient pas un caractère fictif et ont été admises au titre des charges de l'exercice correspondant. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration n'a pas admis la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée en litige.

      4. En second lieu, aux termes de l'article 272 du code général des impôts : " (...) 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture (...) ". Aux termes de l'article 283 de ce code : " (...) 4. Lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée ".

      5. Il résulte de ces dispositions qu'un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ou qui n'est pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée. Dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et se présente comme tel à ses clients, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance. Si l'administration apporte des éléments suffisants en ce sens, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération, sans qu'il ne puisse être exigé de lui des vérifications qui ne lui incombent pas. 

      6. Il résulte de l'instruction que le service a mis en cause, sur le fondement des dispositions mentionnées au point 4, le droit à déduction de la société DC Bâtiment de la taxe sur la valeur ajoutée grevant deux factures de prestations de location de véhicules émises le 9 octobre 2012 et le 23 novembre 2012 par la société Carluxury, au motif que les sommes facturées ne constituaient pas la contrepartie de services effectivement rendus. S'il n'est pas contesté que cette société est régulièrement inscrite au registre du commerce et des sociétés et assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et que la société DC Bâtiment a présenté des factures régulières, il résulte notamment des mentions de la proposition de rectification et des éléments consignés dans des procès-verbaux établis par les agents du service national de douane judiciaire dans le cadre d'une enquête préliminaire que le service a obtenus en usant de son droit de communication auprès des autorités judicaires, que l'activité de location de la société Carluxury, qui n'était propriétaire que d'un seul véhicule qu'elle ne louait pas, était marginale et ne portait pas sur les véhicules utilitaires ou de chantier que la société DC Bâtiment utilise pour les besoins de son activité. Le vérificateur a par ailleurs relevé que le numéro d'immatriculation de certains véhicules mentionnés sur les deux factures en litige était erroné, que les noms des propriétaires des véhicules qui y étaient portés ne figuraient pas toujours dans le fichier tenu par la société Carluxury, intitulé " base des données de location ", dans lequel sont répertoriés les noms et coordonnées des propriétaires et le type des véhicules qu'elle propose à la location et, enfin, que les propriétaires contactés par les agents du service national de douane judiciaire avaient indiqué ne pas avoir confié leur véhicule à la société Carluxury. Face à ces éléments, la société DC Bâtiment, qui se borne à faire valoir que les " éventuelles anomalies constatées au niveau de la société Carluxury n'ont aucune incidence sur la réalité de la prestation fournie " et qu'elle a " présenté les factures qui mentionnent de la taxe sur la valeur ajoutée déductible ", ne remet pas sérieusement en cause les constats effectués par l'administration qui sont de nature à établir l'inexistence de prestations effectivement exécutées par la société Carluxury à son profit. Dans ces conditions, l'administration établit que les opérations en cause n'ont pas été réalisées effectivement et que la société DC Bâtiment ne pouvait pas bénéficier d'un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures en litige. 

      En ce qui concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés : 

      S'agissant du profit sur le Trésor : 

      7. Les rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée étant bien fondées, la société DC Bâtiment n'est pas fondée à soutenir que l'administration n'était pas en droit de constater l'existence d'un profit sur le Trésor d'un montant égal à celui des droits de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge. 

      S'agissant des produits non comptabilisés : 

      8. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) ".

      9. D'une part, il ressort des mentions de la proposition de rectification adressée à la société DC Bâtiment que l'administration, qui a exercé son droit de communication auprès de la société Lamas Construction, a constaté qu'une facture d'un montant de 91 973,24 euros hors taxe datée du 31 décembre 2011 n'avait pas été enregistrée dans la comptabilité de la société DC Bâtiment. Cette somme a été réintégrée aux résultats de l'exercice clos en 2012. Si la société DC Bâtiment fait valoir que cette facture se rapporte à la même prestation que celle mentionnée sur une autre facture qu'elle a comptabilisée et que l'opération a été régularisée le 2 juillet 2013, elle n'a produit aucun élément susceptible d'établir la réalité de ses allégations. La rectification est ainsi bien fondée. 

      10. D'autre part, le service a relevé que la société DC Bâtiment avait inscrit en comptabilité le 1er juillet 2012 une vente d'un montant de 157 972 euros, au profit de la SCI 11 rue du Pont, l'écriture comptable comportant la référence d'une facture qui n'a pas été remise au vérificateur. Celui-ci a, en revanche, trouvé deux factures, émises le 31 décembre 2010 et le 31 janvier 2011 par la société DC Bâtiment au nom de cette SCI, pour des montants respectifs de 209 546 euros et 68 610 euros hors taxe, qui n'ont pas été comptabilisées. Il a considéré que les montants mentionnés sur ces deux factures, s'élevant à la somme totale 278 156 euros hors taxe, constituaient pour la société un produit imposable qu'il a réintégré au résultat de l'exercice clos en 2011, après avoir déduit le montant hors taxe porté en comptabilité. 

      11. La société DC Bâtiment soutient que l'existence de ces deux factures procède d'une erreur administrative, une facture pro forma étant émise au lieu d'une facture réelle, et qu'elles se rapportent à la même opération. Si elle produit une attestation du gérant de la SCI 11 rue du Pont, indiquant qu'il a sollicité des factures pro forma afin d'obtenir les fonds nécessaires au financement d'un chantier et que n'ayant pas obtenu ces fonds, il n'a fait réaliser qu'une partie des travaux, seuls les travaux effectivement réalisés d'un montant de 157 872 euros toutes taxes comprises ayant été facturés, il résulte de l'instruction que les factures des 31 décembre 2010 et 31 janvier 2011 sont relatives au chantier situé " 11 rue du Pont, 94 430 Chennevières " et que celle du 31 décembre 2010 comporte les mêmes références que la facture d'un montant de 157 972 euros comptabilisée le 1er juillet 2012 et qui n'a pas été remise au service. Les deux factures, qui font référence au devis établi pour le chantier du 11 rue du Pont, ont été émises à l'occasion de la première et de la seconde situation de travaux, dont le relevé, qui comportait la désignation de chaque ouvrage et précisait leur degré d'exécution, était joint à chacune des factures. Dans ces conditions, et alors que n'a pas été produite la facture dont le montant a été comptabilisé le 1er juillet 2012, les documents en cause, qui ne se présentent pas comme un devis et ne comportent pas la mention pro forma, constituent des factures dont le montant devait être pris en compte pour la détermination du résultat imposable de l'exercice clos en 2011. La rectification est ainsi bien fondée. 

S'agissant des charges exposées par la société :  

      12. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " I. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment : 1º Les frais généraux de toute nature (...) ". 

      13. En premier lieu, d'une part, il résulte de l'instruction que l'administration a, dans le cadre du recours hiérarchique exercé par la société DC Bâtiment, admis en charges déductibles des prestations facturées par les sociétés Actif et AEM, la contestation étant ainsi sans objet sur ces points. D'autre part, la société DC Bâtiment reproche au service de ne pas avoir retenu pour la détermination de ses résultats les dépenses qu'elle a exposées pour l'acquisition des prestations réalisées par les sociétés Lamas Construction, Miranda et Fernandes. Toutefois, pour justifier la prise en compte de ces dépenses, la société, qui n'a pas présenté de factures, se borne à soutenir que ses locaux ont subi un incendie au cours de l'année 2014, que la société Lamas Construction ne lui a pas remis de duplicata des factures et que le service n'a pas contesté la matérialité des opérations et des paiements, alors que le service conteste la réalité des charges. N'ayant ainsi produit aucun élément de nature à établir la réalité et le montant des charges en cause, c'est à bon droit que le service a rejeté les charges correspondant aux prestations facturées par ces sociétés. 

      14. En deuxième lieu, le service a réintégré au résultat imposable de l'exercice clos en 2011, le montant de deux factures émises le 25 novembre 2009 et le 26 février 2010 par la société BT Zimat au motif qu'elles auraient dû être rattachées à l'exercice clos en 2010, prescrit. La société DC Bâtiment, qui ne conteste pas le bien-fondé de cette réintégration, demande que la charge correspondante soit prise en compte au titre de l'exercice clos en 2010. Toutefois, cette demande relative à un exercice différent, qui n'a pas été vérifié et n'est pas en litige, ne peut qu'être rejetée. 

      15. En troisième lieu, l'administration a constaté que la société DC Bâtiment avait comptabilisé au titre de l'exercice clos en 2013 des dépenses de location de véhicules facturées par la société Carluxury dont une partie ne pouvait être rattachée à cet exercice. La société DC Bâtiment ne conteste pas la rectification opérée par le service, qui a réintégré au résultat de l'exercice clos en 2013, à hauteur de 11 893,60 euros, les dépenses de location ne pouvant être comptabilisées au titre de cet exercice, mais demande que cette fraction des dépenses soit prise en compte au titre des charges déductibles du résultat de l'exercice clos en 2014. Toutefois, cette demande relative à un exercice différent, qui n'a pas été vérifié et n'est pas en litige, ne peut qu'être rejetée. 

      16. En quatrième lieu, dans le cas où une entreprise, à laquelle il appartient toujours de justifier, tant du montant de ses charges que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité, justifie d'une charge comptabilisée par une facture émanant d'un fournisseur, il incombe à l'administration, si elle entend refuser la déduction de cette charge, d'établir que la marchandise ou la prestation de services facturée n'a pas été réellement livrée ou exécutée. Pour les mêmes motifs que ceux mentionnés au point 6, c'est à bon droit que le service a estimé que les factures émises les 9 octobre et 23 novembre 2012 et les 22 février, 11 mai et 16 juillet 2013 par la société Carluxury ne correspondaient à l'exécution d'aucune prestation et que la société DC Bâtiment n'était, en conséquence, pas en droit de déduire la charge correspondante de ses résultats. 

Sur les pénalités : 

      17. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ".

      18. Le service a majoré les droits procédant de la remise en cause de la déduction par la société DC Bâtiment de la taxe ayant grevé les prestations facturées par la société Carluxury et des charges correspondant aux dépenses exposées pour l'acquisition de ces services des pénalités pour manquement délibéré prévues au a) de l'article 1729 du code général des impôts. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que la société DC Bâtiment n'est pas fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant de ces rectifications. Elle n'est, par suite, pas davantage fondée à demander, par voie de conséquence de la décharge de ces impositions, la décharge des pénalités en litige. 

      19. Par ailleurs, en relevant que la société DC Bâtiment avait voulu faire croire, en donnant une apparence trompeuse à ses écritures comptables, que les charges facturées par la société Carluxury, son fournisseur, étaient réelles alors que plus de la moitié des véhicules mentionnés sur les factures de location émises par cette entreprise, n'avaient jamais été effectivement loués, et que le caractère fictif des prestations en cause ne pouvait être ignoré du dirigeant de la société, qui avait conclu les contrats de location, l'administration, qui ne s'est pas référée aux seuls agissements du fournisseur de la société DC Bâtiment, doit être regardée comme établissant le caractère délibéré des manquements reprochés à la contribuable, qui a ainsi tenté de minorer les impositions dont elle était redevable, et, par suite, le bien-fondé des pénalités qui lui ont été infligées sur le fondement du a) de l'article 1729 du code général des impôts. 

      20. Il résulte de tout ce qui précède que la société DC Bâtiment n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. Sa requête, y compris ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'État n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, doit dès lors être rejetée. 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société DC Bâtiment est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée DC Bâtiment et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. 

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Île-de-France - Division juridique. 

Délibéré après l'audience du 8 octobre 2020, à laquelle siégeaient :

- M. B..., président de la formation de jugement,

- Mme Marion, premier conseiller,

- M. Sibilli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 novembre 2020.

Le président-rapporteur,

F. B...L'assesseur le plus ancien,

I. MARION

La greffière,

C. DABERT

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA03900