Vu la requête, enregistrée le 12 décembre 2011, présentée pour M. A...B..., demeurant ... par Me Willemin, avocat ; M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0902162-100719 du 6 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 35 euros au titre des frais irrépétibles et de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - les travaux en cause sont déductibles par nature et ne sauraient être assimilés au 31 décembre 2004 à des dépenses de construction ou reconstruction, ayant pour effet d'apporter une modification importante au gros oeuvre des locaux existants ; il s'agit de travaux de remise en état sans création de surface dans les volumes existants ;

       - les travaux réalisés en 2004 étaient dissociables des travaux réalisés les autres années et ne concernaient que les façades ;

       - il peut se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales de la prise de position formelle exprimée dans la documentation administrative

5 D-2224, reprise depuis lors dans l'instruction du 23 mars 2007 5-D2-07 ;

       - la réalisation des travaux sur une longue période n'est pas un critère pour justifier de leur ampleur ni pour qualifier leur nature ;

       - les charges de loyers étaient déductibles dès lors que les locaux pris en location  étaient bien utilisés à titre professionnel par la société Bati Tech sur la période en litige conformément au bail signé en 2002, que la vérification de comptabilité ne s'est pas déroulée à cette adresse suite au déménagement de la société, que le contrôle s'est déroulé dans les locaux de l'entreprise  et le gérant a été en mesure de réaliser des photocopies et de communiquer les pièces comptables, que la société n'avait pas d'autres locaux à sa disposition durant cette période, que les clients et fournisseurs ont été reçus dans ces locaux professionnels lesquels ont été assujettis à la taxe professionnelle, qu'à l'occasion d'un autre litige le tribunal administratif de Besançon a admis l'usage professionnel des locaux par la SARL Bati Tech ; 

       - il appartient à l'administration d'établir que les charges en cause n'ont pas été supportées dans l'intérêt de la société alors que les factures ont été produites ;

       - les consommations de fluide correspondent à une utilisation professionnelle des locaux ;

       - s'agissant du rejet d'une partie des frais kilométriques, l'administration fiscale n'apporte pas la preuve des incohérences dont elle se prévaut ; à ce titre, le calcul arbitraire sur la base de 20 000 kilomètres par an n'est pas justifié ; l'ensemble des pièces justificatives des frais kilométriques est apporté et atteste que les demandes d'indemnités kilométriques sont conformes aux kilomètres réellement parcourus ;

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas justifiées ; 

       - le tribunal a omis de répondre au moyen tiré du fondement légal de l'imposition dans la catégorie des revenus distribués ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 avril 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ;

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que :

       - les différents contrôles opérés par les services fiscaux ont permis de constater que la maison d'habitation située à Saint-Mesmin ne disposait pas de locaux adaptés à l'exercice de l'activité à la SARL Bati Tech, et c'est indument que ladite société a pris en charge les loyers et les autres charges liées pour des locaux qu'elle n'a pas occupés alors que ni les attestations présentées par le requérant, ni les déclarations en matière de taxe professionnelle ne démontrent que la maison d'habitation appartenant à la SCI JRD était bien louée à usage de bureau à la SARL  Bati Tech, que de nombreuses incohérences ont été relevées sur les consommations locatives, que le jugement du Tribunal administratif de Besançon s'est borné à répondre au moyen de Mlle B...;

       - s'agissant des indemnités kilométriques, la société n'a pas pu indiquer au vérificateur le modèle du véhicule utilisé pour l'ensemble de la période vérifiée, ni sa puissance fiscale, éléments dont découle pourtant le barème kilométrique applicable ; des incohérences ont été mises en évidence par la vérification ; en outre, les circonstances de l'espèce interdisent de qualifier ces indemnités de suppléments de salaire et de les imposer à ce titre ;

       - contrairement à ce qu'affirment les requérants, l'utilisation des articles 109-1-1°,

109-1-2° et 111 c du code général des impôts n'est pas contradictoire ; qu'il n'y a donc pas défaut de motivation mais au contraire surabondance des motifs ; 

       - les avantages personnels dissimulés sous couvert de remboursement de frais professionnel constituent des avantages occultes au sens de l'article 111 c du code général des impôts ;

       - le caractère répétitif des infractions relevées à l'encontre des requérants justifie la majoration ici appliquée ;

       Vu la lettre du 6 mars 2013 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 11 avril 2013 et que l'instruction pourrait être close à partir du 21 mars 2013 sans information préalable ;

       Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 28 mars 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 avril 2013 :

       - le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement :

       1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que le tribunal n'a pas omis de répondre au moyen tiré de ce que les indemnités kilométriques non admises en déduction des résultats de la SARL Bati Tech ne pouvaient être imposées à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers entre les mains de M.B... ; que le moyen tiré de l'irrégularité du jugement doit, par conséquent, être écarté ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       Sur la nature des travaux en cause : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 31 du code général des impôts : " I. Les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net comprennent : 1° Pour les propriétés urbaines : a) Les dépenses de réparation et d'entretien(...) effectivement supportés par le propriétaire [...] b) Les dépenses d'amélioration afférentes aux locaux d'habitation, à l'exclusion des frais correspondant à des travaux de construction, de reconstruction ou d'agrandissement (...)" ; que doivent être regardés comme des travaux de reconstruction, au sens des dispositions de l'article 31 précitées, les travaux comportant la création de nouveaux locaux d'habitation, ainsi que les travaux ayant pour effet d'apporter une modification importante au gros oeuvre de locaux d'habitation existants ou les travaux d'aménagement interne qui, par leur importance, équivalent à une reconstruction ; que doivent être regardés comme des travaux d'agrandissement, au sens des mêmes dispositions, les travaux ayant pour effet d'accroître le volume ou la surface habitable de locaux existants ; qu'il appartient au contribuable qui entend déduire de son revenu brut les dépenses constituant, selon lui, des charges de la propriété, de justifier de la réalité, de la consistance et, par suite, du caractère déductible de ces charges ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SCI JRD a acquis, le 13 janvier 2002, une maison d'habitation située à Saint Mesmin, dans l'Aube, pour une valeur de 90 090 euros, qu'elle a donnée en location à la SARL Bati Tech en vue d'un usage professionnel ; que les travaux relatifs à cet immeuble ont duré plusieurs années et se sont terminés en janvier 2006 ; que les travaux réalisés au cours de ces années, d'une particulière importance et d'un coût global supérieur au coût d'acquisition de la maison, ont consisté en un démontage de la couverture et de la charpente bois, la fourniture et la pose d'une charpente, l'installation d'une couverture en tuile mécanique de type ardoise rouge et divers travaux de zingage, la démolition et la remise en oeuvre d'appuis de fenêtres, la confection de seuils de portes, la transformation et l'adaptation des ouvertures, la mise en place de menuiseries en PVC, de portes, de fenêtres et de volets, la démolition des souches et des conduits de fumée, la démolition des plafonds et des cloisons, la démolition du plancher bois haut et bas, la création d'une dalle haute avec poutre et hourdis et d'une dalle basse isolante, la mise en place d'un réseau en PVC pour les eaux usées, le doublage intérieur des murs de refend et des murs extérieurs de l'étage, la pose à l'étage d'un plafond sur rail et de cloison sur rail avec laine de verre, le doublage des murs extérieurs, la mise en place de menuiseries bois intérieur ainsi que le remplacement complet de la toiture ; qu'ainsi, c'est à juste titre que l'administration fiscale a considéré que les travaux réalisés, par leur importance et leur nature, devaient être qualifiés de travaux de reconstruction au sens de l'article 31 du code général des impôts et ne pouvaient par suite être admis en déduction des revenus fonciers ; que si les travaux réalisés en 2004 concernent majoritairement l'extérieur de la maison et sont d'une ampleur relative par rapport à ceux de l'année suivante, ils n'apparaissent pas dissociables du reste des travaux réalisés sur l'ensemble de la période qui ne peuvent s'apprécier, eu égard à leur nature, que dans leur globalité ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction de ces dépenses imputée sur le revenu global au titre des années 2004 et 2005 ;

       4. Considérant, en second lieu, que la doctrine administrative, DB 5 D 2224, invoquée par le requérant, ne comprend pas d'interprétation de la loi fiscale dont il pourrait utilement se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que le requérant ne justifie pas d'avantage, par les seules pièces versées au dossier, d'une prise de position formelle de l'administration fiscale sur la situation en cause ;

       Sur la déductibilité des charges de loyers : 

       5. Considérant, qu'aux termes de l'article 39-1 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges,  celles-ci comprenant, ... : 1°) Les frais généraux de toute nature, les  dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont  l'entreprise est locataire.(...) " ; qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1°) Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2°) Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) / c) les rémunérations et avantages occultes (...) " 

       6. Considérant qu'en vertu de l'article 39-1 du code général des impôts, le bénéfice net imposable d'une entreprise est établi sous déduction de toutes charges ; que si l'administration doit établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal d'un acte de gestion, il incombe en toutes circonstances au contribuable de justifier, dans son principe comme dans son montant, l'exactitude des écritures portant sur les charges qu'il a déduites ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que l'administration établit sans être sérieusement contredite que le contrat de bail signé le 27 septembre 2002 entre la SCI JRD et la SARL Bati Tech ne désigne pas le bien objet de la location ; que les contrôles opérés sur place par les vérificateurs ont permis de relever que la maison d'habitation située 10 rue de Chily à St Mesmin, supposée occupée à titre de bureaux par la SARL Bati Tech au titre des factures de loyers délivrées par la SCI JRD ne disposait pas de locaux adaptés à l'exercice d'une activité de bureau d'études et ne disposait pas davantage du matériel usuellement à la disposition d'une société d'ingénierie du bâtiment ; qu'en outre lors de son audition en date du 6 juin 2007, M. B... a refusé de faire visiter aux vérificateurs une partie de la dite maison au motif qu'elle était réservée à un usage privé ; que d'autre part, le relevé des consommations locatives révèle des montants anormalement élevés s'agissant d'un local professionnel ; que, par ailleurs, ni les deux attestations de clients et de fournisseurs produits par les requérants, ni les déclarations en matière de taxe professionnelle, ne sauraient conférer à elles seuls à ce bien un caractère professionnel ;  qu'enfin contrairement à ce qu'indiquent les requérants, à aucun moment l'administration fiscale, au cours de la procédure de contrôle, ou dans ses écritures dans le cadre de la présente instance, n'a confirmé l'usage professionnel dudit bien ; qu'ainsi la société Bati Tech doit être regardée comme ayant mis à leur disposition, durant les années d'imposition en litige, la maison qui constituait la résidence principale du requérant et de son épouse et dont la société supportait les loyers, sans avoir inscrit explicitement en comptabilité, comme elle aurait dû le faire, la nature et la valeur de cet avantage ; que l'administration était ainsi fondée à imposer, sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts, cet avantage occulte entre les mains de ses bénéficiaires dans la catégorie des revenus mobiliers ;

       Sur la déductibilité des frais kilométriques : 

       8. Considérant que la SARL Bati Tech a versé à son gérant des indemnités kilométriques pour un montant de 16 003 euros au titre de l'exercice 2003-2004 et 37 380 euros au titre de l'exercice 2004-2005 ; qu'il résulte de l'instruction que de nombreuses incohérences ont été relevées entre, d'une part, les kilométrages déclarés par la SARL Bati Tech et, d'autre part, les factures d'entretien et états de cession des véhicules utilisés pour les besoins de la société ; que les recoupements effectués par l'administration ont permis de mettre en évidence une majoration du nombre de kilomètres pris en charge par la société par rapport aux distances réellement parcourues ; que, dans ces conditions, l'estimation retenue par l'administration des kilomètres parcourus par le gérant  de la SARL Bati Tech, de 20 000 kilomètres par an n'apparaît pas excessive ; qu'ainsi c'est à bon droit que les sommes correspondant à ces dépenses ont été écartées par l'administration des charges déductibles de la société et que les indemnités kilométriques non admises en déduction des résultats de la SARL Bati Tech ont été imposées à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers entre les mains de M. B..., sans que ce dernier puisse se prévaloir, compte tenu des circonstances de l'espèce, d'une imposition de ces sommes à titre de suppléments de salaire dès lors que leur paiement n'est pas justifié par l'exercice de sa profession ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge présentées par M. B...doivent être rejetées ;

       Sur les pénalités :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...)" ;

       11. Considérant que compte tenu du caractère répétitif des manquements relevés et des montants particulièrement élevés des sommes en cause, l'administration doit être regardée comme établissant la volonté délibérée des requérants d'éluder l'impôt, ce qui justifie le bien fondé des pénalités pour manquement délibéré ; que, dès lors, les conclusions des requérants tendant à la décharge desdites pénalités, dont l'application a été, au demeurant précisément motivée, ne peuvent qu'être rejetées ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

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11NC01959