Vu la requête, enregistrée par télécopie à la Cour le 21 décembre 2012 et régularisée le 26 du même mois, présentée pour M. D...B..., domicilié ... ;

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1205797, du 20 novembre 2012, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet du Rhône, du 16 août 2012, lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et désignant le pays à destination duquel il serait reconduit à l'expiration de ce délai, à défaut pour lui d'obtempérer à l'obligation de quitter le territoire français qui lui était faite ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Rhône, à titre principal, de lui délivrer le titre de séjour sollicité dans le délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de réexaminer sa demande de titre dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et, durant cet examen, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour valant autorisation de travailler ;

       4°) subsidiairement, de surseoir à statuer sur sa requête jusqu'à ce que la juridiction compétente se soit prononcée sur le point de savoir si son épouse était ou non de nationalité française à la date des décisions attaquées et, dans l'attente, d'enjoindre au préfet du Rhône de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour valant autorisation de travailler ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1448,20 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient, à titre principal, qu'il est marié avec une ressortissante de nationalité française et qu'il est le père d'enfants français mineurs ; que son épouse établit que son père et son frère sont de nationalité française et qu'elle est française par filiation paternelle ; que le tribunal administratif a commis une erreur de droit en jugeant que le moyen tiré de l'exception de nationalité française ne soulevait aucune difficulté sérieuse et devait être écarté sans qu'il y eût lieu de poser une question préjudicielle à la juridiction judiciaire ; qu'il appartient au Garde des Sceaux ou à l'autorité judiciaire de trancher cette question et que son épouse a déjà justifié de l'accomplissement des diligences nécessaires à cette fin ; à titre subsidiaire, si la Cour rejette le moyen tiré de l'exception de nationalité française, il soutient que le jugement attaqué est entaché d'erreurs de fait quant à sa vie privée et familiale en France ; que la décision de refus de séjour est entachée d'erreur manifeste dans l'appréciation de ses conséquences sur sa situation personnelle et a méconnu les dispositions de l'article L. 313-14 et des 7° et 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les stipulations de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du 1 de l'article 3 de la Convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant ; que l'obligation de quitter le territoire français est illégale en raison de l'illégalité de la décision de refus de délivrance d'un titre de séjour qui la fonde ; qu'il doit se voir attribuer de plein droit un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 121-1 ou du 4° ou du 6° ou du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et que cette circonstance fait obstacle à ce qu'il puisse légalement être l'objet d'une mesure d'éloignement ; que la décision l'obligeant à quitter le territoire français a méconnu les stipulations de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du 1 de l'article 3 de la Convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant ; que la décision désignant le pays destination est illégale en raison de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour et de l'obligation de quitter le territoire français qui la fondent ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré par télécopie à la Cour le 4 janvier 2013 et régularisé le 8 du même mois, présenté par le préfet du Rhône qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que l'épouse de M. B...ne justifie pas, par les pièces qu'elle produit, être de nationalité française et que l'exception de nationalité française invoquée ne soulève pas de difficulté sérieuse ; que M. B...n'établit pas qu'il est marié avec une ressortissante de nationalité française ni qu'il est le père d'enfants français mineurs ; que M. B...n'établit pas non plus résider habituellement en France depuis neuf ans, ni même depuis cinq ans ; que son couple ne dispose d'aucune ressource personnelle, autre que les prestations versées par la caisse d'allocations familiales et que M. B...ne justifiait d'aucune insertion professionnelle en France à la date des décisions en litige ; que ses décisions de refus de titre de séjour et d'éloignement n'ont méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni celles du 1 de l'article 3 de la Convention internationale des droits de l'enfant ; que M.B..., de nationalité roumaine, ne peut utilement se prévaloir, ni des dispositions du 7° ou du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni de celles de l'article L. 313-14 du même code ;

       Vu l'arrêt du 24 janvier 2013 par lequel la 3ème chambre de la Cour administrative d'appel de Lyon a sursis à l'exécution du jugement n° 1205797 du Tribunal administratif de Lyon  en date du 20 novembre 2012, en tant qu'il a rejeté les conclusions de M. B...tendant à l'annulation des décisions du 16 août 2012, du préfet du Rhône portant obligation de quitter le territoire français et désignation du pays de renvoi, jusqu'à ce que la Cour ait statué sur la requête de M. B...enregistrée à la Cour sous le n° 12LY03136 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mai 2013 :

       - le rapport de M. Le Gars, président,

       - les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bailly-Colliard, avocat de M.B... ;

       Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction :

       1. Considérant qu'aux termes de l'article 29 du code civil : " La juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître des contestations sur la nationalité française ou étrangère des personnes physiques. / Les questions de nationalité sont préjudicielles devant toute autre juridiction de l'ordre administratif ou judiciaire à l'exception des juridictions répressives comportant un jury criminel. " ;

       2. Considérant que, pour demander l'annulation de l'arrêté du préfet du Rhône du 16 août 2012, M.B..., de nationalité roumaine, soutient que son épouseA..., néeC..., qui est de même nationalité que lui, est également Française par filiation paternelle et qu'il est donc marié avec une ressortissante de nationalité française ; qu'il est également le père d'enfants français mineurs ; que si, par décision du 11 octobre 2005, le greffier en chef du Tribunal d'instance de Lyon a refusé de délivrer à Mme B...un certificat de nationalité française, aux motifs qu'elle n'est pas née d'un père français et qu'elle ne justifie pas de la possession d'état de Française, M. B...produit un certificat de nationalité française obtenu par le frère de son épouse, M. E...C..., le 14 février 2011, qui déclare que ce dernier est Français en application de l'article 18 du code civil, comme né à l'étranger d'un père français, lui-même né à l'étranger d'un père français ; que, dans ces conditions, la question de la nationalité de Mme B...soulève une difficulté sérieuse qui relève, en vertu de l'article 29 du code civil, de la compétence exclusive de l'autorité judiciaire ; que cette question commande la solution qui sera donnée au litige qui oppose M. B...au préfet du Rhône et qu'il n'appartient qu'à l'autorité judiciaire de la trancher ; qu'il y a lieu, dès lors, pour la Cour, de surseoir à statuer sur la requête de M. B...jusqu'à ce que la juridiction de l'ordre judiciaire compétente ait tranché la question préjudicielle de la nationalité de son épouse, celle-ci ayant déjà justifié de l'accomplissement des diligences nécessaires à cette fin ;

       3. Considérant que le présent arrêt, qui sursoit à statuer sur les conclusions à fin d'annulation du jugement dont la Cour est saisie, n'implique pas nécessairement que le préfet du Rhône délivre à M.B..., qui a la nationalité roumaine, une autorisation provisoire de séjour l'autorisant à travailler valable jusqu'à ce que la juridiction de l'ordre judiciaire compétente ait tranché la question préjudicielle de la nationalité de son épouse ; qu'il y a lieu, dès lors, de rejeter cette injonction ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       4. Considérant qu'il y a lieu de réserver l'examen de ces conclusions jusqu'en fin d'instance ; 

DECIDE :

Article 1er : Il est sursis à statuer sur les conclusions de la requête tendant à l'annulation du jugement n° 1205797, rendu le 20 novembre 2012 par le Tribunal administratif de Lyon, jusqu'à ce que la juridiction compétente se soit prononcée sur le point de savoir si l'épouse de M. B... était ou non de nationalité française à la date des décisions attaquées.

Article 2 : Les conclusions tendant à enjoindre au préfet du Rhône de délivrer à M. B...une autorisation provisoire de séjour l'autorisant à travailler valable jusqu'à ce que la juridiction de l'ordre judiciaire compétente ait tranché la question préjudicielle de la nationalité de son épouse, sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de la requête de M.B..., fondées sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont réservées jusqu'en fin d'instance.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...B..., au préfet du Rhône et au ministre de l'intérieur.

Délibéré après l'audience du 16 mai 2013 à laquelle siégeaient :

M. Le Gars, président de la Cour,

M. Moutte, président de chambre,

M. Bézard, président.

Lu en audience publique, le 30 mai 2013,

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N° 12LY03136