Vu la requête, enregistrée le 19 août 2010, présentée pour M. A...B..., demeurant..., par Me C...;

      M. B...demande à la Cour : 

      1°) d'annuler le jugement n° 0805376 du 3 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille après avoir prononcé un non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement prononcé en cours d'instance, a rejeté en son article deux, le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003, 2004 et 2005, et des pénalités correspondantes ; 

      2°) de prononcer la décharge de ces impositions ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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      ............................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

      Vu la convention conclue entre la France et l'Espagne le 10 octobre 1995 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mai 2013 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      1. Considérant que M. B...est associé unique et gérant des sociétés de droit espagnol " Transange SL " et " Transcamio SL " qui exerçent une activité de transport, que ces dernières ont fait l'objet de vérification de comptabilité à l'issue desquelles des revenus ont été considérés comme distribués à M. B...en raison de soldes débiteurs de compte-courant, de retraits d'espèces sur les comptes des sociétés, de travaux immobiliers réalisés par la société à son domicile personnel et à raison des bénéfices réalisés ; que M. B...demande à la Cour d'annuler le jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement prononcé en cours d'instance, a rejeté en son article deux, le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003, 2004 et 2005, et des pénalités correspondantes ; 

      Sur le principe de l'imposition d'une distribution et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête : 

      2. Considérant qu'en soutenant en page 9 de sa requête que l'assujettissement des sociétés " Transange SL " et " Transcamio SL " à l'impôt sur les sociétés français " ne paraît pas légalement justifié en présence d'une société à responsabilité limitée unipersonnelle constituée par une personne physique que la loi fiscale soumet de plein droit au régime des sociétés de personnes et n'assujettit à l'impôt sur les sociétés que sur option (article 8 alinea 2, 4°du code général des impôts) " et en réitérant que " l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés n'a fait l'objet d'aucune motivation eu égard notamment au principe d'imposition des sociétés unipersonnelles à l'impôt sur le revenu lorsque l'associé unique est une personne physique " M. B... a entendu non seulement contester la motivation en la forme des rectifications en litige, mais également leur bien-fondé en critiquant ainsi le principe même de la distribution qui est imposée entre ses mains ; 

      3. Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " (...) 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt (...) e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique (...) "  ; et qu'aux termes de l'article 8 du même code : " (...) les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) Il en est de même, sous  les mêmes conditions : (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique. ; "  ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les bénéfices réalisés en France par une société à responsabilité limitée ayant un unique associé sont, sauf stipulation conventionnelle contraire, imposables à l'impôt sur le revenu au nom de cet associé ;

      4. Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 7 de la convention signée le 10 octobre 1995 entre la France et l'Espagne, qui vise à prévenir la double imposition d'un contribuable dans ces deux Etats au titre de l'impôt sur les sociétés : " Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. (...) " ; qu'aux termes de l'article 5.1. de la même convention : " Au sens de la présente Convention, l'expression " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. / 2.) L'expression " établissement stable " comprend notamment : a) Un siège de direction ; / b) Une succursale ; / c) Un bureau ; (...) ; 4. Nonobstant les dispositions précédentes du présent article, on considère qu'il n'y a pas " établissement stable " si : a) Il est fait usage d'installations aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison de marchandises appartenant à l'entreprise ; b) Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison ; c) Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de transformation par une autre entreprise ; d) Une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins d'acheter des marchandises ou de réunir des informations pour l'entreprise ; e) Une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins d'exercer, pour l'entreprise, toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire ; f) Une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins de l'exercice cumulé d'activités mentionnées aux alinéas a à e, à condition que l'activité d'ensemble de l'installation fixe d'affaires résultant de ce cumul garde un caractère préparatoire ou auxiliaire. ; / 5. Nonobstant les dispositions des paragraphes l et 2, lorsqu'une personne - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant auquel s'applique le paragraphe 6 - agit pour le compte d'une entreprise et dispose dans un Etat contractant de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable dans cet Etat pour toutes les activités que cette personne exerce pour l'entreprise, à moins que les activités de cette personne ne soient limitées à celles qui sont mentionnées au paragraphe 4 et qui, si elles étaient exercées par l'intermédiaire d'une installation fixe d'affaires, ne permettraient pas de considérer cette installation comme un établissement stable selon les dispositions de ce paragraphe. (...) " ;

5. Considérant en premier lieu, que pour contester l'exercice d'une activité en France, M. B... soutient que les deux sociétés " Transange SL " et " Transcamio SL" sont de droit espagnol ; que toutefois, l'administration fait valoir que les documents administratifs ou commerciaux de ces sociétés se trouvent dans les bureaux de la SARL Maes France à Rognac ; qu'elle indique que la gestion des ordres de mission données par la clientèle aux sociétés " Transange SL " et " Transcamio SL ", ainsi que les virements bancaires de ces sociétés sont effectués par M.B...  depuis les locaux de la SARL Maes France ; que ces faits sont confirmés par les propres déclarations de M. B... lors de son audition retranscrite par procès-verbal du 15 novembre 2005 ; qu'ainsi l'activité des sociétés " Transange SL " et " Transcamio SL " est réalisée en France ; 

      6. Considérant en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que les sociétés " Transange SL " et " Transcamio SL" possèdent en France un établissement autonome, un centre de décision situé à Rognac stable dans le temps, un personnel propre composé de chauffeurs et des services administratifs ; qu'elles n'entrent ainsi dans aucune des exceptions prévues au 4 de l'article 5.1 de la convention franco-espagnole ; que, par suite, elles utilisent un établissement stable en France au sens des stipulations de l'article 7 de la même convention ; 

      7. Considérant en troisième lieu, que les sociétés " Transange SL " et " Transcamio SL " sont des sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée, assimilables à des sociétés à responsabilité limitée, dont M. B...est l'unique associé ; que, par suite, et en l'absence de toute stipulation conventionnelle contraire, les résultats des sociétés doivent être imposés au nom de M. B...dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que l'administration n'est dès lors pas fondée à imposer M. B...à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à raison des distributions des résultats des sociétés " Transange SL" et " Transcamio SL " procédant de leur activité en France ; que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu litigieuses sont ainsi entachées d'une erreur catégorielle qui entraîne leur décharge et par voie de conséquence celle des contributions sociales et des pénalités dont ces impositions ont été assorties ;

      8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. B...et non compris dans les dépens ;

D E C I D E

Article 1er : Le jugement du 3 juin 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : M. B...est déchargé des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2003, 2004 et 2005, et des pénalités dont ces impositions ont été assorties.

Article 3 : L'Etat versera à M. B...la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances.

        Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 10MA03312