Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 10 juillet 2012, présentée pour M. et Mme A...C..., demeurant..., par Me Cosich, avocat au barreau de Paris ; 

       M. et Mme C...demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1002147, 1002192 en date du 10 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté leur demande en décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       2°) d'ordonner le sursis à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale ;

       3°) de prononcer la décharge demandée d'un montant de 38 855 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que si la Cour n'est pas tenue de surseoir à statuer, une bonne administration de la justice le justifie en l'espèce, compte tenu des nombreuses approximations dans les constatations opérées par l'administration fiscale, révélées par les procédures pénales en cours dont le dénouement est proche ; 

       - que les propositions de rectification sont insuffisamment motivées au regard de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales en ce qu'elles se réfèrent aux propositions de rectification adressées aux sociétés en participation (SEP), qui étaient elles-mêmes insuffisamment motivées faute d'être accompagnées de documents de nature à justifier la position de l'administration ;

       - qu'en vertu de l'alinéa 2 du II de l'article 199 undecies B applicable à l'exercice 2005, aucun agrément préalable ne pouvait être exigé, dès lors que les financements effectués par les SEP Jasmin1, 3, 4 et 5 et les SEP Rose 1, 2, 3 et 5 ne dépassaient pas 300 000 euros ainsi que l'a implicitement admis l'administration pour d'autres SEP ;

       - que la livraison du bien, qui est indépendante de sa remise matérielle, a été effectuée en 2005, contrairement à ce qu'a affirmé l'administration ; qu'en tout état de cause et à supposer que la livraison ait eu lieu en 2006, l'investissement devrait être admis en déduction au titre de 2006 ;

       - que la surfacturation alléguée par l'administration n'est pas démontrée ; 

       - que le principe général communautaire de proportionnalité, qui s'applique en l'espèce contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, doit conduire à la décharge des redressements en litige dès lors que l'administration inflige aux autres intervenants des amendes qui lui permettent d'obtenir plusieurs fois le remboursement des réductions d'impôt accordées et que les investisseurs, dont la sécurité n'est pas assurée, ne seront pas en mesure d'obtenir le remboursement des redressements par les autres intervenants, alors qu'ils subissent un préjudice en raison  de faits imputables à des tiers ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 novembre 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que les instances pénales et fiscales sont indépendantes et que la Cour n'est pas tenue de surseoir à statuer ;

       - que les propositions de rectification sont suffisamment motivées en droit comme en fait et comportent en annexe l'ensemble des pièces de nature à permettre la présentation d'observations de manière utile ;

       - qu'un agrément préalable était nécessaire en vertu des deux seuils non exclusifs l'un de l'autre prévus par les textes applicables et afin d'éviter des différences de traitement qui résulteraient de la multiplication de SEP inscrivant à leur actif des biens d'un montant inférieur au seuil de 300 000 euros en présence d'un programme de l'exploitant d'un montant annuel supérieur à 1 000 000 euros ;

       - qu'en ce qui concerne les SEP Jasmin 4 et 5, le moyen tiré de la date de livraison est inopérant dès lors que les textes du code général des impôts subordonnent l'attribution de l'avantage fiscal à la livraison effective du bien et qu'il n'est pas contestable que les biens n'ont été effectivement livrés à la Réunion qu'en 2006 ; qu'il en est de même pour les SEP Rose 1 et 2 en vertu des documents douaniers et des SEP Rose 3 et 5 compte tenu des factures fournies, indépendamment des procès-verbaux de réception fictifs produits ; 

       - que les requérants ne sauraient se prévaloir de la réponse ministérielle Barbier relative à l'article 38.2 bis du code général des impôts et non au texte appliqué en l'espèce ;

       - que la demande relative à l'année 2006 est irrecevable dès lors que le litige porte sur la réduction d'impôt pratiquée au titre de l'année 2005 ;

       - qu'il résulte des pièces du dossier que les investissements relatifs aux SEP Jasmin 1, 4 et 5 et aux SEP Rose 1, 2, 3 et 5 ont été surfacturés ;

       - que le principe général du droit communautaire de proportionnalité, qui s'applique en l'espèce contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, s'oppose à ce que l'administration leur applique des redressements, alors qu'elle inflige aux autres intervenants des amendes qui lui permettent d'obtenir plusieurs fois le remboursement des réductions d'impôt accordées ; que ces amendes sont telles que les autres intervenants ne seront pas en mesure de restituer leurs apports aux investisseurs, qui ont subi un préjudice en raison de la fraude de tiers et dont la sécurité n'est en conséquence pas correctement assurée ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2013 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) SGI, qui a son siège à La Réunion et a pour objet de permettre à des particuliers de bénéficier des avantages fiscaux instaurés par le code général des impôts en faveur des investissements réalisés Outre-mer, a créé de nombreuses sociétés en participation (SEP) dont elle assurait la gestion ; que chaque SEP était chargée de la réalisation d'une opération et devait acheter à un fournisseur un matériel ou plusieurs matériels qu'elle devait ensuite louer à un artisan ou à un entrepreneur dans des conditions ouvrant droit aux avantages instaurés par l'articles 199 undecies B du code général des impôts ; que M. et MmeC..., qui ont apporté des fonds aux SEP Jasmin 1, 3, 4 et 5 et aux SEP Rose 1, 2, 3 et 5 dont ils sont devenus associés, ont bénéficié des avantages fiscaux correspondant à leurs investissements dans ces SEP ; que, toutefois, l'administration a remis en cause ces avantages fiscaux au motif que les opérations réalisées par chacune de ces SEP ne remplissaient pas, en réalité, les conditions exigées par les dispositions du code général des impôts ;

       Sur l'investissement effectué par M. et Mme C...dans la SEP Jasmin 3, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : "I.- Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer.../ Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ... dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société... /   La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies...II.1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier..." ; qu'au nombre des conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies, dans sa rédaction alors en vigueur, figure celle que : " L'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction ... si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SEP Jasmin 3 n'a effectué et inscrit à l'actif de son bilan au titre de l'année 2005 qu'un investissement d'une valeur de 236 120 euros correspondant à un tracteur qu'elle avait donné en location simple à l'entreprise Law Yat ; qu'ainsi, le montant total du programme d'investissement de la SEP Jasmin 3 était, au titre de l'exercice 2005, inférieur au seuil de 300 000 euros mentionné par les dispositions précitées du II.1 de l'article 199 undecies B, en deçà duquel l'agrément ministériel préalable exigible lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation, n'est pas requis ; que les dispositions du seizième alinéa de l'article 217 undecies du code général des impôts auxquelles renvoie l'article 199 undecies B ne concernent pas l'obligation d'agrément et n'ont en conséquence pas pour effet de subordonner l'investissement réalisé par le loueur à un agrément préalable se rapportant à l'activité du locataire ; que, par suite, le défaut d'agrément n'est pas opposable aux membres de la SEP Jasmin 3, alors même que l'entreprise Law Yat avait, au cours de la même année, pris en location auprès de divers investisseurs des biens d'un montant total supérieur au seuil qui lui aurait été personnellement applicable si elle avait acquis l'ensemble des matériels loués ; que c'est en conséquence à tort que l'administration a remis en cause l'avantage fiscal obtenu par M. et Mme C...en raison de l'absence d'agrément préalable à l'opération ;

       Sur les investissements réalisés par M. et Mme C...dans les autres SEP :

       En ce qui concerne les conclusions à fin de sursis à statuer :

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'information judiciaire confiée au juge d'instruction du Tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion et le jugement du 9 janvier 2009 du tribunal mixte de Saint Denis de la Réunion produits par M. et Mme C..., concernent des faits différents de ceux qui sont en litige dans la présente instance ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale ; 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : "L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation...." ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les propositions de rectification en date des 29 août et 17 décembre  2008, envoyées à M. et Mme C...en tant qu'associés respectivement des SEP Rose 1, 2, 3 et 5 et des SEP Jasmin 1, 4 et 5 comportent les règles de droit applicables, la nature, les montants et les motifs des redressements et renvoie, pour l'exposé des faits relatifs à chaque SEP, aux propositions de rectification très précises adressées à ces sociétés, dont les extraits pertinents sont également joints en annexe ; qu'ainsi, les contribuables ont été  mis à même de présenter de manière entièrement utile leurs observations ; que, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, qui n'exigent pas que l'administration joigne aux propositions de rectification les pièces qu'elle a utilisées pour établir les redressements, doit être rejeté ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

       S'agissant de l'investissement effectué dans les SEP Rose 1, 2, 3 et 5 et dans les SEP Jasmin 4 et 5 : 

       7. Considérant que l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit que la réduction d'impôt qu'il instaure est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au même code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions spécifiques, et sans que puisse utilement être invoqué l'article 1606 du code civil, que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer l'entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans le département ou territoire d'outre-mer concerné ;

       8. Considérant qu'il résulte des documents douaniers et des factures dont l'administration a obtenu communication, que les biens d'équipement acquis par les sociétés en participation Rose 1 et Rose 2, destinés à être donnés en location à la société Agamemnon, ont été effectivement livrés le 7 février 2006 ; que les matériels fournis aux sociétés en participation Rose 3 et Rose 5 ayant été acquis par leur fournisseur SPE en avril 2006, ils ne peuvent avoir été donnés en location par ces sociétés en participation au cours de l'année 2005 ; que les biocollecteurs acquis par la SEP Jasmin 4, afin de les donner en locations à la société Aseptik, n'ont pas été expédiés à la Réunion par leurs fournisseurs et que les autres matériels commandés par cette SEP n'ont été expédiés qu'en 2006 ; que les biens acquis par la société Jasmin 5 et destinés à la société Montiferro Pasta ne sont arrivés à la Réunion que le 12 octobre 2006 ; que les contribuables, qui ne peuvent utilement se prévaloir de la date de livraison stipulée par les parties aux contrats de vente des biens en litige, ne peuvent davantage se prévaloir de procès-verbaux de livraison de ces mêmes biens certifiant une livraison en 2005, dès lors que les informations recueillies par le service font état d'une remise effective au cours de l'année suivante ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration s'est fondée sur ces motifs pour estimer que les investissements n'avaient pas été réalisés en 2005 et n'ouvraient pas droit à réduction d'impôt au titre de cette année ; que, dans ces conditions, les circonstances que les matériels n'auraient pas été surfacturés, contrairement à ce qu'a estimé le service, et que l'administration s'est fondée à tort sur l'absence d'agrément préalable, sont sans incidence sur la solution ; que les requérants, qui ne contestent que les impositions de l'année 2005, ne sauraient utilement soutenir que les investissements parvenus à la Réunion en 2006 devraient leur ouvrir droit aux avantages prévus par l'article 199 terdecies 0  A du code général des impôts au titre de l'année 2006 ; 

       S'agissant de l'investissement réalisé dans la SEP Jasmin 1 :

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la facture adressée par la société IPC à la société SGI, gérante de la société SEP Jasmin1, pour l'achat de la poinçonneuse hydraulique destinée à être donnée en location à l'entreprise Dugnomet, s'élevait à un montant de 282 000 euros, alors que la société SGI n'a en réalité payé que 30 % de cette somme et que le bien n'avait été acheté à son fabricant par la société IPC que pour un montant de 101 900 euros correspondant à son prix normal ; qu'il est ainsi établi que ce bien a été surévalué ; que la circonstance que le service des douanes n'aurait pas fait d'observations sur la valeur du bien lors de son acheminement à la Réunion est sans incidence sur le litige ; que, dans ces conditions, M. et Mme C...ne sont pas fondés à contester le bien-fondé du rappel d'impôt résultant de cette surfacturation ; 

       S'agissant du moyen tiré de la méconnaissance du principe communautaire de proportionnalité :

       10. Considérant que les requérants soutiennent qu'en remettant en cause, du fait d'agissements réalisés à leur insu, les avantages fiscaux qu'ils ont obtenus sur le fondement des dispositions précitées du code général des impôts, alors qu'ils sont de bonne foi, l'administration a méconnu le principe communautaire de proportionnalité ; que, selon ce principe, les Etats membres doivent avoir recours à des moyens qui, tout en permettant d'atteindre efficacement l'objectif poursuivi par le droit interne, portent le moins possible atteinte aux objectifs et aux principes posés par la législation communautaire en cause ; que, toutefois, ce principe, qui fait partie des principes généraux de l'Union européenne ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que lorsque la situation dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres et qu'aucune violation d'une liberté instaurée par le traité CE n'est invoquée ; que, par suite, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance de ce principe ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que M. et Mme C...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté leurs conclusions en tant qu'elles concernaient l'investissement réalisé dans la SEP Jasmin 3 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12.Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas pour l'essentiel la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. et Mme C... la somme que ceux-ci demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

       Article 1er : M. et Mme C...sont déchargés du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 en tant qu'il résulte de la remise en cause de l'investissement réalisé par eux dans la SEP Jasmin 3.

       Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne en date du 10 mai  2012 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article ci-dessus.

       Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme C...est rejeté.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

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12NC01183