Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 février et 11 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la commune d'Aix-en-Provence, représentée par son maire ; la commune d'Aix-en-Provence demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler le jugement n° 0804257 du 16 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille, en tant qu'il a, faisant partiellement droit à la demande de MmeB..., d'une part, annulé la décision tacite par laquelle le maire d'Aix-en-Provence a rejeté la demande de l'intéressée tendant au bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire pour une période de quatre années antérieure au 1er août 2006, ainsi que la décision du 17 avril 2008 rejetant son recours gracieux dirigé contre cette décision et, d'autre part, l'a condamnée à verser à Mme B...une somme correspondant à une bonification indiciaire de 10 points au titre de la période comprise entre le 10 novembre 1992 et le 1er août 2006 ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter la demande de Mme B...; 

              3°) de mettre à la charge de Mme B...la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ;

              Vu le décret n° 91-711 du 24 juillet 1991 ; 

              Vu le décret n° 2006-779 du 3 juillet 2006 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Christian Fournier, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée avant et après les conclusions à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la commune d'Aix-en-provence et à Me Foussard, avocat de Mme B... ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que par arrêté du 17 septembre 2007, le maire d'Aix-en-Provence a attribué à MmeB..., rédacteur territorial, le bénéfice d'une nouvelle bonification indiciaire (NBI) de 10 points majorés à compter du 1er août 2006, par application du décret du 3 juillet 2006 portant attribution de la nouvelle bonification indiciaire à certains personnels de la fonction publique territoriale ; que par décision tacite résultant du silence gardé sur la demande de l'intéressée, confirmée par décision du 17 avril 2008, le maire a rejeté la demande de Mme B...tendant à l'attribution d'une NBI pour la période de quatre années antérieures au 1er août 2006 au motif que les dispositions du décret du 24 juillet 1991 en vigueur jusqu'en 2006 réservaient le bénéfice de la NBI aux seuls agents appartenant au cadre d'emploi des adjoints et des agents administratifs pour des fonctions de secrétariat assujetties à des obligations spéciales en matière d'horaire ; que saisi d'une demande de l'intéressée tendant à l'annulation de ces décisions, assortie de conclusions tendant, dans leur dernier état, à la condamnation de la commune à lui verser une NBI à titre rétroactif pour la période comprise entre le 1er août 1990 et le 1er août 2006, le tribunal administratif de Marseille a annulé ces décisions et condamné la commune à lui verser une somme correspondant à une bonification indiciaire de 10 points au titre de la période comprise entre le 10 novembre 1992 et le 1er août 2006 ;

              2. Considérant qu'aux termes du I de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 24 juillet 1991 pris pour l'application de cette loi, dans sa rédaction issue du décret n° 92-1198 du 8 novembre 1992 : " Une nouvelle bonification indiciaire prise en compte pour le calcul de la retraite est versée mensuellement à raison de leurs fonctions aux fonctionnaires territoriaux suivants:/ 18° Adjoints administratifs et agents administratifs exerçant à titre principal des fonctions d'accueil du public dans les communes de plus de 10 000 habitants ou les établissements publics communaux et intercommunaux en relevant : 10 points " ;  qu'aux termes du même article dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 31 juillet 2006  : " Une nouvelle bonification indiciaire prise en compte pour le calcul de la retraite est versée mensuellement à raison de leurs fonctions aux fonctionnaires territoriaux suivants : / 18° Adjoints administratifs et agents administratifs exerçant à titre principal des fonctions d'accueil du public dans les communes de plus de 5 000 habitants ou les établissements publics communaux et intercommunaux en relevant : 10 points / 42° Adjoints administratifs et agents administratifs exerçant à titre exclusif leurs fonctions dans des secrétariats assujettis à des obligations spéciales, notamment en matière d'horaires : 10 points majorés " ;

              3. Considérant, ainsi que l'a relevé le tribunal administratif sans erreur de droit, qu'il résulte de ces dispositions que le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire est lié non au corps ou cadre d'emplois d'appartenance ou au grade des fonctionnaires, ou encore à leur lieu d'affectation, mais aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent ; qu'en en déduisant que les dispositions du 18° de l'article 1er du décret du 24 juillet 1991 doivent être interprétées comme réservant le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire aux agents dont l'emploi du temps implique qu'ils consacrent plus de la moitié de leur temps de travail total à des fonctions d'accueil du public, quel que soit leur cadre d'emplois ou leur grade, le tribunal administratif n'a pas commis d'erreur de droit ; qu'en statuant ainsi, le tribunal administratif a entendu écarter le moyen invoqué par la commune et tiré de ce que le décret du 24 juillet 1991 pouvait légalement exclure les rédacteurs du bénéfice de la NBI attachée aux fonctions d'accueil du public, dès lors qu'ils n'auraient pas, normalement, vocation à exercer de telles fonctions, et n'a donc pas entaché son jugement d'insuffisance sur ce point ; qu'il a pu sans erreur de droit se fonder sur le motif qu'il a relevé pour annuler pour erreur de droit la décision de refus opposée le 17 avril 2008 par le maire de la commune requérante à la demande de Mme B...qui tendait à l'application des dispositions du 18° et du 42° de l'article 1er du décret du 24 juillet 1991, dès lors que cette décision était fondée sur le motif erroné tiré de ce que les dispositions du 18° de l'article 1er du décret du 24 juillet 1991 ne pouvaient trouver application en raison du grade détenu par l'intéressée ; enfin qu'en annulant pour erreur de droit la décision du 17 avril 2008 rejetant la demande de Mme B... tendant à obtenir le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire pour les quatre années antérieures au 1er août 2006, le tribunal n'a pas statué sur le droit de Mme B... au bénéfice de cet avantage au titre de cette période ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le tribunal ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si cette dernière remplissait les conditions d'attribution de la NBI pendant la période du 10 novembre 1992 au 1er août 2006, comme les moyens tirés de ce qu'il aurait commis des erreurs de droit faute de soulever d'office l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées par MmeB..., sont inopérants à l'encontre du jugement en tant qu'il porte sur la légalité de la décision du maire du 17 avril 2008 ; qu'ainsi la commune n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par l'article 1er du jugement attaqué le tribunal administratif a annulé la décision de son maire du 17 avril 2008 ; 

              4. Considérant en revanche qu'en condamnant la commune d'Aix-en-Provence, après avoir annulé pour erreur de droit des décisions de son maire, à verser à Mme B...une somme correspondant à une NBI de 10 points pour la période comprise entre le 10 novembre 1992 et le 1er août 2006, sans rechercher si l'intéressée justifiait d'un droit à l'attribution d'une NBI  compte tenu des caractéristiques des emplois occupés par elle pendant cette période, le tribunal administratif de Marseille a insuffisamment motivé son jugement et commis une erreur de droit ; 

              5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, que la commune d'Aix-en-Provence est fondée à demander l'annulation du jugement en tant seulement qu'il a, à son article 2, condamné la commune à verser à Mme B...une somme correspondant à une bonification indiciaire de 10 points au titre de la période comprise entre le 10 novembre 1992 et le 1er août 2006 ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'en revanche ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 2 du  jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 décembre 2010 est annulé.

      Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, au tribunal administratif de Marseille.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la commune d'Aix-en-Provence et les conclusions de Mme B...présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la commune d'Aix-en-Provence et à Mme A...B....