Vu la requête, enregistrée le 21 février 2012, présentée pour M. et Mme C... A...demeurant ...par Me Chevalier, avocat au barreau de Toulon ; M. et Mme A... demandent à la cour :

     1°) d'annuler le jugement nos 1003041, 1101333 et 1102122 du 8 décembre 2011 en tant que le tribunal administratif d'Orléans a rejeté le surplus de leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008 ;

     2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

     3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

....................................................................................................................

     Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code du travail ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 janvier 2013 :

- le rapport de M. Etienvre, premier conseiller ;

- et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

      Sur les conclusions aux fins de décharge :

      En ce qui concerne les sommes imposées en tant que revenus distribués dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers :

      1. Considérant qu'aux termes de l'article 109-1 du code général des impôts régissant les revenus de capitaux mobiliers des associés, membres de sociétés relevant comme en l'espèce, de l'impôt sur les sociétés ; "Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...)" ; que l'article 110 du même code précise : "Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...)" ;

      2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a remis en cause, consécutivement à la vérification de comptabilité dont la société Compagnie Immobilière d'Aménagement a fait l'objet, la déduction de la somme de 65 000 euros versée en 2004 à Mme B... A...à titre d'indemnité de départ à la retraite ainsi que les sommes de 24 000 et 28 800 euros versées en 2004 et 2005 à M. et Mme A... à titre de pensions complémentaires de retraite ; qu'elle a également remis en cause le versement à ceux-ci en 2004 de la somme de 9 086 euros au titre de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise ; que ces sommes ont été regardées comme des revenus distribués et imposées entre les mains de M. et Mme A... à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

      S'agissant de l'indemnité de départ à la retraite versée en 2004 par la société Compagnie Immobilière d'Aménagement à Mme B... A...:

      3. Considérant que le 31 décembre 2004, une somme de 65 000 euros a été inscrite au crédit du compte courant de l'époux de Mme B... A..., directrice technique et administrative de la société Compagnie Immobilière d'Aménagement, au titre d'indemnité de départ à la retraite ; que si M. et Mme A... soutiennent que celle-ci a été admise à la retraite à compter du 31 décembre 2002, il résulte de l'instruction qu'elle a néanmoins continué de travailler au-delà de cette date pour la société Compagnie Immobilière d'Aménagement ; qu'ainsi, selon un document daté du 31 décembre 2002, Mme A... devait percevoir une rémunération de l'ordre de 3 150 euros par an pour 180 heures de travail et se faire rembourser les frais engagés pour le compte de la société ; qu'elle a effectivement perçu au cours de l'exercice clos en 2003 un salaire net de 3 579,92 euros ; qu'elle a continué de travailler en 2004 pour la société et a perçu à ce titre une rémunération de 217 euros et s'est vue rembourser des frais professionnels pour un montant de 4 545 euros alors qu'elle aurait demandé à faire valoir ses droits à la retraite à compter du 1er février 2004 ; qu'elle a enfin continué de travailler en 2005 et a été de nouveau embauchée à compter du 1er octobre 2005 comme directrice générale ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la somme de 65 000 euros n'a pas été engagée dans l'intérêt de la société et a pu à bon droit réintégrer ladite somme dans les résultats de la société de l'exercice clos en 2004 ; que M. et Mme A... ne sont, en conséquence, pas fondés à soutenir que c'est à tort que la somme de 65 000 euros a été imposée entre leurs mains comme revenus distribués dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

      S'agissant des pensions complémentaires de retraite versées en 2004 et 2005 par la 

société Compagnie Immobilière d'Aménagement à M. et Mme A... :

      4. Considérant que, comme il a été dit précédemment, Mme B... A...a continué de travailler pour la société Compagnie Immobilière d'aménagement en 2004 et 2005 ; que l'administration apporte dès lors la preuve que le versement, au titre de la pension complémentaire de retraite que la société s'est engagée à verser, sur le fondement d'un accord d'entreprise du 30 juin 2000, à l'ensemble du personnel ayant travaillé au moins dix ans en son sein à compter de leur départ à la retraite, de la somme de 28 800 euros en 2004 et d'une somme identique en 2005 n'a pas été effectué dans l'intérêt de l'entreprise ; que les requérants ne sont en conséquence pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a imposé les sommes versées à Mme A... en 2004 et 2005 à titre de pension complémentaire de retraite en tant que revenus distribués entre leurs mains à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

      5. Considérant qu'en revanche, l'administration ne produit aucun document permettant d'établir que M. C...A...a continué de travailler pour la société après son départ à la retraite à compter du 1er janvier 2003 ; que la cour a, d'ailleurs, par un arrêt en date du 14 février 2013, réduit les bases de la société Compagnie Immobilière d'Aménagement imposables à l'impôt sur les sociétés dû au titre des années 2004 et 2005 de la somme de 24 000 euros correspondant au montant des sommes versées à M. A...à titre de pension complémentaire de retraite et a accordé à ladite société la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés correspondantes ; qu'il s'ensuit que M. et Mme A... sont fondés à demander la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu résultant de l'imposition entre leurs mains de ladite somme en 2004 et d'une somme identique en 2005 en tant que revenus distribués dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

      S'agissant de la somme de 9 086 euros versée en 2004 par la société Compagnie Immobilière d'Aménagement à titre de participation :

      6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 442-2 du code du travail applicable au litige : "Dans les entreprises mentionnées à l'article L. 442-1, une réserve spéciale de participation des salariés doit être constituée comme suit : 1. Les sommes affectées à cette réserve spéciale sont, après clôture des comptes de l'exercice, calculées sur le bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer, tel qu'il est retenu pour être imposé à l'impôt sur le revenu ou aux taux de l'impôt sur les sociétés prévus au deuxième alinéa et au b du I de l'article 219 du code général des impôts et majoré des bénéfices exonérés en application des dispositions des articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 septies, 44 octies, 44 octies A, 44 undecies, 208 C et 217 bis du code général des impôts sans que, pour les entreprises qui n'ont pas conclu d'accord de participation conformément à l'article L. 442-6, ce bénéfice puisse être diminué des déficits constatés au cours des exercices antérieurs de plus de cinq ans à l'exercice en cours. Ce bénéfice est diminué de l'impôt correspondant qui, pour les entreprises soumises à l'impôt sur le revenu, est déterminé dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ; 2. Une déduction représentant la rémunération au taux de 5 p. 100 des capitaux propres de l'entreprise est opérée sur le bénéfice net ainsi défini ; 3. Le bénéfice net est augmenté du montant de la provision pour investissement prévue à l'article L. 442-8 ci-après. Si cette provision est rapportée au bénéfice imposable d'un exercice déterminé, son montant est exclu, pour le calcul de la réserve de participation, du bénéfice net à retenir au titre de l'exercice au cours duquel ce rapport a été opéré ; 4. La réserve spéciale de participation des salariés est égale à la moitié du chiffre obtenu en appliquant au résultat des opérations effectuées conformément aux dispositions des alinéas 2 et 3 ci-dessus le rapport des salaires à la valeur ajoutée de l'entreprise (...)" ; que l'article L. 442-6 du même code dispose : "Les accords conclus dans les conditions prévues à l'article L. 442-5 peuvent établir un régime de participation comportant une base de calcul et des modalités différentes de celles définies à l'article L. 442-2. Ces accords ne dispensent de l'application des règles définies audit article que si, respectant les principes posés par le présent chapitre, ils comportent pour les salariés des avantages au moins équivalents. La base de calcul retenue peut ainsi être le tiers du bénéfice net fiscal. La réserve spéciale de participation peut être calculée en prenant en compte l'évolution de la valeur des actions ou parts sociales de l'entreprise ou du groupe au cours du dernier exercice clos. Dans le cas d'accords conclus au sein d'un groupe de sociétés, l'équivalence des avantages consentis aux salariés s'apprécie globalement au niveau du groupe et non entreprise par entreprise. Les accords prévus au présent article n'ouvrent droit aux avantages mentionnés à l'article L. 442-8 que si la réserve spéciale de participation n'excède pas la moitié du bénéfice net comptable, ou, au choix des parties, l'un des trois plafonds suivants : le bénéfice net comptable diminué de 5 p. 100 des capitaux propres, le bénéfice net fiscal diminué de 5 p. 100 des capitaux propres, la moitié du bénéfice net fiscal. / L'accord doit préciser le plafond retenu" ; et qu'aux termes de l'article 163 bis AA du code général des impôts : "Les sommes revenant aux salariés au titre de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, en application du chapitre II du titre IV du livre IV du code du travail, sont exonérées d'impôt sur le revenu" ; 

      7. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées du code du travail que la participation que les salariés d'une entreprise peuvent se voir attribuer en fonction des résultats de celle-ci ne peut donner lieu à la constitution de la réserve spéciale de participation que si l'exercice à partir duquel est calculé le montant de cette participation est bénéficiaire ; qu'il est à cet égard sans incidence que la réserve spéciale de participation ne puisse être constituée qu'au cours de l'exercice suivant celui au titre duquel la participation est due ; 

      8. Considérant qu'il est constant que l'exercice de la société Compagnie Immobilière d'Aménagement clos en 1998 au titre duquel la somme de 9 086 euros a été versée à M. et Mme A... n'a pas dégagé de bénéfice net ; que les requérants ne sont dès lors pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause ce versement et a regardé ladite somme comme un revenu distribué entre leurs mains imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

      En ce qui concerne les sommes déduites à titre de frais réels :

      9. Considérant qu'aux termes de l'article 83 du code général des impôts, relatif à l'imposition des traitements et salaires : "Le montant net du revenu imposable est déterminé en déduisant du montant brut des sommes payées et des avantages en argent ou en nature accordés : (...) 3° Les frais inhérents à la fonction ou à l'emploi lorsqu'ils ne sont pas couverts par des allocations spéciales. La déduction à effectuer du chef des frais professionnels est calculée forfaitairement en fonction du revenu brut (...) elle est fixée à 10 % du montant de ce revenu. (...) Les bénéficiaires de traitements et salaires sont également admis à justifier du montant de leurs frais réels (...) Les frais de déplacement de moins de quarante kilomètres entre le domicile et le lieu de travail sont admis, sur justificatifs, au titre des frais professionnels réels. Lorsque la distance est supérieure, la déduction admise porte sur les quarante premiers kilomètres, sauf circonstances particulières notamment liées à l'emploi justifiant une prise en compte complète" ;

      10. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que, pour pouvoir déduire ses frais réels, le contribuable doit fournir des justifications suffisamment précises permettant d'apprécier le montant des frais effectivement exposés par lui à l'occasion de l'exercice de sa profession ; que la référence au barème kilométrique forfaitaire publié par l'administration pour le calcul de ses frais de déplacement ne dispense pas le contribuable d'établir au préalable l'importance, la durée et la fréquence des déplacements effectués avec le véhicule ;

      11. Considérant que si les requérants détaillent le montant des dépenses occasionnées en 2006, 2007 et 2008 par l'utilisation de leurs véhicules personnels et fournissent une partie des factures d'entretien et les contrats d'assurance desdits véhicules ainsi que les relevés d'échéances des deux véhicules pris en location[W1] dans le cadre de contrats de crédit-bail, ils ne produisent toutefois aucun élément permettant de déterminer avec précision selon quelle importance, quelle durée et quelle fréquence ils ont utilisé leurs véhicules pour l'exercice de leurs activités salariées ; qu'ils ne sont par suite pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a refusé d'admettre en déduction les sommes de 27 532 euros, 19 006 euros et 28 205 euros ;

      12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et résultant de la réintégration dans les bases imposables de la société Compagnie Immobilière d'aménagement de la somme de 24 000 euros versée à M. A...à titre de pension complémentaire de retraite ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie principalement perdante dans la présente espèce, le versement de la somme que M. et Mme A... demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;	

DÉCIDE :

Article 1er : Les bases d'imposition de M et Mme A... à l'impôt sur le revenu sont réduites en 2004 et 2005 de la somme de 24 000 euros.

Article 2  : M. et Mme A... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis correspondant à la réduction en base décidée à l'article 1er.

Article 3   : Le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 8 décembre 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4   : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5   : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A... et au ministre de l'économie et des finances. 

[W1]Pris en location '

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N° 12NT00529