Vu la requête, enregistrée le 3 septembre 2010, présentée pour la SARL Deco 2000, dont le siège est 98 boulevard de Saint Marcel à Marseille (13011), représentée par son gérant en exercice, par Me Beraud ; 

      La SARL Deco 2000 demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0700963 du 22 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2001, 2002 et 2003 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 et des pénalités correspondantes, auxquels elle a été assujettie ; 

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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      .......................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 mars 2013 :

      - le rapport de M. Sauveplane, 

      - les conclusions de M. Dubois, rapporteur public;

      - et les observations de Me Berlingo, substituant Me Beraud, avocat de la SARL Deco 2000 ; 

      1. Considérant que la SARL Deco 2000 a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration, après avoir notamment rejeté certaines charges appuyées sur des factures ne présentant pas des garanties suffisantes d'authenticité ou étrangères à la gestion de la société, et rattaché des factures non comptabilisées, a rehaussé le chiffre d'affaires imposable de la société ; qu'elle a assujetti cette dernière en conséquence, en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2001, 2002 et 2003 et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période correspondante, qu'elle a assortis des majorations de 40 et 80 p. cent prévues à l'article 1728 du code général des impôts ; que la SARL Deco 2000 relève appel du jugement en date du 22 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des impositions en litige ; 

      Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat :

      2. Considérant que les suppléments de distributions de bénéfices ont été imposés à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers entre les mains du gérant de la SARL Deco 2000 ; que, dès lors, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat est fondé à soutenir que cette dernière n'a pas intérêt à contester l'imposition de ces sommes et qu'en conséquence les conclusions présentées à ce titre sont irrecevables ; 

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      En ce qui concerne la régularité de l'avis de vérification de comptabilité :

      3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. " ; 

      4. Considérant, en premier lieu, que la circonstance que la proposition de rectification du 13 décembre 2004 indique par erreur que la vérification toujours en cours concerne la période du 1er janvier 2001 au 30 septembre 2004 au lieu et place du 31 juillet 2004, est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors qu'il s'agit d'une simple erreur matérielle et que, de surcroit, la proposition de rectification du 13 décembre 2004 ne concerne que le seul exercice 2001 ; 

      5. Considérant, en second lieu, que la proposition de rectification du 13 mai 2005 relative à l'année 2004 mentionne que la période vérifiée s'est achevée au 31 juillet 2004, conformément à ce qui avait été indiqué dans l'avis de vérification du 22 octobre 2004 ; que la date du 3 mai 2005 indiquée dans cette même proposition de rectification du 13 mai 2005 concerne l'achèvement des seules opérations de contrôle sur place et non, contrairement à ce que soutient la requérante, la date de la fin de la période vérifiée ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

      En ce qui concerne l'intervention simultanément de deux agents chargés de la vérification de comptabilité :

      6. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'interdit à l'administration de prévoir l'intervention simultanément de deux agents compétents pour assurer une vérification de comptabilité ; que la circonstance que la charte des droits et obligations du contribuable vérifié indique, en employant le singulier, que le nom et la qualité du vérificateur doivent figurer sur l'avis de vérification ne saurait à cet égard ni restreindre cette faculté pour l'administration ni l'obliger à une information préalable du contribuable lorsqu'elle entend faire usage de cette faculté, sans qu'il en résulte une quelconque atteinte au principe d'égalité des armes ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

      En ce qui concerne la motivation de la proposition de rectification :

      7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; 

      8. Considérant, en premier lieu, que, s'agissant des factures " Décors façades ", " Maçonnerie Provençale et Mehawed ", " Saliba Auguste ", la proposition de rectification du 13 mai 2005 indique que l'administration, après avoir exercé un droit de communication auprès de la banque, a constaté que les chèques émis en règlement de ces factures avaient été encaissés par le gérant de la société sur son compte personnel ; que la date de ces factures, le montant, le numéro du chèque, le bénéficiaire et la banque d'encaissement ont été détaillés par l'administration dans l'annexe 2 de la proposition de rectification ; que cette motivation était suffisante au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

      9. Considérant, en second lieu, que, s'agissant des factures et des avoirs non-comptabilisés, la proposition de rectification du 13 mai 2005 indique que l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle du gérant de la SARL Deco 2000 et l'exercice du droit de communication auprès de la banque avaient permis de constater que ce dernier avait encaissé sur ses comptes bancaires personnels certains chèques émis en règlement de factures libellées au nom de la SARL Deco 2000 ou correspondant à des avoirs émis au nom de la société et non comptabilisés en produits ; que cette motivation était suffisante au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

      En ce qui concerne la régularité de l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire :

      10. Considérant que les vices de forme ou de procédure dont serait entaché, en l'espèce, l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires, à les supposer établis, ne sont pas de nature à affecter la régularité de l'imposition ; qu'ainsi la société requérante ne saurait utilement se prévaloir d'une quelconque méconnaissance de l'article 347 de l'annexe III du code général des impôts relatif à la composition de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire ; que, de surcroit, aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'administration à adresser au contribuable une nouvelle proposition de rectification après la saisine de la commission quand bien même l'administration entendrait s'écarter de l'avis émis par cette dernière ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

      En ce qui concerne les renseignements obtenus de tiers par l'exercice du droit de communication : 

      11. Considérant qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; 

      12. Considérant, en premier lieu, s'agissant des factures " Médipent ", que l'administration a indiqué, dans la proposition de rectification du 13 mai 2005, avoir obtenu auprès de l'autorité judiciaire dans le cadre de l'instance ouverte devant le tribunal de grande instance de Marseille pour abus de biens sociaux, faux et usage de faux en écriture de commerce à l'encontre de la SARL Deco 2000, le renseignement que ces factures étaient fausses et avaient été établies, sur les indications du gérant de la société, par la secrétaire de la société ; que le numéro de l'instance pénale était indiqué et la liste des factures annexée à la proposition de rectification ; que l'administration avait informé la société requérante, avec une précision suffisante, de l'origine et de la teneur des renseignements ainsi obtenus ;

      13. Considérant, en deuxième lieu, s'agissant des factures " Bérard Sainte Baume ", que l'administration a indiqué, après avoir constaté le caractère falsifié de ces factures, que l'exercice du droit de communication auprès de la banque de la SARL Deco 2000 avait permis de constater que le gérant de la société était le réel bénéficiaire des chèques émis en règlement de ces factures ; que la liste de ces factures était annexée à la proposition de rectification ; que l'administration avait informé la société requérante, avec une précision suffisante, de l'origine et de la teneur des renseignements ainsi obtenus ;

      14. Considérant, en troisième lieu, s'agissant des factures non comptabilisées, que l'administration a indiqué que l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle du gérant de la SARL Deco 2000 et l'exercice du droit de communication avaient permis de constater que des encaissements sur le compte bancaire personnel du gérant correspondaient à des factures émises par la société ou des avoirs émis au profit de la société mais non comptabilisés en produits ; que la liste de ces factures était annexée à la proposition de rectification ; que la circonstance que la proposition de rectification n'indique pas auprès de quel organisme le droit de communication avait été exercé est sans incidence dès lors que le renseignement obtenu était indiqué avec une précision suffisante pour permettre à la société de discuter utilement de sa provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; que l'administration n'avait pas non plus à indiquer le texte sur lequel était assis l'exercice de ce droit de communication ; qu'ainsi l'administration avait informé la société requérante, avec une précision suffisante, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus ; que le moyen doit par suite être écarté ; que la société requérante n'est pas davantage fondée à invoquer l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ; 

      En ce qui concerne l'indication des conséquences financières :

      15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : " A l'issue (...) d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai " ;

      16. Considérant, en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés, les contributions additionnelles à cet impôt et les pénalités correspondantes des années 2002 et 2003, que le montant de 275 612 euros indiqué dans la proposition de rectification du 13 mai 2005 est identique au montant mis en recouvrement par les avis n° 0613450 et n°0613470 du 31 juillet 2006 ; 

      17. Considérant, en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, que la société soutient que la proposition de rectification du 13 décembre 2004 fait état d'un rappel de droits et pénalités d'un montant de 86 536 euros pour la période du 1er janvier 2004 au 31 juillet 2004, alors que pour la même période et une taxe et des pénalités identiques, la proposition de rectification du 13 mai 2005 indique la somme de 164 645 euros ; que, toutefois, la proposition du 13 décembre 2004 ne concerne que l'année 2001 et le détail du calcul des conséquences financières mentionne également la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2001 ; que l'indication dans le bas du tableau récapitulatif des conséquences financières de la mention " du 1er janvier 2004 au 31 juillet 2004 " sans autre précision chiffrée résulte d'une simple erreur matérielle qui n'était pas, en l'espèce, de nature à tromper la société requérante sur le montant des sommes dont elle était effectivement redevable au titre de la seule année 2001 ; qu'au demeurant, les droits et pénalités indiqués dans la proposition de rectification du 13 décembre 2004 sont identiques aux sommes mises en recouvrement par l'avis n° 05019 du 31 juillet 2006 ; qu'en conséquence, le moyen tiré de ce que l'indication des conséquences financières dans les propositions de rectification différerait des sommes mises en recouvrement manque en fait et doit être écarté ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

      En ce qui concerne les charges non admises en déduction du résultat imposable : 

      18. Considérant qu'aux termes de l'article 39-1 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; 

      19. Considérant, en premier lieu, s'agissant des factures " Medipeint ", " Gardena ", " FP communication ", " Projex " et " Deco façades ", qu'il résulte de l'instruction que l'administration a rejeté la déduction de ces charges du chiffre d'affaires imposable au motif que ces factures présentaient des irrégularités formelles substantielles, notamment l'absence de numéro SIRET ou la présence d'un faux numéro ou encore l'émission par une entreprise n'ayant aucune existence légale, laissant ainsi supposer qu'il s'agissait de factures fictives ; que cette suspicion a été corroborée par l'encaissement des chèques émis en règlement de ces factures par le gérant sur ses comptes personnels ou ceux d'un tiers mais également par les propres déclarations du gérant dans le cadre de l'instance ouverte devant le tribunal de grande instance de Marseille pour abus de biens sociaux, faux et usage de faux en écriture de commerce à l'encontre de la SARL Deco 2000, lequel a explicitement reconnu le caractère falsifié de ces factures ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve du caractère falsifié des factures en cause alors que la SARL Deco 2000 se borne à soutenir que l'administration n'apporte pas la preuve qu'aucun chantier ou service n'est lié à ces factures ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a rejeté ces factures des charges déductibles ; 

      20. Considérant, en deuxième lieu, s'agissant des factures " Saliba Joseph ", qu'il résulte de l'instruction que l'administration a rejeté la déduction de ces charges au motif que l'émetteur supposé de la facture avait cessé toute activité depuis le 20 septembre 1999, que trois chèques émis en règlement de ces factures avaient été encaissés sur les comptes personnels du gérant et que la société avait admis avoir établi elle-même ces factures ; que l'administration a limité la rectification, dans la réponse aux observations du contribuable, aux trois factures correspondant aux encaissements effectués par le gérant sur ses comptes personnels ; que la SARL Deco 2000 se borne à soutenir, sans autre précision, que ces factures ont été établies uniquement pour des raisons de commodité en présence du sous-traitant ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a rejeté des charges déductibles ces factures ; 

      21. Considérant, en troisième lieu, s'agissant des frais de déplacement, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a rejeté la déduction de ces charges au motif que la société avait comptabilisé des " frais de route " au profit de son gérant pour des montants forfaitaires et sans justificatifs alors qu'elle avait déjà pris en charge l'ensemble des frais liés aux différents véhicules appartenant à son gérant ; que la SARL Deco 2000 se borne à produire un état des déplacements qui ne mentionne pas le motif du déplacement ni, parfois, le lieu du déplacement ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a rejeté des charges déductibles ces " frais de route ", qui faisaient double emploi avec la prise en charge des frais d'entretien des véhicules utilisés pour les besoins de l'entreprise ; 

      22. Considérant, en dernier lieu, s'agissant de la facture " But " du 26 janvier 2003, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a rejeté la déduction de ces charges au motif que l'achat de ces six chaises n'avait pas été engagé dans l'intérêt de l'entreprise, sans autre précision ; que l'administration fait valoir que la présence de ses chaises au siège de la SARL Deco 2000 n'avait pas été constaté lors des opérations de contrôle ; que cette dernière se borne à soutenir qu'aucun procès-verbal constatant l'absence de ces chaises n'a été dressé mais ne conteste pas l'absence de ces chaises à son siège lors des opérations de contrôle ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a rejeté des charges déductibles ces factures ;

      En ce qui concerne les dépenses somptuaires : 

      23. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 4. Qu'elles soient supportées directement par l'entreprise ou sous forme d'allocations forfaitaires ou de remboursements de frais, sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt, d'une part, les dépenses et charges de toute nature ayant trait à l'exercice de la chasse (...) " ;

      24. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a rejeté la déduction de factures relatives à des dépenses de chasse exposées par le gérant de la SARL Deco 2000 ; que celle-ci se borne à soutenir, sans autre précision, que ces dépenses ont été exposées dans l'intérêt de l'entreprise ; que, toutefois, à supposer même que ces dépenses aient été exposées dans l'intérêt de la société, il résulte des dispositions précitées qu'elles ne peuvent être admises en charges déductibles ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a rejeté ces factures des charges déductibles ;

      En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

      25. Considérant qu'aux termes du I de l'article 271 du code général des impôts : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...). II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon les cas : a. Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures. " ; qu'aux termes de l'article 283-4 du même code : " Lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. " ; qu'aux termes de l'article 272 du même code : " 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture " ;

      26. Considérant que l'administration a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée récupérée sur les factures considérées comme fictives et dont les chèques émis en règlement avaient été encaissés par le gérant de la SARL Deco 2000 ; que celle-ci se borne à contester la rectification en matière de taxe sur la valeur ajoutée " pour les mêmes raisons qu'en matière d'impôt sur les sociétés " ; qu'il résulte de l'instruction que les factures ayant donné lieu à la déduction de taxe sur la valeur ajoutée rappelée par l'administration ont été matériellement établies par la SARL Deco 2000 et les chèques émis en règlement encaissés par le gérant de la société ; qu'ainsi les factures fictives en litige ne peuvent être regardées comme ayant donné lieu à la livraison de biens ou de services utilisés pour les besoins des opérations imposables de la société ; que la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces factures ne pouvait donc pas donner lieu à récupération ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces factures ; 

      Sur les pénalités :

      27. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors en vigueur : "1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. cent si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. cent s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses (...) " ;

      En ce qui concerne la majoration pour mauvaise foi : 

      28. Considérant que l'administration a appliqué la majoration de 40 p. cent aux frais de déplacement non justifiés et aux dépenses somptuaires ; qu'en faisant valoir le caractère répétitif et injustifié des frais de déplacement, leur double emploi avec le remboursement des frais d'entretien et de réparation des véhicules personnels du gérant ainsi que l'existence de dépenses somptuaires de chasse, l'administration doit être regardée, en l'espèce, comme ayant suffisamment établi l'intention d'éluder l'impôt, justifiant l'application de la majoration pour mauvaise foi retenue à l'encontre de la société requérante pour ce chef de rectification ;

      En ce qui concerne la majoration pour manoeuvres frauduleuses :

      29. Considérant que l'administration a appliqué la majoration de 80 p. cent aux factures fictives ayant donné lieu à un encaissement personnel par le gérant de la société ; qu'en faisant valoir que la société avait mis en place un système d'élaboration de fausses factures destinées à détourner de l'actif social des sommes destinées à l'enrichissement personnel de son gérant, le ministre chargé du budget doit être regardé comme ayant suffisamment établi l'intention d'égarer l'administration fiscale dans son pouvoir de contrôle, justifiant l'application de la majoration pour manoeuvres frauduleuses retenue à l'encontre de la société requérante pour ce chef de rectification ;

      30. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Deco 2000 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que dès lors, sa requête doit être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Deco 2000 est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Deco 2000 et au ministre de l'économie et des finances.

      Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 10MA03472