Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société SMA Vautubière a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part d'annuler ou, à défaut, de résilier le marché public conclu le 28 août 2017 entre la métropole Aix-Marseille Provence et la société Suez RV Méditerranée et relatif au lot n° 2 des prestations de transport des emballages ménagers recyclables et journaux, revues et magazines collectés en porte-à-porte ainsi qu'au transport et au traitement des ordures ménagères résiduelles et, d'autre part, de condamner la métropole Aix-Marseille Provence à lui verser une indemnité de 2 232 515 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché.

       Par un jugement n° 1708898 du 11 juin 2019, le tribunal administratif de Marseille a résilié ce marché à compter du 11 mars 2020 et a condamné la métropole Aix-Marseille Provence à verser une somme de 109 934,34 euros à la société SMA Vautubière.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 19 juillet 2019 et le 15 octobre 2020, la société SMA Vautubière, représentée par Me G..., demande à la Cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Marseille en ce qu'il a limité le montant de la condamnation prononcée à son bénéfice à la somme de 109 934,34 euros ;

       2°) de condamner la métropole Aix-Marseille Provence à lui verser la somme de 1 760 180 euros en réparation de la perte de marge nette ;

       3°) de mettre une somme de 4 800 euros à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - sa demande devant le tribunal était recevable ;

       - son exclusion était infondée ;

       - le tribunal a commis une erreur en limitant la condamnation mise à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence à la marge nette découlant de la réalisation du marché sur une période d'un an alors que celui-ci devait s'exécuter sur une durée de trois ans et pouvait être renouvelé pour une quatrième année ;

       - sa marge nette au cours des exercices 2014 à 2017 est en moyenne de 8,54 %, chiffre qui doit être pris en compte pour la détermination de son manque à gagner.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 30 septembre 2020 et le 18 novembre 2020, la métropole Aix-Marseille Provence, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) de rejeter la requête de la société SMA Vautubière ;

       2°) de supprimer les passages du mémoire de la société SMA Vautubière enregistré le 15 octobre 2020 commençant par " la volonté évidente " et se terminant par " la présente procédure en est l'illustration ", en application des dispositions de l'article L. 741-2 du code de justice administrative ;

       3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la société SMA Vautubière en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - la demande indemnitaire de la société SMA Vautubière était irrecevable faute de réclamation préalable à l'introduction de sa demande ;

       - la décision d'exclure la société SMA Vautubière a été prise sur le fondement du 2° et du 5° de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et était fondée ;

       - la société SMA Vautubière n'établit pas l'existence d'une marge nette supérieure

 à 3 %, chiffre retenu par le jugement ;

       - l'indemnité ne peut en tout état de cause être calculée que sur la durée d'exécution initiale du contrat, soit trois années ;

       - la société SMA Vautubière n'est pas fondée à demander l'indemnisation des frais de présentation de son offre.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. E... Grimaud, rapporteur,

       - les conclusions de M. C... Thiélé, rapporteur public,

       - et les observations de Me G..., représentant la société SMA Vautubière et de Me A... B..., représentant la métropole Aix-Marseille Provence.

       Considérant ce qui suit :

        1. Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 22 mars 2017, la métropole Aix-Marseille Provence a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert relative à un accord-cadre composé de trois lots concernant le prétraitement, le transport et le traitement des ordures ménagères et des emballages ménagers recyclables et journaux, revues et magazines. La société SMA Vautubière a présenté une offre concernant le lot n° 2 relatif au transfert des emballages ménagers recyclables collectés en porte-à-porte et au transport ainsi qu'au traitement des ordures ménagères résiduelles. Par courrier du 11 juillet 2017, la métropole Aix-Marseille Provence a notifié à cette société la décision de la commission d'appel d'offres du 7 juillet 2017 prononçant son exclusion de la procédure de passation sur le fondement des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et l'a informée de l'attribution de ce marché à la société Suez RV Méditerranée. 

       I. Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       I.1. En ce qui concerne les conclusions tendant à l'annulation du marché :

       2. Aux termes des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 : " I.°-Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public : / (...) 2° Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ; / (...) 5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public. / II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.".

       3. En premier lieu, le courrier de la métropole Aix-Marseille Provence en date du 3 juillet 2017 invitant la société SMA Vautubière à faire valoir ses observations sur sa possible exclusion invoque, d'une part, une procédure judiciaire relative à la dévolution d'une délégation de service public à cette société en 2005 et, d'autre part, un conflit d'intérêts affectant le président de la métropole Aix-Marseille Provence, personne responsable de la passation du marché ayant par ailleurs décidé la constitution de partie civile de l'établissement dans le cadre de cette procédure. Enfin, ce courrier évoque en termes généraux des manquements au devoir de probité imputables à la société SMA Vautubière. La décision de la commission d'appel d'offres en date du 7 juillet 2017 décidant de l'exclusion de la société SMA Vautubière se fonde quant à elle sur des manquements au devoir de probité ainsi que sur le conflit d'intérêts touchant le président de la métropole Aix-Marseille Provence. Il en va de même du courrier du 11 juillet 2017 annonçant son exclusion à la société SMA Vautubière. Il résulte des termes de ces actes et correspondances, qui ne font à aucun moment état de faits assimilables à une volonté d'influer indûment sur le processus décisionnel de la métropole Aix-Marseille Provence ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de donner un avantage indu à la société SMA Vautubière, ou à la production par ses soins d'informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur le processus de mise en concurrence, que la métropole Aix-Marseille Provence aurait entendu se fonder sur les dispositions du 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, alors même que le courrier du 3 juillet 2017 vise cette disposition.

       4. En deuxième lieu, la circonstance que le président de la métropole Aix-Marseille Provence a décidé la constitution de cet établissement public de coopération intercommunale en qualité de partie civile dans le cadre de l'instance pénale relative à des agissements antérieurs de sociétés membres du même groupe que la société SMA Vautubière est seulement susceptible de conduire le pouvoir adjudicateur à un pré-jugement négatif des capacités de cette société, de la qualité de son offre et de la probité de ses dirigeants. N'entachant la procédure de passation du marché d'aucun défaut d'impartialité de nature à favoriser la société, elle n'est dès lors pas constitutive d'un conflit d'intérêts pouvant justifier l'exclusion de celle-ci en vertu des dispositions du 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

       5. En troisième lieu, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que le courrier adressé à la société SMA Vautubière par la métropole Aix-Marseille Provence le 3 juillet 2017 ne l'invitait à faire valoir ses observations que sur une possible exclusion à raison du conflit d'intérêts supposé affecter le président de la métropole. Par ailleurs, la commission d'appel d'offres s'est fondée exclusivement sur cette circonstance pour écarter l'offre de la société SMA Vautubière. Il n'est dès lors pas possible de substituer au motif fondé sur le 5° 

du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 un motif tiré de ce que l'offre de la société SMA Vautubière méconnaissait les dispositions du 2° du I de cet article. Au demeurant et en tout état de cause, il résulte de l'instruction, d'une part, que les infractions et manoeuvres reprochées au groupe auquel appartient la société SMA Vautubière dans le cadre de la procédure pénale le concernant remontent à 2004 et 2005 et concernent un acheteur public différent, d'autre part, que la soumission de la société SMA Vautubière faisait état des liens étroits entre cette société et les sociétés visées par la procédure pénale en cause et ne comportait aucune information trompeuse, enfin que la métropole Aix-Marseille Provence ne fait état d'aucune tentative de la société SMA Vautubière d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu au cours de la procédure de passation du marché. La décision du 7 juillet 2017 ne pouvait donc en tout état de cause pas se fonder sur le 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

       6. Il résulte de tout ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la métropole Aix-Marseille Provence en défense, c'est à bon droit que les premiers juges ont déclaré irrégulière l'éviction de la société SMA Vautubière et résilié en conséquence le marché attaqué.

       I.2. En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

       I.2.1. S'agissant de la recevabilité :

       7. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction résultant du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle.". 

       8. Il résulte de ces dispositions qu'en l'absence d'une décision de l'administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au versement d'une somme d'argent est irrecevable et peut être rejetée pour ce motif même si, dans son mémoire en défense, l'administration n'a pas soutenu que cette requête était irrecevable, mais seulement que les conclusions du requérant n'étaient pas fondées.

       9. En revanche, les termes du second alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative n'impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l'existence d'une décision de l'administration s'apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l'administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l'intervention d'une telle décision en cours d'instance régularise la requête, sans qu'il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l'administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l'absence de décision.

       10. Il résulte de l'instruction que la société SMA Vautubière a sollicité l'indemnisation de son préjudice par une réclamation reçue par la métropole Aix-Marseille Provence le 20 août 2018, laquelle avait été rejetée implicitement à la date où le tribunal a statué. Dès lors, à la date à laquelle les premiers juges ont statué, l'administration avait pris une décision sur une demande formée devant elle, de telle sorte que les conclusions indemnitaires de la société SMA Vautubière étaient, contrairement à ce que soutient la métropole Aix-Marseille Provence, recevables.

       I.2.2. S'agissant du montant du préjudice :

       11. Ainsi que l'a jugé le tribunal, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

       12. Il résulte de l'instruction, et notamment des stipulations de l'article 1-3 du cahier des clauses administratives particulières du marché, que le marché litigieux a été conclu pour une durée ferme de trois ans. Il en résulte que la société SMA Vautubière qui, ainsi que l'ont jugé les premiers juges, disposait de chances sérieuses d'emporter le marché, est fondée à soutenir que c'est à tort que ceux-ci ont limité l'indemnité accordée en réparation de sa perte de marge nette au montant correspondant à une année de réalisation des prestations. 

       13. S'il résulte de l'instruction que le marché attaqué était de nature à procurer à la société SMA Vautubière la marge nette correspondant à l'exécution d'un montant annuel de prestations d'environ 3 663 477,47 euros pendant trois ans en l'absence de droit à reconduction au terme de cette période, la Cour n'est pas en mesure d'évaluer le préjudice en résultant en l'absence d'éléments chiffrés précis sur le taux de marge nette que la société SMA Vautubière pouvait attendre de l'exécution de ce contrat, taux dont ni le taux moyen de marge nette enregistré par la société ces dernières années, ni le taux moyen de marge nette des sociétés intervenant dans son secteur d'activité ne sont représentatifs. Il y a donc lieu avant de statuer sur la requête, tous droits et moyens étant réservés sur ce point, d'ordonner une expertise aux fins, pour l'expert, d'éclairer la Cour sur ce point.

       II. Sur les conclusions de la métropole Aix-Marseille Provence tendant à la suppression de passages injurieux ou diffamatoires :

       14. Considérant que les termes du mémoire présenté le 15 octobre 2020 par la société SMA Vautubière n'excèdent pas les limites de la controverse entre parties dans le cadre d'une procédure contentieuse. Dès lors, il n'y a pas lieu d'en prononcer la suppression par application des dispositions de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, reproduites à l'article L. 741-2 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Il sera, avant de statuer sur les conclusions indemnitaires de la société SMA Vautubière, procédé à une expertise contradictoire en présence de ladite société et de la métropole Aix-Marseille Provence, avec mission pour l'expert, qui sera désigné par le président de la Cour, de :

       - prendre connaissance de l'entier dossier ;

       - se faire communiquer l'intégralité des pièces de l'offre de la société SMA Vautubière et les documents de préparation de cette offre ;

       - se faire communiquer les pièces comptables permettant de déterminer le niveau des produits et charges habituels de cette entreprise ;

       - déterminer, compte tenu des charges fixes et variables que cette société aurait supportées dans l'exécution du marché et, compte tenu des recettes procurées par celui-ci, la marge nette perdue par elle du fait de l'absence d'exécution du marché par ses soins.

Article 2 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative.

Article 3 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt sont réservés.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société SMA Vautubière, à la métropole Aix-Marseille Provence et à la société Suez RV Méditerranée.

       Délibéré après l'audience du 23 novembre 2020, où siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - Mme F... H..., présidente assesseure,

       - M. E... Grimaud, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 décembre 2020.

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N° 19MA03272

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