Vu la requête, enregistrée le 16 février 2005, présentée pour M. et Mme Roger X, demeurant ... par Me Debord de la société Fidal ; 
       
       M. et Mme X demandent à la Cour :
       
       
       1°) d'annuler le jugement n° 9902578 du 2 décembre 2004 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui leur ont été réclamées au titre des années 1993, 1994 et 1995 ;
       
       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 
       
       3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 7 600 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
       
       
       
       Vu les autres pièces du dossier ;
       
       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
       
       Vu le code de justice administrative ;
       
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
       
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 février 2008 :
       
       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;
       
       - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;
       
       Considérant que M. et Mme X ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1993, 1994 et 1995 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Vinicolaz au sein de laquelle Mme X était associée et dont elle exerçait la gérance ; 
       
       
       Sur la régularité du jugement :
       
       
       Considérant que, dans leur requête introductive enregistrée au greffe du Tribunal administratif de Montpellier le 5 juillet 1999, M. et Mme X ont présenté des conclusions tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à leur charge au titre de l'année 1994 ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces conclusions, le tribunal a entaché son jugement d'une omission à statuer ; qu'il y a donc lieu pour la Cour d'annuler dans cette mesure le jugement et de statuer sur ces conclusions par la voie de l'évocation ;
       
       Sur le bien-fondé des impositions :
       
       En ce qui concerne le moyen tiré de la prescription de l'action en recouvrement : 
       
       Considérant que si M. et Mme X soutiennent qu'en l'absence d'acte de poursuite dans le délai de quatre ans, l'action en recouvrement est prescrite au regard des dispositions de l'article L.274 du livre des procédures fiscales, ce moyen tiré de la prescription de l'action en recouvrement est inopérant dans le présent contentieux qui ne concerne que l'assiette de l'impôt ;
       
       En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers :
       
       Considérant qu'aux termes de l'article 109-1 du code général des impôts régissant les revenus de capitaux mobiliers : « Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. » ; que selon l'article 110 du même code : « Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) » ; qu'enfin, l'article 111-a du même code dispose : « Sont notamment considérées comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. » ;
       
       
       Considérant qu'au cours de l'exercice clos en 1993, la société Vinicolaz a débité son compte achat d'un montant de 2 298 198 francs par le crédit du compte fournisseur de Mme X ; qu'aucune facture n'ayant été présentée pendant le contrôle pour justifier cette charge, le vérificateur l'a réintégrée au résultat de la société et a considéré que la somme était constitutive d'un revenu distribué entre les mains de Mme X ; qu'au cours des exercices clos en 1994 et 1995, la société Vinicolaz a consenti des avances à Mme X sans lui facturer d'intérêts ; que le vérificateur a réintégré au résultat le montant des intérêts non perçus, considérés en outre comme un revenu distribué à Mme X ; que l'administration a ensuite abandonné les redressements notifiés à la société Vinicolaz en raison d'un vice de la procédure de vérification de comptabilité ; 
       
       S'agissant du fondement légal des distributions : 
       
       Considérant que dans la notification de redressement du 23 décembre 1996 adressée à M. et Mme X, le vérificateur a motivé les redressements notifiés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions de l'article 109-1 ou 111-a, sans viser expressément les dispositions de l'article 109-1-1° ; 
       
       Considérant que l'irrégularité de la procédure de la vérification de comptabilité de la SARL Vinicolaz ayant conduit l'administration à abandonner les redressements notifiés à la société au terme de cette procédure est sans influence sur la régularité des suppléments d'impôt sur le revenu assignés à Mme X, considérée comme bénéficiaire de revenus réputés distribués ; que si les sommes prélevées par l'associé ne peuvent cependant plus être qualifiées de revenus distribués sur le fondement des dispositions combinées de l'article 109-1-1° du code général des impôts et de l'article 110 précités du code général des impôts, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration qui a visé l'ensemble des dispositions de l'article 109-1 ait entendu exclusivement se fonder sur le 1° de cet article ; qu'il y a lieu, au contraire, de considérer que l'administration a également entendu se placer sur le fondement du 2° dudit article ; qu'en outre, la circonstance qu'elle ait visé de façon surabondante les dispositions de l'article 111-a non applicables en l'espèce dès lors que les sommes en cause ne constituent ni des avances, ni des prêts, ni des acomptes demeure sans incidence ; que les requérants ne sont pas plus fondés à se prévaloir de la doctrine administration 4 J-1213 n° 20 du 1er septembre 1989 qui ne contient aucune interprétation d'un texte fiscal qui serait opposable à l'administration sur le fondement de l'article L.80-A du livre des procédures fiscales ;
      
      
      S'agissant du bien-fondé : 
      
      
      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les impositions en litige doivent être regardées comme fondées sur les dispositions du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts ; que dans le cadre de ces dispositions, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de ce que ces sommes ont été effectivement appréhendées par Mme X ;
      
      
      
      
      Considérant, en premier lieu, qu'en ce qui concerne la somme de 2 298 198 francs créditée en 1993 sur le compte fournisseur de Mme X, les requérants soutiennent que cette écriture correspond à la vente du stock de Mme X à la société Vinicolaz, suite à la cessation de son activité individuelle de négociant en vin le 31 mars 1993 ; que pour prouver la réalité de cet achat ils ont, d'une part, produit pour la première fois devant le tribunal administratif une facture émanant de l'entreprise individuelle de Mme X datée du 5 janvier 1994 et adressée à la SARL Vinicolaz ; que, néanmoins, cette facture, qui n'a jamais été communiquée au vérificateur en 1996 lorsqu'il a procédé tant à la vérification de l'entreprise individuelle que de la SARL Vinicolaz, a été établie par Mme X au nom de l'entreprise individuelle plus de dix mois après la cessation de cette activité ; qu'elle n'est pas numérotée et ne comporte ni la nature, ni la quantité, ni le prix unitaire des produits vendus ; qu'à défaut, cette facture ne permet pas d'établir la réalité de la vente du stock de l'entreprise individuelle de Mme X à la société Vinicolaz ; que si les requérants soutiennent d'autre part que la réalité matérielle de la cession est aisément vérifiable au moyen du registre des acquits sur lequel figure la comptabilité matière des entrées et sorties de vins dans le cadre de la réglementation sur les droits de circulation des alcools, ils ne produisent pas ledit registre et ne mettent pas la Cour à même d'apprécier le bien-fondé de leurs allégations ; que la comptabilité qu'ils ont reconstitué a posteriori n'a aucune valeur probante ; que la circonstance que le redressement aurait pour effet de porter la marge bénéficiaire de la société à un taux de 26 % alors que la moyenne de la profession est de 15 % ne permet pas plus d'établir la réalité de la cession ; que la doctrine administrative 4 C-122 citée par les requérants ne contient que des recommandations aux agents du service et ne peut être utilement invoquée sur le fondement de l'article L.80-A du livre des procédures fiscales ; qu'enfin, et à défaut d'établir que le stock de Mme X a été cédé à la société Vinicolaz, les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'ils font l'objet d'une double imposition au motif que le montant de la vente du stock a déjà été retenu dans le bénéfice de l'entreprise individuelle ; qu'au contraire, le ministre soutient, sans être contredit, que le compte fournisseur de Mme X a fonctionné comme un compte courant et a été débité au cours du second semestre de l'année 1993 par divers paiements consentis à Mme X correspondant au montant de la somme créditée ; que ce faisant, le ministre doit être regardé comme apportant la preuve qui lui incombe de l'appréhension de cette somme par Mme X ; que c'est donc à juste titre que ladite somme a été imposée à l'impôt sur le revenu entre les mains de M. et Mme X sur le fondement du 2° de l'article 109-1 ; 
      
      
      Considérant, en second lieu, que l'administration a imposé entre les mains de M. et Mme X, au titre des années 1994 et 1995, en tant que revenus distribués, le montant des intérêts non perçus par la société Vinicolaz sur les avances consenties à Mme X ; qu'il résulte de l'instruction et notamment des mentions de la notification de redressement du 23 décembre 1996 que ces avances sont constituées par le montant du solde débiteur du compte client de Mme X à hauteur d'une somme de 74 914 francs en 1994 et de 80 134 francs en 1995 ; que du fait de l'inscription des sommes au débit du compte, l'administration établit l'appréhension effective par Mme X de l'avantage constitué par des avances sans intérêt sur les sommes en cause ; qu'ainsi et même si l'administration a visé de manière surabondante l'article 111 a du code général des impôts dont les dispositions ne sont pas applicables en l'espèce, le montant des intérêts non perçus a été, à juste titre, considéré comme un revenu distribué à Mme X sur le fondement des dispositions du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts ; 
      Sur les conclusions de M. et Mme X tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
       
      Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que l'Etat qui n'est, dans la présente instance, ni la partie perdante, ni la partie tenue aux dépens, soit condamné à verser à M. et Mme X la somme qu'ils réclament au titre de leurs frais irrépétibles ; 
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 2 décembre 2004 est annulé en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions afférentes à l'année 1994. 
Article 2 : La demande présentée au tribunal administratif tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme X au titre de l'année 1994 est rejetée.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme X est rejeté. 
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Roger X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
		


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N° 05MA00352