Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2012 au greffe de la cour, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant..., par Me D...A... ; M. et Mme B...demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0904834 du 14 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 et à ce que l'Etat leur verse la somme de 1 524,49 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de prononcer la décharge de cette imposition ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 525 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail, président-assesseur,

       - et les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et MmeB..., associés de la société en participation Dahlia 5 immatriculée à La Réunion, ont fait l'objet, à l'issue de la vérification de la comptabilité de cette société, de la remise en cause des déductions, opérées sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, de leurs bases imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 2005 ; qu'ils relèvent appel du jugement du tribunal administratif de Lille du 14 juin 2012 ayant rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 à la suite de ce redressement ;

       Sur la régularité de la procédure :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ont été assujettis M. et Mme B...au titre de l'année 2005 à l'issue d'un contrôle sur pièces procède de la seule remise en cause par l'administration fiscale de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié, en application des dispositions précitées de l'article 199 undecies B, à raison d'un investissement réalisé outre-mer en 2005 par la SEP Dahlia 5 dont ils étaient associés, et non de la rectification du bénéfice social de cette société imposable entre leurs mains en proportion de leurs droits sociaux ; que, par suite, et à supposer même qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité de l'EURL SGI, gérante de cette SEP, l'administration ait procédé à une vérification de la comptabilité de celles-ci, l'irrégularité dont pourrait être entachée une telle vérification de comptabilité est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la procédure suivie à l'égard des contribuables ayant conduit à la seule remise en cause de la réduction d'impôt ;

       3. Considérant qu'en s'étant bornée à observer que les matériels n'avaient pas été livrés et que, par conséquent, les actes d'acquisition puis de mise en location de ces matériels n'avaient pas reçu d'exécution, l'administration n'a pas considéré que ces conventions étaient fictives ou insincères ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le service a implicitement mis en oeuvre la procédure de répression des abus de droit sans accorder aux contribuables les garanties prévues par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. Toutefois, n'ouvrent pas droit à la réduction d'impôt les investissements réalisés dans les secteurs d'activité suivants : a) Commerce ; (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. / (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 Euros par exploitant. (...) / (...) Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet événement est intervenu. Le revenu global de cette même année est alors majoré du montant des déficits indûment imputés en application du I bis (...)" ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le fait générateur de l'avantage fiscal est constitué soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans l'un des départements ou territoires d'outre-mer ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de s'en prévaloir ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier des vérifications de comptabilité du fournisseur de l'EURL SGI et de la SEP Dahlia 5, la SARL Reunitech, que l'investissement d'un montant de 164 046 euros qui portait sur l'aménagement d'un laboratoire de boulangerie à la Réunion, déclaré par la société en participation Dahlia 5 comme destiné à être donné en location à la société d'exploitation de Pâtisserie, n'a pas été effectivement réalisé au cours de l'année 2005 ; que, dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le dépassement du seuil d'agrément, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt pratiquée à raison de l'investissement dont s'agit au titre de l'année 2005 ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       8. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme B...doivent, dès lors, être rejetées ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera transmise au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°12DA01063