Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) BANDITS a demandé au Tribunal administratif de

Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2010 et 2011 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2010 au 

31 décembre 2011, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1601007 du 6 mars 2018, le Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 26 mars 2018 et, 11 février, 25 juin et    6 septembre 2019, la SA BANDITS, représentée par Me C... puis Me B..., avocats, demande, en dernier lieu, à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge, en droits et pénalités, sollicitée ;

       3° de mettre à la charge de l'État une somme dont le montant n'est pas précisé, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre des frais de procédure exposés en première instance et en appel.

       Elle soutient que :

       - le service l'a, à tort, assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2011, à raison de la prise en charge d'un loyer d'une partie d'un appartement situé 4 rue Boissière à Paris (75016), servant de locaux de réception et de travail ;

       - les impositions contestées ont été établies à l'issue d'une procédure irrégulière,             le service ayant méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ainsi que celles des I et II de l'article L. 47 A du même livre.

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - et les conclusions de M. Huon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SA BANDITS exerce une activité de production de films publicitaires, ou de tout autre type de film de nature commerciale, à la demande ses clients. A l'issue d'une vérification de comptabilité, le service l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2010 et 2011 et mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011. La SA BANDITS fait appel du jugement du 6 mars 2018 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des pénalités correspondantes.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ". L'obligation ainsi faite à l'administration fiscale d'informer le contribuable de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle a utilisés pour procéder à des rectifications a pour objet de permettre à celui-ci, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, afin qu'il puisse vérifier l'authenticité de ces documents et en discuter la teneur ou la portée. Les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales instituent ainsi une garantie au profit de l'intéressé. Toutefois,                         la méconnaissance de ces dispositions par l'administration demeure sans conséquence sur le bien-fondé de l'imposition s'il est établi qu'eu égard à la teneur du renseignement, nécessairement connu du contribuable, celui-ci n'a pas été privé, du seul fait de l'absence d'information sur l'origine du renseignement, de cette garantie.

       3. La SA BANDITS soutient que le service aurait méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dans la mesure où il a mis en oeuvre son droit de communication à l'égard des sociétés Draft FCB, EBB and Flow et Lowe Strateus, sans pour autant faire mention, dans la proposition de rectification, de l'origine précise et de la teneur des renseignements obtenus. Toutefois, il résulte des termes mêmes de la proposition de rectification du 20 décembre 2013 notifiée à la SA BANDITS que le vérificateur a expressément indiqué que des demandes d'information, seules effectuées, avaient été adressées à ses clients les plus importants afin de déterminer si des réunions se déroulaient au 4 rue Boissière et qu'à ce jour, aucun de ses clients n'avait indiqué au service vérificateur avoir rencontré des représentants de la société à cette adresse. D'une part, si la proposition de rectification ne comporte pas davantage de précisions sur la provenance des renseignements, l'ampleur des demandes et les termes exacts des réponses ayant notamment permis à l'administration de considérer que la SAS BANDITS ne faisait pas une utilisation à titre professionnel de ces locaux, il résulte de l'instruction que,          eu égard notamment à la teneur même de ces renseignements, le contribuable n'a pas été privé, du seul fait de la relative imprécision de cette information, de la possibilité de demander et d'obtenir la communication des documents contenant les renseignements dont s'agit et de discuter utilement les rectifications envisagées par le service. D'autre part et d'ailleurs,                  la SA BANDITS a, par courrier du 20 mai 2014, sollicité la copie de l'ensemble des demandes d'information formulées par le service auprès des six clients en cause, lesquelles lui ont été communiquées, ainsi qu'à son conseil, par courriers du 21 mai 2014, avec les réponses fournies par ces clients, soit avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses. Par suite,               la teneur de l'information figurant dans la proposition de rectification du 20 décembre 2013, sur l'origine ou le contenu exact de ces réponses  n'a pas, en l'espèce, privé les contribuables de la garantie instituée par l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écarté.

       4. En second lieu, aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales :         " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. (...) ".

       5. Il résulte de l'ensemble des dispositions du code général des impôts relatives aux opérations de vérification que celles-ci se déroulent chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée. Toutefois, sur demande écrite du contribuable, le vérificateur peut emporter certains documents dans les bureaux de l'administration, qui en devient ainsi dépositaire.           En ce cas, il doit remettre à l'intéressé un reçu détaillé des pièces qui lui sont remises. La prise ou la conservation par le vérificateur de copies de documents comptables, dont le contribuable a conservé les originaux, ne constitue pas un emport irrégulier de documents de nature à vicier la procédure d'imposition. 

       6. Aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " I.- Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contribuable peut satisfaire à l'obligation de représentation des documents comptables mentionnés au premier alinéa de l'article 54 du code général des impôts en remettant, sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget, une copie des fichiers des écritures comptables définies aux articles 420-1 et suivants du plan comptable général. L'administration peut effectuer des tris, classements ainsi que tous calculs aux fins de s'assurer de la concordance entre la copie des enregistrements comptables et les déclarations fiscales du contribuable. L'administration restitue au contribuable, avant la mise en recouvrement, les copies des fichiers transmis et n'en conserve aucun double. / II.-En présence d'une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable formalise par écrit son choix parmi l'une des options suivantes : / (...) ; / c) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. (...). L'administration restitue au contribuable avant la mise en recouvrement les copies des fichiers et n'en conserve pas de double. (...). ". 

       7. La SA BANDITS soutient que l'administration a nécessairement procédé à un emport irrégulier de documents comptables et, de ce fait, méconnu les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, dès lors que la masse des copies des fichiers des écritures comptables mis à disposition de l'administration par clé USB et figurant dans l'inventaire du 

25 juin 2013 est inférieure à celle des copies restituées sur cette même clé et figurant dans l'inventaire du 16 mai 2014. Toutefois, il résulte de l'instruction que tant les documents remis à l'administration que ceux restitués ne constituent que des copies des fichiers des écritures comptables de la SA BANDITS. Dès lors, s'agissant de simples copies, réalisées avec l'accord du contribuable, de fichiers informatiques dont la société conservait la disposition, cette dernière ne saurait en tout état de cause soutenir que la discordance entre les 8 200 ko des six fichiers remis et les 8596 ko des quatre fichiers restitués relèverait nécessairement un emport irrégulier de documents comptables, documents dont elle n'indique d'ailleurs pas la nature.

       8. Par ailleurs, les dispositions précitées de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales interdisent à l'administration fiscale de conserver les copies des fichiers d'écritures comptables après la mise en recouvrement des impositions. Toutefois, ces dispositions, ainsi que cela ressort des travaux préparatoires dont elles sont issues, sont destinées à garantir au contribuable que des impositions ultérieures ne seront pas établies sur la base des données contenues dans ces fichiers. L'omission de restitution des copies des fichiers en cause, en méconnaissance des dispositions précitées, est susceptible d'entacher la régularité des impositions qui viendraient à être ultérieurement établies sur la base des données qu'ils contiennent. Elle est, en revanche, sans influence sur les impositions mises en recouvrement après la consultation et l'exploitation des fichiers. Dès lors, la SA BANDITS ne saurait utilement utilement reprocher au service de ne pas lui avoir restitué l'intégralité les fichiers initialement remis.

       9. Par suite, et sans qu'il soit besoin de solliciter la communication des copies de fichiers remis au vérificateur et de ceux restitués, ni des modalités de réalisation des traitements informatiques réalisés par le service en application du c) du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, le moyen tiré, à la fois, de l'existence d'un emport irrégulier de documents et de la méconnaissance des disposistions spécifiques de  l'article L. 47 A, ne peut qu'être écarté.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       10. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe,           à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci.          Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée.        Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       11. Il résulte de l'instruction que la SCI ASAP a acquis, le 12 novembre 2019,             un appartement sis 4 rue Boissière à Paris (75016), qu'elle a conclu, le 12 novembre 2010, avec son gérant M. D..., un bail d'habitation meublé pour cet appartement, constituant son habitation principale, à raison d'un loyer de 55 800 euros mensuels et qu'elle a également conclu trois conventions d'occupation temporaire avec les sociétés G2, BANDITS et l'entité Smile Unlimited, entité de la SA BANDITS, pour des loyers respectifs de 55 800 euros pour la première société et de 61 800 euros pour chacune des deux autres sociétés, ces conventions visant toutes la mise à disposition " d'un bureau d'une surface de 40 m² équipé de mobilier de bureau (...), d'une ligne téléphonique et d'un fax, d'une connexion internet, de matériel informatique (...) " et " d'un salon de réception d'une surface de 70 m² ainsi que d'une salle à manger d'une surface de 20 m² ". Le service a remis en cause la déductibilité à titre de charges, des loyers d'un montant de 123 600 euros acquittés, en conséquence, par la SAS BANDITS au cours de l'année 2011.

       12. Pour justifier du caractère déductible de ces charges, la SAS BANDITS fait valoir que l'exercice de son activité impliquait de disposer de locaux de réception et de travail à Paris et que la surface de l'appartement sis 4 rue Boissière abritait ainsi une partie privative mais également une activité professionnelle. Elle se borne, toutefois, à produire, à l'appui de ses allégations, le plan et des photographies d'un appartement présenté, dans ses écritures, comme situé rue Boissière et, dans le bordereau de pièces, comme situé 58 rue du Faubourg Poissonnière, qui en toute hypothèse n'établit pas que la SAS BANDITS en aurait fait un usage professionnel. Ne sont pas davantage probantes, à elles-seules, les neuf attestations produites en appel, émanant d'employés de la SA BANDITS ou de clients, mais établies pour les besoins de la cause, après les opérations de contrôle voire après le jugement de première instance, alors que le ministre de l'action et des comptes publics fait valoir, d'une part, qu'aucune précision n'est apportée quant aux conditions et modalités d'occupation de l'appartement par 

M. D..., les sociétés G2, BANDITS et l'entité Smile Unlimited, que le bail conclu entre M. D... et la SCI ASAP ne prévoit aucune clause restrictive d'occupation et précise que " les lieux sont à usage exclusif d'habitation principale meublée " et que le " locataire s'interdit expressément d'utiliser les locaux autrement qu'à usage exclusif d'habitation à l'exclusion de toute autre (...) ", et que la SCI ASAP n'a jamais fait connaître au service foncier une modification du changement de destination d'une partie de l'appartement, d'autre part, qu'au cours des opérations de contrôle la SA BANDITS n'a pas répondu à sa demande, réitérée deux fois, de communication du nom des clients reçus dans cet appartement, des dates de rendez-vous, des copies des invitations ou des courriels fixant les réunions de travail à cette adresse, ni donné de suite favorable à la demande du service vérificateur de se rendre sur place pour constater les installations professionnelles revendiquées et, enfin, qu'il résulte des réponses aux demandes de renseignements formulées par le service aux clients identifiés de la SA BANDITS, que ces derniers ont indiqué n'avoir jamais participé à des réunions à l'adresse du 4 rue Boissière et que si la SA BANDITS fait valoir, à cet égard, que ces réponses émaneraient de personnes qui, de par leur fonctions n'étaient pas amenées à fréquenter ces locaux, cette circonstance, au demeurant non établie, est en tout état de cause sans incidence     dès lors que les réponses ont été formulées, non pas à titre personnel, mais au nom des clients. Dès lors, la SA BANDITS n'est pas fondée à soutenir que les loyers versés à raison de l'appartement sis 4 rue Boissière constituent des charges déductibles. 

       13. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité des conclusions en décharge excédant le montant de 67 773 euros, quantum des suppléments d'impôt sur les sociétés établis au titre de l'année 2011 auquel la société a limité sa demande dans ses écritures des 26 mars 2018 et 11 février 2019, que la SA BANDITS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. Ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et au demeurant non chiffrées, ne peuvent dès lors qu'être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SA BANDITS est rejetée.

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N° 18VE01033