Vu la requête, enregistrée le 20 février 2006, présentée pour la SA STARUN, ayant son siège 11 rue Pasteur BP 90411 à Metz (57000), par Me Guilloux ; la SA STARUN demande à la Cour : 
         
         1°) d'annuler le jugement n° 0300457 en date du 24 novembre 2005 du Tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il rejette sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle de 10 % et de contribution temporaire sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997 et en 1998  ainsi qu'une partie des  pénalités y afférentes ;
         
         2°) de prononcer la décharge demandée ;
         
         La société soutient que :
         
         - pour remettre en cause le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 septies du code général des impôts, l'administration a écarté les mentions de ses statuts sans avoir recours à la procédure de répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;
         
         - il n'est fait état de l'exercice d'aucune autre activité que celle qui a été reprise et la chronologie des opérations montre qu'elle a bien été créée pour reprendre la société Pierre KoenigX qui était en liquidation judiciaire  ;
         - la production de la facture de la société LCF et le contrat de prestations suffisent à établir la réalité des prestations fournies ;
         
         - le prêt consenti à M. et Mme X a été remboursé le 7 juillet 2000 avec les intérêts au taux de 6,42 % pour 1997 et de 5,95 % pour 1998  ;
         
         - elle a justifié des charges engagées au titre des frais de déplacement, de mission et de réception ;
         
         - elle justifie avoir été le bénéficiaire de la livraison de marchandises par la société Nougalet ; 
         
         - les pénalités ne sont pas motivées ;
         
         - l'importance et la nature des redressements ne suffisent pas à caractériser  l'absence de bonne foi ;
         
         
         Vu le jugement attaqué ;
         
         Vu le mémoire enregistré le 18 mai 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête au motif que les moyens invoqués ne sont pas fondés et demande par la voie d'un recours incident : l'annulation des articles 1er , 2 et 3 du jugement attaqué et le rétablissement des pénalités pour manoeuvres frauduleuses et, à titre subsidiaire, la substitution des pénalités pour mauvaise foi, en soutenant que les éléments matériels découverts par le vérificateur, tels que des ordres de mouvement en blanc suffisent à caractériser l'accomplissement conscient et volontaire des infractions et que la déduction de charges non supportées sur la base de factures fictives est constitutive de manoeuvres frauduleuses ;
         
         Vu les mémoires enregistrés les 16 novembre 2007 et 9 janvier 2008, présentés pour la SA STARUN ;
         
         
         Vu les autres pièces du dossier ;
         
         Vu le code général des impôts ;
         
         Vu le livre des procédures fiscales ;
         
         Vu le code de justice administrative ;
         
         
         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
         
         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 janvier 2008 :
         
         - le rapport de Mme Richer, président,
         
         - les observations de Maître Troussier, substituant Maître Guilloux, avocat de la SOCIETE STARUN,
         
         - et les conclusions de M. Lion, commissaire du gouvernement ;
         
         
         Sur la régularité de la procédure d'imposition :
         
         Considérant que l'administration fiscale n'a pas remis en cause l'effet juridique attaché à la création de la SA STARUN, ni écarté ses statuts mais s'est bornée à contester le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 septies du code général des impôts, au motif, notamment que la condition relative à la détention de son capital n'était pas remplie  ; qu'elle n'avait donc pas l'obligation de recourir à la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;
         
         Sur le bien- fondé de l'imposition :
         
         En ce qui concerne le bénéfice de l'exonération temporaire d'impôt sur les bénéfices :
         
         Considérant qu'aux termes de l'article 44 septies du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : « Les sociétés créées à compter du 1er octobre 1988 pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté qui fait l'objet d'une cession ordonnée par le tribunal en application des articles 81 et suivants de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises sont exonérées d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A (). » ; 
         
         Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE STARUN a repris la société Pierre KoenigX qui exerçait une activité industrielle de fabrication de chocolats mais aussi une activité de négoce de produits alimentaires, essentiellement de confiserie, ainsi que de confection de pâtisseries et produits-traiteur ; que son activité commerciale ne se limite pas à la revente de « mini tablettes » de chocolats comme le soutient la société requérante, mais représente environ 20 % du chiffre d'affaires total de chaque exercice, avec d'importants achats de marchandises destinées à la revente ; qu'une telle activité, qui n'est pas indissociable de l'activité industrielle ne saurait, dans les circonstances de l'espèce, être qualifiée d'accessoire de cette dernière ; que, dès lors, la société requérante ne peut être regardée comme ayant repris une entreprise industrielle en difficulté au sens des dispositions précitées de l'article 44 septies du code général des impôts ; qu'il s'ensuit que l'administration a pu à bon droit remettre en cause l'exonération d'impôt sur les bénéfices au titre des exercices clos en 1997 et 1998 ;  
         
         En ce qui concerne le refus de déduction de certaines charges :
         
         S'agissant des redevances versées à la société L.C.F. :
         
         Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;
         Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ;  
         Considérant qu'il est constant que la société Luxembourg Consulting Fooding (L.C.F.) a facturé à la SOCIETE STARUN des redevances pour des prestations de marketing et de développement à l'exportation ; que, pour regarder les prestations facturées comme ne correspondant à aucune prestation effectivement réalisée, l'administration soutient que la société requérante n'a présenté aucune pièce susceptible de justifier de la réalité et de la nature des démarches de la société L.C.F. pour trouver des nouveaux clients alors que le chiffre d'affaires à l'exportation et les livraisons intra-communautaires n'ont que très peu augmenté, ce qui est de nature à laisser penser que les versements litigieux constituaient de pures libéralités consenties dans un intérêt autre que celui de l'entreprise ; que s'agissant de l'exercice clos le 31 août 1997, la société requérante n'a pu produire aucun élément de nature à établir que des contacts avaient été pris par la société L.C.F. pour reconduire les contrats déjà existants à défaut d'en négocier de nouveaux ; que, toutefois, s'agissant de l'exercice suivant, la SOCIETE STARUN a produit le contrat de prospection et d'assistance commerciale passé avec la société L.C.F. avec effet au 1er septembre 1997, prévoyant une rémunération forfaitaire de 61 300 F par mois, qui correspond aux sommes facturées à compter de cette date, et des courriers qui font état de démarches, sur lesquels figurent les noms des clients contactés en relation avec des commandes précises ; que, quelle que soit la communauté d'intérêt existant entre M. X, directeur commercial de la société requérante et la société L.C.F., les éléments produits suffisent à démontrer l'existence d'une contrepartie à la redevance versée au cours de l'exercice clos le 31 août 1998 ; que, par suite, la société STARUN est fondée à demander la décharge du redressement correspondant à la réintégration des redevances versées au titre de cet exercice ;
         
         
         
         
         S'agissant de la facture Nougalet :
         
         Considérant que pour justifier le caractère déductible d'une facture pro forma émise par la société Nougalet et comptabilisée en charges, la SOCIETE STARUN soutient qu'elle a utilisé les douze tonnes de couverture de chocolat livrées à la société Pierre KoenigX entre août et octobre 1996 ; que, toutefois, elle n'établit pas, en tout état de cause, par la seule production d'un courrier de la société Nougalet avoir été l'utilisateur d'une livraison dont elle n'était pas le destinataire ;
         
         S'agissant des commissions de créances d'intérêt :
         
         Considérant que pour contester la réintégration dans ses bénéfices imposables des sommes de 6 290 F en 1997 et de 23 152 F en 1998, correspondant au montant des intérêts qu'elle aurait dû percevoir en rémunération de prêts consentis à M. et Mme X, la SA STARUN se borne à soutenir que le remboursement en capital et intérêts est intervenu en totalité le 20 juillet 2000, à terme échu ; que cette circonstance est sans incidence sur le bien-fondé du redressement qui porte sur les intérêts acquis au titre de chaque exercice concerné ;
         
         S'agissant des charges diverses :
         
         Considérant que la SOCIETE STARUN reprend en appel ses moyens de première instance ; qu'il y a lieu, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, qui n'ont pas opéré de renversement de la charge de la preuve ni privé leur décision de base légale, d'écarter ces moyens ;   
         
         Sur les pénalités :
         
         Considérant, d'une part, que pour contester les pénalités pour mauvaise foi appliquées aux redressements résultant de la renonciation aux intérêts sur des prêts consentis à M. et Mme X ainsi que des charges refusées, la SOCIETE STARUN reprend en appel ses moyens de première instance ; qu'il y a lieu, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, d'écarter ces moyens ;
         
         Considérant, d'autre part, que si le ministre demande, par la voie du recours incident, le rétablissement des pénalités pour manoeuvres frauduleuses ou, à défaut, la substitution des pénalités pour mauvaise foi appliquées au redressement portant sur l'exonération au titre des entreprises nouvelles les éléments dont il fait état, notamment la découverte d'ordres en blanc dans le bureau de Mme X lui permettant de reprendre éventuellement le contrôle de la société ou le fait que M. et Mme X auraient disposé d'un pouvoir réel plus étendu que celui qui correspondait à leurs fonctions, ne suffisent pas à établir l'existence d'un montage de nature à égarer le pouvoir de contrôle de l'administration ni la volonté d'éluder l'impôt ; que, de même s'agissant du redressement relatif aux redevances versées à la société L.C.F., alors même que l'administration a constaté la présence, dans la SA STARUN, de factures vierges à l'en-tête de la société L.C.F. et le prélèvement, par M. X, d'une partie des règlements comptabilisés au profit de la société luxembourgeoise, le seul fait que la société requérante n'a pu établir que la société L.C.F. avait effectué des démarches en vue de lui procurer de nouveaux clients au cours de l'exercice clos en 1997, ne suffit pas à démontrer l'existence d'un montage ;
         
         Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA STARUN est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg n'a pas prononcé la décharge des droits correspondant à la réintégration dans son bénéfice des redevances versées à la société L.C.F. au titre de l'exercice clos le 31 août 1998 ; que le ministre n'est pas fondé à demander l'annulation des articles 1er, 2 et 3 du jugement attaqué ;
         
         
         DECIDE
         
         
Article 1er : La base de l'impôt sur les sociétés assignée à la SA STARUN au titre de l'exercice clos le 31 août 1998 est réduite d'une somme de 112 141,50  (735 600 F).
Article 2 : La SA STARUN est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 1er.
Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg en date du 24 novembre 2005 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA STARUN et les conclusions d'appel incident du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sont rejetés.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE STARUN et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
       

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N° 06NC00285