Vu la requête, enregistrée le 1er février 2010, présentée pour la SARL Azur Peinture Diffusion, représentée par son liquidateur, M.D..., dont le siège est sis Le Roc Center, 69 avenue Franklin Roosevelt, Le Cannet (06110), par MeE... ; 

       La SARL Azur Peinture Diffusion demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0604969, 0604970 en date du 8 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003 et 2004 et, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 juillet 2004 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..................................................................................................

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2013,

       - le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) Azur Peinture Diffusion a exercé jusqu'au 30 juin 2004, date de sa dissolution, une activité de travaux de peinture et de tapisserie ; que la société a fait l'objet, d'une part, d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2003 au 30 juin 2004 (impôt sur les sociétés, contributions additionnelles à cet impôt et taxe sur la valeur ajoutée) et, d'autre part, d'un contrôle sur pièces portant sur la période du 1er juillet 2004 au 31 juillet 2005 (taxe sur la valeur ajoutée) à l'issue desquels divers redressements lui ont été notifiés ; qu'elle conteste le jugement par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes tendant à la décharge des compléments d'imposition auxquels elle a été assujettie ;

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que par deux décisions en date du 28 juillet 2011, postérieures à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes a prononcé le dégrèvement, en matière d'impôt sur les sociétés, des rehaussements afférents au chiffre d'affaires non déclaré ainsi qu'aux factures de sous-traitance non admises en déduction, qui étaient les seuls chefs de redressements contestés par la SARL Azur Peinture Diffusion au titre des années 2003 à 2004 [impôt sur les sociétés = 93 431 euros de droits et 47 763 euros de pénalités ; contribution à l'impôt sur les sociétés = 2 803 euros de droits et 312 euros de pénalités ; amende de l'article 1763 A du code général des impôts = 288 208 euros de pénalités] et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, des rappels afférents à la taxe collectée non déclarée au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 juillet 2004 [taxe sur la valeur ajoutée = 8 289 euros de droits et 2 455 euros de pénalités] ; que, dès lors, les conclusions de la requête de la SARL Azur Peinture Diffusion sont, à due concurrence, devenues sans objet ; 

       3. Considérant que ne restent donc en litige, au titre de la présente instance, que, d'une part, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée non déductible sur charges de sous-traitance (soit 35 769 euros en droits pour l'année 2003 et 12 045 euros en droits pour la période du 1er janvier au 30 juin 2004), assortis de la majoration pour absence de bonne foi et de l'intérêt de retard et, d'autre part, l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, à concurrence des seuls rehaussements maintenus en matière d'impôt sur les sociétés et non contestés par la SARL, afférents au rejet des charges d'une partie des frais de téléphone ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification en date du 12 septembre 2005 indique, s'agissant des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige, que des factures de sous-traitance ont été comptabilisées par la SARL Azur Peinture Diffusion et déduites du bénéfice à hauteur de 182 497 euros hors taxes pour 2003 et 82 826 euros hors taxes pour 2004 et que la taxe sur la valeur ajoutée déductible correspondante a été déduite par la société à hauteur de 35 769 euros pour 2003 et 12 045 euros pour 2004 ; que la proposition de rectification fait état des sous-traitants à l'origine de ces factures, à savoir l'entreprise Ben Salem Mourad, sise boulevard Saint-Roch à Nice, l'entreprise Ben Salah Jamel, sise rue Masse à Nice, la SARL Sud Renov, sise boulevard Carnot au Cannet, et l'entreprise Mhamdi Peinture, sise rue Trachel, à Nice ; que la proposition de rectification précise que la SARL Azur Peinture Diffusion n'a apporté aucun élément de nature à justifier de la réalité des prestations de service qui auraient été fournies à la SARL en contrepartie des paiements correspondants, paiements par ailleurs non encaissés par les prestataires à l'origine desdites factures de sous-traitance ; qu'elle précise encore que les dispositions que l'article 283-4 du code général des impôts prévoient que lorsqu'une facture ne correspond pas à l'exécution d'une prestation de services, la taxe est due par la personne qui l'a facturée mais ne peut faire l'objet d'aucune déduction par la personne qui a reçu la facture en vertu des dispositions de l'article 272-2 du code général des impôts ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la proposition de rectification est parfaitement motivée, étant souligné qu'en indiquant, pour rejeter les dépenses afférentes à l'un des sous-traitants, que " les informations obtenues lors de la vérification de la comptabilité de l'entreprise Ben Salem font apparaître que la SARL Azur Peinture Diffusion est inconnue de cette entreprise ", le vérificateur a précisé l'origine et la teneur des informations sur lesquelles il s'est fondé ;

       6. Considérant, par ailleurs, que la réponse aux observations du contribuable en date du 18 octobre 2005 est elle-même parfaitement motivée dès lors que le vérificateur a fourni en annexe la liste des chèques émis par les quatre sous-traitants et a souligné que la SARL Azur Peinture Diffusion n'avait apporté dans sa réponse aucun élément nouveau suffisamment probant de nature à prouver ni que la société requérante a retiré une quelconque contrepartie des charges déduites, ni que les prestations ont été réellement fournies à l'entreprise par lesdits sous-traitants ;

       7. Considérant, en second lieu, que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification, tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de communiquer la teneur des informations recueillies et de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents de l'entreprise vérifiée ne présentant pas un caractère comptable ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a transmis à la société requérante l'intégralité des documents obtenus dans le cadre du droit de communication et qui ont été utilisés pour opérer les rappels restant en litige ; que, comme l'ont souligné les premiers juges, qui ont suffisamment motivé leur jugement sur ce point, le contribuable ne pouvait exiger la communication de pièces relatives aux contrôles de sociétés tierces, et notamment de la SARL Sud Est Peintures ; que si la société requérante fait valoir que la procédure de vérification est entachée d'irrégularité dans la mesure où l'extrait du compte fournisseur, obtenu dans le cadre du droit de communication mis en oeuvre auprès de la SARL Sud Est Peintures, ne lui a été communiqué que postérieurement à l'achèvement du contrôle opéré, sans le soumettre à un débat oral et contradictoire, il est constant que le document en question n'était pas une pièce comptable de la société devant être soumis, au cours de la vérification, à un débat oral et contradictoire ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       9. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations, la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans le cadre du contrôle qui était diligenté, le service a constaté que les factures de sous-traitance comptabilisées par la SARL Azur Peinture Diffusion avaient été émises par des entreprises ayant un statut juridique ne leur permettant pas d'effectuer des prestations de sous-traitance ; qu'ainsi, l'entreprise Mhamdi Peinture, radiée du registre du commerce et des sociétés en 2002, a émis des factures concernant le chantier de Port Vauban au titre de la période du 1er avril au 11 juin 2004 ; que l'entreprise Ben Salah Jamel, inconnue des services fiscaux, a établi des factures au titre du mois de mars 2004 ; que l'entreprise SARL Sud Renov, créée le 12 décembre 2003, a émis des factures à compter du 5 mai 2003, étant souligné que l'enregistrement des statuts de cette société, le 23 août 2003 avec mention que les actes accomplis lors de sa formation seront réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société lorsque son immatriculation aura été effectuée, ne vaut pas inscription régulière au registre des commerces et des sociétés ; qu'en outre, le vérificateur a également constaté une absence d'identité entre les entreprises de sous-traitance évoquées et les bénéficiaires des chèques établis en règlement des factures qui sont des personnes physiques dont les liens avec les entreprises ne sont nullement établis ; que, parmi ces personnes physiques, figurent, notamment, M. A...F...et M. C...B...qui ont été bénéficiaires du paiement de factures émises par chacune des quatre entreprises de sous-traitance, dont la société Ben Salem Mourad qui, contrairement à ce que soutient la société requérante, n'est ainsi nullement exempte de tout grief ; que, dans ces conditions, la SARL Azur Peinture Diffusion, qui a sciemment participé à un circuit frauduleux, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le service a remis en cause les déductions de taxe en litige ; 

       Sur l'application des majorations :

       En ce qui concerne l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A " ; qu'aux termes de l'article 1763 A du même code, alors en vigueur : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 p. 100 (...) " ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Azur Peinture Diffusion a été invitée par la proposition de rectification en date du 12 septembre 2005 à indiquer au service l'identité des bénéficiaires des revenus distribués qui incluaient des frais téléphoniques injustifiés, toujours en litige ; qu'aucune indication sur l'identité des bénéficiaires n'a été fournie ; que c'est donc à bon droit que l'administration a fait application de l'amende alors prévue dans cette situation, étant souligné que le quantum de cette amende est désormais limité au seul redressement maintenu en matière d'impôt sur les sociétés et non contesté par la SARL, soit 2 500 euros en base au titre de l'exercice 2003 et 3 800 euros au titre de l'exercice 2004 ; 

       13. Considérant, par ailleurs, que la proposition de rectification en date du 12 septembre 2005 fait clairement apparaître le montant des revenus distribués et que la réponse aux observations du contribuable en date du 18 octobre 2005 mentionne expressément le taux de l'amende fiscale prévue à l'article 1763 A du code précité, soit " 100 % des sommes versées ou distribuées " ; qu'ainsi, la société requérante, qui n'a été privée d'aucune garantie procédurale, n'est pas fondée à soutenir que la procédure suivie par l'administration s'agissant de l'amende alors prévue à l'article 1763 A du code général des impôts serait irrégulière ; 

       En ce qui concerne les pénalités exclusives de bonne foi :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

       15. Considérant que pour motiver les pénalités exclusives de bonne foi, la proposition de rectification du 12 septembre 2005 se réfère à l'absence du moindre commencement de preuve de la réalité des charges alléguées, à l'absence de contrepartie qui aurait dû être générée par les charges de sous-traitance, au paiement de factures à des tiers et non aux présumés sous-traitants, au caractère répétitif de l'infraction sur l'ensemble de la période vérifiée et, enfin, à l'importance des rehaussements ; que cette motivation est suffisante en la forme ; qu'elle est également de nature à démontrer le caractère délibéré et répété des manquements constatés et l'intention d'éluder l'impôt ; que l'administration établit ainsi le bien-fondé des pénalités litigieuses en matière de rejet de la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les charges de sous-traitance ; 

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Azur Peinture Diffusion n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes tendant à la décharge des impositions auxquelles elle reste assujettie ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que la SARL Azur Peinture Diffusion demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : A concurrence des sommes de 141 194 euros (93 431 euros de droits et 47 763 euros de pénalités), de 3 115 euros (2 803 euros de droits et 312 euros de pénalités) et 288 208 euros en ce qui concerne, respectivement, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles et les pénalités prévues à l'article 1763 A du code général des impôts mises initialement à la charge de la SARL Azur Peinture Diffusion au titre des exercices 2003 et 2004, et à concurrence de la somme de 10 744 euros (8 289 euros de droits et 2 455 euros de pénalités) en ce qui concerne les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis initialement à la charge de la société au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 juillet 2004, sommes dont l'administration a prononcé le dégrèvement postérieurement à l'introduction de la requête, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SARL Azur Peinture Diffusion.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Azur Peinture Diffusion est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Azur Peinture Diffusion et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 10MA00395	2

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