Vu la requête, enregistrée le 6 juin 2006, présentée pour M. Belgacem X, élisant domicile, ..., par Me Labi ;

      M. X demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°0107362 du 3 avril 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a refusé de faire droit à sa demande de réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1990, 1991 et 1992 et de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre des périodes correspondant à ces années, et des pénalités y afférentes ;

      2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ;

      Il soutient que, dès lors que l'identité du vérificateur a changé au cours des opérations de vérification sans que l'administration ne l'informe des recours hiérarchique alors applicable, la procédure d'imposition est irrégulière ; que le service a rejeté à tort la comptabilité comme non probante dès lors que la seule globalisation des recettes en fin de journée est constatée alors qu'une telle globalisation est admise en application de l'article 286 3° du code général des impôts, de l'article 81-11 de la loi du 19 décembre 1984 et de la réponse au sénateur Authie du 30 août 1984 ; que la doctrine administrative du 23 janvier 1984, référencée 3 E 216 n°3 admet qu'une comptabilité ne peut être écartée au seul motif que les recettes seraient enregistrées globalement en fin de journée ; que l'on pourrait s'interroger sur les motivations du vérificateur s'agissant de la reconstitution de l'activité « pommes de terre » ; que l'activité de vente « fruits et légumes » était peu lucrative ce qui a entraîné son abandon le 30 juin 1992 et, dès lors, la reconstitution de ces recettes à partir des achats sur des marchés, fait au demeurant non établi, est excessivement sommaire ; que le vérificateur n'a pas opéré de pondération pour l'activité « dépôt de pain » et que la reconstitution opérée à partir du relevé des ventes établi le 24 novembre 1993 est arbitraire et aléatoire ; que la reconstitution de l'activité « pâtisserie » a été élaborée à partir d'une rotation du stock sur 6 jours alors que la pâtisserie orientale qu'il commercialisait se conserve pendant 3 mois ; que le service n'a pas pris en compte 10% de café offerts dans la reconstitution de l'activité « café et thé » ; que le prix de vente d'un café était de 5 francs 50 centimes au cours des années litigieuses et non de 6 francs ; que le vérificateur n'a utilisé qu'une seule méthode de reconstitution, contrairement aux prescriptions de l'administration ; qu'il ne pouvait payer par chèque du fait d'une interdiction bancaire, constitutive d'un cas de force majeure au sens des doctrines 7 M 312 n°3 du 15 décembre 1990 et 13 K 89 du 22 février 1989 ; que les charges non comptabilisées résultent de décisions de gestion ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 mars 2007, présenté pour le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut au rejet de la requête ;

      Il soutient que la requête est irrecevable en l'absence de moyens d'appel ; que le contribuable a été informé du changement de vérificateur et des nouveaux recours hiérarchiques qui lui étaient accessibles ; que la reconstitution présente de graves anomalies, notamment la globalisation des recettes en fin de journée, l'absence de ventilation entre les différents magasins de la société, l'absence de comptabilisation de certains achats, le défaut de comptabilisation de certaines charges, l'application de taux de taxe sur la valeur ajoutée non conforme et le non respect du paiement par chèques, virements ou carte ; que la charge de la preuve appartient au contribuable en application de l'article L.192 du livre des procédures fiscales ; que par ailleurs, le bénéfice au titre de l'année 1992 a été évalué d'office et la taxe sur la valeur ajoutée a été taxée d'office ; que la méthode de reconstitution des recettes qui a été retenue était appropriée ; que, s'agissant de l'activité « pommes de terre », suite au droit de communication exercé auprès du fournisseur Manomelides, le vérificateur a mis en évidence des achats non comptabilisés correspondant pour les trois années 1990, 1991 et 1992 aux proportions respectives de 92%, 95% et 100% des achats effectués auprès de ce fournisseur ; que, s'agissant de l'activité « fruits et légumes », le vérificateur a conclu à la non comptabilisation d'achats en raison de l'absence totale d'achats durant la période estivale et a donc reconstitué les achats annuels à partir des données du mois de décembre 1990 considéré comme significatif ; que, s'agissant de l'activité « dépôt de pain », contrairement aux affirmations de M. X, une pondération a été appliquée ; qu'en outre, M. X ne justifie nullement de la proportion de vente des diverses catégories de pains ; que, s'agissant de l'activité « pâtisserie », le délai de conservation de trois mois évoqué par M. X, qui ne le justifie pas, paraît exagéré et peu compatible avec une activité de salon de thé ; que, s'agissant de l'activité « café et thé », M. X ne justifie nullement des tarifs qu'il avance ; que si M. X soutient que certaines charges telles que les loyers, l'électricité et le téléphone n'ont pas été comptabilisées car réglées par un associé, cette explication, sans incidence sur la réalité des faits constatés, n'est assortie d'aucune justification et ne saurait être retenue ; que la décision de gestion invoquée apparaît irrégulière dès lors que s'agissant de loyers professionnels, la société ne disposait pas du choix de les comptabiliser ; qu'aucune amende relative au défaut de paiement par chèque n'a été mise en recouvrement et qu'ainsi, le moyen tiré du cas de force majeure est inopérant ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 novembre 2008 :

      - le rapport de M. Iggert, conseiller,

      - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ;

      Considérant que M. X, associé d'une société de fait exploitant trois magasins de pâtisserie orientale, de fruits et légumes, de dépôt de pain et de salon de thé, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des années 1990, 1991 et 1992 à la suite de laquelle des redressements lui ont été notifiés en matière d'impôt sur le revenus et de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il interjette appel du jugement en date du 3 avril 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a refusé de faire droit à sa demande de réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1990, 1991 et 1992 et de décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des périodes correspondant à ces années, et des pénalités y afférentes ;

      Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le ministre ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L.10 du livre des procédures fiscales : « (...) Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L.12 et L.13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration » ;

      Considérant que si la charte prévoit qu'en cas de désaccord avec le vérificateur, le contribuable peut faire appel à l'inspecteur principal et à l'interlocuteur départemental, cette charte n'oblige l'administration ni à notifier le nom de ces agents, ni à informer le contribuable de leur éventuel remplacement en cours de vérification ; que dès lors, la circonstance que l'identité du vérificateur ait changé en cours de vérification et qu'ainsi, le supérieur aurait pu être un agent différent de celui indiqué dans l'avis de vérification est sans incidence sur la régularité de la procédure ; qu'au surplus, par un courrier du 6 décembre 1993, l'administration a informé M. X du changement de vérificateur et du supérieur hiérarchique alors compétent ; qu'ainsi, le moyen ne peut qu'être écarté ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant, en premier lieu, que si le requérant doit être regardé comme se prévalant de l'instruction administrative du 6 mai 1988 publiée au B.O.I. 13 L 788 reprise à la documentation de base 4 G 3343 n° 4 à jour au 1er mars 1993, qui invite notamment les vérificateurs à recouper les résultats de la reconstitution du chiffre d'affaires obtenus par une première méthode 

extra-comptable, en recourant à une seconde méthode, celle-ci ne formule, à l'intention des agents des impôts, que de simples recommandations en matière de reconstitution de chiffre d'affaires, dont M. X ne peut utilement se prévaloir sur le fondement de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales ;

      Considérant, en second lieu, que par adoption des motifs retenus par les premiers juges, il y a lieu d'écarter les autres moyens articulés par M. X qui ne comportent aucun élément de fait ou droit nouveau par rapport à l'argumentation qu'il avait développée devant le Tribunal administratif de Marseille ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a refusé de faire droit à sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Belgacem X, et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

      Copie en sera adressée à Me Labi et au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

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N°06MA01589