Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2010, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par Me Chetrite ;

      M. et Mme B...demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n°s 0802294, 0803968 du 25 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 à 2005 et des pénalités correspondantes ; 

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes et d'accorder le bénéfice du sursis de paiement à concurrence des impositions contestées conformément à l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      ............................................................................................................

      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

      Vu le code de justice administrative ; 

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2013 :

      - le rapport de M. Maury, rapporteur ; 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ; 

      - et les observations de Me Chetrite, avocat de M. et MmeB... ;

      1. Considérant que M. et Mme B...détiennent la totalité des parts de la SC Virginie qui a fait l'objet d'une vérification au titre des années 2003 à 2005, laquelle a eu pour conséquences un rehaussement des impositions par la remise en cause du mode de détermination des résultats de la SC Virginie ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 25 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 à 2005, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

      Sur le bien-fondé des impositions :

      2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme B...détiennent la totalité des parts de la SC Virginie soumise au régime d'imposition des sociétés de personnes ; que la SC Virginie possède 90 % du capital de la SCI Gev, titulaire de revenus fonciers ; que la SC Virginie a déclaré son résultat, suivant le régime de la déclaration contrôlée, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que ce résultat a été déclaré par M. et Mme B...dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; qu'à l'issue de la vérification en 2007 de la SC Virginie et de la SCI Gev au titre des années 2003 à 2005, l'administration a remis en cause l'imputation sur le revenu global de M. et Mme B...des résultats de la SC Virginie et de la SCI Gev, au motif que le mode de détermination des revenus de la SC Virginie tirés de l'activité de la SCI Gev devait être modifié pour être déclaré conformément aux règles propres aux revenus fonciers, et réclamé en conséquence des suppléments d'impôts et de contributions sociales, ainsi que les pénalités correspondantes ;

      3. Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis K du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " I. Lorsque des droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8, 239 quater, 239 quater B ou 239 quater C sont inscrits à l'actif d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu de plein droit selon un régime de bénéfice réel, la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l'entreprise qui détient ces droits. / Si les droits en cause sont détenus par une société exerçant une activité agricole créée avant le 1er janvier 1997 ou un groupement d'exploitation en commun mentionné à l'article 71 qui relèvent de l'impôt sur le revenu selon le régime du forfait prévu aux articles 64 à 65 B ou, sur option, selon le régime du bénéfice réel simplifié d'imposition, les modalités d'imposition des parts de résultat correspondantes suivent les règles applicables en matière d'impôt sur les sociétés. Il en va de même lorsque cette société ou ce groupement a pour activité la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. Toutefois, si le contribuable apporte la preuve qu'une fraction des droits dans cette dernière société ou ce dernier groupement est elle-même détenue directement ou indirectement par des personnes physiques ou entreprises, qui entrent dans le champ d'application du II, cette règle ne s'applique pas à la part de bénéfice correspondante. / Un décret fixe les conditions d'application du deuxième alinéa, notamment en ce qui concerne les obligations déclaratives. / II. Dans tous les autres cas, la part de bénéfice ainsi que les profits résultant de la cession des droits sociaux sont déterminés et imposés en tenant compte de la nature de l'activité et du montant des recettes de la société ou du groupement " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies C de l'annexe III au même code : " Les sociétés qui ont exercé l'option mentionnée à l'article 46 terdecies A et désirent y renoncer doivent notifier cette renonciation au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats avant la date d'ouverture du premier exercice auquel elle s'applique. Dans ce cas, elles n'ont plus la possibilité d'opter à nouveau pour le régime des sociétés de personnes. " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies D de cette même annexe : " Les notifications effectuées par les sociétés au service des impôts en application des articles 46 terdecies A et 46 terdecies C doivent être signées par l'ensemble des associés. Elles comportent l'indication de la raison sociale, du lieu du siège et, s'il est différent, du principal établissement. Elles mentionnent également la répartition du capital, les nom, prénoms, adresse et lien de parenté des associés. " ;

      4. Considérant que M. et Mme B...soutiennent qu'en application des dispositions combinées de l'article 238 bis K I alinéa 2 et de l'article 46 terdecies E de l'annexe III au code général des impôts, les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux pour la détermination des résultats de la société civile interposée Virginie, dont l'objet social est relatif à la gestion de son patrimoine mobilier ou immobilier, s'appliquent à la détermination de leur quote-part de bénéfice dans la catégorie des revenus fonciers à raison de l'activité de la SCI Gev ; qu'il résulte de l'instruction que la SCI Gev, dont les résultats directement perçus par M. B...à hauteur de sa participation de 10 % dans celle-ci, ont été déterminés selon les dispositions applicables en matière de revenus fonciers, est détenue à ...; que s'agissant de personnes physiques, ils entrent dans le champ d'application des dispositions du II de l'article 238 bis K du code général des impôts pour la détermination de leur participation aux résultats de la SCI Gev, alors qu'ils ne démontrent pas l'exercice d'une activité commerciale passible de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'en outre, les requérants ne peuvent se prévaloir du régime prévu à l'article 46 terdecies E de l'annexe III au code général des impôts, qui se borne à énoncer les obligations déclaratives posées aux contribuables dont les résultats sont imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;

      Sur les conclusions tendant au sursis de paiement :

      5. Considérant qu'il n'entre pas dans les attributions du juge administratif d'accorder ou de refuser un sursis de paiement de l'imposition en litige ; que dès lors les conclusions à fin de sursis de paiement doivent être rejetées comme irrecevables ;

      6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que par voie de conséquence doivent être écartées leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'économie et des finances. 

      Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est. 

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N° 10MA03010