Vu la requête, enregistrée le 17 septembre 2012, présentée pour la SAS Digger Technologie, dont le siège est 865 avenue Rodari à Lyunes (13080), représentée par son président en exercice, par la SCP SAMH et Leperre, agissant par Me A...; 

       La SAS Digger Technologie demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1008303 du 26 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 juillet 2008 ainsi que de l'amende prévue par l'article 1737 du code général des impôts ;

       2°) de prononcer la décharge de ces rappels, des pénalités correspondantes et de l'amende ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 20 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 octobre 2014 :

       - le rapport de M. Sauveplane, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SAS Digger Technologie, qui exerce une activité d'achat-revente de matériels informatiques, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a notifié à la société, en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 juillet 2008 qu'elle a assortis de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts et de l'amende de 50 p. cent prévue à l'article 1737 du même code ; que la SAS Digger Technologie relève appel du jugement du 26 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée, des pénalités correspondantes et de l'amende ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, que la SAS Digger Technologie soutient que les premiers juges ont omis de se prononcer sur le litige relatif à la taxe sur la valeur ajoutée facturée par le fournisseur Sopa ; que, toutefois, le tribunal administratif a relevé que la société ne contestait pas utilement le caractère fictif des livraisons censées lui avoir été faites en 2007 par la société Sopa ; que, dès lors, les premiers juges n'ont pas omis de se prononcer sur ce point ; 

       3. Considérant, en deuxième lieu, s'agissant du litige relatif à la taxe sur la valeur ajoutée déductible facturée par le fournisseur la SARL I Trade, que les premiers juges ont relevé que la SAS Digger Technologie avait reçu des produits " Hitachi 1 Tb Sata " qui lui ont été facturés par la société SetK et que le caractère anormal du prix consenti par cette société au regard du tarif affiché pour ces mêmes produits par son fournisseur, la société ATC, était démontré par l'administration ; que, dès lors, les premiers juges n'ont pas omis de se prononcer sur ce point ; 

       4. Considérant, en dernier lieu, que la circonstance, à la supposer établie, que les premiers juges se seraient mépris sur les règles gouvernant la dévolution de la charge de la preuve est sans influence sur la régularité du jugement dès lors qu'une telle question relève, non de la régularité de la procédure suivie devant le tribunal administratif, mais se rattache au fond du droit et à la cause juridique du bien-fondé de l'imposition ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant, en premier lieu, que la SAS Digger Technologie reprend en appel les moyens tirés de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification du 27 juillet 2009 et de l'application implicite de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'il y a lieu toutefois d'écarter ces moyens par adoption des motifs retenus par les premiers juges ; 

       6. Considérant, en deuxième lieu, que la SAS Digger Technologie soutient que l'administration a méconnu l'article L. 48 du livre des procédures fiscales en s'abstenant de procéder, au stade de la réponse aux observations du contribuable, à un nouveau calcul des droits dus et des intérêts de retard ; 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : " A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai. " ;

       8. Considérant que l'administration a constaté que le compte n° 445660 " taxe sur la valeur ajoutée déductible " présentait à tort un solde créditeur et rappelé la somme de 81 271 euros correspondant à un excédent de taxe sur la valeur ajoutée imputé à tort ; que l'administration a également constaté que l'enregistrement d'une facture du 20 septembre 2006 avait donné lieu à une inversion du montant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible et du montant de la charge hors taxe et, corrélativement, à une imputation injustifiée de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 10 949 euros que l'administration a rappelé ; que, toutefois, si la SAS Digger Technologie soutient qu'elle a déclaré et régularisé le montant de la taxe comptabilisée à tort comme déductible au cours de la période vérifiée, ainsi que celle correspondant à une inversion de chiffres dans une écriture comptable, et que l'administration aurait dû recalculer le montant des droits et pénalités résultant de ces rectifications, il est constant que l'administration n'a pas accepté de tenir compte des explications avancées par la société et a maintenu, au stade de la réponse aux observations du contribuable, les rappels notifiés au titre du solde créditeur et de l'écriture inversée ; que, dès lors, l'administration, qui maintenait le montant des rappels notifiés, n'avait pas à recalculer le montant des droits et pénalités et n'a ainsi pas méconnu l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ; 

       9. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ;

       10. Considérant que la SAS Digger Technologie soutient que les lettres de voiture dont l'administration fait état dans la proposition de rectification du 27 juillet 2009 ne lui ont pas été communiquées malgré la demande formulée le 25 septembre 2009 ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant des rectifications relatives aux fournisseurs Sopa, My Pleasure et Agence Phebora, l'administration, pour motiver ses rectifications, s'est fondée sur l'absence d'activité de ces fournisseurs en raison notamment de leur radiation du registre des commerces et des sociétés et de l'absence de livraison effective des marchandises à la plate-forme logistique SNEL à Aulnay-sous-Bois, contrairement aux indications figurant sur les factures délivrées par les fournisseurs Sopa et Agence Pheboa ; que, pour établir cette absence de livraison effective, l'administration s'est fondée sur les renseignements obtenues de la société SNEL, prestataire logistique, et notamment sur les lettres de voiture qui démontraient que les livraisons facturées par les fournisseurs Sopa, My Pleasure et Agence Pheboa étaient en réalité livrées directement chez les clients de la SAS Digger Technologie ; qu'en réponse à la demande de la SAS Digger Technologie formulée le 25 septembre 2009, l'administration a communiqué, dans la réponse aux observations du contribuable du 29 octobre 2009, en annexes n°11 et n°12, les documents obtenus auprès la société SNEL à l'exception des lettres de voiture ; que, toutefois, si ces lettres de voiture ont montré l'inversion des rôles entre les clients et les fournisseurs de la SAS Digger Technologie, elle n'ont pas directement servi à fonder les rectifications en litige ; que l'absence d'activité de ces fournisseurs en raison notamment de leur radiation du registre des commerces et des sociétés et l'absence de livraison effective des marchandises à la plate-forme logistique SNEL ont servi à fonder l'imposition ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 272 du code général des impôts : " 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture. " ; qu'aux termes du 3 du même article, applicable à compter du 1er janvier 2007 : " La taxe sur la valeur ajoutée afférente à une livraison de biens ne peut faire l'objet d'aucune déduction lorsqu'il est démontré que l'acquéreur savait ou ne pouvait ignorer que, par son acquisition, il participait à une fraude consistant à ne pas reverser la taxe due à raison de cette livraison. " ; qu'aux termes de l'article 283 du même code : " 4. Lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. " ;

       13. Considérant qu'il résulte de ces textes que le droit à déduction d'un assujetti ne peut être remis en cause que s'il est établi, au vu des éléments dont il avait connaissance, qu'il savait ou aurait pu savoir en effectuant les diligences nécessaires, que l'acquisition intracommunautaire qu'il effectuait le conduisait à participer à une fraude fiscale ;

       En ce qui concerne les factures du fournisseur Sopa : 

       14. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la société Sopa, d'un montant de 1 713 308 euros en 2006 et 703 272 euros au titre de l'exercice 2007, au motif que la société n'avait pas d'activité réelle dès lors qu'elle avait été radiée du registre du commerce et des sociétés à compter du 5 janvier 2007, qu'elle n'avait souscrit aucune déclaration de taxe sur la valeur ajoutée en 2006 et 2007 et que son siège et seul établissement correspondait à une adresse de domiciliation où elle ne disposait plus d'aucune prestation depuis le 1er janvier 2006 ; 

       15. Considérant que la SAS Digger Technologie soutient que l'administration n'a pas apporté la preuve de l'existence d'une fraude à laquelle elle participait ; 

       16. Considérant que, pour démontrer l'existence d'une fraude à laquelle la SAS Digger Technologie participait, l'administration soutient que la société Sopa a été radiée d'office du registre du commerce et des sociétés le 5 janvier 2007 ; que les marchandises, ainsi qu'il a été déjà dit au point 11, n'étaient pas effectivement livrées à la plate-forme logistique SNEL à Aulnay-sous-Bois, contrairement aux indications figurant sur les factures délivrées par le fournisseur Sopa mais livrées directement chez les clients de la SAS Digger Technologie ; que les lettres de voiture ont également montré l'inversion des rôles entre les clients et les fournisseurs de la SAS Digger Technologie ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la société Sopa ;

       En ce qui concerne les factures des fournisseurs SARL My Pleasure et EURL Agence Phebora : 

       17. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la SARL My Pleasure et EURL Agence Phebora au motif que ces sociétés n'avaient aucune activité commerciale dès lors qu'elles étaient dépourvues de tout moyen d'exploitation commerciale leur permettant d'assurer la réception et la livraison des marchandises facturées ; 

       18. Considérant que la SAS Digger Technologie soutient que l'administration n'a pas apporté la preuve de l'existence d'une fraude à laquelle elle participait ; 

       19. Considérant que, pour démontrer l'existence d'une fraude à laquelle la SAS Digger Technologie participait, l'administration soutient que ces deux sociétés participaient à une fraude à la taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire ; que le gérant de la SARL My Pleasure a reconnu que sa société n'avait aucune activité en 2007 et 2008 et que la vérification de comptabilité de cette société a permis d'établir qu'elle ne procédait à l'achat d'aucun des matériels qu'elle facturait pourtant notamment à la SAS Digger Technologie ; que s'agissant de l'agence Phebora, les produits qu'elle facturait, étaient en réalité livrés par un autre client de la SAS Digger Technologie, la société Sysdekk ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures des sociétés My Pleasure et Phebora ; 

       En ce qui concerne les factures de la SARL I Trade :

       20. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la SARL I Trade, d'un montant de 139 223,51 euros au titre de l'exercice 2007, au motif que cette société s'insérait dans un circuit de fraude à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       21. Considérant que, pour démontrer l'existence d'une fraude à laquelle la SAS Digger Technologie participait, l'administration soutient que les prix de revente hors taxes concédés par la SARL I Trade à la SAS Digger Technologie étaient inférieurs de 10 p. cent aux prix d'achat des produits préalablement obtenus auprès de la société ATC, fournisseur de la SARL I Trade, et que les documents de transport obtenus de la société ATC par le biais de l'assistance internationale ont montré que les biens étaient directement livrés par la société ATC à la SAS Digger Technologie mais faisaient l'objet d'une chaîne de facturation par l'intermédiaire des sociétés SARL I Trade, 2005 Informatique et SetK ; 

       22.  Considérant que si la SAS Digger Technologie soutient qu'elle ne pouvait présumer que la SARL I Trade pratiquait des ventes à perte et que l'administration n'a pas remis en cause la réalité physique des livraisons, elle ne conteste pas que les produits qui lui étaient facturés par la SARL I Trade lui étaient directement livrés par la société ATC et non par la SARL I Trade ; que la SAS Digger Technologie a admis, au cours du contrôle, avoir détruire les justificatifs des bons de livraison ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la SAS Digger Technologie ne pouvait pas ignorer participer à un circuit de fraude ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la SARTL I Trade en application du 3 de l'article 272 du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne les factures de la société Xelent : 

       23. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la SARL Xelent, d'un montant de 24 607,84 euros au titre de l'exercice 2007, au motif que cette société s'insérait dans un circuit de fraude à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       24. Considérant que, pour démontrer l'existence d'une fraude à laquelle la SAS Digger Technologie participait, l'administration fait valoir que la société Xelent s'insérait dans une chaîne de facturation " en boucle " avec les sociétés Technology Plus, sise en Roumanie, et DataSysteck, sise en France, et facturait en fin de chaine à la SAS Digger Technologie la livraison de produits informatiques qui étaient à l'origine la propriété de la SAS Digger Technologie ; qu'en outre, la SARL DataSysteck était défaillante à la taxe sur la valeur ajoutée et s'est placée en opposition à contrôle fiscal lors de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ; 

       25. Considérant que si la SAS Digger Technologie soutient que l'administration n'a pas démontré l'existence d'une livraison fictive ou d'une facturation de complaisance et qu'il existait deux achats distincts et deux flux distincts de marchandises, elle ne conteste pas, ce faisant, que les mêmes marchandises ont fait l'objet d'un circuit de facturation en boucle à travers une société roumaine, permettant une exportation extracommunautaire exonérée de taxe sur la valeur ajoutée, et une société française défaillante à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la SAS Digger Technologie ne pouvait pas ignorer participer à un circuit de fraude ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la société Xelent en application du 3 de l'article 272 du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne les autres rappels :

       26. Considérant que l'administration a constaté que le compte n°445660 " taxe sur la valeur ajoutée déductible " présentait à tort un solde créditeur et rappelé la somme de 81 271 euros correspondant à un excédent de taxe sur la valeur ajoutée imputé à tort ; que l'administration a également constaté que l'enregistrement d'une facture du 20 septembre 2006 avait donné lieu à une inversion du montant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible et du montant de la charge hors taxe et, corrélativement, à une imputation injustifiée de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 10 949 euros que l'administration a rappelé ; 

       27. Considérant que la SAS Digger Technologie soutient qu'elle a régularisé en avril 2009 le montant de la taxe comptabilisée à tort comme déductible au cours de la période vérifiée, ainsi que celle correspondant à une inversion de chiffres dans une écriture comptable ; 

       28. Considérant toutefois qu'aux termes de l'article L. 62 du livre des procédures fiscales : " Au cours d'une vérification de comptabilité et pour les impôts sur lesquels porte cette vérification, le contribuable peut régulariser les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances dans les déclarations souscrites dans les délais, moyennant le paiement d'un intérêt de retard égal à 70 % de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts./ Cette procédure de régularisation spontanée ne peut être appliquée que si : 1° Le contribuable en fait la demande avant toute proposition de rectification ; 2° La régularisation ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi... " ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le contribuable en aurait fait la demande auprès du vérificateur avant la notification de la proposition de rectification du 27 juillet 2009 ; qu'en tout état de cause, l'administration a appliqué les pénalités exclusives de bonne foi au rappel résultant du solde créditeur du compte n° 445660 ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       Sur l'amende :

       29. Considérant qu'aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I.-Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom... " ;

       30. Considérant que, pour appliquer l'amende de 50 p. cent prévue par l'article 1737 du code général des impôts sur les factures d'achats de la société Phébora, l'administration a motivé sa décision en relevant que " les marchandises correspondantes ont été réalité fournies par la société Sysdeck " ; qu'ainsi l'application de l'amende était suffisamment motivée ; 

       31. Considérant que la SAS Digger Technologie soutient que l'administration n'a pas justifié de l'établissement par elle des factures litigieuses ni de son acceptation consciente de l'utilisation d'une fausse facture ; que l'administration fait valoir toutefois que le fournisseur Agence Phebora n'avait plus d'activité en raison notamment de sa radiation du registre du commerce et des sociétés ; que les marchandises facturées par ce fournisseur n'avaient pas été livrées à la plate-forme logistique SNEL à Aulnay-sous-Bois, contrairement aux indications figurant sur les factures, ainsi que l'attestent les renseignements obtenus auprès de la société SNEL, et notamment sur les lettres de voiture qui démontraient que les livraisons étaient en réalité livrées directement chez les clients de la SAS Digger Technologie ; qu'ainsi l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la SAS Digger Tchnologie avait sciemment accepté de payer les factures de son fournisseur Agence Phebora alors qu'elle n'ignorait pas que les marchandises étaient en réalisé directement livrées par un autre fournisseur, la société Sysdeck ; que, dès lors, c'est à bon droit qu'elle a appliqué l'amende prévue par l'article 1737 du code général des impôts ; 

       Sur les pénalités :

       32. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré... " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre (...) de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, la preuve de la mauvaise foi (...) incombe à l'administration. " ;

       33. Considérant que l'administration a appliqué la majoration de 40 p. cent pour manquement délibéré aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur la facturation des fournisseurs SARL I Trade et Xelent ainsi qu'au rappel résultant du solde créditeur du compte n° 445660 ;

       34. Considérant que l'administration fait valoir, s'agissant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur la facturation des fournisseurs, que la SAS Digger Technologie ne pouvait ignorer imputer de la taxe sur la valeur ajoutée facturée par des opérateurs participant à un circuit frauduleux dès lors que les nombreuses anomalies relevées dans sa comptabilité témoignent de relations contraires au pratiques commerciales habituelles, telles que la poursuite de la saisie des factures d'un fournisseur ayant cessé toute activité, l'annulation partielle et tardive d'achats, la compensation entre comptes fournisseurs et comptes clients, les règlements circulaires et la confusion sur les avis de paiements ; que, ce faisant, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention délibérée de se soustraire au paiement de l'impôt dû ; que, de même, s'agissant du rappel résultant du solde créditeur du compte n° 445660, en faisant valoir que la SAS Digger Technologie enregistrait en 2007 et 2008 un solde créditeur d'un montant important sur ce compte, alors que ce dernier ne peut présenter d'un point de vue comptable qu'un solde débiteur ou nul, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention délibérée de la SAS Digger Technologie de se soustraire au paiement de l'impôt dû ;

       35. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Digger Technologie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être également rejetées, par voie de conséquence, les conclusions accessoires tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Digger Technologie est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Digger Technologie et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 12MA03985