Vu la requête, enregistrée le 2 août 2010 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA03043, présentée pour la communauté d'agglomération de Nîmes métropole, représentée par son président en exercice, et dont le siège est 3 rue du Colisée à Nîmes (30947), par MeB... ;

       La communauté d'agglomération de Nîmes métropole demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0900549 du 3 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Nîmes l'a condamnée à verser à la société Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et à la société SCAM TP la somme de 220 112,56 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2008 et à leur verser la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter la demande des sociétés Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et SCAM TP devant le tribunal administratif de Nîmes ;

       3°) de mettre à la charge des sociétés Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et SCAM TP une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 1er septembre 2012 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 juin 2013 :

       - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...représentant la communauté d'agglomération de Nîmes métropole et de Me C...représentant la société Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et la société SCAM TP ;

       1. Considérant que dans le cadre de l'opération de mise aux normes de l'extension de la station d'épuration et de transfert des effluents, la commune de Nîmes aux droits de laquelle vient la communauté d'agglomération de Nîmes métropole (CANM), a confié, par marché négocié du 23 avril 2004, au groupement d'entreprises solidaires, composé de la société Sade -Compagnie générale de travaux d'hydraulique et la société SCAMP TP, l'exécution du lot n° 1 relatif à la réalisation du collecteur de transfert des effluents entre les stations d'épuration Nîmes centre et Nîmes ouest pour un prix de 4 040 423,05 euros HT correspondant au devis estimatif des entreprises ; que le marché stipulait que le règlement s'opérait par application des prix fixés au bordereau de prix unitaires aux quantités réellement exécutées ; que la réception sans réserve a été prononcée le 20 décembre 2007 ; qu'à la suite de la transmission d'un mémoire de réclamation au maître d'oeuvre le 11 juillet 2006 portant sur des travaux supplémentaires d'un montant de 374 144,56 euros HT, la CANM a accepté le 16 février 2004 les réclamations à hauteur de 25 057,16 euros HT ; qu'au vu de l'avis émis par le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends et litiges en matière de marchés publics de Marseille le 10 juin 2008, la CANM a, par ordre de service du 30 mai 2008, notifié un nouveau décompte général arrêté à la somme de 4 100 555,94 euros HT ; que par le jugement attaqué du 3 juin 2010, le tribunal administratif de Nîmes a condamné la CANM à verser à la société Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et la société SCAM TP la somme de 220 112,56 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2008 ; que l'article 1er de ce jugement, par ordonnance du président du tribunal administratif du 13 juillet 2010, a été modifié, les termes " intérêts moratoires " étant remplacés par les " intérêts au taux légal " ;

       Sur le principe de l'indemnisation des travaux supplémentaires :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 10.1 du cahier des clauses administratives générales-Travaux : " Les prix sont réputés comprendre toutes les dépenses résultant de l'exécution des travaux, y compris les frais généraux, impôts et taxes et assurer à l'entrepreneur une marge pour risques et bénéfice. Sauf stipulation contraire, ils sont indiqués dans le marché hors taxe à la valeur ajoutée (T.V.A.). A l'exception des seules sujétions mentionnées dans le marché comme n'étant pas couvertes par le prix ceux-ci sont réputés tenir compte de toutes les sujétions d'exécution des travaux qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s'exécutent ces travaux, que ces travaux, que ces sujétions résultent : - de phénomènes naturels ; - de l'utilisation du domaine public et du fonctionnement des services publics ; - de la présence de canalisations, conduites et câbles de toute nature ainsi que des chantiers nécessaires au déplacement ou à la transformation de ces installations ; - de la réalisation simultanée d'autres ouvrages, ou de toute autre cause. Sauf stipulation différente du CCAP, les prix sont réputés avoir été établis en considérant qu'aucune prestation n'est à fournir par le maître de l'ouvrage " ; qu'aux termes de l'article 30 du même cahier : " L'entrepreneur ne peut, de lui-même, apporter aucun changement aux dispositions techniques prévues par le marché. Sur injonction du maître d'oeuvre  par ordre de service et dans le délai fixé par cet ordre, il est tenu de reconstruire les ouvrages qui ne sont pas conformes aux stipulations contractuelles. Toutefois, le maître d'oeuvre  peut accepter les changements faits par l'entrepreneur et les dispositions suivantes sont alors appliquées pour le règlement des comptes. - si les dimensions ou les caractéristiques des ouvrages sont supérieures à celles que prévoit le marché, les métrés restent fondés sur les dimensions et caractéristiques prescrites par le marché et l'entrepreneur n'a droit à aucune augmentation de prix ; - si elles sont inférieures, les métrés sont fondés sur les dimensions constatées des ouvrages, et les prix font l'objet d'une nouvelle détermination suivant les modalités prévus à l'article 14 " ; qu'aux termes de l'article 3.4.5 du cahier des clauses techniques particulières au marché en cause : "L'entrepreneur devra, sous sa responsabilité, organiser ses chantiers de manière à se débarrasser des eaux de toute nature (eaux pluviales, d'infiltration ou d'irrigation et venues d'eau souterraines) (...) " ; 

       3. Considérant que le cocontractant de l'administration a droit à l'indemnisation, sur la base du contrat, des prestations supplémentaires réalisées sans ordre de service, dès lors que ces prestations ont été indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art ; que ni les stipulations du marché en cause prévoyant un prix forfaitaire à la prestation de rabattement de la nappe, celles de l'article 30 du cahier des clauses administratives générales-Travaux, ni davantage le défaut de constats contradictoires, lesquels ont seulement pour effet d'établir l'exécution des travaux et la remise tardive des fiches qualité par les entreprises exécutantes, ne font obstacle au droit à indemnisation du cocontractant de l'administration de telles prestations supplémentaires ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en vue de l'exécution du collecteur de transfert, les société Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et à la société SCAM TP ont, dans le cadre de l'accomplissement du rabattement de la nappe, prestation prévue au marché, procédé, le long d'un tracé de 2 083 mètres linéaires sur un total de 6191 mètres linéaires, à la réalisation de purges de sol non porteur sous le fond de fouille, consistant à substituer au sol de fond de fouille, des matériaux d'apport calibrés sains dans un géotextile et à mettre en place un blindage d'une hauteur supérieure à cinq mètres afin de conforter le terrain et d'assurer la pérennité de l'ouvrage ; qu'il n'est pas contesté que ces travaux dont la réalité n'est pas critiquée, n'étaient pas prévus au contrat ; qu'était annexée aux documents de consultation des entreprises, une étude des sols réalisée par le centre d'expertise du bâtiment et des travaux publics (CEBTP) dans le cadre de l'exécution d'un marché d'investigations géotechniques ; que cette étude constituait une pièce du marché en cause ; que cet organisme relevait dans son étude, les difficultés de réalisation du collecteur, essentiellement liées aux venues d'eau et préconisait dans le cas où le pied de fouille atteint la nappe et est donc rapidement déstabilisé par les venues d'eau, le rabattement de la nappe préalable par pointes filtrantes ou un soutènement provisoire par palplanches associé à un épuisement de la fouille ; que, alors même que cette étude qui n'aurait pas relevé l'instabilité des sols, n'a pas suscité de la part des entreprises de critiques et de demande de leur part d'une contre-expertise, il résulte néanmoins de l'instruction, notamment du courrier du maître d'oeuvre du 9 janvier 2006 que sur certains tronçons, la qualité du terrain rencontré nécessitait l'exécution de purges non prévus au marché ; que, contrairement à ce que soutient la CANM, aucune stipulation contractuelle n'imposait aux entreprises exécutantes, une technique déterminée afin de réaliser le rabattement de la nappe ; qu'ainsi, le recours à la technique du pompage associée au blindage du fond de fouille ne constitue pas de leur part, une faute contractuelle ; que la CANM se prévaut d'un courrier du 15 juin 2006 du CEBTP qui affirme que le choix de la technique de pompage mise en oeuvre par les sociétés a augmenté le risque de déconsolidation au niveau du fonds de fouille, rendant nécessaires les purges en cause ; que, toutefois, ces observations émanent de l'organisme auteur du rapport initial élaboré dans les conditions précitées ; qu'en outre, cet organisme relève également dans ce courrier que le niveau de la nappe et les conditions météorologiques lors de l'exécution des travaux contribuent à la survenance des risques de déconsolidation au niveau du fonds de fouille ; qu'enfin, il ne résulte pas de l'instruction, notamment du nouveau rapport du CEBTP élaboré en 2012, soit sept ans après l'exécution des travaux en cause, à la demande de la CANM que, compte tenu de la nature du sol et la période d'exécution de ceux-ci, les techniques de rabattement de la nappe qu'il avait lui-même préconisées, auraient exclu la nécessité de réaliser les purges du fonds de fouille ; que, dans ces conditions, la nature instable du sol a rendu nécessaire, sur un tracé de 2 083 mètres linéaires, la réalisation de purges de sol non porteur sous le fonds de fouille et la mise en oeuvre d'un blindage d'une hauteur supérieure à cinq mètres ; que, par suite, alors même qu'ils n'ont donné lieu à aucun ordre de service, les travaux supplémentaires effectués par le groupe d'entreprises, non prévus par le marché étaient indispensables à l'exécution du collecteur de transfert, dans les règles de l'art ;

       Sur l'évaluation des travaux supplémentaires :

       5. Considérant que la CANM conteste l'évaluation retenue par le tribunal administratif du coût de la pose de cailloux en fonds de tranchée et de l'utilisation de blindage d'une hauteur supérieure à cinq mètres, calculées sur les prix du bordereau des prix unitaires ainsi que l'enlèvement des déblais visé au n° 2205 du bordereau, pour un volume identique au volume des cailloux de stabilisation mis en place en fonds de tranchée à la somme de 220 112, 56 euros HT ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment de leur mémoire de réclamation, que les sociétés Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et SCAMP TP ont sollicité le paiement d'une indemnité d'un montant de 200 112,56 euros HT  au titre du poste relatif à la réalisation de purges en fond de fouille comprenant le coût de l'évacuation des déblais ; que les sociétés précitées qui n'ont pas en outre contesté, par la voie de l'appel incident, le motif du jugement rejetant leur demande de paiement des travaux supplémentaires au titre des terrassements résultant de la prise en compte des largeurs de blindage, ne sauraient se prévaloir de ce chef de demande ; que, dans ces conditions, il y a lieu de fixer l'indemnité due par la CANM à la somme de 200 112,56 euros HT au titre de la réalisation de purges en fond de fouille y compris l'enlèvement de déblais ; qu'il y a donc lieu de réformer l'article 1er du jugement, en ce sens ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la CANM est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes l'a condamnée à verser une somme excédant celle de  200 112,56 euros HT au titre des travaux supplémentaires ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la CANM qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que les sociétés Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et SCAM TP demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des sociétés Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et SCAM TP une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La somme que la CANM a été condamnée à verser aux sociétés Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et SCAM TP est ramenée à 200 112,56 euros HT (deux cent mille cent douze euros cinquante-six centimes).

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 3 juin 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le  surplus des conclusions de la requête de la CANM est rejeté.

Article 4 : Les conclusions des sociétés Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et SCAM TP en application de  l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté d'agglomération de Nîmes métropole, à la société Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique et à la société SCAM TP.

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