Vu la requête, enregistrée par télécopie le 1er février 2007 et confirmée par la production de l'original le 5 février 2007 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Alain X, demeurant ..., par la SCP Meriaux-de Foucher-Guey-Chretien ; M. et Mme X demandent à la Cour :
      
      1°) d'annuler le jugement n° 0501414 du 23 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;
      
      2°) de prononcer la décharge demandée ;

      Ils soutiennent :
      - que le jugement, qui ne comporte pas le visa de la note en délibéré produite après l'audience, méconnaît l'article R. 741-2 du code de justice administrative ;
      
      - que le Tribunal en se référant à la situation d'un exploitant individuel alors que le litige concerne une société en forme d'EURL a mal fondé sa décision ; qu'il remet en cause des éléments de faits non contestés par l'administration et se fonde sur une écriture comptable erronée qui a fait l'objet d'une rectification ultérieure procédant de ce fait à une dénaturation des pièces du dossier ;
      
      - que la qualification de simple acte de gestion patrimoniale donnée à l'achat du terrain en 1992 procède d'une affirmation de principe contredite par l'extension de l'objet social de l'EURL An Gestion à l'activité de marchand de biens et à l'acquisition du bien sous ce régime ; que la deuxième vente en 1999, placée sous le régime de taxe sur la valeur ajoutée des marchands de biens n'a pas été remise en cause par les services fiscaux ; que le nombre restreint d'opérations s'explique par l'importance de l'opération et l'impossibilité de se positionner sur d'autres opérations compte tenu du retard dans la vente de l'immeuble liée à la mauvaise santé du marché local ; que postérieurement à la vente de 1999, la société a été dissuadée de réaliser de telles opérations compte tenu de l'incertitude sur leurs conséquences fiscales ;
       
      - qu'en vertu du principe de liberté d'affectation comptable, le titulaire d'une activité industrielle et commerciale est libre d'inscrire à l'actif de son bilan aussi bien des immeubles affectés à l'exploitation que des immeubles étrangers à son activité qui relèvent dans les deux cas d'une fiscalité d'entreprise et non d'une fiscalité patrimoniale ; que l'entreprise a exposé des frais nécessaires à l'exploitation ; que ce déficit vient se cumuler au résultat de la gestion des participations hôtelières, déficit de nature professionnelle se rattachant à une activité entreprise avant 1995 ; que ce déficit est imputable sur leur revenu global même si la qualité de marchand de biens n'est pas reconnue ;
       
      Vu le jugement attaqué ;
       
      Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 mai 2007, présenté pour l'Etat par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant au rejet de la requête ; 
      
      il soutient :
      - que les requérants n'établissent pas la réception par le Tribunal d'une note en délibéré ; 
      
      - que les autres critiques du jugement ne sont pas fondées ou sont sans incidence sur la solution adoptée par les premiers juges ;
      
      - que si l'EURL An Gestion a ajouté, au cours de l'année 1992, l'activité de marchand de biens à ses statuts, son activité réelle ne correspondait pas sur ce point à ses statuts dès lors d'une part que l'achat en 1992 d'un terrain situé à Sainte Maxime, dont la superficie permettait la réalisation d'une division permettant d'accueillir deux constructions, revendu pour moitié à la SCI des Messugues constituée de M. et Mme X, utilisée pour la réalisation d'une maison d'habitation dont ils se sont réservés l'usage, et la réalisation sur la part restante d'une villa vendue en 1999, constituent un acte de gestion patrimoniale ; que d'autre part, les activités habituelles de l'EURL étaient la prise de participations dans les sociétés hôtelières, activité sans lien avec celle de marchand de biens ; qu'enfin, l'EURL n'a réalisé aucune autre opération immobilière ;
      
      - que compte tenu de l'objet de la SCI des Messugues et de l'usage qui a été fait de l'immeuble en cause, l'opération revêt le caractère d'une opération familiale ; que les requérants ne peuvent se prévaloir d'aucune prise de position de l'administration concernant la taxe sur la valeur ajoutée relative à la villa vendue en 1999 qui a été placée sous le régime des marchands de biens ; 
      
      - qu'il s'agit d'une opération unique qui compte tenu de ses modalités ne peut être considérée comme correspondant aux statuts de la société ; que la circonstance que l'EURL ait effectué de nombreuses diligences pour rechercher un acquéreur et celle que la société aurait inscrit ces opérations dans sa comptabilité commerciale ou aurait eu un financement adapté à la situation de marchand de biens sont sans incidences ; que le caractère habituel de l'activité n'est pas établi ; que la dégradation du marché ne constitue pas un cas de force majeure ;
      - que les charges concernant la construction de la villa ont été réintégrées aux résultats de l'EURL An Gestion dès lors qu'elles n'ont pas été engagées dans l'intérêt de la société, ces dépenses ayant bénéficié en fait à l'exploitant individuel ; que l'appréciation portée par la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires l'a été sous réserve de leur qualification juridique qui s'oppose à ce qu'elles soient prises en compte ; 
      
      Vu le mémoire en réplique, enregistré le 3 septembre 2007, présenté pour M. et 
Mme X, tendant aux mêmes fins que leur requête et à ce qu'une somme de 3 100 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les mêmes moyens que leur requête et en outre par les motifs qu'ils produisent copie de la note en délibéré adressée au Tribunal ; que l'appréciation de l'activité du vendeur n'est aucunement liée à la qualité de l'acheteur ; que la circonstance que la SCI des Messugues ait été créée le jour de la vente du bien est inopérante ;
      
      Vu les autres pièces du dossier ;
      
      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
      
      Vu le code de justice administrative ;
      
      
      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
      
      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant, 
président-assesseur et M. Patrick Minne, premier conseiller :
      
      - le rapport de Mme Brigitte Phémolant, président-assesseur ;
      
- les observations de Me de Foucher, pour M. et Mme X ;
      
      - et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;
      
      
      Considérant que l'EURL An Gestion, créée en décembre 1991 et dont la totalité du capital est détenu par M. X, a, en juillet 1992, étendu son objet social, initialement dédié à la prise de participations dans des sociétés de gestion hôtelière, à l'activité de marchand de biens ; qu'elle a acquis en septembre 1992 un terrain situé à Sainte Maxime (Var), d'une superficie de 3 687 m2, qu'elle a partiellement vendu l'année suivante à la SCI des Messugues, constituée de M. et Mme X, sur lequel a été réalisée une villa destinée à leur usage personnel ; que sur la partie restante, elle a fait réaliser une villa qu'elle a vendue en avril 1999 ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 1995 au 31 décembre 1997, l'administration a estimé que l'activité de l'EURL An Gestion ne présentait pas le caractère d'une activité de marchand de biens, que l'opération réalisée à Sainte Maxime revêtait le caractère d'une opération de gestion du patrimoine privé du dirigeant et unique associé de la société et, en conséquence, a réintégré dans les résultats de la société la taxe sur la valeur ajoutée relative aux biens acquis et a refusé d'admettre les charges afférentes à la construction et au maintien en l'état de la maison réalisée par l'EURL An Gestion ; que cette société n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, l'administration a remis en cause les déficits de la société qui avaient été déduits du revenu global de M. et Mme X ; que ces derniers relèvent appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lille a refusé de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en résultant ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :
      
      Considérant que si les requérants soutiennent que le jugement serait irrégulier dès lors que contrairement aux dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative, il ne comporterait pas le visa de la note en délibéré qu'ils ont produite, il résulte de l'examen de la minute du jugement attaqué que le moyen manque en fait ; 

      Sur l'activité de marchand de biens :
      
      Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code général des impôts : « I Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. / Ces personnes s'entendent notamment de celles qui achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux » ;
      
      Considérant que l'EURL An Gestion a réalisé une opération unique d'achat de terrain, le 4 septembre 1992, à la suite de l'extension de son activité à celle de marchand de biens et qu'elle n'a procédé à aucune autre opération que celle concernant ce terrain, consistant en une vente au profit de la SCI des Messugues, détenue par M. et Mme X, pour la réalisation d'une maison à usage familial et à la construction sur la partie restante du terrain d'une villa qui n'a été vendue qu'en 1999 ; que ces éléments sont insuffisants pour établir l'intention spéculative et le caractère habituel des opérations immobilières de la société nécessaires pour caractériser une activité de marchand de biens ; que si elle fait valoir les difficultés qu'elle a rencontrées pour procéder à la vente de la villa qu'elle avait réalisée compte tenu de la situation du marché de l'immobilier à cette époque, cette circonstance, qui n'est pas constitutive de force majeure, est sans incidence ; que si elle fait valoir que l'opération en cause a été réalisée après extension de l'objet de l'EURL An Gestion, sous le régime des mutations propres aux marchands de biens et qu'elle a obtenu un financement réservé aux professionnels, ces éléments ne suffisent pas à établir, compte tenu des circonstances qui viennent d'être rappelées précédemment, l'existence d'une activité de marchand de biens ; qu'ainsi, c'est à bon droit que les premiers juges, qui n'ont ni dénaturé les faits qui leur étaient soumis ni commis d'erreur d'appréciation ont estimé que l'opération en cause a revêtu le caractère d'une opération relevant de la gestion du patrimoine privé du gérant de la société ; 
      Sur la déduction des charges afférentes à la villa réalisée par l'EURL An Gestion :
      
      Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges () » ; que seules peuvent être déduites les charges se rapportant à l'activité de la société ;
      Considérant qu'ainsi qu'il vient d'être dit, l'opération réalisée par l'EURL An Gestion sur le terrain acquis en 1992 à Sainte Maxime constituait une opération de gestion du patrimoine privé de son gérant ; que les frais afférents à cette opération n'ont dès lors pas été exposés dans l'intérêt de l'activité de la société et ne peuvent venir en déduction de ses résultats ;
      
      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
      
      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, la somme que M. et Mme X demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
      
      
      DÉCIDE :
      Article 1er : La requête de M. et Mme Alain X est rejetée.
      
      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Alain X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 
      
	Copie sera adressée au directeur de contrôle fiscal Nord.


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N°07DA00150