Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Jenzi, la société SFHE et la SNC Cogedim Provence ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Toulon de prescrire une expertise aux fins notamment de déterminer si leurs projets immobiliers sur les parcelles situées avenue de la Font des Horts et rue Grand Cale à Hyères-Les Palmiers sont de nature à perturber le fonctionnement du radar dit R1 de la base aéronautique de Hyères-Le Palyvestre et plus généralement tous les matériels visés par la servitude PT2 830 069 06 de protection contre les obstacles.

       Par une ordonnance n° 1902333 du 13 août 2020, il n'a pas été fait droit à leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 28 août 2020, la société Jenzi, la société SFHE et la SNC Cogedim Provence, représentées par Me B..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 13 août 2020 ;

       2°) statuant en référé, de faire droit à leur demande de première instance. 

       Elles soutiennent que les refus de permis de construire qui leur ont été opposés reposent uniquement sur le non-respect de la servitude aéronautique PT2 830 069 06 et l'avis défavorable rendu, en conséquence, par la direction régionale du service d'infrastructure de la défense de Toulon ; qu'elles entendent contester, par la voie de l'exception d'illégalité, la validité de l'avis du ministère des armées et, par voie de conséquence, le texte réglementaire sur lequel il repose ; que les éléments dont elles disposent permettent de douter de la réalité du risque de perturbation du fonctionnement du radar, eu égard aux constructions déjà existantes, à l'absence de mention de cette servitude dans les permis d'aménager et aux dérogations accordées pour deux autres projets ; que la mesure se rattache à un litige devant la juridiction administrative, les refus de permis de construire faisant l'objet de requêtes au fond ; qu'elle présente un caractère utile et désormais urgent, compte tenu des délais de caducité des promesses de vente des terrains d'assiette des projets, de la pénurie de logement, des importantes sommes immobilisées et engagées, en l'état du permis d'aménager délivré par la mairie de Hyères. 

       Par un mémoire, enregistré le 14 septembre 2020, la ministre des armées conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que les moyens tirés de l'inopposabilité de la servitude prévue par le décret ou de l'exception d'illégalité de l'avis défavorable qu'elle a émis sont inopérants devant le juge du référé instruction ; que les sociétés requérantes ne sauraient se prévaloir de l'existence d'autorisations dérogatoires délivrées à titre exceptionnel pour contester le bien-fondé des servitudes découlant du décret du 9 octobre 2015, dont il n'appartient pas au juge du référé instruction de connaître ; que les projets des sociétés requérantes ne respectent pas l'altitude fixée dans le décret du 9 octobre 2015 et, en conséquence, ont donné lieu à un avis défavorable de sa part ; que la mesure d'expertise ne présente donc aucune utilité quant à la résolution du litige.

       La requête a également été communiquée à la commune d'Hyères qui n'a pas produit de mémoire.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

- le code de la défense ;

- le code des postes et des communications électroniques ;

- le code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 532-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, sur simple requête (...) prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction ". En vertu de l'article L. 555-1 du même code, le président de la cour administrative d'appel est compétent pour statuer sur les appels formés contre les décisions rendues par le juge des référés.

       2. La société Jenzi, la société SFHE et la SNC Cogedim Provence dont les demandes respectives de permis de construire pour quatre ensembles immobiliers sur des parcelles situées avenue de la Font des Horts et rue Grand Cale, ont été rejetées par des décisions du maire de la commune de Hyères-Les Palmiers des 13 juin, 15 et 19 novembre 2018, ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Toulon de prescrire une expertise aux fins notamment de déterminer si ces projets immobiliers sont de nature à perturber le fonctionnement du centre radioélectrique n° 083 057 0013 de la base aéronautique de Hyères-Le Palyvestre couvert par une servitude de protection contre les obstacles fixé par le décret du 9 octobre 2015, en application de l'article L. 5113-1 du code de la défense et des articles R. 21 et suivants du code des postes et des communications électroniques. Par l'ordonnance attaquée du 13 août 2020, le juge des référés a refusé de faire droit à leur demande, au motif qu'eu égard à la configuration des lieux et à l'existence de cette servitude réglementaire, la mesure d'expertise sollicitée est dépourvue d'utilité.

       3. L'utilité d'une mesure d'instruction ou d'expertise qu'il est demandé au juge des référés d'ordonner sur le fondement de l'article R. 532-1 du code de justice administrative doit être appréciée, d'une part, au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d'autres moyens et, d'autre part, bien que ce juge ne soit pas saisi du principal, au regard de l'intérêt que la mesure présente dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher (cf. CE, 14.02.2017, n° 401514). S'il résulte de l'article R. 625-1 du code de justice administrative qu'il peut être fait application des dispositions de l'article R. 532-1, alors même qu'une requête au fond est en cours d'instruction, il appartient au juge des référés d'apprécier l'utilité de la mesure demandée sur ce fondement (cf. CE, 27.11.2014, n° 385843 et 385844).

       4. Les sociétés requérantes font valoir qu'elles entendent se prévaloir, à l'appui des requêtes qu'elles auraient formées contre les décisions des 13 juin, 15 et 19 novembre 2018 leur refusant la délivrance de quatre permis de construire, de l'illégalité, par la voie de l'exception, de l'avis défavorable émis par la direction générale du service d'infrastructure de la défense de Toulon et, par voie de conséquence, du décret du 9 octobre 2015 en tant que les servitudes qu'il instaure limitent, sur les terrains d'assiette de leurs projets, la hauteur des bâtiments à une altitude de 16.00 m A.... Elles soutiennent, à cet égard, que les éléments dont elles disposent permettent de douter de la réalité du risque de perturbation du fonctionnement du radar protégé par ces servitudes, eu égard aux constructions déjà existantes, à l'absence de mention de ces servitudes dans les permis d'aménager et aux dérogations accordées pour deux autres projets.

       5. Les sociétés requérantes ne justifient pas avoir déposé une requête à l'encontre de ces quatre décisions alors qu'elles ne font état, sans les produire, que de deux requêtes pendantes devant le tribunal administratif de Toulon enregistrées sous les n°s 1901493 et 1901551. En tout état de cause, en se bornant à alléguer que la mesure d'expertise qu'elles sollicitent revêt désormais un caractère urgent, " compte tenu des délais de caducité des promesses de vente des terrains d'assiette des projets, de la pénurie de logement, des importantes sommes immobilisées et engagées, en l'état du permis d'aménager délivré par la mairie de Hyères ", elles ne peuvent être regardées comme justifiant que la mesure d'expertise, qu'il est ainsi demandé au juge des référés d'ordonner, présente un caractère d'utilité différent de celui de la mesure que le juge saisi de la légalité des refus de permis de construire, pourra décider, le cas échéant, dans l'exercice de ses pouvoirs de direction de l'instruction.

       6. Il résulte de ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a rejeté leurs demandes. 

O R D O N N E :

Article 1er : La requête des sociétés Jenzi, SFHE et Cogedim Provence est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Jenzi, à la société SFHE, à la SNC Cogedim Provence, à la commune d'Hyères et à la ministre des armées.

Fait à Marseille, le 22 octobre 2020

N° 20MA031942

LH