Vu la requête, enregistrée le 28 juin 2012 au greffe de la Cour, présentée pour l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Henk, dont le siège est 40 rue de Bruxelles à Villeurbanne (69100), représentée par MeB..., es qualité de mandataire à la liquidation judiciaire ;

       L'EURL Henk demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0906886-0906887, du 24 avril 2012, du Tribunal administratif de Lyon, en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant, d'une part, à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 18 juillet 2003 au 31 décembre 2006 et des pénalités dont ils ont été assortis et, d'autre part, à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions susmentionnées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n' a fait état dans son avis que des opérations mentionnées dans le rapport présenté par l'administration ; qu'elle n'a rendu aucun avis sur la résidence principale de M. et MmeA..., 160 route de Genève à Rillieux-la-Pape ; que ce manquement à l'obligation de soumettre ce redressement à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires constitue un vice de procédure ;

       - que la méthode retenue par l'administration est radicalement viciée pour l'évaluation du bien situé 160 route de Genève à Rillieux-la-Pape ;

       - que la villa jumelée, lot n° 2 impasse Victor Basch, a été vendue inachevée ; que l'acte de cession comporte une erreur concernant les travaux à effectuer ; qu'une partie des travaux intérieurs a été réalisée par M. A...;

       - que la facture Sael de 40 155 euros HT du 1er mai 2005 correspond à une rémunération en tant qu'apporteur d'affaires sur le dossier de Villars-les-Dombes, la négociation de financement avec le Crédit agricole et la préparation des dossiers pour la vente ;

       - que la systématisation du manquement délibéré prive de consistance la motivation retenue, d'autant que le tribunal administratif a fortement réduit l'imposition ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il demande à la Cour de prononcer un non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance, de rejeter le surplus des conclusions de la requête de la société Henk, d'annuler l'article 1er du jugement attaqué, de rétablir l'imposition à concurrence de 25 454 euros en droits et 25 670 euros en pénalités en matière de taxe sur la valeur ajoutée, 41 995 euros en droits et 40 147 euros en pénalités en matière d'impôt sur les sociétés et 1 259 euros en droits et 196 euros en pénalités en matière de contribution sur l'impôt sur les sociétés ;

       Il soutient :

       - que la régularité de la procédure d'imposition s'apprécie chef de redressement par chef de redressement ; que le moyen relatif à la régularité de la procédure soulevé par la requérante en ce qui concerne le redressement relatif au bien sis 160 route de Genève à Rillieux-la-Pape se rapporte à un chef de redressement qui fait l'objet d'un dégrèvement dans la présente procédure ; qu'en tout état de cause, la société a été en mesure de présenter ses observations sur ce redressement ;

       - que la réalité des prestations facturées par l'EURL Sael n'est pas établie ;

       - que la preuve est apportée que la société requérante a cédé le bien sis 5 impasse Victor Basch à Rillieux-la-Pape pour une valeur inférieure à sa valeur vénale réelle ;

       - que les majorations pour manquement délibéré sont justifiées et motivées ;

       - que, contrairement a ce qu'a jugé le Tribunal administratif de Lyon, le vérificateur a bien contesté devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires la matérialité des travaux litigieux effectués en 2004 ; qu'il ressort des propres déclarations de la SARL Henk que la totalité des travaux réalisés pour l'immeuble sis 9, rue Antonin Perrin à Villeurbanne a été pris en charge par la société Henk avant la cession de l'immeuble ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 5 novembre 2012, présenté pour l'Eurl Henk, représentée par MeB..., mandataire à la liquidation judiciaire ; elle conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ; elle demande en outre que la somme sollicitée en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative soit portée à 3 000 euros et que les conclusions incidentes du ministre de l'économie et des finances soient rejetées ;

       Vu l'ordonnance en date du 28 mars 2013 fixant la clôture de l'instruction au 12 avril 2013 à 16 heures 30, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 juin 2013 :

       - le rapport de Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;

       1. Considérant que l'EURL Henk, qui exerce l'activité de marchand de biens, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 18 juillet 2003 au 31 décembre 2006, à l'issue de laquelle ont été mis à sa charge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2004 à 2006 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée pour la période faisant l'objet de la vérification ; qu'elle relève appel du jugement du 24 avril 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge desdites impositions ; que le ministre de l'économie et des finances demande par la voie de l'appel incident, d'annuler l'article 1er du jugement en tant qu'il a prononcé la décharge partielle de ces impositions correspondant aux prestations réalisées sur un immeuble sis rue Antonin Perrin à Villeurbanne; 

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par décision du 26 septembre 2012, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé un dégrèvement à concurrence de la somme de 62 837 euros en droits et pénalités ; que les conclusions de la requête de l'EURL Henk sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur les impositions restant en litige :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : 

       3. Considérant que la portée des irrégularités entachant la procédure d'imposition doit s'apprécier chef de redressement par chef de redressement ; que, si la société requérante fait valoir que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'aurait pas examiné le chef de redressement relatif au bien immobilier situé route de Genève à Rillieux-la-Pape, l'administration fiscale a prononcé un dégrèvement des impositions relatives à ce bien ; que ce moyen est donc inopérant ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       S'agissant de la cession du bien immobilier sis impasse Victor Basch à Rilleux-la-Pape :

       4. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; qu'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une opération constitue un acte anormal de gestion ;

       5. Considérant que l'EURL Henk, dont le gérant est M.A..., a cédé le 12 janvier 2006 un bien immobilier sis impasse Victor Basch à Rilleux-la-Pape à la SCI Leh, constituée par M. A...et son épouse ; que ledit bien a été vendu 170 000 euros ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont l'EURL Henk a fait l'objet, l'administration a considéré que la cession de ce bien avait été consentie sans aucune justification à un prix minoré par rapport à sa valeur vénale et qu'elle présentait, dès lors, le caractère d'une libéralité constitutive d'un acte anormal de gestion ; qu'elle a en conséquence notifié à la société des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale s'est fondée, pour établir cette minoration de prix, sur la vente de la maison jumelée au bien litigieux, cédée le 8 novembre 2005 à des tiers par la société requérante, pour un montant de 336 000 euros ; qu'il est constant que les deux maisons, situées sur le même terrain, ont les mêmes caractéristiques générales et que le bien vendu 170 000 euros comprend au surplus une place de stationnement et un terrain de 300 mètres carrés ; que la société requérante se borne à faire valoir, pour expliquer la différence de prix, que les travaux d'aménagements intérieurs ont été à la charge de l'acquéreur ; que, cependant, lesdits travaux intérieurs, qui auraient été réalisés par la SCI Leh, ne sont pas suffisamment précisés, tant dans leur nature que dans leur montant, pour justifier de l'écart de prix entre les deux maisons jumelées ; que l'administration établit ainsi que le bien a été cédé à la SCI Leh à un prix manifestement inférieur à sa valeur vénale et, en l'absence de justification par la société Henk de ce que l'avantage accordé à la SCI Leh lui aurait procuré une contrepartie au moins équivalente, que l'opération réalisée dans ces conditions est constitutive d'un acte anormal de gestion ;

       S'agissant de la charge non admise en déduction correspondant à la facture de la société Sael en date du 1er juin 2005 :

       7. Considérant, d'une part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

       8. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       9. Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que, si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

       10. Considérant que l'EURL Henk a comptabilisé dans ses charges une facture de la société Sael, d'un montant de 40 155,51 euros hors taxes, en date du 1er juin 2005 ; que cette société serait intervenue comme intermédiaire dans le cadre d'une opération ayant pour objet l'acquisition d'un immeuble à Villars-les-Dombes le 4 novembre 2004, pour un montant de 264 000 euros ; que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de cette charge ; qu'il n'est pas contesté que la société Sael a débuté son activité le 1er décembre 2004, soit après la cession du bien ; que, de son côté, la société produit une attestation du Crédit agricole sur la présentation du dossier de demande de financement de l'opération immobilière par la société Sael, une attestation du notaire sur le fait qu'il a eu l'autorisation de la société Henk de donner des informations sur cette opération immobilière à la société Sael et un mandat de vente et une attestation d'un acquéreur relevant que la société Sael a eu un rôle d'intermédiaire dans l'opération d'achat ; que ces éléments sont toutefois insuffisants pour justifier de la nature et du montant des prestations facturées ; que, par suite, le service a démontré que les pièces produites ne permettaient pas de justifier de la réalité des prestations facturées ;

       En ce qui concerne les pénalités :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ;

       12. Considérant que l'EURL Henk conteste en appel les pénalités pour manquement délibéré qui lui ont été appliquées ; qu'en relevant, dans la proposition de rectification en date du 17 décembre 2007, l'importance, le caractère délibéré, la connaissance des règles fiscales et comptables par l'EURL Henk et la communauté d'intérêts ou d'affaires entre les sociétés, l'administration motive suffisamment lesdites pénalités et démontre le caractère délibéré des manquements relevés, nonobstant la circonstance qu'elle a postérieurement accordé des dégrèvements en cours d'instance ; que, dès lors, l'administration établit qu'elle était fondée à appliquer les pénalités prévues par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts aux impositions en cause ;

       Sur l'appel incident du ministre :

       13. Considérant que les premiers juges ont estimé que l'EURL Henk était fondée à demander la décharge des impositions, en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, relatives au redressement découlant de la remise en cause, par l'administration, des dépenses, comptabilisées par la société pour un montant total de 129 867,63 euros hors taxes, correspondant à des travaux de rénovation réalisés sur l'immeuble sis rue Antonin Perrin à Villeurbanne, par la société Atd Renov'Art ; que l'immeuble a été vendu en deux lots les 25 mars et 6 mai 2004 ; qu'il est constant que ce bien a effectivement fait l'objet d'importants travaux de rénovation ; que, cependant, l'administration fait valoir que la matérialité desdits travaux, qui auraient été réalisés en 2004 après la cession de l'immeuble, n'est pas démontrée et qu'elle avait admis en déduction pour un montant de 93 842,55 HT, les travaux réalisés en 2003 avant la vente du bien ; que l'administration soutient également que les factures établies postérieurement à mai 2004 ne sont pas régulières en l'absence de toute mention spécifique concernant la liquidation de la Sarl Atd Renov'Art ; que, toutefois, cette mention de la liquidation amiable ne constitue pas une condition de régularité de la facture ; qu'ainsi, les factures des travaux susmentionnées devant être regardées comme régulières, il incombe à l'administration, comme il a été dit plus haut, de produire tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que l'administration, en faisant état d'une facturation tardive des travaux, des conditions de financement de l'opération immobilière, de son absence de rentabilité, d'attestations faisant mention d'un achèvement des travaux à la date de cession du bien et de la mise en liquidation de la société Atd Renov'Art en mai 2004, n'apporte pas d'éléments suffisants pour remettre en cause la réalité des travaux régulièrement facturés en mai et juin 2004 à l'EURL Henk ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Henk n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; qu'il y a également lieu de rejeter l'appel incident du ministre ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme à la société Henk sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL Henk et le recours incident du ministre de l'économie et des finances sont rejetés.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Henk et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 20 juin 2013 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 juillet 2013. 

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N° 12LY01654