Vu l'arrêt en date du 3 février 2009 par lequel la cour, statuant sur le recours n° 07BX00333 du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE dirigé contre l'article 1er du jugement unique n° 0301636-0301637 en date du 19 octobre 2006 par lequel le tribunal administratif de Pau a partiellement fait droit à la demande de M. et Mme YX tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été réclamés à M. YX au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 et des compléments d'impôt sur le revenu auxquels M. et Mme YX ont été assujettis au titre des années 1997, 1998 et 1999, a annulé l'article 1er dudit jugement et décidé de statuer sur la requête de M. YX tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée après que les productions de ce dernier auront été enregistrées sous un numéro distinct ; 

        Vu le recours, enregistré au greffe de la cour le 15 février 2007, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ;

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        Vu les autres pièces du dossier ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2009 :

        le rapport de M. Pouzoulet, président-assesseur ; 

        et les conclusions de M. Vié, commissaire du gouvernement ; 

        Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme YX, qui a porté sur les années 1997, 1998 et 1999, l'administration a estimé que M. YX avait exercé une activité non déclarée d'agent commercial ; qu'après avoir reconstitué les recettes de M. YX, elle a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée les recettes se rattachant à cette activité en application de l'article 256 du code général des impôts ; qu'en l'absence de toute déclaration, M. YX a été taxé d'office en application du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que M. YX a demandé la décharge des rappels de taxe et des pénalités de retard procédant de ce redressement ; que les héritiers de M. YX ont repris l'instance engagée par ce dernier, aujourd'hui décédé ;

        Considérant qu'il résulte de la notification de redressement du 19 juin 2001, que les investigations menées dans le cadre de l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle des requérants ont permis à l'administration d'établir que M. YX exerçait une activité d'agent commercial sous couvert d'un contrat d'agence commerciale conclu le 1er juillet 1997 entre la société Beg France, membre du groupe Burns Philip et la société espagnole Sud'Imex Iberica, laquelle n'avait plus d'activité depuis 1996 mais facturait néanmoins des prestations de consultant dont le paiement était encaissé par M. YX, son gérant, après modification par ce dernier de l'ordre de paiement des chèques à son nom ; que l'administration a regardé M. YX comme le bénéficiaire réel des sommes versées par la société Beg France et effectué les rappels de la taxe sur la valeur ajoutée qu'aurait dû facturer M. YX ;   

        Considérant que l'administration peut à tout moment de la procédure, invoquer un nouveau motif propre à justifier l'imposition pourvu que cette substitution ne prive le contribuable d'aucune des garanties prévues par la loi ; que, devant la cour, elle fait valoir que l'examen des comptes bancaires de M. et Mme YX a mis en évidence l'existence de crédits d'un montant très supérieur aux revenus déclarés par les intéressés au titre des années 1997, 1998 et 1999 et que les copies des chèques remis sur ce compte ont révélé que les sommes créditées correspondaient à des virements ou à des chèques émis par la société Beg France, membre du groupe Burns Philip, et réglés au vu de factures émises par la société Sud'Imex Iberica mais que l'ordre des chèques susmentionnés avait été modifié a posteriori par ajout du nom de M. YX ou après avoir barré le nom du bénéficiaire initial ; que l'administration, devant la cour, se borne à en déduire, à titre principal, que M. YX doit être regardé comme ayant exercé de manière occulte et à titre individuel une activité professionnelle dont la nature n'apparaît pas clairement définie en l'absence de tout contrat ou document précisant les relations de l'intéressé avec les sociétés Beg France et Burns Philip, que les rémunérations perçues à ce titre doivent être assimilées à des bénéfices non commerciaux en vertu de l'article 92 du code général des impôts et que de telles recettes sont imposables à la taxe sur la valeur ajoutée en vertu de l'article 256 du code général des impôts ; que l'administration ne motive donc plus le redressement en se fondant sur le caractère fictif de l'activité d'agent commercial de la société Sud'Imex Iberica ; qu'elle ne soutient pas davantage que M. YX exerçait en réalité à titre indépendant une activité d'agent commercial dissimulée sous la qualité fictive de gérant de la société Sud'Imex Iberica  ; que, comme le fait encore valoir l'administration, cette substitution de motifs ne prive les intimés d'aucune garantie, telle que, notamment, la faculté de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dès lors que la procédure de taxation d'office a été appliquée conformément aux dispositions du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi, les héritiers de M. YX ne sont pas fondés à soutenir que l'administration a entaché d'irrégularité la procédure d'imposition en ayant privé M. YX de la possibilité de saisir le comité consultatif de répression des abus de droit en application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; 

        Considérant que la notification de redressement du 19 juin 2001, en ce qui concerne la taxation des recettes de l'activité occulte de M. YX, est suffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales ; que les héritiers de M. YX ne sauraient utilement se prévaloir de la méconnaissance des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales qui n'étaient pas applicables aux redressements en matière de taxe sur la valeur ajoutée, effectués, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, selon la procédure de taxation d'office ;   

        Considérant qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; qu'il ressort toutefois de la notification de redressement du 19 juin 2001 que le service a alors indiqué l'origine des renseignements obtenus « d'investigations dans la société Beg France » et notamment l'existence d'un contrat d'agence commerciale conclu le 1er juillet 1997 entre la société Beg France et la société Sud'Imex Iberica, société sur laquelle il est encore précisé que des informations ont été demandées aux autorités espagnoles dans le cadre de l'assistance administrative internationale ; que la notification de redressement indique encore que la réponse des autorités espagnoles a été communiquée à M. et Mme YX par courrier du 15 juin 2001 reçu le 18 juin 2001 ; qu'en tout état de cause, les redressements en litige, tels qu'ils sont à présent motivés par l'administration devant la cour, procèdent seulement des informations recueillies par le vérificateur à la suite de l'examen contradictoire des relevés de comptes bancaires de M. et Mme YX et relatives à des règlements de la société Beg France, y compris des encaissements de chèques établis par cette dernière société à l'ordre de la société Sud'Imex Iberica, dont M. YX s'était rendu bénéficiaire et qui ont permis d'établir le montant des recettes en litige ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que l'administration n'aurait pas indiqué l'origine et la teneur de renseignements obtenus de tiers, qui ne sont plus utilisés pour fonder les impositions telles qu'elles sont à présent motivées par l'administration devant la cour, est non seulement infondé mais encore inopérant ; que, pour le même motif, est également inopérant le moyen tiré de ce que le service aurait dû communiquer à M. YX la demande d'assistance internationale qui a permis d'obtenir des informations sur l'activité de la société Sud'Imex Iberica, dès lors que l'administration n'entend plus s'en prévaloir en appel ; 

        Considérant que les héritiers de M. YX ne contestent pas la réalité des faits susmentionnés permettant d'établir le caractère occulte de l'activité en litige et de déterminer le montant des recettes retirées par M. YX de cette activité, lesquelles sont imposables à la taxe sur la valeur ajoutée en vertu de l'article 256 du code général des impôts ; que s'ils font valoir que M. YX était retraité à l'époque des faits en litige et que la société Sud'Imex Iberica était en activité au cours des années 1997 à 1999, ces circonstances sont sans influence sur le bien-fondé des impositions en litige dès lors que l'administration ne fonde plus le redressement sur le caractère fictif de l'activité de la société Sud'Imex Iberica et la circonstance que M. YX y exerçait l'activité de gérant ; que si les intimés soutiennent que M. YX exploitait son activité à partir d'une base fixe en Espagne et que, par suite, ses prestations ne sont pas imposables en France, ils n'assortissent le moyen d'aucune précision permettant de justifier cette allégation au demeurant contradictoire avec leurs affirmations précédentes ;   

        Considérant, en revanche, qu'en ce qui concerne le montant des rappels de taxe en litige, les héritiers de M. YX soutiennent que les bases d'imposition telles qu'elles ont été déterminées par le service sont excessives car elles comprennent diverses sommes qui ne pouvaient être incluses dans les recettes en litige pour n'avoir fait l'objet d'aucune demande de justification de la part de l'administration ; que les pièces au dossier, et notamment les tableaux de chiffres reproduits dans la notification de redressement du 19 juin 2001 corroborent les affirmations des intimés ; qu'aussi bien, l'administration, dans ces dernières écritures, admet que, comme le soutiennent les intimés, les recettes non commerciales de M. YX doivent être réduites d'un montant de 98 206 F (14 971 euros) pour l'année 1997, d'un montant de 123 121 F (18 770 euros) pour l'année 1998 et d'un montant de 360 545 F (54 965 euros) pour l'année 1999 ; qu'il y a lieu, dans ces conditions, de réduire, à concurrence des réductions en base susmentionnées, les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M. YX de 16 774 F (2 557 euros) pour l'année 1997, 21 030 F (3 206 euros) pour l'année 1998, 61 586 F (9 389 euros) pour l'année 1999 et ainsi de faire droit aux conclusions de l'appel incident des héritiers de M. YX ;  

        En ce qui concerne les intérêts de retard  :

        Considérant que l'intérêt de retard visé par les dispositions de l'article 1727 du code général des impôts, telles qu'applicables au présent litige, tend essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison de la méconnaissance par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales et n'a pas, même pour partie, le caractère d'une sanction dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; que, par suite, les héritiers de M. YX ne sont pas fondés à soutenir que l'application d'intérêts de retard aurait dû être motivée ; qu'ils ne sont pas davantage fondés, en tout état de cause, à prétendre, sans apporter de précision permettant au juge de l'impôt d'apprécier la pertinence et le bien-fondé de ce moyen, que le taux dudit intérêt aurait dû être limité à celui prévu pour les intérêts moratoires visés par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les héritiers de M. YX sont seulement fondés à demander la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige des montants susmentionnés ; 

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser aux héritiers de M. YX la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

        DECIDE :

Article 1er : Les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M. YX pour la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999 et les pénalités y afférentes sont réduits en droits d'un montant de 2 557 euros pour l'année 1997, de 3 206 euros pour l'année 1998 et de 9 389 euros pour l'année 1999. 

Article 2 : Le surplus des conclusions d'appel incident des héritiers de M. YX et les conclusions de ces derniers tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administratives sont rejetés. 

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N° 07BX02669