Vu le recours, enregistré le 20 avril 2010, présenté par le ministre de la défense ; le ministre de la défense demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0718966/3-2 du 17 février 2010 du Tribunal Administratif de Paris en tant qu'il a condamné l'Etat à verser à la société Aubay une somme de 400 428,74 euros majorée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ;

       2°) subsidiairement, de désigner un expert ayant pour mission de décrire la conformité des prestations réalisées par la société Aubay au cahier des charges et de se prononcer sur l'exploitabilité de l'application SIMPA telle que livrée par cette dernière ; 

       3°) de rejeter la demande principale de la société Aubay devant le tribunal administratif tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser 500 535,96 euros ainsi qu'à la charge des frais d'expertise ou, subsidiairement, de limiter le montant de la condamnation éventuelle de l'Etat à la somme de 85 091,08 euros par les effets de la compensation ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 janvier 2013 :

       - le rapport de Mme Sanson, rapporteur,

       - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public, 

       - les observations de M. Bernard, représentant le ministre de la défense, et celles de Me Benifa, substituant Me Johannsen, représentant la société Aubay,

       - et connaissance prise de la note en délibéré en date du 18 janvier 2013, présentée pour la société Aubay, par Me Johannsen ; 

       1. Considérant que, par un marché notifié le 11 février 2005, la société Aubay s'est vue confier la migration du système informatique pour le traitement des pensions des ouvriers et des accidents du travail et son intégration dans le système d'information du service des pensions des armées ; que, dans le cadre de la tranche ferme de ce marché, la société Aubay avait notamment pour mission de construire et développer l'application dénommée " SIMPA ", portant sur les accidents du travail et les maladies professionnelles ; que l'acceptation de l'application par la personne publique était subordonnée à la réalisation de " vérifications d'aptitude ", par le biais de tests élaborés par le titulaire du marché et acceptés par l'administration, suivies d'une phase de " vérification de service régulier ", par l'exploitation normale de l'application ; qu'à l'issue de six vérifications d'aptitude sanctionnées par des décisions d'ajournement, le ministre de la défense, après une septième vérification d'aptitude infructueuse, a décidé, le 7 mai 2007, de rejeter les prestations ; que, saisi d'un recours de la société Aubay, le ministre a confirmé sa décision de rejet par lettre du 6 juin 2007 ; que l'entreprise a présenté un mémoire en réclamation le 31 juillet 2007, implicitement rejeté par l'administration ; que, saisi par la société titulaire du marché, le Tribunal administratif de Paris a, par un jugement du 17 février 2010, condamné l'Etat à verser à la société Aubay une somme de 400 428,74 euros, assortie des intérêts légaux et de leur capitalisation, correspondant à 80 % du montant de la facture présentée par l'intéressée pour le règlement des prestations rejetées ; que le ministre relève appel de ce jugement ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       2. Considérant que le ministre fait valoir que la demande de la société Aubay devant le tribunal aurait dû être rejetée, en application d'une clause de renonciation portée à l'article 5 de l'avenant conclu le 15 mai 2006 pour prendre en compte une modification du régime des accidents du travail apportée par la loi de finances pour l'année 2000 ; que, si cet article stipule que les dommages de toute nature résultant pour l'entreprise des modifications apportées au contrat ont été pris en compte et que le signataire renonce à toute réclamation, amiable ou contentieuse, dont le fait générateur serait antérieur à la signature de l'avenant, il est constant que le différend entre la société Aubay et l'administration fait suite à des anomalies constatées postérieurement à l'adoption de l'avenant ; qu'il suit de là que le ministre n'est pas fondé à soutenir que la demande de la société Aubay était irrecevable du fait de cette clause de renonciation ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 7.2.3.2 du cahier des clauses administratives particulières, relatif au prononcé d'aptitude d'une tranche ou d'un poste : " Si la vérification d'aptitude est négative, la personne responsable du marché prend une décision d'ajournement ou de rejet. En cas d'ajournement, le titulaire, après modification, correction ou adaptation du système, notifie une nouvelle mise en ordre de marche qui doit intervenir au plus tard le 15ème jour ouvré suivant la décision d'ajournement. La personne publique dispose alors d'une nouvelle période de quarante jours ouvrés pour procéder aux opérations de vérification d'aptitude. / Lorsque la livraison d'un poste ou d'une tranche est inexploitable, la personne publique se réserve la possibilité de notifier une décision négative sans attendre la fin du délai qui lui est imparti (...) " ; qu'il résulte de ces stipulations que le ministre pouvait, sans engager la procédure de résiliation définie à l'article 9.2 du même document et sans attendre l'expiration du délai de quarante jours, prononcer le rejet de l'application SIMPA en raison de son caractère inexploitable ;

       4. Considérant que le ministre a rejeté l'application SIMPA en raison principalement des anomalies affectant le traitement des rentes optionnelles ; qu'il soutient que l'impossibilité de traiter les rentes optionnelles rendait inexploitable l'application et fait valoir sans être contredit que, si ces rentes ne représentaient initialement que 2 % des dossiers traités, leur nombre est en constante augmentation, représentant aujourd'hui 6 % des dossiers, et que leur traitement constituait la fonctionnalité la plus complexe du système ainsi que l'un des enjeux principaux de son projet ; que la septième vérification d'aptitude a fait apparaître que le traitement des rentes optionnelles était affecté de treize anomalies dont dix qualifiées de " bloquantes " dans la mesure où, selon les termes du marché, elles portaient sur une fonctionnalité vitale ou un aspect critique induisant un blocage du système ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la sixième vérification d'aptitude avait montré que la partie " rentes optionnelles " de l'application fonctionnait sans la création d'un paiement et lorsqu'elle n'était soumise qu'aux tests prévus dans les spécifications fonctionnelles ; que la société Aubay soutient sans être sérieusement contredite que les spécifications fonctionnelles établies par l'entreprise et validées le 13 septembre 2005 par l'administration ne comportaient pas la mise en paiement ; qu'il n'est pas établi que les autres anomalies relevées, erreurs dans les listes périodiques générées automatiquement, impossibilité d'afficher le paiement des ayants-droit issus de la reprise de l'existant, impossibilité de " créer " une victime, absence de correction d'un élément d'ergonomie essentiel, n'auraient pu être corrigées par l'entreprise ; qu'il suit de là que les dysfonctionnements constatés, s'ils pouvaient faire l'objet d'une décision d'ajournement, n'étaient pas de nature à justifier le rejet de la prestation ; que, si le ministre fait valoir que la société avait livré une documentation incomplète, et que, notamment, le logiciel MEGA n'avait pas été fourni avec la documentation dérivée et n'avait pas été utilisé par l'entreprise, en méconnaissance des stipulations contractuelles, ces circonstances sont sans incidence dès lors qu'elles n'ont pas motivé le rejet de l'application ; qu'il n'est pas établi que les conditions matérielles d'exécution du marché auraient eu une incidence sur la mise en oeuvre de l'application litigieuse ; qu'il suit de là qu'en rejetant l'application SIMPA le ministre a manqué à ses obligations contractuelles ;

       5. Considérant qu'en vertu de l'article 11.2 du cahier des clauses administratives particulières les prestations devaient être réglées à hauteur de 80 % après la vérification d'aptitude ; qu'il est constant que cette phase de l'exécution du marché n'a pu aboutir du fait du rejet de l'application ; que si la société requérante demande par la voie de l'appel incident, la réformation du jugement en tant qu'il n'a pas retenu la totalité du montant de la prestation, facturée à la somme non contestée de 500 535,93 euros, elle n'établit pas, alors que l'application avait fait l'objet de six décisions d'ajournement, avoir perdu une chance sérieuse de voir honorer sa facture dans son intégralité ; qu'en fixant à 400 428,74 euros le montant de l'indemnité due à l'entreprise le tribunal n'a pas procédé à une appréciation inexacte du préjudice de l'entreprise ;

       Sur la demande de compensation :

       6. Considérant que, si le ministre invoque un retard de 27 mois dans l'exécution du marché, justifiant l'application de pénalités de retard, et demande une compensation entre l'indemnité mise à sa charge et le montant des pénalités, de telles conclusions, qui sont nouvelles en appel, ne sont pas recevables ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise, que le ministre de la défense n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Paris a condamné l'Etat à verser à la société Aubay une somme de 400 428,74 euros, assortie des intérêts et de leur capitalisation, au titre du marché en cause ;

       Sur les frais exposés :

       8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société Aubay d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

Article 1er : Le recours du ministre de la défense et l'appel incident de la société Aubay sont rejetés.

Article 2 : L'Etat versera à la société Aubay une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 10PA01962