Vu l'ordonnance n° 373441 par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, attribué à la Cour administrative d'appel de Lyon le jugement de l'affaire n° 12MA00686 ; 

       Vu la requête, enregistrée le 19 février 2012 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la SARL Pierre A...Rénovation, dont le siège est situé 641 route d'Albertville à Sevrier (74320) ; 

       La SARL Pierre A...Rénovation demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1002343 du 21 décembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - que la procédure d'imposition a été menée en violation des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dès lors que la notification de redressement fait état d'une " méthode suivie par le vérificateur afin de déterminer la minoration des recettes litigieuses peu compréhensible " ; 

       - que les rectifications ont été réalisées selon la procédure contradictoire et qu'elle a contesté les redressements dans le délai légal, de sorte que l'administration supporte la charge de la preuve " des calculs approximatifs et peu compréhensibles de la minoration de recettes " ; 

       - que ne peuvent être incluses dans les minorations de recettes au titre d'un acte anormal de gestion que les ventes à pertes ; que la méthode de reconstitution des recettes qu'elle propose à partir des seules ventes à perte constitue une alternative à la méthode approximative proposée par le vérificateur ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 août 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient :

       - que les propositions de rectification précisent les années soumises à contrôle et à redressement, la nature des impôts sur lesquels ont porté les redressements ainsi que les motifs et les modalités de calcul les fondant en droit et en fait, à savoir l'existence d'un acte anormal de gestion ; qu'elles ne méconnaissent donc pas l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; qu'en outre, la requérante a été en mesure, dans ses réponses aux propositions de rectification, de contester au fond la méthode et les modalités de détermination dudit acte anormal de gestion ; 

       - que la comptabilité comportant de graves irrégularités et le redressement ayant été établi conformément à l'avis de la commission départementale des impôts, la charge de la preuve incombe à la requérante ; 

       - qu'au fond, s'agissant de la méthode de reconstitution, l'administration a déterminé, pour les chantiers qui ne concernent pas les résidences du gérant, les pourcentages que représentent les achats de matériaux et de sous-traitance dans les recettes déclarées et a appliqué aux chantiers concernant les résidences du gérant lesdits pourcentages, de manière à déterminer le chiffre d'affaires que la société aurait dû facturer au gérant ; que cette méthode, qui n'a été mise en oeuvre que pour pallier à l'absence de comptabilité régulière de la société, n'est pas approximative et ne saurait être remise en cause au seul moyen que les rehaussements devraient se limiter aux seules " ventes à pertes " ;

       Vu le mémoire complémentaire et son rectificatif, enregistrés le 1er avril 2014, présenté pour la SARL Pierre A...Rénovation, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens, et fait en outre valoir :

       - que la révision à la hausse des montants notifiés entre la proposition de rectification et la réponse à ses observations et l'utilisation de méthodes de calcul différentes obligeaient l'administration à lui notifier une nouvelle proposition de rectification, afin qu'elle puisse à nouveau faire valoir ses observations ; 

       - que, s'agissant de la charge de la preuve, les rectifications proposées l'ont été selon la procédure de rectification contradictoire ; que si sa comptabilité a été rejetée du fait de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts, il s'avère qu'elle s'est désistée de sa demande, de sorte que l'avis de la commission étant irrégulier, la charge de la preuve incombe désormais à l'administration ;

       - que la méthode de reconstitution des recettes est viciée car l'administration a fait application de deux méthodes de calcul différentes selon les années ; qu'en outre, la méthode de reconstitution aurait dû retrancher les recettes correspondant à des prestations pures sans achats de matériaux, qui correspondent à certains chantiers, tels ceux de démolition ; 

       - que, s'agissant des pénalités de 40 % pour manquement délibéré, le service, qui se borne à invoquer l'importance, la nature et le caractère répétitif de la prétendue infraction, ne démontre pas sa volonté délibérée d'éluder l'impôt ;

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 26 mai 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics après la clôture de l'instruction ; 

       Vu la note en délibéré enregistrée le 28 mai 2014, présentée pour la SARL Pierre A...Rénovation ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2014 :

       - le rapport de Mme Bourion, premier conseiller ;

       - les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;

       - et les observations de M. B...A..., gérant de la SARL Pierre A...Rénovation ;

       1. Considérant que la SARL Pierre A...Rénovation, dont M. B...A...est le gérant, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2004, 2005 et 2006 ; que ladite société, qui a réalisé des travaux de maçonnerie dans la résidence principale de M. A...sise à Velleron (84) ainsi que dans sa résidence personnelle sise à Carpentras (84), lui a refacturé ces travaux à un prix inférieur à celui normalement pratiqué pour ses autres clients ; que le vérificateur a considéré que cette pratique avait le caractère d'un acte anormal de gestion et, après qu'il ait déterminé le montant de la renonciation à recettes ainsi indument consentie par la société à son gérant, il a, d'une part, réintégré ce montant au bénéfice de la société imposable à l'impôt sur les sociétés et, d'autre part, procédé à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée déduite à tort sur les dépenses destinées à la réalisation de ces travaux au profit de son gérant ; qu'en outre, le vérificateur a procédé à d'autres redressements en matière notamment de taxe sur la valeur ajoutée déclarée à tort au taux réduit, et les a assortis de pénalités ; qu'à l'issue de ce contrôle, des rehaussements ont été notifiés à la société par des propositions de rectification du 13 décembre 2007 et du 3 mars 2008 ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a pris acte, dans sa séance du 10 février 2009, du désistement de la société requérante tout en émettant un avis favorable au maintien des rehaussements ; que la SARL Pierre A...Rénovation relève appel du jugement du Tribunal administratif de Nîmes qui, en date du 21 décembre 2011, a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été ainsi assujettie au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

       Sur la procédure d'imposition : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre de procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; que la requérante fait valoir que les propositions de rectification en date des 13 décembre 2007 et 3 mars 2008 ne sont pas motivées, au motif que la méthode pour déterminer la minoration des recettes serait " peu compréhensible " ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'administration a indiqué dans ses propositions de rectification que la société a commis un acte anormal de gestion en raison de la renonciation à recettes qu'elle a accordée à son gérant ; que l'administration a, ce faisant, précisé les années soumises à contrôle et à redressement, la nature des impôts sur lesquels ont porté les redressements ainsi que les motifs et les modalités de calcul employées pour établir le pourcentage des achats de matériaux et de sous-traitance dans les recettes déclarées pour les autres clients qu'elle a appliqués aux achats de matériaux et sous-traitance pour les chantiers concernant M. et MmeA..., afin de déterminer les montants des minorations de recettes ; que, dans ces conditions, les propositions de rectification satisfont aux prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, que la SARL Pierre A...Rénovation soutient que l'administration était tenue de lui notifier une nouvelle proposition de rectification, d'une part, en raison de la révision à la hausse des montants notifiés entre la proposition de rectification et la réponse aux observations du contribuable et, d'autre part, en raison de l'utilisation de méthodes de calcul différentes entre la proposition de rectification et la réponse aux observations du contribuable ; qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que, contrairement à ce que soutient la requérante, l'administration, tenant compte des remarques de la société sur plusieurs factures, a diminué les bases imposables et que, d'autre part, si l'administration a modifié une donnée du calcul par la prise en compte des prestations sans fournitures de matériaux, cette modification de la méthode d'évaluation du redressement n'a pas constitué une modification du fondement légal de celui-ci ; que, dans ces conditions, la SARL Pierre A...Rénovation n'est pas fondée à soutenir que l'administration était tenue de lui notifier une nouvelle proposition de rectification ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Pierre A...Rénovation n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition aurait été entachée d'irrégularité ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       S'agissant de la charge de la preuve : 

       5. Considérant que, d'une part, aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ; que, d'autre part, les renonciations à recettes consenties par une entreprise au profit d'un tiers, fut-il gérant de l'entreprise, ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que, dans l'hypothèse où elle s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que cet avantage est dépourvu de contrepartie, qu'il a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       6. Considérant que la SARL Pierre A...Rénovation ne conteste pas le rejet, effectué par l'administration, de sa comptabilité en raison des graves irrégularités entachant celle-ci ; que les impositions ont été établies conformément à l'avis rendu le 23 mars 2009 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui, prenant acte du désistement de la SARL Pierre A...Rénovation formulé avant la séance, a cependant émis un avis favorable au maintien des rehaussements ; que, toutefois, dès lors que les redressements sont relatifs à un acte anormal de gestion ayant consisté, pour la société, à refacturer à son gérant les travaux réalisés dans les résidences de celui-ci à un prix inférieur à celui normalement pratiqué pour ses autres clients, et alors au demeurant que, dans les conditions dans lesquelles il a été rendu, l'avis de la commission doit être regardé comme sans incidence au regard de la charge de la preuve, il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par l'entreprise à son gérant constituent un acte anormal de gestion et pour évaluer le montant de la minoration des recettes qui en résulte ; 

       S'agissant de l'existence dans son principe d'un acte anormal de gestion : 

       7. Considérant que, pour établir l'existence d'un acte anormal de gestion, l'administration, se fondant sur les dépenses de matériaux du bâtiment et de sous-traitance comptabilisées par la société, a, dans un premier temps, déterminé, pour les chantiers qui ne concernent pas les résidences du gérant, les pourcentages que représentent les achats de matériaux et de sous-traitance dans les recettes déclarées, puis, dans un second temps, appliqué ces pourcentages aux chantiers concernant les résidences du gérant ; que la société ne conteste pas que les travaux n'ont pas été facturés au gérant au même prix que pour un client classique mais fait valoir que seules les ventes à pertes sont susceptibles de constituer un acte anormal de gestion, dès lors que, selon elle, aucune disposition du code général des impôts n'impose à une société commerciale de faire des bénéfices ni ne lui interdit de vendre à prix coûtant ; que, toutefois, les factures correspondant à des ventes de marchandises ou d'immobilisations ou à des prestations de services doivent appliquer des prix correspondant à ceux normalement pratiqués sur le marché et a fortiori au prix que les sociétés ont-elles-mêmes l'habitude de pratiquer, sauf circonstances particulières ; qu'en l'espèce, la société reconnaît qu'elle facturait à son gérant les matériaux et prestations de services au prix coûtant et même en deçà du prix coûtant, sans établir qu'elle en retirait une quelconque contrepartie ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve que la requérante a refacturé à M. et Mme B...A...des achats de matériaux du bâtiment et de sous-traitance à un prix minoré indument ; que, par suite, la SARL Pierre A...Rénovation n'est pas fondée à contester l'existence d'un acte anormal de gestion ; 

       S'agissant de la méthode d'évaluation de la minoration de recettes résultant de l'acte anormal de gestion : 

       8. Considérant que, pour évaluer le montant des minorations de recettes consenties par la société au profit de son gérant, le vérificateur s'est fondé, ainsi qu'il est dit ci-dessus, sur les dépenses de matériaux du bâtiment et de sous-traitance comptabilisées par cette société et a déterminé, pour les chantiers relatifs à sa clientèle normale, la proportion de ce que représentent les achats de matériaux et sous-traitance dans les recettes déclarées ; qu'il en est résulté les pourcentages respectifs de 57,69 % au titre de l'année 2004, 46 % au titre de l'année 2005 et 22 % au titre de l'année 2006, ce dernier taux ayant été porté à 46 % par l'administration, eu égard aux particularités de l'activité de la société en 2006 ; que ces taux ont ensuite été appliqués aux chantiers concernant les résidences du gérant afin de déterminer le chiffre d'affaires que la société aurait dû facturer à son gérant et, par voie de conséquence, la minoration de recettes en résultant, constitutive d'un acte anormal de gestion ; 

       9. Considérant que la SARL Pierre A...Rénovation conteste cette méthode en faisant valoir que, selon les années, l'administration a utilisé deux méthodes de calcul différentes, sans justifier les raisons de cette différence ; qu'elle soutient que la seconde méthode, qui inclut dans les achats des matériaux et sous-traitances les travaux de prestation de service sans fourniture de matériaux, est radicalement viciée dès lors que les chantiers concernant son gérant ne comportaient pas de telles prestations de service ; qu'en effet, si, dans la proposition de rectification relative à l'année 2004, l'administration a déduit des recettes déclarées par la société celles afférentes aux seules prestations de services, elle a en revanche, dans la proposition de rectification relative aux années 2005 et 2006 et également dans la réponse aux observations du contribuable faisant suite à la première proposition de rectification, réintégré ces recettes à celles déclarées par la société ; que, toutefois, la circonstance que, pour calculer le pourcentage d'achats de matériaux et de sous-traitance dans les recettes de la société, l'administration n'a pas finalement écarté lesdites prestations de service sans achat de matériaux n'est pas en elle-même de nature à vicier la méthode de calcul mise en oeuvre par l'administration ; qu'au demeurant et en tout état de cause, l'administration a tenu compte, pour l'année 2006, du fait que les travaux réalisés pour la SCI Malimax comportaient une importante part de démolition sans fourniture de matériaux, en rehaussant, ainsi qu'il est dit ci-dessus, le pourcentage des achats de matériaux et sous-traitance dans les recettes déclarées de 22 % à 46 %, pourcentage retenu pour l'année précédente ; que, dans les circonstances de l'espèce, la méthode ayant permis l'évaluation de la minoration de recettes ainsi mise en oeuvre par l'administration ne peut être regardée comme radicalement viciée dans son principe ; 

       Sur les pénalités pour manquement délibéré au titre de l'année 2009 : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

        11. Considérant que les propositions de rectification du 13 décembre 2007 et du 3 mars 2008 comportent l'exposé des circonstances de droit et de fait fondant l'application de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts dont ont été assortis les suppléments d'impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elles retiennent, d'une part, que la SARL Pierre A...Rénovation ne pouvait pas ignorer l'existence des infractions constatées, telles que des recettes non déclarées, des manquements aux obligations comptables et l'existence d'un acte anormal de gestion, d'autre part, l'importance des minorations selon les différentes années et, enfin, le caractère répétitif de ces minorations pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006 ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de la volonté délibérée de la société d'éluder l'impôt justifiant l'application de la majoration prévue par les dispositions précitées ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Pierre A...Rénovation n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 2004, 2005 et 2006, ainsi que des pénalités y afférentes ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est ni la partie tenue aux dépens ni la partie perdante dans la présente instance ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Pierre A...Rénovation est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Pierre A...Rénovation et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 28 mai 2014 à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Bourion, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 juin 2014.

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N° 12LY20686