Vu la requête, enregistrée le 17 février 2010 par télécopie et courriel, régularisée par courrier le 19 février 2010, présentée pour M. B... C..., demeurant..., par Mes Germa et Barrionuevo ; 

       M. C... demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0700824 du 2 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui lui sont réclamées au titre des années 2002 à 2004, et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes et, à titre subsidiaire, de décharger l'imposition de l'année 2004 dans la mesure où les factures D...de l'année 2004 ont bien été comptabilisées par la société Roussillonnaise de Transport ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient :

       .................................................................................................

       Vu le jugement attaqué ;

       ...................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 avril 2013,

- le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. C...relève appel du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 2 décembre 2009 ayant rejeté sa demande de décharge des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à sa charge au titre des années 2002 à 2004 résultant des omissions de recettes, qualifiées de revenus distribués, notifiées, lors de la vérification de sa comptabilité, à la SARL Roussillonnaise de Transport (RT) dont il est gérant et associé ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que le contribuable ne peut contester devant le juge des montants supérieurs à ceux qu'il avait contestés dans sa réclamation préalable ; que dans ses réclamations du 29 août et du 23 octobre 2006, M. C...déclarait accepter la moitié des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à sa charge ; que faute de la production d'une réclamation ultérieure complémentaire refusant l'ensemble des rappels, le litige est dès lors limité à la moitié des droits et intérêts de retard rappelés et à la totalité des majorations exclusives de bonne foi ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SARL RT, sise à Saint-Féliu-d'Avall dans les Pyrénées-Orientales, le service a estimé que la société avait omis de comptabiliser les trente-deux factures de prestations de transport routier, adressées durant la période de janvier 2002 à août 2004 à la société D...sise à Cabanes en Espagne, dont l'administration a eu connaissance en interrogeant les services fiscaux espagnols ; que les montants en cause s'élèvent à 18 805 euros, 14 543 euros et 41 462 euros, et ont été regardés comme des omissions de recettes notifiées à la SARL RT, puis des revenus distribués mis à la charge de M. C...en sa qualité de maître de l'affaire, sans recourir à la procédure de l'article 117 du code général des impôts ;

       Sur l'existence et le montant des omissions de recettes :

       4. Considérant qu'en raison de la procédure de redressement contradictoire mise en oeuvre, il incombe au service d'établir l'existence et le montant des revenus distribués que constituent les omissions de recettes, ainsi que leur appréhension par le contribuable ;

       5. Considérant que les trente-deux factures ont été produites par l'administration en première instance suite à la demande présentée dans la requête du 8 février 2007 ; que la demande de production des justificatifs de paiement ou de recouvrement desdites factures n'a été présentée que dans la requête d'appel, soit postérieurement à la mise en recouvrement des impositions, qui a eu lieu en juillet et septembre 2006, à un moment où l'administration n'était plus tenue d'y déférer au sens de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       6. Considérant que M. C...soutient que ces factures sont fausses en raison de leur numérotation [n° 2002-01 par exemple, au lieu de FC suivi d'un numéro de série, ainsi qu'elles apparaissent toutes, du n° FC 4 au n° FC 2723, sur le journal des ventes produit pour la période 2000 à 2004 (3-4)], de leur signature (par M.A...) et de leur mise en page, différente des autres factures, qu'elles ont été établies à son insu et n'ont pas été encaissées par lui, mais par Mme E..., assistante de direction salariée depuis 1998 et associée à 50 % jusqu'en février 2004, puis par M.A..., directeur commercial salarié à compter de mai 2001 ; qu'il en veut pour preuve le chèque de 8 000 euros adressé par le client M. D...à M. A...le 2 septembre 2002 et non à la société RT, montrant que le bénéficiaire des versements de M. D... n'est ni la société RT ni M.C... ; que seules les six dernières factures de 2004 relevées par l'administration, numérotées FC 2296, FC 2338, FC 2379, FC 2437, FC 2610 et FC 2661, sont exactes car leur numéro correspond à la suite logique du journal des ventes, car elles se retrouvent toutes aussi bien dans le journal des ventes de la SARL RT de 2004 que dans la comptabilité de l'entrepriseD..., pour un montant total de 23 620 euros et non 41 462 euros notifiés, le service n'expliquant pas l'écart constaté ; 

       S'agissant des factures de 2004 :

       7. Considérant qu'en dernier lieu, l'administration affirme que la société clôture son exercice au 29 février, que les factures d'un montant total de 41 961,92 euros redressées ont toutes été émises de mars à décembre 2003 et ont été à juste titre rattachées à l'exercice 2003/2004, et ajoutées aux recettes déclarées faute d'avoir été comptabilisées, alors que les factures cette fois enregistrées en comptabilité à partir du 21 janvier 2004 (pour un total de 23 620 euros) n'ont pas fait l'objet de redressement dès lors qu'il n'a pas échappé au vérificateur qu'elles étaient réellement comptabilisées et qu'elles relevaient en fait de l'exercice suivant 2004/2005, non vérifié ;

       S'agissant des factures de 2002 et 2003 :

       8. Considérant que le service a constaté que les factures non comptabilisées retrouvées chez l'entreprise D...comportaient pour certaines les mêmes numéros de lettres de voiture (CMR) que ceux relatifs aux souches présentées par la SARL RT lors du contrôle ; que le service a pu estimer à juste titre que l'entreprise RT avait assuré à destination de M. D...la prestation de transport afférente auxdits CMR ; que si M. C...soutient que la présence d'un CMR ne signifie pas que le transport en litige vers M. D...ait obligatoirement été effectué, car plusieurs prestations de transport peuvent coexister pour plusieurs clients sur un même véhicule, nécessitant d'éditer plusieurs CMR pour un même trajet, il ne l'établit pas, d'autant que le vérificateur a relevé dans l'entreprise des irrégularités dans le suivi des CMR ;

       9. Considérant que si M. C...soutient que les prestations en litige auraient pu facilement être exécutées à son insu par ses salariés en éditant des factures contrefaites et en subtilisant les CMR, de sorte qu'ils auraient pu détourner les paiements effectués majoritairement en espèces, il ne l'établit pas, d'autant que M. C...exerce la gestion commerciale et technique de l'entreprise, et à ce titre doit savoir en permanence dans quelles missions sont engagés ses chauffeurs et ses camions, et que, s'il allègue d'une possibilité de détournements de fonds, il n'a à aucun moment porté plainte contre ses salariés, étant rappelé que ce n'est pas à l'administration fiscale d'établir ces faits ; 

       10. Considérant que M. C...entend trouver une preuve de sa non-implication à titre personnel dans le circuit frauduleux dans le fait que le chèque de 8 000 euros du 2 septembre 2002 n'a pas été établi à son nom mais à celui de M.A... ; que l'administration précise que ce chèque constituait une avance sur factures, versée en 2002 par le clientD..., sa dette ayant ensuite été soldée par le versement, le 10 juin 2003, en règlement de la facture n° 2002/05/15, du complément de 1 024,98 euros, d'ailleurs attesté par la mention " pagat 1024.98, 10/06/2003 " sur ladite facture produite par le service ; qu'il s'agit ainsi d'une transaction commerciale habituelle, M. A...étant alors cadre commercial dans la société RT et habilité à ce titre à recevoir les versements des clients ; qu'il est rappelé qu'aucune plainte pour détournement de fonds n'a été déposée ; que le montant de 8 000 euros ne vient pas s'ajouter au rappel de l'année 2002 mais doit être inclus dans les omissions de recettes de l'année 2002 ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration établit que les factures en cause ne sont pas fausses et que c'est à tort que les sommes versées par le client D...en paiement n'ont pas été incluses dans les recettes de la SARL RT ;

       S'agissant des distributions relatives aux frais de carburant :

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur de la société a accepté à ce titre, malgré l'absence de justification, une déduction de 70 % des charges afférentes aux indemnités kilométriques versées au dirigeant et aux salariés ; que les informations produites sur les tableaux manuscrits annexés au mémoire en réplique du 1er février 2012, déjà produites devant le juge par la société, ne sont pas de nature à justifier les frais de déplacement ; que le moyen sera rejeté ;

       Sur l'appréhension des revenus :

       13. Considérant que M. C...soutient que le bénéficiaire des distributions occultes ne peut être (pour la moitié refusée des rappels) que Mme E...qui assurait alors la gérance de fait de la SARL RT ; 

       14. Considérant qu'en affirmant simplement que M.C..., créateur du fonds en 1993, gérant et associé à 50 %, chargé de la direction commerciale et de la gestion technique de l'entreprise, et détenteur de la signature bancaire, disposait du pouvoir d'engager la société à lui seul et que si MmeE..., co-associée pour 50 %, s'occupait de la gestion administrative et détenait également une procuration bancaire, l'implication de M. C...dans la marche de la société révèlerait qu'il était le maître de l'affaire, simplement secondé par sa salariée, et devrait donc à ce titre être regardé comme ayant appréhendé les omissions de recettes, le service ne démontre pas que M.C..., qui ne s'est pas désigné ni ne l'a été, est le seul et exclusif maître de l'affaire, rôle qui pouvait de manière plausible être dévolu à MmeE..., ce que le service n'a pas démontré ; que M. C...sera déchargé des rappels d'impôt sur le revenu relevant des revenus distribués, et des pénalités correspondantes ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. C... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'Etat versera à M. C... une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu assigné à M. C...au titre des années 2002, 2003 et 2004 est réduite de la moitié des montants de 18 805 euros, 14 543 euros et 41 462 euros.

Article 2 : M. C...est déchargé des droits et pénalités afférents à la réduction visée à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 2 décembre 2009 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. C... est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... C...et au ministre de l'économie et des finances. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 10MA00654	2

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