Vu la requête, enregistrée le 30 juillet 2010, présentée pour M. et Mme D...B..., demeurant..., par Me C... ; 

       M. et Mme B... demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0706763 et 0706764 du 2 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leurs demandes en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

......................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 janvier 2013 :

       - le rapport de M. A... 'hôte, 

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet l'EURL New Trans, M.B..., associé unique et gérant de la société, a été regardé comme bénéficiaire de revenus distribués par cette dernière ; que l'administration lui a alors notifié des redressements au titre des années 2004 et 2005, assortis des pénalités pour mauvaise foi ; que M. et Mme B... demandent à la Cour d'annuler le jugement du 24 septembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leurs demandes en décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales qui leur ont ainsi été assignées ;

Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que, dans leurs écritures de première instance, M. et Mme B... ont soutenu que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses de restaurant prises en charge par l'EURL New Trans et réintégré par le vérificateur dans les comptes sociaux, ne pouvait être regardé comme un revenu distribué dès lors que sa réintégration dans les bénéfices imposables correspondait à une " simple inscription extra-comptable " d'un " profit de taxe sur la valeur ajoutée " ; que le jugement attaqué n'a pas répondu à ce moyen qui était distinct de celui tiré de ce que l'administration ne démontrait pas l'appréhension par les requérants des sommes correspondant aux dépenses de restauration litigieuses et qui n'était pas inopérant ; que ce jugement est, dans cette mesure, entaché d'irrégularité et les requérants sont, par suite, fondés à en demander l'annulation ;

       3. Considérant qu'il y a lieu de se prononcer immédiatement par la voie de l'évocation sur ce chef de redressement et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les autres chefs de redressement ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ; 

       5. Considérant que la proposition de rectification du 4 octobre 2006 indiquait clairement la nature des redressements envisagés ; qu'elle en donnait le montant en distinguant par année d'imposition et par chefs de redressement ; que, s'agissant des frais de restauration et des frais kilométriques, elle comportait d'une part en annexe des tableaux récapitulant la liste des notes concernées avec les dates ou les périodes correspondantes, l'adresse du restaurant ou le kilométrage parcouru selon le cas et le montant de la dépense engagée, et précisait d'autre part le motif des redressements en énonçant les raisons pour lesquels ces frais ne pouvaient être regardés comme revêtant un caractère professionnel ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le vérificateur n'était pas tenu d'indiquer un motif de redressement propre à chaque déplacement ou à chaque dépense de restauration ; que, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses de restauration, la circonstance que le motif invoqué par le vérificateur serait entaché d'erreur de droit est sans incidence sur la régularité formelle de la proposition de rectification ; que, dans ces conditions, la proposition de rectification du 4 octobre 2006 comportait des indications suffisantes permettant à M. et Mme B... d'engager utilement une discussion contradictoire avec l'administration et a satisfait, par suite, aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne les dépenses de restauration :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'il appartient à l'administration, dès lors que M. et Mme B... n'ont pas accepté les redressements qui leur ont été notifiés dans le cadre de la procédure contradictoire, d'établir que les sommes perçues par les requérants à titre de frais de restauration doivent être regardées comme des revenus distribués à leur profit par l'EURL New Trans, en application des dispositions précitées ; 

       7. Considérant que l'EURL New Trans a pris en charge des dépenses de restauration dans des restaurants gastronomiques, effectuées le plus souvent les jours fériés, les week-end ou le soir, d'un montant de 14 484 euros hors taxe au cours de l'exercice clos en 2004 et de 12 501 euros hors taxe au cours de l'exercice clos en 2005 ; qu'après avoir réintégré ces dépenses dans les résultats imposables de la société, l'administration a regardé M. et Mme B... comme bénéficiaires de revenus distribués à hauteur de ces sommes au motif que ces dépenses ont été engagées par M. B... en sa qualité de gérant et n'ont pu être exposées qu'à son seul profit, dès lors qu'il était l'unique associé de la société dépourvue par ailleurs de collaborateur salarié ; que M. et Mme B... ne contestent pas efficacement ces éléments en se bornant à soutenir, d'une part, que la multitude des repas mentionnés sur une même note exclut qu'il y ait eu un bénéficiaire unique, d'autre part qu'ils n'ont effectué aucune demande de remboursement des frais litigieux, enfin que les bénéficiaires de ces dépenses ont été les clients et fournisseurs de la société dont l'administration n'établit pas l'identité, alors que le service a relevé, sans être contredit, que l'activité de la société ne justifiait pas des notes de restauration aussi élevées, ni ne nécessitait un important effort de prospection commerciale ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'appréhension par M. et Mme B... des sommes en cause ;

En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses de restauration :

       8. Considérant que, pour rehausser les bénéfices imposables de l'EURL New Trans, l'administration a procédé à la réintégration comptable auxdits bénéfices des dépenses de restaurant indûment déduites, puis a ajouté à ces bénéfices la somme correspondant au montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses et qualifiée par le vérificateur de " profit sur le Trésor " ; que la circonstance que cette réintégration de la taxe sur la valeur ajoutée constitue une " simple inscription extra-comptable " n'a pas eu pour effet de remettre en cause le caractère de revenu distribué de l'intégralité des dépenses en cause, dès lors que dans l'hypothèse où M. B... aurait réglé directement les frais de restauration dont s'agit, il aurait dû supporter la taxe sur la valeur ajoutée y afférente ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le montant correspondant à ladite taxe sur la valeur ajoutée ne pouvait par principe être regardé comme un revenu distribué, doit être écarté ;

En ce qui concerne les frais kilométriques :

       9. Considérant que l'EURL New Trans a versé à M. B... des indemnités kilométriques à raison de 39 070 km en 2004 et 44 478 km en 2005 ; que le vérificateur n'a regardé ces kilométrages comme justifiés par un usage professionnel qu'à hauteur de la moitié pour 2004 et d'un quart pour 2005 compte tenu de l'arrêt d'activité de la société au 30 juin de cette année ; que pour parvenir à ces chiffres, le vérificateur a relevé, d'abord, que le véhicule utilisé par M. B... avait parcouru 83 436 km entre décembre 2003 et septembre 2005, tandis que le requérant avait déduit de ses revenus imposables, au titre des frais réels, 28 600 km en 2004 et 21 450 km en 2005 ; qu'il en a conclu que l'EURL New Trans avait comptabilisé en charge plus que la totalité du kilométrage effectué par ledit véhicule ; que le vérificateur a constaté, ensuite, que l'intéressé était salarié à temps plein d'une autre société et que l'activité de l'EURL New Trans ne justifiait pas des frais de déplacement à hauteur de ceux déduits ;

       10. Considérant que, pour critiquer cette méthode d'évaluation, les requérants font valoir que M. B... utilisait occasionnellement le second véhicule de son foyer, de sorte que le vérificateur ne pouvait cumuler les kilométrages déduits par la société de ses résultats et les kilométrages déduits par lui-même de ses revenus imposables ; 

       11. Considérant, toutefois, qu'à supposer que la méthode retenue par le vérificateur soit erronée, il résulte de l'instruction que celui-ci a retenu les kilométrages susindiqués par " souci de conciliation " dans la mesure où les remboursements des frais de déplacement au profit de M. B... avaient été effectués au vu d'un état mensuel mentionnant de manière globale un nombre de kilomètres sans que fut précisé le détail des déplacements réalisés et sans que l'EURL New Trans ne fut en mesure de justifier de leur accomplissement dans l'intérêt de l'exploitation ; que, dans ces conditions, l'administration, qui était en droit de remettre en cause la totalité des charges ainsi déduites, doit être regardée comme établissant que les sommes en litige ont été indûment prises en charge par l'EURL New Trans et ont constitué pour leur bénéficiaire des avantages en nature imposés à bon droit entre leurs mains sur le fondement des dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts ; 

En ce qui concerne les chèques encaissés par M. et Mme B... :

       12. Considérant que le vérificateur a constaté que deux chèques des 6 et 28 décembre 2004, affectés au compte fournisseur EMS et d'un montant respectif de 5 000 et 10 000 euros, avaient été encaissés sur le compte personnel de M. et Mme B... ; qu'il a regardé ce dernier comme bénéficiaire de revenus distribués au titre de l'année 2004, à hauteur des sommes en cause ;

       13. Considérant que les requérants ne contestent pas l'encaissement sur leur compte personnel des deux chèques en cause ; que, s'ils soutiennent que ces encaissements auraient été compensés par le fait que M. B... aurait réglé directement à la société EMS, fournisseur de l'EURL New Trans, pour le compte de cette dernière, trois sommes de 6 000 euros, 5 000 euros et 3 000 euros, respectivement, le 2 septembre 2004, le 11 janvier 2005 et le 11 août 2005, les chèques dont ils se prévalent ont été libellés au nom du gérant de la société EMS et non au nom de cette société ; que l'objet de ces trois chèques n'est pas justifié ; qu'en toute hypothèse, à supposer même que M. B... ait procédé à des remboursement en 2005, l'intéressé pouvait à bon droit être imposé à raison des sommes dont il avait eu la disposition l'année précédente ; que, dans ces conditions, l'administration établit que les sommes de 5 000 et 10 000 euros constituaient, au titre de l'année 2004, des revenus distribués au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts ;

En ce qui concerne le solde débiteur du compte courant d'associé de M. et Mme B... :

       14. Considérant qu'aux termes du a. de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'administration de prouver que les sommes consenties à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes ont été mises à la disposition de l'associé ; qu'une fois cette preuve apportée, ces sommes sont présumées constituer des revenus distribués au profit de l'intéressé, à charge pour lui de rapporter la preuve contraire ; 

       15. Considérant que le vérificateur a constaté qu'au titre de l'année 2005, le compte courant d'associé de M. et Mme B... était débiteur d'une somme de 12 898,95 euros ; que, s'il est exact, comme le font valoir les requérants, que pour déterminer ce chiffre, le vérificateur s'est fondé sur la balance provisoire présentée par l'EURL New Trans lors de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, il résulte de l'instruction qu'au moment des opérations de contrôle, l'EURL New Trans n'avait déposé aucune déclaration de résultat au titre de l'exercice clos en 2005 et que le vérificateur a déterminé ses bénéfices imposables selon la procédure de taxation d'office prévues aux articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme B... ne peuvent dès lors utilement faire valoir que le solde débiteur du compte courant d'associé de M. B... à la clôture de l'exercice 2005, résulterait d'une situation comptable provisoire ; 

       16. Considérant que, si les requérants soutiennent qu'à la clôture de l'exercice 2005, ledit compte courant présentait en réalité un crédit de 26 035,13 euros, ils se bornent à produire un compte de bilan et un compte de résultat établis a posteriori, des notes de frais dont certaines ne sont pas datées ni signées, enfin des relevés bancaires de l'EURL New Trans portant sur la moitié seulement de l'exercice concerné et sur lesquels n'apparait aucune des sommes inscrites au compte courant d'associé de M. B... postérieurement au 4 août 2005, date à laquelle les requérants admettent eux-mêmes que le solde de ce compte était débiteur de la somme de 12 898,95 euros ; que, dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit estimer que le compte courant d'associé de M. B... était débiteur de la somme de 12 898,95 euros à la clôture de l'exercice 2005 ; que, dès lors, elle doit être regardée comme rapportant la preuve, qui lui incombe, de la mise à disposition de cette somme au profit de M. et Mme B... au cours de l'année 2005 ; que M. et Mme B... ne fournissent aucune explication ni ne produisent aucun document de nature à établir que ladite somme ne constituerait pas des revenus distribués au sens des dispositions précitées ; que, par suite, ils ne sont pas fondés à soutenir que les redressements opérés de ce chef ne sont pas fondés ;

Sur les pénalités :

       17. Considérant que, pour justifier l'application des pénalités de mauvaise foi prévues à l'article 1729 du code général des impôts, l'administration a retenu que M. B... avait, sciemment et volontairement, mis à la charge de l'EURL New Trans de nombreuses notes de restaurant et de déplacement non justifiées et majorées, fait mettre à son nom des chèques portés en comptabilité de la société au règlement de factures fournisseur et effectué des prélèvements sur son compte courant d'associé ayant eu pour effet de rendre ce dernier débiteur ;

       18. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les pénalités de mauvaise foi qui leur ont été infligées ne sont pas fondées sur des faits imputables à l'EURL New Trans mais aux agissements de M. B... lui-même et reposent par conséquent sur des motifs distincts de ceux ayant conduit à l'application de pénalités de mauvaise foi à l'EURL New Trans ; que, par suite, les moyens tirés de ce que l'application de ces pénalités aurait méconnu le principe de la présomption d'innocence et la règle " non bis in idem " consacrés à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, doivent en tout état de cause être écartés ;

       19. Considérant que M. B... ne pouvait ignorer, en tant que gérant et associé de l'EURL New Trans, la situation débitrice de son compte courant d'associé, ni que les notes de frais pris en charge par cette société excédait le montant des dépenses réellement exposées dans le cadre de ses activités professionnelles, ni avoir encaissé sur son compte personnel des chèques destinés au règlement de factures d'un fournisseur de l'entreprise ; que, par suite, sa bonne foi ne peut être admise et c'est à bon droit que l'administration lui a infligé les pénalités de mauvaise foi de l'article 1729 du code général des impôts ;

       20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande de décharge de M. et Mme B... doit être rejetée, ainsi que, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 2 juin 2010 est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de M. et Mme B... relative à la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses de restauration réintégrées dans leurs bases d'imposition.

Article 2 : La demande de M. et Mme B... visée à l'article 1er et présentée devant le tribunal administratif de Toulon et le surplus de leurs conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... et au ministre de l'économie et des finances. 

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N° 10MA03017

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