Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 septembre et 6 décembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la commune d'Ajaccio, représentée par son maire ; la commune d'Ajaccio demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler le jugement n° 1100377 du 5 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Bastia a annulé l'arrêté du 4 mars 2011 par lequel le maire d'Ajaccio s'est opposé à la déclaration préalable déposée le 4 janvier 2011 par la SCI Caporalino Barbicaja pour la reconstruction d'un mur de soutènement ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter la demande présentée par la SCI Caporalino Barbicaja ; 

              3°) de mettre à la charge de la SCI Caporalino Barbicaja la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

	Vu les autres pièces du dossier ; 

              Vu la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

              Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              Vu le code de l'urbanisme ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Marc Pichon de Vendeuil, Maître des Requêtes en service extraordinaire, 

              - les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la commune d'Ajaccio,

              - les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la commune d'Ajaccio ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un arrêté en date du 4 mars 2011, le maire d'Ajaccio s'est opposé à la déclaration préalable déposée le 4 janvier 2011 par la SCI Caporalino Barbicaja en vue de la reconstruction d'un mur de soutènement du parking du restaurant que cette société exploite à proximité du rivage de la mer sur le territoire de la commune ; que, par un jugement du 5 juillet 2012, le tribunal administratif de Bastia, après avoir refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du 1er alinéa de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme, a annulé l'arrêté du 4 mars 2011 du maire d'Ajaccio ; que la commune d'Ajaccio se pourvoit en cassation contre ce jugement et conteste, à l'occasion de ce pourvoi, par un mémoire distinct, le refus opposé par l'article 1er du jugement attaqué de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du 1er alinéa de l'article L. 424-5 précité ; que par un second mémoire distinct, elle a également saisi le Conseil d'Etat d'une nouvelle question prioritaire mettant en cause la constitutionnalité de cette disposition législative ;

              Sur le mémoire intitulé " question prioritaire de constitutionnalité " :

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 23-1 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé " ; qu'aux termes de l'article 23-2 de la même ordonnance : " (...) Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige " ; que, selon l'article 23-5 de cette ordonnance : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation. Le moyen est présenté, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé (...) " ; qu'enfin, aux termes du premier alinéa de l'article R. 771-16 du code de justice administrative : " Lorsque l'une des parties entend contester devant le Conseil d'Etat, à l'appui d'un appel ou d'un pourvoi en cassation formé contre la décision qui règle tout ou partie du litige, le refus de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité précédemment opposé, il lui appartient, à peine d'irrecevabilité, de présenter cette contestation avant l'expiration du délai de recours dans un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision de refus de transmission " ;

              3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, lorsqu'un tribunal  administratif a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été soumise, il appartient à l'auteur de cette question de contester ce refus, à l'occasion du pourvoi en cassation formé contre le jugement qui statue sur le litige, dans le délai de recours contentieux et par un mémoire distinct et motivé, que le refus de transmission précédemment opposé l'ait été par une décision distincte du jugement, dont il joint alors une copie, ou directement par ce jugement ; que les dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre à celui qui a déjà présenté une question prioritaire de constitutionnalité devant une juridiction statuant en dernier ressort de s'affranchir des conditions, définies par les dispositions citées plus haut de la loi organique et du code de justice administrative, selon lesquelles le refus de transmission peut être contesté devant le juge de cassation ;

              4. Considérant qu'à l'appui du mémoire intitulé " question prioritaire de constitutionnalité ", enregistré le 6 décembre 2012, la commune d'Ajaccio a entendu, sur le fondement de l'article 23-5 de cette ordonnance, soumettre au Conseil d'Etat une question prioritaire de constitutionnalité portant sur le 1er alinéa de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ; que toutefois, il ne peut y être fait droit, dès lors qu'une telle demande, fondée sur les mêmes moyens, porte sur la même question que celle soumise au tribunal administratif ; 

              Sur le pourvoi en cassation :

              5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux " ;

              6. Considérant, d'une part, que pour demander l'annulation du jugement attaqué en tant que le tribunal administratif de Bastia a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du 1er alinéa de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme, la commune d'Ajaccio soutient que ce refus de transmission n'est pas suffisamment motivé, que le tribunal administratif de Bastia a méconnu les dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 en ne se bornant pas à rechercher si la question n'était pas dépourvue de caractère sérieux et en exerçant un contrôle direct et complet de la constitutionnalité des dispositions législatives en litige, et qu'il a commis une erreur de qualification juridique en affirmant que la question soulevée ne présentait pas un caractère sérieux ; 

              7. Considérant, d'autre part, que pour demander l'annulation du jugement attaqué en tant que le tribunal administratif de Bastia a annulé l'arrêté du 4 mars 2011 par lequel le maire d'Ajaccio s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la SCI Caporalino Barbicaja, la commune d'Ajaccio soutient que le jugement est insuffisamment motivé ; qu'il est entaché d'une contradiction de motifs ; que le tribunal administratif a commis une erreur de droit en analysant l'arrêté du 4 mars 2011 non comme une décision d'opposition mais comme une décision de retrait d'une précédente décision tacite de non opposition, alors que l'article R. 424-1 du code de l'urbanisme ne subordonne pas l'existence de la décision expresse d'opposition à sa notification dans le délai d'instruction ; qu'en tout état de cause le tribunal administratif a commis une autre erreur de droit en se fondant, pour apprécier la naissance d'une décision tacite d'opposition, sur la date de réception de la notification de la décision expresse de la commune, et non sur la date d'envoi de celle-ci ; qu'il a commis une dernière erreur de droit en se fondant, pour annuler l'arrêté du 4 mars 2011, sur des dispositions législatives, celles de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme, qui portent atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ; 

              	8. Considérant qu'aucun de ces moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du 1er alinéa de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme, soulevée par la commune d'Ajaccio.

Article 2 : Le pourvoi de la commune d'Ajaccio n'est pas admis.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la commune d'Ajaccio. 

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, à la ministre de l'égalité des territoires et du logement et au Premier ministre. 

Copie en sera adressée pour information à la SCI Caporalino Barbicaja.