Vu le recours, enregistré le 23 avril 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; 

       Le ministre de l'économie et des finances demande à la cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 du jugement n° 1001109 du 28 mars 2013 par lequel le tribunal administratif de Lille a réduit d'une somme de 250 000 euros les bases de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales assignées à M. et Mme B...A...au titre de l'année 2006 et prononcé la décharge des droits et des pénalités correspondant à cette réduction ;

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme A...les suppléments de droits et pénalités dont ils ont été déchargés en première instance ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,

- les observations de Me Hervé Chrétien, avocat de M. et MmeA... ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       1. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...) " ;

       2. Considérant qu'une somme de 500 000 euros, versée par la SARL Pro-Immo dont M. A... est le gérant, a été inscrite le 28 avril 2006 au crédit du compte courant ouvert au nom de ce dernier dans les écritures de la société Promatec Industrie, dont l'intéressé était aussi le gérant ; que l'administration fiscale a imposé cette somme au titre de l'année 2006 au nom de M. A... dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; 

       3. Considérant que l'administration peut à tout moment de la procédure contentieuse invoquer tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée devant le juge de l'impôt à condition qu'elle ne prive pas le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi ; que le ministre de l'économie et des finances demande de substituer à la base légale initialement retenue celle de l'article 111 a du code général des impôts ; que cette substitution ne prive M. A...d'aucune garantie ; que, par suite, il y a lieu, alors même que ce fondement n'aurait pas été retenu lors de la procédure de redressement, d'examiner la demande de substitution de base légale présentée par l'administration fiscale en appel ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret (...) " ; qu'en application de ces dispositions, doivent être regardés comme des revenus distribués, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d'une société au nom de ses associés ou de leur conjoint assurant les fonctions de gérant, actionnaires ou porteurs de parts ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Promatec Industrie a mis à la disposition de M. A...la somme de 500 000 euros, laquelle a été inscrite au crédit de son compte courant le 28 avril 2006 ; que l'épouse de M.A..., Mme D...C..., est associée de cette société ; que, dans ces conditions, cette somme de 500 000 euros doit être regardée comme un revenu distribué en application des dispositions précitées du a) de l'article 111 du code général des impôts ;

       6. Considérant que M.A..., par la voie de l'appel incident, se prévaut, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la note du 19 septembre 1957 et de la documentation administrative 4 J-1212 n° 22 du 1er novembre 1995, par lesquelles l'administration fiscale admet de ne pas imposer comme revenus distribués les sommes que le contribuable établit avoir remboursées à la société distributrice ; que ces doctrines subordonnent, toutefois, cette tolérance à la condition que " le remboursement ait été effectivement opéré à une date antérieure à celle de la réception par la société de l'avis de vérification de l'exercice ou, en cas de contrôle inopiné, antérieurement au passage du vérificateur " ; que si M A...soutient avoir remboursé la somme de 500 000 euros, il résulte cependant de l'instruction que 250 000 euros ont fait l'objet d'un abandon de créance le 31 décembre 2006 tandis que les 250 000 euros restants auraient fait l'objet d'une régularisation enregistrée en comptabilité au 1er janvier 2007 à la suite d'une erreur d'imputation ; qu'ainsi, il n'établit pas que le remboursement, constaté par dépôt des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2007, aurait été effectué antérieurement à l'avis de vérification du 2 août 2007 ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a réduit d'une somme de 250 000 euros les bases de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales assignées à M. et Mme A...au titre de l'année 2006 et a déchargé M. et Mme A...des droits et des pénalités correspondant à cette réduction ; qu'il y a donc lieu de remettre à la charge de M. et Mme A...les suppléments d'impôt en cause, tant en droits et qu'au titre des pénalités ; qu'en revanche, M. et Mme A...ne sont pas fondés, par la voie de l'appel incident, à se plaindre de ce que le tribunal administratif de Lille a rejeté le surplus de leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       9. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme A...doivent, dès lors, être rejetées ;

       DÉCIDE :

       Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1001109 du 28 mars 2013 du tribunal administratif de Lille sont annulés.

       Article 2 : M. et Mme A...sont rétablis au rôle de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre de l'année 2006 à concurrence des droits déchargés, en base, de 250 000 euros en première instance.

       Article 3 : Les conclusions de M. et Mme A...présentées par la voie de l'appel incident et leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à M. et Mme B...A....

       Copie sera adressée au directeur chargée de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA00619