Vu la requête, enregistrée le 18 février 2011, présentée pour la SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE venant aux droits et obligations de la SAS Fortune Brands Holdings dont le siège social est 2, place du Château à Jarnac (16200), par Me Lunghi, avocat ; 

       La SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE venant aux droits et obligations de la SAS Fortune Brands Holdings demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0903458 du 2 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de la période comprise entre septembre 2002 et août 2004 pour le montant de 715 937 euros en droits et 128 278 euros en majorations par avis de mise en recouvrement en date du 1er avril 2008 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le jugement a été rendu au terme d'une procédure irrégulière ; que s'agissant de la motivation de la notification de redressements du 31 août 2001, le jugement se fonde sur le mémoire en défense enregistré le 12 novembre 2010 et qui n'a pas été communiqué à la société requérante ;

       - la notification de redressements du 31 août 2001 est insuffisamment motivée ;

       - le service ne pouvait sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts rectifier son résultat au titre d'un transfert de clientèle sans rémunération à la société Allied Domecq Spirits et Wines Ltd (ADSW) ; que d'une part la réalité du transfert indirect de bénéfice n'est pas établie par l'administration fiscale ; que le service n'établit pas la constitution par la société Ballantine's Mumm Distribution - BMD - dans le cadre de ses fonctions d'acheteur revendeur d'une clientèle propre, distincte de la clientèle attachée aux boissons distribuées ; qu'en tout état de cause, le passage du statut de distributeur au statut de commissionnaire n'a entraîné aucun transfert de la clientèle dès lors que les commissionnaires sont des commerçants indépendants titulaires d'une clientèle et d'un fonds de commerce propres ; que l'administration admet ce raisonnement dès lors qu'elle considère le chiffre d'affaires du commissionnaire par rapport à son chiffre d'affaire à la vente et non par rapport au seul montant des commissions perçues ; que le changement de statut de la société BMD n'a eu aucune incidence sur les relations de la société avec ses clients, sur ses fonctions de distributeur des produits du groupe Allied Domecq, sur son fonctionnement ou sur le développement de son activité ; que la circonstance que le commissionnaire est déchargé de certains risques est sans incidence sur l'existence d'une clientèle propre, dès lors qu'il agit en son nom propre et à ses risques et périls ; que la clientèle est attachée au commissionnaire qui agit en son nom, et non au commettant qu'elle ne connaît pas ; que le commissionnaire prend en charge l'assistance commerciale, la garantie, les réclamations et la responsabilité vis-à-vis des acheteurs ; qu'enfin le transfert de clientèle ne saurait être établi ni par l'absence de versement de toute indemnité en fin de contrat, ni par l'absence de propriété du commissionnaire sur les marchandises, ni par l'absence de refacturation du risque client ; que d'autre part, l'administration n'a pas démontré l'existence d'un lien de dépendance entre les sociétés BMD et ADSW ; qu'enfin le montant du transfert indirect de bénéfice ne saurait comprendre la valeur de la clientèle de la marque de téquila Sauza dès lors que le contrat de commissionnaire conclu avec la société ADSW ne portait pas sur cette marque, propriété d'une société mexicaine distincte ;

       - à titre subsidiaire, qu'en se fondant seulement sur la somme des charges de publi-promotion déduites du résultat fiscal au titre des exercices 1994/1995 et 1995/1996, le service n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de la valeur de la clientèle transférée, dès lors que la méthode de valorisation retenue n'est pas conforme aux méthodes prévues par l'administration fiscale dans le guide de l'évaluation des biens publié en 1982 et par le guide de l'évaluation des entreprises et des titres de société publié en 2006 ; que la jurisprudence impose de tenir compte de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date de la cession ; que la méthode utilisée par l'administration fondée sur les seuls coûts historiques, est déconnectée de la réalité économique et ne permet pas d'appréhender la valeur vénale du fonds de commerce à la date de la cession ; que la transaction Sauza intervenue en 1994, soit cinq exercices avant la transaction en litige, dans un contexte particulier de rupture abusive de contrat n'est pas un élément pertinent d'évaluation ; que la méthode employée par l'administration ne permet pas de distinguer la clientèle attachée aux marques de la clientèle locale du distributeur ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mai 2014 :

       - le rapport de M. Chayvialle, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public,

       - et les observations de Me Lunghi pour la SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS France ;

       1. Considérant que la société Ballantine's Mumm Distribution, qui a pour activité le commerce de gros de boissons, a, jusqu'en 1999, assuré en qualité d'acheteur-revendeur la distribution sur le marché français des produits de la société de droit anglais Allied Domecq Spirits et Wine Limited ; que, par un contrat de commission du 12 avril 1999, la société Ballantine's Mumm Distribution a poursuivi, en qualité de commissionnaire, la commercialisation en France des produits de la société Allied Domecq Spirits et Wine Limited ; que la société Ballantine's Mumm Distribution a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er septembre 1997 au 31 août 2000 à l'issue de laquelle l'administration, par notification de redressement du 31 août 2001, a rectifié son résultat de l'exercice clos en 2000, au titre notamment d'un transfert sans contrepartie de sa clientèle à la société Allied Domecq Spirits et Wine Limited, imposé comme un transfert indirect de bénéfice sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts ; que les redressements du résultat imposable de la société Ballantine's Mumm Distribution au titre de l'exercice clos en 2000 ont été imputés sur les déficits reportables sur le résultat d'ensemble du groupe fiscal intégré auquel appartenait la société vérifiée au titre des exercices litigieux et dont la société mère était la société SAS Fortune Brands Holdings ; que la SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE venant aux droits de la SAS Fortune Brands Holdings relève appel du jugement du 2 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de la période comprise entre septembre 2002 et août 2004 pour le montant de 715 937 euros en droits et 128 278 euros par avis de mise en recouvrement en date du 1er avril 2008 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes (...). / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par le second mémoire en défense, enregistré par le greffe du Tribunal administratif de Montreuil le 12 novembre 2010, soit avant la clôture de l'instruction, le service répondait au moyen, soulevé pour la première fois dans le mémoire en réplique de la société, tiré de l'insuffisante motivation de la notification de redressements du 31 aout 2001 ; qu'il appartenait dès lors au tribunal de communiquer ce mémoire à la société requérante ; qu'en s'abstenant de procéder de la sorte, le tribunal a méconnu les exigences qui découlent de l'article R. 611-1 du code de justice administrative et qui sont destinées à garantir le caractère contradictoire de l'instruction ; qu'il suit de là que la SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE est fondée à soutenir que le jugement attaqué est intervenu à la suite d'une procédure irrégulière et en à demander, pour ce motif, l'annulation ;

       4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE venant aux droits de la SAS Fortune Brands Holdings devant le Tribunal administratif de Montreuil ;

       Sur l'étendue du litige :

       5. Considérant que la société SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE, venant aux droits de la société SAS Fortune Brands Holdings demande la décharge de l'ensemble des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie par avis de mise en recouvrement en date du 1er avril 2008 au titre de la période comprise entre septembre 2002 et août 2004, soit le montant de 715 937 euros en droits et 128 278 euros en majorations ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la proposition de rectifications du 26 novembre 2007, qui est à l'origine des suppléments litigieux, a non seulement rectifié les déficits et amortissements réputés différés imputés par la société sur les exercices clos en 2003 et en 2004 au titre de la réintégration aux résultats de l'exercice clos en 2000 de la société Ballantine's Mumm Distribution du transfert de clientèle litigieux, mais a également remis en cause ces reports déficitaires à raison d'autres chefs de redressements notifiés le 31 août 2001 et a rectifié le résultat d'ensemble des exercices clos en 2003 et en 2004 à raison des rehaussements du résultat de la société intégrée Ballantine's Mumm Distribution proposés par le service vérificateur les 19 décembre 2005 et 20 octobre 2006 ; que la société SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE n'articule de moyens que contre la réintégration à son résultat de l'exercice clos en 2000 du transfert de clientèle litigieux, laquelle s'est traduite par la rectification des déficits et amortissements réputés différés imputés sur les résultats des exercices clos en 2003 et en 2004 à hauteur de 3 048 980 euros et ne présente aucun moyen relatif aux autres chefs de redressements à l'origine des impositions litigieuses qui ont d'ailleurs été expressément acceptés par la société requérante ; qu'ainsi, comme le relève à juste titre le ministre, la contestation de la société requérante doit être limitée à la réduction des impositions litigieuses résultant de l'imputation sur ses résultats au titre des exercices clos en 2003 et en 2004 de déficits et amortissements réputés différés d'un montant de 3 048 980 euros ;

       Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions en litige :

       6. Considérant que le service vérificateur a remis en cause l'imputation sur les résultats des exercices clos en 2003 et 2004 de reports déficitaires d'exercices antérieurs à hauteur de 3 048 980 euros, correspondant à la rectification, sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts, du résultat de la société Ballantine's Mumm Distribution de l'exercice clos en 2000 au titre d'un transfert de clientèle sans contrepartie ; 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. (...) " ; que ces dispositions instituent, dès lors que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance et d'une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices, qui ne peut utilement être combattue par l'entreprise imposable en France qu'à charge, pour celle-ci, d'apporter la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Ballantine's Mumm Distribution, agissant, jusqu'en 1999, en qualité de distributeur-revendeur des boissons produites par le groupe Allied Domecq, disposait d'une direction marketing propre et d'une direction spécifique à la clientèle du secteur des cafés, hôtels et restaurants et avait développé une stratégie propre d'implantation des produits du groupe et de pénétration du marché français ; que, par suite, par ces moyens qu'elle a mis en oeuvre de façon autonome et à ses risques, la société Ballantine's Mumm Distribution doit être regardée comme ayant créé sa propre clientèle, distincte de la clientèle attachée exclusivement aux produits des marques appartenant à la société Allied Domecq Spirits et Wine Limited ;

       9. Considérant qu'en vue d'établir que la société Ballantine's Mumm Distribution ne pouvait, sans percevoir d'indemnité en contrepartie, transférer sa clientèle à la société britannique Allied Domecq Spirits et Wine Limited dont les liens de dépendance avec cette dernière sont établis dès lors que les deux sociétés appartenaient au groupe dont la société mère est la société britannique Allied Domecq Plc, l'administration soutient que le contrat du 12 avril 1999 par lequel la société Ballantine's Mumm Distribution est devenue commissionnaire de la société Allied Domecq Spirits et Wine Limited à compter du 1er mars 1999, conclu pour une durée de trois ans, prévoit que, désormais, le fournisseur assume la totale responsabilité de la publicité et de la promotion des produits, qu'il détient la propriété du stock jusqu'à la vente finale aux clients, qu'il est responsable pour tous les dommages liés aux produits, qu'il assume le risque de non-recouvrement et de financement des stocks, enfin qu'il fixe et modifie les prix de vente aux clients et que, par conséquent, il résulte des caractéristiques du contrat que, du fait de son changement de statut, la société commissionnaire ne disposait plus de droits sur sa clientèle propre qui ne pouvait être cédée sans contrepartie ;

       10. Considérant, toutefois qu'eu égard à la nature du contrat de commissionnaire, lequel n'est pas un contrat autonome mais le préalable à la conclusion d'autres contrats qu'elle signe en son nom propre pour le compte de son commettant, la société Ballantine's Mumm Distribution ne peut être regardée comme ayant transféré sa clientèle propre à ce dernier et, par suite, comme ayant consenti un transfert indirect de bénéfice ;

       11. Considérant que si le ministre fait valoir à titre subsidiaire, que la rémunération perçue par la société Ballantine's Mumm Distribution en qualité de commissionnaire, dont le taux rapporté au chiffre d'affaires réalisé est inférieure à celui de la rémunération qui lui était allouée en qualité d'acheteur-revendeur et que cette diminution de ce taux de marge constitue un transfert indirect de bénéfice au sens de l'article 57 du code général des impôts, il n'apporte aucun élément de nature à établir que la marge ainsi réalisée par la société au titre de son activité de commissionnaire serait inférieure à celle réalisée par une entreprise similaire exploitée normalement, c'est-à-dire dépourvue de liens de dépendance ; 

       12. Considérant, enfin, que si le ministre, à titre infiniment subsidiaire, soutient qu'en concluant le contrat de commissionnaire litigieux, sans demander le remboursement des frais de publicité engagés antérieurement, la société Ballantine's Mumm Distribution a renoncé au fruit de ses investissements publicitaires et consenti de ce fait un transfert indirect au profit de la société établie hors de France, ces dépenses, ainsi qu'il vient d'être dit, ont eu pour contrepartie la constitution par la société Ballantine's Mumm Distribution d'une clientèle propre distincte de celle des marques distribuées et qu'elle a conservée dans le cadre de son activité de commissionnaire ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'éxaminer les autres moyens de la demande présentée devant le Tribunal administratif, que la société SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE venant aux droits et obligations de la SAS Fortune Brands Holdings est fondée à demander la décharge des impositions litigieuse résultant de l'imputation sur ses résultats des exercices clos en 2003 et en 2004 de déficits et d'amortissements réputés différés d'un montant de 3 048 980 euros ; 

       Sur les conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant qu'il y a lieu, par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 2 décembre 2010 est annulé.

Article 2 : La SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt résultant de l'imputation sur ses résultats imposables des exercices clos en 2003 et 2004 de déficits et d'amortissements réputés différés d'un montant de 3 048 980 euros.

Article 3 : L'Etat versera à la SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la demande de la SARL FORTUNE BRANDS INTERNATIONAL HOLDINGS FRANCE est rejeté.

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N° 11VE00643 		2