Vu la requête, enregistrée le 7 mars 2011, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant..., par Me Pascal Schiele ; M. et Mme B... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0802172 et 0802469 du 30 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001, 2002 et 2003, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Maryse Pestka, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Corinne Baes Honoré, rapporteur public,

       - et les observations de Me Pascal Schiele, avocat de M. et MmeB... ;

       1. Considérant qu'à l'issue de l'examen de situation fiscale personnelle et du contrôle sur pièces dont M. et Mme B...ont fait l'objet, l'administration fiscale a considéré que la cession temporaire par ces derniers de l'usufruit de 875 000 titres de la société Pinault Printemps La Redoute (PPR) à la société A...et Perle Ltd, opérée le 13 décembre 1999, présentait un caractère fictif et était constitutive d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'estimant que M. et Mme B...devaient être regardés comme ayant conservé la pleine propriété de ces titres, elle a imposé entre leurs mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les dividendes qui y étaient attachés et qui avaient été distribués au titre des années 2001, 2002 et 2003 ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 30 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de ces années ;

       Sur la mise en oeuvre de la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : " Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : / a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; / b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; / c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; 

       4. Considérant que par un avis du 5 décembre 2006, le comité consultatif pour la répression des abus de droit a regardé la cession temporaire de l'usufruit de 875 000 titres de la société PPR à la société A...et Perle Ltd, opérée le 13 décembre 1999, comme présentant un caractère fictif et comme fondée la mise en oeuvre de la procédure de répression des abus de droit à l'égard de M. et Mme B...; que, par suite, il leur incombe d'apporter la preuve de la réalité de l'acte de cession ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme B...ont créé le 8 décembre 1999 la société " A...et Perle Ltd ", dont le siège est à Jersey et dont le capital de 35 000 francs (5 335,72 euros) était assorti d'une prime d'émission de 34 965 000 francs (5 330 379,90 euros) ; que le 13 décembre 1999, M. et Mme B...ont cédé, pour une durée de cinq ans et quatre mois, l'usufruit de leurs 875 000 titres de la société PPR à la société A...et Perle Ltd ; que pour prix de cette cession, cette société leur a versé la somme de 34 437 743 francs (5 250 000,10 euros) ; que si les requérants soutiennent que les obligations réciproques du contrat de cession temporaire d'usufruit ont été exécutées, le prétendu prix de cette cession a été financé par M. B...et cette cession doit être regardée comme une cession à soi-même ; qu'elle a, par suite, été à bon droit regardée par l'administration comme présentant un caractère fictif ;

        6. Considérant que M. et Mme B...ne sauraient utilement faire valoir que par un acte constitutif établi le 16 décembre 1999 selon le droit de l'Ile de Jersey, ils ont, selon les termes de cet acte, portant le nom de A...et Perle Trust, " fait transférer ou délivrer au Trustee Original [soit Ernst et Young Trustees Limited, devenu Royal Bank of Canada Trustees Limited en janvier 2000] ou autrement placer sous le contrôle de celui-ci la propriété [des actions de la société JPL] " dès lors que, comme il a été dit au point 5, la cession temporaire de l'usufruit de leurs titres de la société PPR à la société " A...et Perle Ltd " présente elle-même un caractère fictif ; qu'il suit de là que l'administration était fondée à mettre en oeuvre à l'encontre des requérants la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 5 et 6 que l'administration fiscale était fondée à écarter, comme ne lui étant pas opposables, la cession temporaire par M. et MmeB..., le 13 décembre 1999, de l'usufruit des titres de la société PPR à la société A...et Perle Ltd, et la mise en trust, le 16 décembre 1999, des titres de cette société ; que les requérants doivent dès lors être regardés comme ayant conservé la pleine propriété des titres de la société PPR et ainsi avoir eu la disposition effective des dividendes qui y étaient attachés ; que c'est, par suite, à bon droit, que l'administration fiscale a rehaussé, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 109 du code général des impôts, les revenus de M. et Mme B...du montant des dividendes, attachés aux 875 000 titres de la société PPR que ceux-ci détenaient, et qui ont été versés au cours des années 2001, 2002 et 2003 ;

       9. Considérant que M. et Mme B...ne sauraient, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, se prévaloir des énonciations de la documentation de base 4 J 1121 du 1er novembre 1995, notamment son paragraphe n° 16, qui sont relatives aux bénéficiaires de distributions occultes, dans les prévisions desquelles ils n'entrent pas, ni du paragraphe n° 1 de la documentation de base 5 B 214 du 1er septembre 1999, qui ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle dont il est fait application en l'espèce ;

       Sur les pénalités :

       10. Considérant que le VI de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 a substitué aux dispositions de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige, qui prévoyaient une majoration de 80 p. 100 si le contribuable s'était rendu coupable d'abus de droit, les dispositions suivantes : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) / b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire (...) ; " ; que si le IX de l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 précise que cette réduction du taux des pénalités lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire, ne s'applique qu'aux propositions de rectification notifiées à compter du 1er janvier 2009, cette disposition ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l'office du juge de l'impôt à qui il appartient, lorsqu'il détermine la loi applicable à la pénalité contestée devant lui, d'appliquer les dispositions les plus douces, en vertu du principe de nécessité des peines issu de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux agissements commis avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des décisions passées en force de chose jugée ;

       11. Considérant que les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts proportionnent la majoration qu'elles instituent au montant des sommes sur lesquelles portait l'infraction que la majoration vise à réprimer et au comportement du contribuable ; que la loi elle-même a ainsi assuré, dans une certaine mesure, la modulation des peines en fonction de la gravité des comportements réprimés ; que, d'autre part, il appartient au juge de l'impôt, saisi d'une contestation portant sur une sanction que l'administration fiscale inflige à un contribuable, de prendre une décision qui se substitue à celle de l'administration et, le cas échéant, de faire application d'une loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle l'infraction a été commise et celle à laquelle il statue ; que, par suite, compte tenu des pouvoirs dont il dispose ainsi pour contrôler une sanction de cette nature, le juge, qui se prononce sur la contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux, exerce un plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration pour appliquer la majoration et décide, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir la majoration, soit d'en prononcer la décharge ; que, dès lors, en admettant que M. et Mme B...doivent être regardés comme soutenant que les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ne sont pas compatibles avec les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la mesure où elles ne confèreraient pas au juge un pouvoir de modulation des taux de l'amende qu'elles prévoient, ce moyen doit être écarté ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée au directeur de la direction chargé de la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

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N°11DA00392

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