Vu la requête enregistrée le 19 juillet 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 21 juillet 2011 présentée pour la SARL Gemma Trans, dont le siège social est situé 25, avenue de la Grande Duchesse Charlotte au Luxembourg, représentée par son gérant en exercice, par Me Chamozzi, avocat ;

        La SARL Gemma Trans demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0803361 du 5 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle audit impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre des années 2002 à 2004, ainsi que des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ;

        2°) de lui accorder la décharge des impositions contestées ; 

        .....................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le traité instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ;

        Vu la convention fiscale conclue entre la France et le Grand Duché du Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôt sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée par l'avenant du 8 septembre 1970 ;

        Vu la directive 77/388/CE du Conseil du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - système commun de taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme ; 

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mars 2013 :

       - le rapport de M. Jean-Louis Joecklé, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;

        - les observations de Me Chamozzi, avocat de SARL Gemma Trans ;

        Vu, enregistrée le 27 mars 2013, la note en délibéré présentée pour la société requérante ; 

        1. Considérant que la SARL Gemma Trans, dont le siège social est situé au Luxembourg, exerce une activité de transport de marchandises ; qu'à la suite de visites domiciliaires réalisées conjointement le 12 janvier 2005 dans les locaux et dépendances de sa principale cliente, la SAS Heppner, ainsi qu'au domicile de M. Levieil, salarié de cette dernière société et dirigeant de la société " Stevenson international et associates " qui est l'unique actionnaire de la SARL Gemma Trans, et de son épouse, Mme Brovedani, dirigeante de la société au cours des exercices clos en 2002 et 2003, l'administration a procédé à une vérification de comptabilité qui a porté sur les années 2002 à 2004 ; qu'estimant que la SARL Gemma Trans disposait d'un établissement stable en France et après avoir constaté qu'elle n'avait déposé aucune déclaration fiscale à raison de l'activité de cet établissement et ne s'était pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises, l'administration a mis à sa charge, par voie de taxation d'office, d'une part, des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt au titre des exercices clos les 31 décembre des années 2002 à 2004, d'autre part, des droits de taxe sur la valeur ajoutée pour la période courant du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ; que la SARL Gemma Trans demande à la cour l'annulation du jugement du 5 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités dont elles ont été assorties ; 

        Sur la régularité du jugement attaqué :

        2. Considérant que les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments dont la société Gemma Trans a étayé ses moyens présentés à l'appui de ses conclusions en décharge, ont suffisamment répondu à ces moyens ; que, par suite, la critique de la régularité du jugement, fondée sur le caractère insuffisant de la réponse apportée à l'argumentation de la société, doit être écartée ;

        Sur le principe de l'assujettissement à l'impôt en France :

        En ce qui concerne le principe de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés :

        3. Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) " ; qu'aux termes du 1. de l'article 4 de la convention fiscale signée le 1er avril 1958 par la France et le Luxembourg "Les revenus des entreprises (...) commerciales (...) ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable " ; qu'aux termes du 3 de l'article 2 de la même convention : " 1. Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. Au nombre des établissements stables figurent notamment : a. les sièges de direction ; b) les succursales ; c) les bureaux ; (...) " ;

        4. Considérant qu'après avoir relevé que l'administration avait, lors des visites domiciliaires effectuées le 12 janvier 2005 en vertu des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans les locaux de la SAS Heppner à Gonesse (Val d'Oise) et au domicile des époux Levieil à Montévrain (Seine-et-Marne), constaté la présence d'un grand nombre de documents administratifs, bancaires et comptables de la SARL Gemma Trans concernant les exercices en litige, ainsi que tout le matériel de bureau nécessaire à l'exploitation, que des actes de gestion courante de l'entreprise tels que l'envoi de courriels, de télécopies ou la réception d'appels téléphoniques y étaient effectués, que certains documents tels que les factures émises par la société requérante indiquaient d'ailleurs les coordonnées téléphoniques personnelles de M. et Mme Levieil, les premiers juges ont considéré que ces constatations, dont l'exactitude n'était pas remise en cause, étaient de nature à établir que tant la direction que la gestion financière et comptable de la société Gemma Trans était assurée depuis ces locaux ; qu'ils en ont déduit que ladite société devait être regardée comme ayant disposé, au titre des années d'imposition en litige, d'un établissement stable en France, de sorte qu'en application des dispositions précitées de l'article 209 du code général des impôts et des stipulations précitées de la convention franco-luxembourgeoise, cette société était imposable en France à raison de l'activité réalisée à partir de cet établissement stable ; qu'aucun élément nouveau n'étant apporté en appel par la société requérante, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce que le service n'établirait pas la matérialité de cet établissement stable, par adoption des motifs précités du tribunal administratif ;

        En ce qui concerne le principe de l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée :

        5. Considérant qu'aux termes de l'article 259 du code général des impôts relatif à la détermination du lieu des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée : " Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle " ; 

        6. Considérant que l'administration soutient, sans être utilement contredite pas plus en appel qu'en première instance, que la société Gemma Trans a effectué, en tant qu'intermédiaire, des prestations de transports uniquement sur le territoire français et qu'elle était dirigée depuis la France ; que l'examen des pièces trouvées dans le cadre des visites domiciliaires a abouti à la conclusion que les transports, tous facturés à l'établissement Heppner sis à Gonesse, avaient leur lieu de départ situés en majorité à Gonesse et leur lieu d'arrivée situés en majorité en Ile-de-France et, en tout état de cause, toujours en France ; qu'il résulte de l'instruction, comme il a été dit ci-dessus, que la société Gemma Trans disposait d'installations matérielles permanentes en France et que les époux Levieil, qui étaient les uniques représentants de cette société, étaient habilités à conduire l'ensemble des opérations commerciales avec les clients et les sous-traitants et qu'à ce titre ils disposaient de l'ensemble des pouvoirs généraux leur permettant de négocier et de conclure des contrats au nom de cette entreprise ; que la requérante ne fournit aucun élément de nature à justifier l'existence d'une activité développée au Luxembourg ; que, dans ces conditions, la société Gemma Trans doit être regardée, comme l'ont estimé à juste titre les premiers juges, comme ayant disposé, au titre de la période vérifiée, d'un établissement stable en France, au sens des dispositions précitées de l'article 259 du code général des impôts, caractérisé par la disposition permanente d'une installation comportant les moyens humains et techniques permettant la réalisation autonome de son activité sur le territoire français, à partir duquel les prestations étaient fournies ;

        Sur la régularité de la procédure et la charge de la preuve :

         7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes ; (..) " ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : (...) ; 3° si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou s'il s'est livré à une activité illicite ; (..) " ;

        8. Considérant qu'il est constant que la société Gemma Trans n'avait pas déposé de déclaration de résultats en France au titre des années en litige, ni ne s'était fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ; qu'elle relevait, dès lors, en application des dispositions combinées du 2° de l'article L. 66 et du 3° de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, et sans qu'il y ait lieu à mise en demeure préalable, de la procédure de taxation d'office pour l'impôt sur les sociétés ; que, n'ayant pas souscrit les déclarations qu'elle était tenue de déposer en sa qualité de redevable de la taxe sur la valeur ajoutée, elle relevait de la même procédure en ce qui concerne ladite taxe par application des dispositions du 3° de l'article L. 66 du même livre ; que l'administration pouvait à tout moment de la procédure se prévaloir de la situation de taxation d'office dans laquelle la société était placée ; que, par suite, les moyens tirés de ce que la taxation d'office n'était pas encourue, de ce que les garanties liées à la mise en oeuvre de la procédure contradictoire n'ont pas été respectées et de ce que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires s'est déclarée à tort incompétente doivent être écartés ; 

        9. Considérant que la société Gemma Trans étant en situation de taxation d'office, elle supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions mises à sa charge en application des dispositions des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales ;

        Sur les bases d'imposition :

        En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

        10. Considérant que la SARL Gemma Trans n'a pas été en mesure de présenter une comptabilité comportant les livres dont la tenue est exigée par le code du commerce ; que le service n'a pu disposer que de documents comptables partiels ; que, dans ces conditions, l'administration a pu déterminer les bases d'imposition à partir des éléments en sa possession, tels que des factures et des relevés de comptes bancaires, sans que la société requérante puisse valablement se prévaloir de la production d'une comptabilité probante ; 

        11. Considérant qu'aux termes du 2. de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. " ; qu'aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, (...). 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise, dans la limite de ceux qui ont été généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation et compte tenu des dispositions de l'article 39 A, sous réserve des dispositions de l'article 39 B. (...) " ;

        12. Considérant que pour l'application de ces dispositions, il incombe toujours au contribuable de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

        13. Considérant que le service a refusé d'admettre le caractère déductible de loyers de crédit-bail, de frais d'entretien, d'assurance et de carburant afférents à un véhicule de type Mercedes Benz ML 400 CDI, qui a été utilisé pour un grand nombre de déplacements dans les Alpes et en Corse sans rapport avec l'activité de l'entreprise, ainsi que d'une moins-value réalisée sur la vente d'un autre véhicule de la même marque et de frais d'honoraires versés au Luxembourg, dont elle a estimé que le caractère professionnel n'était pas justifié ; que, comme l'ont relevé les premiers juges, la société Gemma Trans n'apporte aucun élément de nature à établir que ces diverses dépenses auraient été exposées dans l'intérêt de l'exploitation ; que, dès lors, l'administration est fondée à réintégrer ces dépenses dans les résultats de la société requérante au titre des exercices au cours desquels elles ont été exposées ;

        14. Considérant que si la SARL Gemma Trans revendique la déduction de frais de déplacement et de réception au titre des exercices clos en 2003 et 2004, elle n'apporte aucun élément de nature à justifier que ces frais ont été engagés dans l'intérêt de l'exploitation ; que ses conclusions tendant à voir admettre en déduction des résultats de l'exercice clos en 2004 des charges de sous-traitance d'un montant de 9 330 euros et d'autres charges d'un montant de 1 628,50 euros ne sont pas assorties des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; 

        15. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées des articles 38 et 39 du code général des impôts, ne constituent des charges déductibles des résultats en vue de la détermination du bénéfice imposable ni les dépenses qui ont pour résultat l'entrée d'un nouvel élément dans l'actif immobilisé d'une entreprise, ni les dépenses qui entraînent normalement une augmentation de la valeur pour laquelle un élément immobilisé figure à son bilan, ni les dépenses qui ont pour effet de prolonger d'une manière notable la durée probable d'utilisation d'un élément de l'actif immobilisé ; qu'en revanche, peuvent être compris dans les frais généraux et constituer des charges d'un exercice déterminé les dépenses qui n'ont d'autre objet que de maintenir les différents éléments de l'actif immobilisé de l'entreprise en un état tel que leur utilisation puisse être poursuivie conformément à leur objet jusqu'à la fin de la période correspondant à leur durée probable d'utilisation ;

        16. Considérant que le service a refusé d'admettre comme charges déductibles des achats de mobiliers effectués par la société Gemma Trans au cours des exercices 2003 et 2004 ; qu'il résulte de l'instruction que ces biens nouveaux ont été acquis en vue d'être utilisés d'une manière durable comme moyens d'exploitation dans le cadre de l'activité professionnelle de l'entreprise ; que les dépenses en cause doivent dès lors être regardées comme ayant nécessairement eu pour contrepartie l'entrée de nouveaux éléments dans l'actif de la société ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a considéré que ces dépenses ne pouvaient être portées en charges déductibles des exercices au cours desquels elles ont été exposées ;

        17. Considérant qu'à défaut d'avoir porté en comptabilité, avant l'expiration du délai de déclaration, des dotations d'amortissement au titre de l'exercice clos en 2004, la société ne peut utilement revendiquer la prise en compte de la dépréciation de certains de ses actifs dans les résultats dudit exercice ;

        18. Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la convention fiscale signée le 1er avril 1958 par la France et le Luxembourg : " (...) 2. Lorsqu'une entreprise possède des établissements stables dans les deux Etats contractants, chacun d'eux ne peut imposer que le revenu provenant de l'activité des établissements stables situés sur son territoire. (...) / 4. Les autorités compétentes des deux Etats contractants s'entendent, le cas échéant, pour arrêter les règles de ventilation, à défaut de comptabilité régulière faisant ressortir distinctement et exactement les bénéfices afférents aux établissements stables situés sur leurs territoires respectifs. (...) " ; que ces stipulations ne sont susceptibles de s'appliquer qu'aux sociétés qui disposent au moins d'un établissement stable en France et au moins d'un établissement stable au Luxembourg ; que la société Gemma Trans exerçant la totalité de son activité par l'intermédiaire de l'établissement stable dont elle disposait en France, cette société, dont le siège social est au Luxembourg, ne peut utilement se prévaloir des stipulations précitées pour obtenir la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés mis à sa charge ; 

        En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

        19. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. (...) " ; qu'aux termes de l'article 266 du même code : " la base d'imposition est constituée : a. pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations (...) " ; 

        20. Considérant que le service a constaté que des factures correspondant à des prestations de transport et ne comportant aucune mention de la taxe sur la valeur ajoutée avaient été émises par la société requérante sur l'ensemble de la période litigieuse, pour des montants s'élevant à 222 311,23 euros en 2002, dont 221 864,88 euros facturés à la SAS Heppner, 237 092,48 euros en 2003 facturés en totalité à cette même société, et 143 708,94 euros en 2004 dont 142 872,99 euros pour la SAS Heppner ; que lesdites factures ne comportaient pas d'indication permettant de déterminer la nature précise des prestations accomplies ; qu'aucun document de transport tel qu'une lettre de voiture n'a été fourni permettant d'identifier les points de départ et d'arrivée des transports ainsi facturés ; que les factures récapitulatives mensuelles qui ont pu être produites ne mentionnaient que des trajets effectués en France ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à estimer que les prestations dont il s'agit se rapportaient à des transports effectués en France ; que la société requérante, qui a la charge de la preuve, n'apporte aucun élément permettant de penser que tel n'est pas le cas ; qu'elle ne peut utilement, pour échapper à l'imposition, faire valoir que la taxe n'a pas été facturée et que la SAS Heppner n'a donc pu la porter en déduction ; 

        21. Considérant qu'aux termes de l'article 256 bis du code général des impôts : " I 1° sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les acquisitions intracommunautaires de biens meubles corporels effectuées à titre onéreux par un assujetti en tant que tel (...) " ; 

        22. Considérant que la société Gemma Trans a acquis en 2002 au Luxembourg, où se situe son siège, des véhicules de tourisme qui ont, au titre de la période d'imposition en litige, été exclusivement utilisés en France où ladite société dispose, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, d'un établissement stable ; que ces acquisitions, effectuées au profit de son établissement stable en France entrent, dès lors, dans le champ des dispositions précitées de l'article 256 bis sans que la société requérante puisse utilement faire valoir que son établissement stable est dépourvu de personnalité morale ; 

        23. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 271 du code général des impôts, la taxe dont la déduction peut être opérée en France est celle qui y était exigible en application de la loi fiscale française au profit du Trésor public ; qu'ayant un établissement stable en France et étant à ce titre assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée en France, la société Gemma Trans ne peut déduire de la taxe collectée en France la taxe acquittée au Luxembourg ; qu'il lui appartient d'en demander, le cas échéant, le remboursement aux autorités luxembourgeoises ;

        24. Considérant que la société Gemma Trans ne peut utilement se prévaloir des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ayant pour effet de prévenir une double imposition en ce qui concerne les impôts visés par ladite convention dès lors que la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas, en application du 1. de l'article 1er de cette même convention, au nombre des impôts entrant dans le champ d'application de ladite convention ; qu'en tout état de cause, la société requérante ne saurait se prévaloir de l'existence d'une double imposition dès lors qu'il est constant que la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces acquisitions n'a pas été versée au Trésor public français ;

        Sur les pénalités :

        25. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (..) ; c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. (...) " ;

        26. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Gemma Trans, dont le siège social est situé au Luxembourg, dispose d'un établissement stable en France où ses opérations, exclusivement réalisées sur le territoire français, étaient imposables ; qu'elle ne pouvait l'ignorer et ne pouvait, par suite, se dispenser de respecter ses obligations déclaratives de ses résultats et de ses chiffres d'affaires ; que, par suite, comme l'ont relevé les premiers juges, l'administration, en invoquant les carences déclaratives de la société requérante et la circonstance que celle-ci n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises, doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, du caractère occulte de l'activité ;

        27. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Gemma Trans n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande en décharge ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Gemma Trans est rejetée.

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N° 11BX01723