Vu la requête enregistrée le 8 août 2011 sous forme de télécopie et régularisée par courrier le 10 août 2011 présentée pour M. C...A..., représentant de la société " CVM " demeurant ...par Me B...;

        M. A...demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n°0704596 du 7 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée assignés à la société de fait A...-D... au titre de la période ayant couru du 1er octobre 2003 au 31 décembre 2004 ;

        2°) de prononcer la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée contestés et des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu qui ont été mises à sa charge au titre des années 2003 et 2004 ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 avril 2013 ; 

        - le rapport de M. Philippe Cristille, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. A...a exercé l'activité de travaux de maçonnerie générale à partir du mois d'octobre 2003 sous l'enseigne " CVM " (" construction ventes matériaux ") ; que M. A...s'est déclaré comme le dirigeant de l'entreprise " CVM " auprès du centre de formalités des entreprises le 26 novembre 2003 ; qu'il a poursuivi son activité avec M. D...sous l'enseigne " CVM ", le siège de la société étant transféré à partir décembre 2003 au domicile de M.D... ; que la société qui exerçait en sous-traitance l'activité de construction de maisons individuelles a cessé son activité le 31 décembre 2004 ; que le service vérificateur a avisé la société " CVM " par un avis adressé le 30 juin 2006 d'une vérification de sa comptabilité pour la période du 1er octobre 2003 au 31 décembre 2004 ; qu'à l'occasion de ses investigations, le service a estimé que, compte tenu des conditions d'exercice de l'activité de la société " CVM " , l'existence d'une société de fait entre M. A...et M. D...était établie ; que, le 19 octobre 2006, le vérificateur a dressé un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité qui a été signé par M. A...; que le vérificateur a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société et, en l'absence de dépôt des déclarations de chiffre d'affaires, a mis en oeuvre la procédure de taxation d'office prévue au 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales pour procéder à un rappel de taxe sur la valeur ajoutée, au titre de la période vérifiée, assorti de la majoration de 80 % prévue à l'article 1728-1 c) du code général des impôts pour activité occulte ; que l'administration a également évalué d'office le bénéfice industriel et commercial tiré de l'activité ; qu'à l'issue du contrôle, les impositions supplémentaires relatives aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée éludée sur des recettes dissimulées ont été assignées à la société de fait A...-D... pour un montant de 44 841 euros en droits et 42 784 euros en pénalités établis au titre de la période comprise entre le 1er octobre 2003 et le 31 décembre 2004 ; que M. A...a également fait l'objet d'un redressement à l'impôt sur le revenu au titre des années 2003 et 2004 par la réintégration dans ses revenus imposables et dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux de sa quote-part des bénéfices tirés de l'activité de la société ; que, par un jugement du 7 juin 2011, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté la demande de M. A...agissant au nom de la société de fait qui tendait à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que M. A...fait appel de ce jugement ; 

        Sur les conclusions en matière d'impot sur le revenu :

        2. Considérant que si M. A...demande en appel la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu qui ont été mises à sa charge au titre des années 2003 et 2004 à la suite de la réintégration dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux de sa quote-part des bénéfices tirés de l'activité de la société, ces conclusions qui n'ont été formulées ni dans la réclamation au directeur des services fiscaux, ni devant les premiers juges, et qui sont donc nouvelles en appel, ne sont pas recevables ;

        Sur les conclusions en matière de taxe sur la valeur ajoutée :

        En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

        S'agissant de l'envoi de l'avis de vérification :

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : "Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification (...) " ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par lettre recommandée du 30 juin 2006 dont, selon la copie de l'avis de réception produite par l'administration et non contestée, M. A...a accusé réception le 5 juillet 2006, celui-ci a été avisé de ce que l'administration engageait la vérification de sa comptabilité au titre de la période du 1er octobre 2003 au 31 décembre 2004 ; que, par suite, M. A...n'est pas fondé à soutenir qu'il n'a pas reçu l'avis de vérification de comptabilité ;

        S'agissant de la communication de documents obtenus de tiers :

        3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : "l''administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; 

        4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a indiqué, dans la proposition de rectification adressée le 4 décembre 2006 à M. A...en sa qualité de représentant de la société de fait " A...-D... CVM ", qu'en l'absence de comptabilité et de pièces justificatives il s'appuyait pour reconstituer les résultats de la société sur le compte fournisseur obtenu auprès de la SARL Home 24, son principal client, compte qui précisait les montants payés à la société CVM pour les années 2003 et 2004 ; que le vérificateur a ainsi donné une désignation et une description suffisantes des éléments auxquels il se référait pour mettre le requérant en mesure de demander la communication des documents correspondants ; que, par suite, M.A..., qui n'a pas demandé que les documents ayant servi de fondement aux redressements pratiqués lui soient communiqués, n'est pas fondé à soutenir que le principe du contradictoire aurait été méconnu faute pour l'administration de l'avoir mis à même de discuter les éléments de comparaison dont elle s'était servie pour asseoir les redressements ; que le moyen tiré d'une méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

        S'agissant de l'absence de débat oral et contradictoire :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...) " ; 

       6. Considérant que le contribuable faisant l'objet d'une vérification de comptabilité doit pouvoir bénéficier d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; que dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat, soit avec les mandataires sociaux, soit avec leurs conseils, préposés ou mandataires de droit et de fait ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la déclaration de cessation d'activité de l'entreprise adressée au centre de formalités des entreprises le 6 avril 2005 que le dernier siège connu de la société de fait " A...-D... " était situé à l'adresse du domicile de M. A...son gérant ; que la première intervention du vérificateur s'est faite au domicile de M. A...et en sa présence et que ce dernier a signé le procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité dressé le 19 octobre 2006 par le vérificateur ; que dans ces conditions M. A...ne justifie pas que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues avec lui et qu'il aurait ainsi été privé de son droit à un débat oral et contradictoire ; 

        En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

        8. Considérant qu'en application des dispositions des articles L. 193 et R. 193 du livre des procédures fiscales, il incombe au contribuable qui est en situation de taxation d'office d'établir le caractère exagéré des impositions qu'il conteste ;

        9. Considérant qu'en se bornant, pour critiquer la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires retenue par le vérificateur, à faire état, d'une part, de l'absence de preuve de la fiabilité et de la cohérence des informations recueillies auprès de la SARL Home 24, d'autre part, de la modestie des revenus qu'il a perçus de son activité, M. A...ne peut être regardé comme ayant apporté la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration pour le calcul de la taxe sur la valeur ajoutée seule en litige ;

       Sur les pénalités :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ;

       11. Considérant que M. A...fait valoir qu'il était en charge de la conduite opérationnelle des chantiers et n'était pas au fait de la gestion administrative, financière et comptable de la société qui revenait à M. D...; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction que la vérification de comptabilité qui a été conduite au domicile de M. A...a révélé l'existence d'une activité de construction qui n'avait fait l'objet d'aucune déclaration d'existence et dont les bénéfices n'avaient jamais été déclarés ; que, par suite, l'administration était fondée, en application des dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts, à appliquer aux redressements en litige des pénalités pour découverte d'une activité occulte au taux de 80 % ;

       12. Considérant que les pénalités ne constituent pas des condamnations pénales auxquelles est applicable le principe du non cumul des peines ; que, par suite, le service a pu, sans méconnaître ce principe, infliger au contribuable de telles sanctions administratives, alors même que, pour ces mêmes faits, l'intéressé a été condamné par le juge pénal ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande ; que les conclusions présentées par M. A...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ;

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

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N°11BX02274