Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2011, présentée pour la Screg Sud-Ouest, dont le siège est Immeuble Echangeur 14 avenue Henri Becquerel BP 80230 à Mérignac (33708), représentée par ses représentants légaux, par Me Delevallade ;

       La Screg Sud-Ouest demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°0900976-0901685 du 3 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la ville de Dax à lui payer différentes sommes au titre du règlement d'un marché de travaux ;

       2°) de la décharger des pénalités de retard prononcées à son encontre, subsidiairement, réduire leur montant et les modérer en raison de leur caractère excessif ;

       3°) de condamner la commune de Dax à lui payer la somme de 50 904 euros au titre du solde du marché ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Dax la somme de 4 000 euros en application de l'article L 761-1 du code de justice administrative ; 

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       Vu les autres pièces du dossier; 

       Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

       Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, ensemble ledit cahier des charges ;

       Vu le code de commerce ; 

       Vu le code civil ; 

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 décembre 2012 :

       - le rapport de M. Antoine Bec, président assesseur ; 

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       - les observations de Me Thouy substituant Me Delevallade, avocat de la Screg Sud-Ouest et de Me Laveissière, avocat de la commune de Dax ;

       1. Considérant que la Screg Sud-Ouest demande à la cour d'annuler le jugement du 3 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la ville de Dax à lui payer différentes sommes au titre du règlement du solde d'un marché de travaux portant sur la réalisation d'une promenade, pour un montant de 1 083 856 euros hors taxe ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que le 27 janvier 2009, en cours d'instance devant le tribunal administratif, la commune de Dax a émis un mandat de 50 904,26 euros au bénéfice du groupement d'entreprise Screg Sud-Ouest-Soroso ; qu'à concurrence de cette somme, les conclusions de la Screg Sud-Ouest-Soroso devant le tribunal administratif étaient devenues sans objet ; que devant la cour, elles sont ainsi irrecevables et doivent, par suite, être rejetées ;

       Sur les fins de non-recevoir opposées par la commune de Dax :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales travaux, " si la signature du décompte général est refusée ou donnée sans réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la Screg Sud-Ouest a adressé son mémoire de réclamation tant au maître d'oeuvre qu'au maître d'ouvrage ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales précité doit, par suite, être écarté ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 50-31 du cahier des clauses administratives générales travaux : "  Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. " ;

       6. Considérant qu'en invoquant, devant la cour comme devant le tribunal administratif, l'influence du retard des autres lots, la nécessité de remise à jour du planning, l'existence d'intempéries, la renonciation implicite de la ville de Dax à ces pénalités et les erreurs dans le calcul de ces modalités, la Screg Sud-Ouest n'a pas invoqué de chef et de motif de réclamation distincts de ceux invoqués dans sa réclamation, qui avaient trait également au bien-fondé des pénalités de retard ; que la fin de non-recevoir tirée de l'inobservation de l'article 50-31 du cahier des clauses administratives générales travaux doit, par suite, être également écartée ;

       Sur les pénalités de retard mises à la charge de la Screg Sud-Ouest :

       7. Considérant que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; qu'il s'ensuit que les pénalités ou les réfactions éventuellement encourues par l'entrepreneur ne peuvent que concourir à la détermination du solde du marché ; qu'en contestant le montant des pénalités laissés à sa charge, Screg Sud-Ouest doit être regardée comme demandant à ce que le solde du marché soit augmenté d'un montant équivalent ; 

       8. Considérant, en premier lieu, que l'article 3-2 de l'acte d'engagement du lot n° 2 du marché, signé entre la ville de Dax et la requérante, pour un montant de 440 502 euros hors taxe, fixe à vingt-quatre mois le délai d'exécution de l'ensemble des lots des opérations d'aménagement des berges de l'Adour, à compter de la date du commencement de l'exécution du premier lot ; que ce même article précise que le délai d'exécution de chaque lot est déterminé, conformément à l'article 4-1 du cahier des clauses administratives particulières, par le calendrier détaillé d'exécution propre à ce lot, dans la limite du délai d'exécution de l'ensemble des lots ; qu'en vertu de l'article 4-1 dudit cahier, les délais d'exécution propres à chacun des lots s'insèrent dans le délai d'ensemble stipulé à l'article 3-2 de l'acte d'engagement ; qu'enfin, l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières prévoit l'application de pénalités journalières en cas de retard dans l'exécution des travaux, fixées à 1/1 500 du montant du marché par jour de retard ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, qu'aucun des avenants au marché initial des 20 juin 2006 et 22 mai 2007 ne comporte de clause prévoyant la prolongation du délai d'exécution du marché ; qu'une telle prolongation ne saurait se déduire de la prolongation de la présence des installations de chantier jusqu'en juin 2007, ni de la notification d'un ordre de service le 22 décembre 2006, huit jours avant la fin prévue des travaux ; qu'ainsi la Screg Sud-Ouest n'est pas fondée à soutenir qu'en concluant ces avenants, la commune aurait implicitement renoncé à appliquer les pénalités de retard encourues ; 

       10. Considérant, en troisième lieu, que les avenants au marché n'ont entraîné qu'une augmentation minime du montant du marché initial et que les parties n'ont pas entendu modifier le délai d'exécution du contrat ; que, par suite, la Screg Sud-Ouest n'est pas fondée à soutenir que les délais d'exécution des travaux auraient du être prolongés en application de l'article 19-22 du cahier des clauses administratives générales travaux ; 

       11. Considérant, en quatrième lieu, que l'ordre de service n°2 a fixé au 2 novembre 2004 le début de la préparation du chantier et au 3 janvier 2005 le démarrage effectif des travaux du lot n°2 ; que les pénalités de retard ne pouvaient commencer à courir qu'à compter de la date prévisionnelle d'achèvement des travaux du lot n°2, fixée au 22 décembre 2006 ; que les différentes prestations énumérées au marché ne constituant pas des tranches distinctes, ne pouvaient donner lieu au décompte séparé des retards ; que, par suite, en décomptant les pénalités à compter du 1er novembre 2006, le maître d'oeuvre et la personne responsable du marché ont méconnu la portée des clauses du marché ; qu'ainsi, la période donnant lieu à pénalités débute le 23 décembre 2006, et prend fin le 4 mai 2007, date à laquelle, selon le maître d'oeuvre lui-même, le retard a cessé d'être imputable à la Screg Sud-Ouest, même si ses installations ont dus être maintenues sur place, ce qui a d'ailleurs donné lieu à rémunération par le maître de l'ouvrage ; que ni l'existence des intempéries invoquées ni celle d'un arrêt des travaux à l'occasion des fêtes de fin d'année ne sont établies par les pièces du dossier ;  

       12. Considérant, en cinquième lieu, que si la Screg Sud-Ouest soutient que les retards apportés dans l'exécution de son lot résultent de la désorganisation d'ensemble du chantier, consécutive à l'incapacité du maître d'oeuvre à coordonner les intervenants, et des retards apportés par les autres entreprises dans l'exécution de leurs lots, elle ne l'établit pas en se bornant à citer des exemples isolés, sans démontrer de quelle façon et dans quelle mesure ces circonstances sont à l'origine de ses propres retards ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la période donnant lieu à l'application des pénalités litigieuses doit être ramenée de 174 à 126 jours ; qu'en application de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières, le montant des pénalités de retard laissées à la charge de la Screg Sud-Ouest doit ainsi être ramenée de 139 262 à 100 844 euros ; que le solde du marché, initialement négatif à hauteur de 88 358 euros, a été réduit à 37 454 euros à la suite du versement par la ville de Dax de la somme de 50 904 euros ; qu'après la réintégration de la somme de 38 418 euros représentant le montant de la réduction des pénalités, le solde du marché, devenu positif, doit être porté à 964 euros ; 

       Sur les conclusions tendant à la modération des pénalités :

       14. Considérant qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ; qu'en l'espèce, eu égard au montant des pénalités maintenues à la charge de la société, il n'y pas lieu pour la cour de faire droit à sa demande de réduction ;

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Dax doit être condamnée à payer à la Screg Sud-Ouest la somme de 964 euros ;

       Sur l'appel incident de la commune de Dax : 

       16. Considérant que si, par la voie de l'appel incident, la commune de Dax soutient que l'expertise dont les frais ont été mis à sa charge est étrangère au litige, elle n'assortit son moyen d'aucune précision permettant d'en apprécier la portée ; 

       17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Dax n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a mis les frais d'expertise à sa charge; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       18. Considérant qu'il y a lieu , dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Dax la somme de 2 000 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce que la Screg Sud-Ouest, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la commune de Dax la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La commune de Dax est condamnée à payer à la Screg Sud-Ouest la somme de 964 euros.

Article 2 : la commune de Dax versera à la Screg Sud-Ouest la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la Screg Sud-Ouest et les conclusions de la commune de Dax sont rejetés.

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N° 11BX01629