Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 23 décembre 2010 et 28 mars 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA04626, présentés pour la société Office funéraire et crématiste, société anonyme, représentée par son président directeur général en exercice, et dont le siège est Esplanade du cimetière Saint-Michel à Canet-en-Roussillon (66140), par Me Ricard, avocat ;

      La société Office funéraire et crématiste demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement nos 0805572 et 0902849 du 22 octobre 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à l'annulation, d'une part, de la convention de délégation de service public d'une durée de quatre mois conclue entre la commune de Perpignan et la société d'économie mixte Crématiste Catalane, relative à l'exploitation d'un crématorium à Perpignan et à la condamnation de la commune de Perpignan à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et d'autre part, de la convention de délégation de service public d'une durée de vingt ans, conclue entre les mêmes parties, ayant pour objet d'assurer la gestion de ce crématorium et à la condamnation de la commune à celle de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

      2°) d'annuler les conventions en cause ; 

      3°) de mettre à la charge de la commune de Perpignan une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des collectivités territoriales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 avril 2013 :

      - le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,

      - les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,

      - et les observations de MeA..., représentant la commune de Perpignan ;

      1. Considérant que par une délibération du 18 décembre 2003, le conseil municipal de Perpignan a autorisé le principe de la création d'une société d'économie mixte chargée de la construction et l'exploitation de crématoriums publics ; que les actionnaires de la société Crématiste Catalane, ainsi constituée, sont des collectivités publiques dont la commune de Perpignan et le département des Pyrénées-Orientales ainsi que le secteur mutualiste ; qu'à la suite d'un appel public à candidatures relatif à la passation d'une convention de délégation de service public d'une durée de quatre mois et une seconde d'une durée de vingt ans, le conseil municipal a, par délibérations des 20 octobre 2008 et 26 mars 2009, approuvé la désignation de la société d'économie mixte Crématiste catalane et a autorisé le maire à signer les conventions ; que par le jugement attaqué du 22 octobre 2010, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté les demandes de la société Office funéraire et crématiste (OFC), candidat évincé, tendant à l'annulation, d'une part, de la convention de délégation de service public d'une durée de quatre mois, conclue entre la commune de Perpignan et la société d'économie mixte Crématiste Catalane, relative à l'exploitation d'un crématorium à Perpignan et d'autre part, de la convention de délégation de service public d'une durée de vingt ans, conclue entre les mêmes parties, en vue d'assurer la gestion de ce crématorium ; 

      Sur la régularité du jugement attaqué : 

      2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience " ;

      3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la minute du jugement attaqué a été signée conformément aux prescriptions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative ; que la circonstance que l'ampliation du jugement qui a été notifiée à la société Office funéraire et crématiste ne comporterait pas les signatures des magistrats et du greffier d'audience est sans incidence sur la régularité de ce jugement ;

      4. Considérant, en second lieu, que, d'une part, le tribunal administratif a estimé que l'objet de la délégation, mentionné tant dans l'avis d'appel public que dans le cahier des charges, relatifs à la passation de la convention de délégation de service public pour une durée de vingt ans, portait exclusivement et sans ambiguïté sur l'exploitation du crématorium, et non sur sa construction, laquelle était achevée, qu'il résultait en outre de l'instruction que la société requérante a bénéficié de la possibilité de présenter une offre tenant compte de l'amortissement de l'ouvrage dont elle a, au demeurant, usé en présentant une proposition en réponse à l'information relative au coût total de financement de l'équipement et que par suite, alors qu'il ne lui était pas nécessaire de connaître l'identité du propriétaire de l'ouvrage pour établir une proposition tenant compte de son amortissement, la société requérante n'était pas fondée à soutenir que l'absence de précisions suffisantes dans les documents de la consultation l'a empêchée de connaître les conditions précises de mise à disposition du crématorium pour déterminer les prix de son offre ; qu'ainsi, le tribunal a statué sur le moyen tiré de ce qu'elle n'avait pas bénéficié d'informations nécessaires pour soumettre son offre ; que, d'autre part, l'Office funéraire et crématiste soutient que les premiers juges n'ont pas statué sur le moyen tiré de ce que seule la société d'économie mixte, propriétaire des installations, connaissait le coût de la construction, les modalités de son financement, les coûts induits de maintenance et de mise à niveau ; que, toutefois, le tribunal en se fondant sur le motif précédent, a statué implicitement mais nécessairement sur ce moyen pour l'écarter ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué doit être écarté ; 

      Sur la validité des conventions :

      En ce qui concerne la procédure de mise en concurrence : 

      5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 2223-40 du code général des collectivités territoriales "Les communes et les établissements publics de coopération intercommunale sont seuls compétents pour créer et gérer les crématoriums et les sites cinéraires. " ; 

      6. Considérant que la société OFC soutient que le département des Pyrénées-Orientales étant à l'origine de la constitution de la société d'économie mixte, les dispositions de l'article L. 2223-40 du code général des collectivités territoriales ont été détournées ; que le tribunal administratif a estimé que le département des Pyrénées-Orientales n'a pris aucune part dans la décision de créer le crématorium en cause et n'a pas davantage été impliqué dans les procédures de délégation de service public pour son exploitation qui, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, ont été décidées et mises en oeuvre par la seule commune de Perpignan ; qu'en se prévalant d'un article de presse ainsi que des circonstances que le département, actionnaire de la société d'économie mixte, a souscrit à l'augmentation de son capital et lui a accordé une garantie d'emprunt, la société requérante ne conteste pas utilement le motif retenu par les premiers juges pour écarter le moyen invoqué ; 

      7. Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante soutient que les avantages financiers qui ont été consentis à la société d'économie mixte Crématiste Catalane lui ont permis de présenter une offre comportant des prix très inférieurs à ceux pratiqués par les autres crématoriums de la région, sur la base d'une évaluation insincère de l'ensemble de ses coûts réels directs et indirects, de nature à porter atteinte au principe de la libre concurrence ; 

      8. Considérant, toutefois, qu'aucun texte, ni aucun principe n'interdit, en raison des modalités de sa constitution et de son fonctionnement, à une société d'économie mixte instituée conformément aux dispositions des articles L. 1522-1 et L. 1522-2 du code général des collectivités territoriales, de se porter candidate à l'attribution d'un contrat de délégation de service public ; qu'il ne résulte pas de l'instruction, notamment de l'offre qu'elle a soumise lors de l'appel à candidature et du rapport d'analyse des offres de la commission de délégation de service public que les prix proposés par la société d'économie mixte, qui présentaient, sur la base de son hypothèse n° 2, un écart de 12 % avec ceux envisagés par la société requérante, auraient été déterminés en prenant en compte des éléments étrangers aux coûts directs et indirects concourant à la formation des prix de la prestation, objet de la convention, notamment des avantages découlant de l'augmentation de son capital et de la garantie d'emprunt consentie par le département, mesures destinés à assurer le financement de la construction du crématorium dont elle avait été chargée précédemment à l'appel à candidature portant sur l'exploitation de cet équipement ; qu'en outre, la société OFC n'établit pas que la commune de Perpignan se serait engagée à prendre en charge le déficit éventuel né de l'exploitation à venir du crématorium ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de libre concurrence doit être écarté ; 

      9. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 1er du cahier des charges relatif aux prescriptions financières : " A l'appui du projet, les candidats devront exposer les moyens qu'ils mettront en oeuvre pour assumer le financement de l'équipement. Le ou les emprunts à contracter devront faire l'objet d'un amortissement linéaire sur la durée du contrat à intervenir. " ; que l'article 2 prévoit que : " la ville confiera au délégataire la gestion du crématorium... et mettra à sa disposition l'ensemble des installations existantes du crématorium " ; qu'aux termes de l'article 12 du même cahier : "  Chaque candidat proposera à la ville le versement d'une redevance annuelle qu'il lui appartiendra de définir dans son offre, compte tenu des obligations mises à sa charge pour l'exploitation du crématorium. " ; 

      10. Considérant que la société requérante soutient que les documents de consultation présentaient des ambiguïtés et des lacunes sur l'objet de la convention à conclure, l'identité du propriétaire des installations existantes et le coût de la construction des équipements existants ; que, toutefois, ainsi que l'a estimé le tribunal administratif, la convention de délégation de service public portait sur l'exploitation d'un crématorium dont il est constant que la construction était achevée à la date de la procédure de consultation ; qu'en outre, d'une part, il incombait au délégataire de prévoir le renouvellement des équipements au cours de la durée d'exploitation ; que, d'autre part, le candidat pouvait envisager la création d'un site cinéraire ; que dans ces cas, il lui appartenait d'en exposer le financement ; que le défaut de description des installations existantes ne faisait pas obstacle à une visite des lieux préalable à la soumission de l'offre ; qu'en outre, la commune de Perpignan a informé la société requérante, le 9 janvier 2009, du coût précis de la construction des installations du crématorium et de celui des matériels ; que, dans ces conditions, alors même que l'identité du propriétaire des installations n'était pas expressément mentionnée, la société requérante a pu déduire sans difficulté des documents de consultation et des informations portées à sa connaissance, notamment les conditions juridiques de la mise à disposition des équipements ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance des documents de consultation ne peut qu'être écarté ;

      11. Considérant, en dernier lieu, que la société OFC soutient que la société d'économie mixte Crématiste catalane, en sa qualité de constructeur et de propriétaire des installations du crématorium, avait en sa possession des informations privilégiées relatives au coût de la construction, aux modalités de son financement et aux coûts induits de maintenance et de mise à niveau ; que, toutefois, comme il a été dit, la société requérante a pu, sur la base tant des documents de consultation que des éléments d'information recueillis auprès de la commune de Perpignan sur le coût des installations construites et des matériels, soumettre, en toute connaissance de cause, une offre complète présentant tant les tarifs à percevoir sur les usagers que la redevance à verser à l'autorité délégante ; qu'en outre la société requérante n'établit pas que les informations qu'elle détenait auraient permis à la société d'économie mixte locale de présenter une offre économiquement plus avantageuse ; 

      En ce qui concerne le choix du délégataire : 

      12. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que dans son offre, la société OFC a proposé une variante consistant à réaliser une nouvelle ligne de traitement des fumées et en outre, l'acquisition d'un second four ; que la commission de délégation de service public a relevé, dans son rapport d'analyse des offres, que les travaux et investissements envisagés n'avaient pas d'influence sur le tarif unitaire de crémation qui demeurait inchangé ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la commission se serait fondée sur cet élément pour proposer que soit écartée son offre ; 

      13. Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante soutient que la commission a inexactement analysé son offre ; que, toutefois, il ne ressort pas du rapport d'analyse des offres qu'en relevant que la réalisation proposée d'une nouvelle ligne de traitement des fumées et l'acquisition d'un second four n'emportaient pas d'augmentation des tarifs à percevoir sur les usagers, la commission a entendu contester le tarif ainsi proposé ; qu'en outre, la société requérante soutient que le compte prévisionnel qu'elle a fourni prend en compte tous les investissements y compris le financement d'un second four et de la ligne des traitements des fumées ; qu' il ne résulte pas du rapport d'analyse que la commission aurait estimé que le compte prévisionnel excluait lecoût de réalisation de ces équipements ; qu'enfin, contrairement à ce qu'allègue la société OFC, il ressort des termes mêmes des comptes d'exploitation prévisionnels annexés à son offre que ne figure que la " taxe professionnelle " et non l'ensemble des " taxes globalisées " ; que, dans ces conditions, la société requérante ne peut soutenir que la commission aurait commis des confusions lors de l'analyse de son offre ; 

      14. Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu de l'article 2 du cahier des charges, le délégataire pourra envisager, conformément à l'article L. 2223-40 du code général des collectivités territoriales, la création d'un site cinéraire sur les parcelles mises à sa disposition ; que dans le cadre de l'analyse des offres, la commission a pu prendre en compte la proposition de la société d'économie mixte Crématiste Catalane d'une prestation accessoire consistant à réaliser des colombariums afin d'accueillir les urnes cinéraires dans le cadre de l'exploitation du crématorium et relever le montant des tarifs de location des colombariums ; que la seule circonstance que les tarifs proposés par la société d'économie mixte qui comme il a été dit, présentent un faible écart avec ceux soumis par la société requérante, sont inférieurs à ceux pratiqués par les crématoriums situés dans les communes de la région n'est pas de nature à établir qu'en retenant la candidature de la société d'économie mixte, la commune de Perpignan aurait commis une erreur manifeste d'appréciation ; qu'en outre, les différences entre les offres présentées par la société OFC et la société d'économie mixte en ce qui concerne les horaires d'ouverture au public du crématorium représentant une heure et celles au titre des effectifs envisagés, portant sur un demi poste à temps plein ne démontrent pas davantage que le choix de la société d'économie mixte serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ; 

      15. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 8 du cahier des charges " les conditions de ...révision [des tarifs appliqués aux usagers] devront également être définies par chaque candidat " ; 

      16. Considérant que, contrairement à ce que soutient la société OFC, il appartenait au candidat de déterminer, conformément à ces stipulations, les indices de révision des tarifs pratiqués ; qu'il résulte de l'instruction que la société OFC a proposé d'appliquer l'indice du coût de la construction ; qu'en appréciant son offre au regard de cet indice de référence pour définir les conditions de révision des tarifs, la commission de délégation n'a pas commis d'erreur de droit ;

      17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Office funéraire et crématiste n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes ;

      Sur les conclusions présentées en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Perpignan, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Office funéraire et crématiste demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Office funéraire et crématiste une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Perpignan et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Office funéraire et crématiste est rejetée. 

Article 2 : La société Office funéraire et crématiste versera à la commune de Perpignan la somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Office funéraire et crématiste et à la commune de Perpignan.

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