Vu la requête, enregistrée le 11 mars 2011, présentée pour M. et Mme C...B..., demeurant..., par Me A...di Ciccone ; 

      M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°)  d'annuler le jugement n° 0803210 en date du 19 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2004 ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

.........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mars 2013 :

       -  le rapport de M. Bédier, président de chambre ;  

       - les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       - et les observations de MeA..., pour M. et MmeB... ;

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'activité d'infirmière libérale de MmeB..., l'administration a remis en cause le régime d'exonération des bénéfices prévu par l'article 44 octies du code général des impôts, sous lequel l'intéressée avait entendu se placer ; que M. et Mme B...demandent à la Cour  d'annuler le jugement en date du 19 janvier 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis à la suite de ce contrôle au titre des années 2002 à 2004 ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que les premiers juges ont retenu à...; 

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année 2002 : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. /(bon droit qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'obligeait l'administration à se conformer à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires) Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35, (bon droit qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'obligeait l'administration à se conformer à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires) ainsi qu'aux contribuables exerçant une activité professionnelle non commerciale au sens du 1 de l'article 92 (bon droit qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'obligeait l'administration à se conformer à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires) " ; que l'article 53 de la loi du 31 décembre 2003 a inséré à l'article 44 octies du code général des impôts un cinquième alinéa ainsi rédigé : " Lorsqu'un contribuable dont l'activité, non sédentaire, est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines " ; que le C de l'article 53 de la loi du 30 décembre 2003 prévoit que ces dispositions " sont applicables pour la détermination des résultats des exercices clos en 2003 s'agissant des contribuables relevant de l'impôt sur le revenu (...) " ; 

Quant à l'année 2002 :

       4. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts applicables à l'année 2002, l'implantation d'une activité en zone franche urbaine, en l'absence de salarié, s'apprécie au regard de tous éléments pertinents, notamment de la situation des locaux et des moyens d'exploitation utiles à cette activité et de son lieu d'exercice effectif, sans que fasse obstacle à l'application des mêmes dispositions la seule circonstance qu'une partie de l'activité, en raison de sa nature, doive s'exercer chez... ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme B...prenait en 2002 à La Seyne-sur-Mer un local en colocation avec une autre infirmière et un sophrologue où elle disposait d'une place de parking ; que le local était équipé d'un accès à une permanence téléphonique avec renvoi d'appel ; que le matériel de bureau et d'informatique se réduisait à un ordinateur portable que Mme B...n'utilisait pas sur place, puisqu'elle tenait le décompte de ses recettes et de ses dépenses sur un cahier rédigé à la main, et à une imprimante rangée dans une armoire ; que l'intéressée ne recevait pas de patients dans ce local dont elle disposait ; que, compte tenu de ces éléments de fait, l'activité de Mme B...ne peut être regardée comme ayant été effectivement implantée en zone franche urbaine ;

Quant aux années 2003 et 2004 :

       6. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas soutenu par les requérants que Mme B...aurait employé un salarié sédentaire à plein temps en zone franche urbaine ou qu'elle aurait réalisé 25 % de son chiffre d'affaires dans la zone considérée ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme B...ne pouvait prétendre, sur le fondement de la loi fiscale, au régime d'exonération prévu par l'article 44 octies du code général des impôts dans ses deux versions applicables aux années en litige ;

En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente (bon droit qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'obligeait l'administration à se conformer à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires) " ;

       9. Considérant qu'aux termes du paragraphe 24 de l'instruction référencée  4 A-8-04 du 6 octobre 2004, l'administration fiscale a indiqué que "  les entreprises implantées en ZFU [avant le 6 octobre 2004] peuvent invoquer la doctrine antérieure si celle-ci leur est plus favorable que les critères légaux. Cette disposition est valable pour la période complète d'application du régime " ; qu'aux termes du paragraphe 8 de l'instruction administrative référencée 4 A-4-98 du 30 mars 1998 : " L'exercice d'une activité administrative par le biais de salariés sédentaires constitue une présomption permettant de prouver la réalité de l'implantation en zone franche urbaine. Cette présomption n'interdit pas à des contribuables, et notamment ceux exerçant à titre indépendant, de démontrer par tous moyens que leur activité est effectivement implantée en zone franche urbaine. A cet égard, l'utilisation d'une ligne téléphonique, la présence de tout le matériel de bureau et d'informatique ou des stocks de fournitures dans les bureaux implantés sur la zone, ou encore le stationnement habituel sur la zone du ou des véhicules affectés à l'exercice de la profession constituent des éléments pris en compte pour apprécier si l'entreprise peut bénéficier du régime de faveur. La présence physique, pour des motifs professionnels, de l'exploitant dans la zone avec une fréquence et une durée importantes doit pouvoir être établie (bon droit qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'obligeait l'administration à se conformer à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires) " ; 

       10. Considérant que, même si l'exercice par Mme B...de sa profession d'infirmière l'obligeait à de fréquents déplacements, il ne résulte pas de l'instruction que l'intéressée aurait,  dans le local qu'elle prenait à La Seyne-sur-Mer en colocation, assuré la présence de tout son matériel de bureau et d'informatique alors que l'administration a constaté que les enregistrements comptables étaient effectués sur un ordinateur portable par le mari de MmeB..., laquelle a reconnu ne pas savoir l'utiliser à cette fin ; qu'en outre, si l'intéressée disposait d'une imprimante à son cabinet, celle-ci ne faisait pas l'objet d'une utilisation habituelle ; qu'une partie du courrier relatif à l'activité professionnelle était adressée à l'adresse personnelle de Mme B...et non à celle de son cabinet ;  qu'enfin, la présence physique, pour des motifs professionnels, de l'exploitante dans la zone franche ne peut être regardée comme présentant une fréquence et une durée importantes ; qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne peuvent non plus se prévaloir des termes de la doctrine administrative ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant au bénéfice  des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.

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N° 11MA01010	2

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